פסקי דין על עזבון המנוח עומר אבו טיר | פסקי דין על גי'בריל אבו טיר | פסקי דין על נאדה אבו טיר | פסקי דין על אורי דנון ושות' (בפירוק זמני) | פסקי דין על קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים |

11253/03 א     02/09/2007




א 11253/03 עזבון המנוח עומר אבו טיר, גי'בריל אבו טיר, נאדה אבו טיר נ' אורי דנון ושות' בע"מ (בפירוק זמני), קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים






בתי המשפט
1


בית משפט השלום ירושלים
א 011253/03
בפני
:
כבוד השופט משה בר-עם

תאריך:
02/09/2007




1 . עזבון המנוח עומר אבו טיר

2 . גי'בריל אבו טיר

3 . נאדה אבו טיר

בעניין:

ע"י ב"כ עו"ד
לקר

התובעים

נ ג ד


1 . אורי דנון ושות' בע"מ (בפירוק זמני)

ע"י ב"כ עו"ד בשארי

2 . קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים



ע"י ב"כ עו"ד
לוי

הנתבעות

ובעניין:
קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים



ע"י ב"כ עו"ד
לוי

המודיעה לצד השלישי

נ ג ד


אורי דנון ושות' בע"מ (בפירוק זמני)

ע"י ב"כ עו"ד בשארי


הצד השלישי


פסק דין


א. כללי:

1. תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף, בשל מותו של המנוח, עומר אבו טיר (להלן: "המנוח"), בתאונת עבודה מיום 2/5/02, עת נהג במלגזה, במהלך עבודתו, מבלי שהחזיק ברשיון נהיגה ונהרג, לאחר שהמלגזה התהפכה וגרמה למותו. התובענה הוגשה על ידי עזבון המנוח – התובע 1 (להלן: "העיזבון"), כנגד מעסיקתו של המנוח – הנתבעת 1 (להלן: "החברה"), מכוח עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה ועל ידי הוריו – התובעים 2 ו-3 (להלן: "התלוי
ים"), כנגד קרנית – הנתבעת 2 (להלן: "קרנית"), מכוח היותם תלוי
ים במנוח וזכאותם לפיצוי, על פי הקבוע בסעיף 7ב לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה – 1975 (להלן: "חוק הפיצויים"). קרנית, מצידה, ביקשה לחזור אל החברה, בהודעה לצד שלישי, מכח סעיף 9(א)(3) לחוק הפיצויים ובשל בעלות החברה במלגזה. הצדדים נחלקו ביניהם הן בשאלת האחריות (בנזיקין – בעניינה של החברה ומכוח חוק הפיצויים – בעניינה של קרנית) והן בשאלת הנזק.


ב. על העובדות הטענות וההליכים:

2. במועדים הרלוונטיים לתובענה, ניהלה החברה עסק להפצת מוצרי מזון, חומרי ניקוי וכד' (להלן: "המוצרים"), באזור התעשיה הר-טוב. פעילותה התנהלה במבנה תעשיה, בשטח של 2,250 מ"ר, המחולק ל-2 מחסנים עיקריים (להלן:"המחסן"), שם אוחסנו המוצרים על מדפים. קבלת המוצרים התבצעה בחצר האחורית של המחסן ומסירתם לספקים מהחצר הקדמית, כאשר פריקתם מהמשאיות והעברתם, על גבי משטחים, לפנים המחסן, נעשתה באמצעות מלגזה (להלן: "המלגזה") כאשר עובדים אחרים מסדרים אותם על המדפים. בהמשך, הועברו המוצרים באמצעות המלגזה לרחבה הקדמית של המחסן ומשם נשלחו ללקוחות החברה. תיאור מפורט של פעילות החברה וסדרי עבודתה, כמו גם נסיבות התאונה, להלן, הובאו בהרחבה בדו"ח חקירת תאונת עבודה, ערוך וחתום ע"י מפקחת משרד העבודה והרווחה הגב' אווה בוטמן (להלן: "המפקחת"), מיום 25/11/02 (להלן: "הדו"ח"), (צורף כנספח א' לכתב התביעה, כאשר פרוטוקולי עדויות עובדי החברה בפני
המפקחת, צורפו כנספח ב' לתצהיר עדותו הראשית של מנהל החברה, מר דנון).

3. המנוח, יליד 9/2/85, התקבל לעבודה בחברה כ-10 ימים בטרם התאונה שגרמה למותו, להלן, כעוזר מחסנאי (ס' 8 לתצהיר דנון, ס' 4 לתצהיר התובע 2). במסגרת תפקידו, נדרש המנוח לסדר את המוצרים על המדפים ולסייע באיסופם, על פי הזמנות. המנוח לא החזיק ברשיון נהיגה, בכלל ולמלגזה בפרט. ביום 2/5/02, נפגע המנוח בתאונת עבודה. נסיבות התאונה, עליהן אין חולק, הובאו בהרחבה בדו"ח (שם, עמ' 4), ונקבעו על יסוד עדויות עובדי החברה במחסן ובעיקר על עדותו של המחסנאי איברהים, אשר "תוך כדי עבודתו בחצר האחורית הוא ראה את עומר אבו טיר יוצא מתוך המחסן נוהג במלגזה ונוסע במהירות לחצר האחורית... לפי דבריו הוא הספיק גם לצעוק למר עומר שיסע בזהירות. אולם עומר המשיך לנסוע, פתאום המלגזה הסתובבה שמאלה והתהפכה על דופן ימין. עקב התהפכות המלגזה נלכד מר עומר תחת מסגרת המלגזה, נפצע בראשו ובחלקי גוף אחרים והיה מחוסר הכרה כשלמקום הגיעו נציגי משטרה וצוות מד"א באמבולנס... הוא קיבל עזרה ראשונה במקום ולאחר מכן הובא באמבולנס לבית חולים. תוך כדי נסיעה באמבולנס הרופא קבע את מותו בשעה 00:48 ב- 3/5/02" (להלן: "התאונה").

4. לטענת התובעים, המלגזה הינה בבחינת "רכב מנועי" והתאונה, הינה "תאונת דרכים" והכל, כמשמעותם בחוק הפיצויים. אולם, אין בידי העיזבון עילת תביעה מכוחו, לנוכח הקבוע בסעיף 7(3) לחוק שם, שלפיו לא עומדת לנפגע, שנהג ללא רשיון נהיגה והעיזבון בנעליו, הזכות לפיצויים. לפיכך, טענו, לעילת תביעה מכח פקודת הנזיקין ובטענה, כי מותו של המנוח בתאונה, נגרם בשל רשלנות החברה ומכוח הפרת חובה חקוקה, הקבועה בסעיף 81 לפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל – 1970 ותקנות 2 ו-3 לתקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשנ"ט – 1999 ומהטעמים שפורטו בכתב התביעה (ס' 12) ובכלל זה, בשל מניעת הפעלת המלגזה על ידי מי שאינו מורשה לנהוג בה (ס' 12.4). בעניינם של התלוי
ים הוסיפו וטענו, כי עומדת להם עילת תביעה, נפרדת, מכוח סעיף 7ב לחוק הפיצויים ובשל היות הורי המנוח – התובעים 2 ו-3, תלוי
ים במשכורתו של המנוח למחייתם.

5. בכתב הגנתה, כפרה החברה באחריותה לתאונה והטילה את האחריות לגרימתה על המנוח, אשר, לטענתה, נדרש לרדת מהמלגזה, על ידי עובדיה ועל אף האמור, התעלם וסירב לעשות כן, תוך לקיחת סיכון. קרנית, בהגנתה, טענה בעיקר, לעניין העדר תלותם של התלוי
ים במנוח וביקשה לדחות את התביעה, בעניינה. לצד הגנתה, הגישה קרנית הודעה לצד שלישי כנגד החברה וטענה בגדרה, לאחריות החברה בשל זכות החזרה, העומדת לה, מכוח הוראות סעיף 9(א)(3) לחוק הפיצויים ובשל בעלות החברה במלגזה, עובר לתאונה. בכתב הגנתה להודעה טענה החברה, כי רשלנות המנוח לתאונה מגיעה כדי שיעור של 100% ומכל מקום, על קרנית החובה לפצות את התובעים ולא עומדת לה זכות חזרה.

6. במהלך הדיון, הגישו התובעים מסמכים שונים ובכללם דו"ח של פארמדיק מד"א, שפינה את המנוח ממקום התאונה, כשהוא חסר הכרה, הודעת פטירה ותעודת פטירה. כמו כן הוסכם (נוסף על הדו"ח) כי הנספחים שצורפו לתצהירו של דנון, כמו גם צו הירושה, יתקבלו כראיה בתובענה (פרוט' מיום 7/1/07, עמ' 7, ש' 15-11). לבקשת התובעים, תוקן, בהמשך, כתב התביעה ונוספה בגדרו הטענה (ס' 11 שם) לפיצוי בגין הפסד השתכרות ב"שנים האבודות". לאחריו, הוגשו עדויותיהם הראשיות של הצדדים בתצהירים ונמסרה הודעה, שלפיה מונה לנכסי החברה מפרק זמני וכן החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (בש"א 2236/05, פש"ר 2050/05) מיום 18/1/06, שהתיר את המשך ההליכים בעניינה. התביעה התבררה, בתחילה בפני
כב' השופטת ניקוטרה-באום ובהמשך, על פי החלטת כב' הנשיא, הועברה לדיון בפני
י. מטעם התובעים הוגשו תצהיריהם של התלוי
ים ושל עובדי החברה, מר חאדר דבש ונאסר נעמאן אבו עבד. מטעם קרנית הוגש תצהיר החוקר מר יגאל גלאון. לתצהירו צורפו תמליל השיחה בינו לבין ההורים וחוות דעת מומחה על כי התמליל משקף נאמנה את סרט ההקלטה. כמו כן הוגש העתק של קלטת השיחה. מטעם החברה הוגש תצהירו של דנון בצירוף תלוש שכר של התובע (נספח א') וכן עדויות עובדי החברה, בפני
המפקחת (נספח ב'). המצהירים נחקרו על תצהיריהם, ולאחר שהוגשו סיכומיהם הובא התיק בפני
י למתן

פסק דין
, כדלקמן.


ג. השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת וההכרעה בתמצית:

7. מעיון בכתבי הטענות ומראיות הצדדים עולה, כי התובענה מעוררת, לעניין האחריות, שתי סוגיות עיקריות. הראשונה, בעניינה של החברה ובשאלה, האם עומדת למנוח ולעיזבון בנעליו, עילת תביעה בנזיקין, מכח עוולת הרשלנות. לשון אחר, האם יש להטיל על החברה חובת זהירות מושגית וקונקרטית, כלפי המנוח, בעניין סיכוני השימוש במלגזה והאם נקטה החברה באמצעים הסבירים למניעת התממשותם בכלל ומותו של המנוח, בתאונה, בפרט. השנייה, בעניינה של קרנית, ובשאלה, האם עומדת לתלוי
ים זכאותם לפיצויים, מכח הוראת סעיף 7ב לחוק הפיצויים והאם הוכחה תלותם של התלוי
ים במנוח ואם כן, מהו שיעור התלות ומשך קיומו. שאלה נוספת הקשורה בתביעת התלוי
ים, עניינה ביחס שבין תביעתם לתביעת העיזבון והוראות "הניכוי והקיזוז" שביניהם. בעניין ההודעה, השאלה הדורשת הכרעה הינה זכות החזרה של קרנית.

8. ייאמר מיד, כי לאחר שבחנתי את מכלול הראיות הרלבנטיות, התרשמתי מעדויות העדים ושקלתי את מכלול השיקולים הדרושים לעניין, הגעתי לכלל מסקנה, כי בעניינה של החברה, הופרה חובתה כלפי המנוח ויש להטיל עליה את האחריות לפיצוי העיזבון על נזקיו. יחד עם זאת, בנסיבות העניין, מצאתי כי לתובע, על אף גילו הצעיר, תרומה ממשית ומשמעותית לתאונה בשל נהיגתו הרשלנית במלגזה, ללא רישיון נהיגה ובניגוד להוראות מפורשות שניתנו לו, בדבר איסור השימוש במלגזה. בנסיבות אלה, הנני סבור, כי יש להטיל על המנוח אחריות תורמת לתאונה של 40% ולנכות מסכום הפיצויים, להלן, את שיעור תרומתו לתאונה. בעניינה של קרנית, הנני סבור כי התלוי
ים השכילו להניח תשתית ראייתית מספקת לביסוס טענתם, לעניין תלותם העתידית במנוח, והוכיחו את זכאותם לפיצויים במידה הדרושה. בעניין ההודעה והגם שאין חולק בדבר בעלותה של החברה במלגזה, הרי, משהוכח, כי לא ניתן למנוח, מלכתחילה, כל היתר, במפורש או במשתמע, לעשות בה שימוש, אין מקום לטענת קרנית ,כנגדה ודין ההודעה להידחות.

ד. אקדמות מילין:

9. טוענת החברה בסיכומיה, כי יש לדחות את התובענה בעניינה, על הסף, בשל "ייחוד העילה" וכקבוע בסעיף 8 לחוק הפיצויים. בעניין זה נתפסה החברה לכלל טעות משפטית. אמת, אין חולק כי התאונה הינה בגדר "תאונת דרכים", כקבוע בס' 1 לחוק הפיצויים ולכאורה, חוסים אנו בצלו של החוק, אשר קובע, בסעיף 8 כי "מי שתאונת דרכים מקנה לו עילת תביעה על פי חוק זה, ... לא תהיה לו עילת תביעה על פי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף." אולם, במה דברים אמורים: מקום בו עומדת לנפגע "עילת תביעה על פי חוק זה". בענייננו, המנוח לא זכאי לפיצויים לפי "חוק זה", שכן נהיגתו במלגזה, ללא רישיון נהיגה, הגבילה את זכאותו כנפגע, מכח סעיף 7 (3) לחוק הפיצויים ומשכך, נשללה זכותו והעיזבון בנעליו, לפיצויים. יחד עם זאת, סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים, קובע, כי "אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה" ומשכך, לא נפל כל פגם דיוני בתביעת העיזבון ועילת התביעה העומדת לו, מכח פקודת הנזיקין ונדמה, כי הדברים ברורים ופשוטים (ראה, ע"א 5773/95 נבולסי נ' אנטון, פ"ד נג(5) 542, 546, י' ריבלין, תאונת הדרכים – סדרי דין וחישוב הפיצויים, עמ' 438, ס' 498; י' אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מהדורה שלישית) עמ' 267 - ס' 297, עמ' 285 - ס' 325, להלן: "אנגלרד"). בעניין זה מקובלות עליי טענות קרנית בסיכומי תגובתה (ס' 4).

10. מוסיפה החברה וטוענת, בסיכומיה (ס' 21) כי יש לשלול על הסף את זכותו של המנוח לפיצויים, מטעם נוסף ועקב השימוש במלגזה, ללא רישיון נהיגה. גם לטענה זו אין בידי להסכים. אמת, במקרים המתאימים שללה הפסיקה את זכותו של נפגע לפיצויים בנסיבות של "נהיגה ללא רישיון" וכקבוע בסעיף 7(3) לחוק הפיצויים. (לדיון מפורט בסוגיה, ראה: אנגלרד, עמ' 257 – 268, ס' 283 – 298). בעניננו, אין חולק בדבר תחולתו של סעיף 7(3) לחוק הפיצויים, בנסיבות התאונה, שכן אין חולק כי המנוח נהג במלגזה ללא רשיון נהיגה ומכאן אין גם חולק בדבר שלילת זכותו של המנוח והעיזבון בנעליו, לפיצויים מכח חוק הפיצויים. אולם, אין בכך כדי לשלול את זכותו לפיצויים, ככל שזו עומדת לו, מכח דין אחר ובכלל זה פקודת הנזיקין ומכאן, שאין בפסיקה שהובאה בסיכומי החברה, שעניינה הפרשנות המצמצמת לסעיף 7(3) ולנסיבות תחולתו (שאיננה שנויה כאמור במחלוקת), כדי לשלול את זכותו החלופית של הנפגע לפיצויים מכח עוולת הרשלנות, ויש לדחות גם את טענתה הנוספת של החברה, לשלילת הפיצויים, מחמת העדר רלבנטיות.
ולאחר שאמרנו כל אלה, נעבור לדיון בטענת הרשלנות, לגופה.


ה. על האחריות – המסגרת הנורמטיבית:

11. כיום, אין עוד חולק, בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית של מעביד כלפי עובדו (ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון, פ"ד מז(3) 225, 229 (1993), ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345, 349(1993)) וגם החברה אינה כופרת בקיומה (עמ' 11 - ס' ד(2), לסיכומיה). מהחובה הכללית הגורפת המוטלת על המעביד לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להבטיח תנאי עבודה וסביבה בטוחה ואופטימלית (ע"א 663/88 לעיל, שם), נגזרות חובות משנה ובין היתר, החובה להנהיג שיטת עבודה בטוחה, אשר תשמור על העובד מפני סיכון בלתי סביר וכן החובה להעמיד את העובד על קיומן של סכנות אפשריות במהלך ביצוע עבודתו (ע"א 371/90 לעיל, שם).

12. יחד עם זאת, חובתו של המעביד אינה מוחלטת, המעביד איננו מבטח ולפיכך לא כל תאונת עבודה משמעה אחריות המעביד לגרימתה, שכן, "...לכל נזק יש שם ברפואה, אך לא לכל נזק יש שם של אחראי במשפט. לא כל נזק שניתן לצפותו (באורח תיאורטי), המשפט מטיל בגינו אחריות נורמאטיבית" (שם). אולם, במה דברים אמורים? מקום בו נפגע עובד, בתאונה עבודה, בשל התממשותם של סיכונים המצויים באורח טבעי במקום האירוע. לשון אחר, אין מטילים אחריות בגין סיכון "רגיל" אלא רק בשל סיכון "שאינו רגיל", ובגינו מוטלת על המעסיק החובה לצפות את התממשותו (ע"א 663/88 לעיל, ע"א 371/90 לעיל). לפיכך, על המעביד לנקוט באמצעים סבירים כדי לקדם פני סיכון בלתי סביר, בלבד ומתי ייחשב סיכון כבלתי סביר? התשובה משתנה מעניין לעניין על פי נסיבותיו ורק בשל מחדל המעביד בנקיטת אמצעי זהירות סבירים אל מול הסיכון הבלתי סביר תוטל אחריות לפיצוי העובד שנפגע בתאונה. יצויין, כי לצד קיומה של חובת הזהירות, מוטלת על המעביד החובה לקיים את הוראות הבטיחות הרלוונטיות הקבועות בדין ולענייננו, אלו שנקבעו בפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970 (להלן: "הפקודה"), ובכלל זה החובה לספק סביבת עבודה בטוחה ולהגן על שלמות חייו וגופו של העובד. לפיכך נקבע, כי בהפרת הוראות הפקודה מבצע המעביד עוולה של הפרת חובה חקוקה, כקבוע בס' 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 15-14, ע"א 663/88 לעיל, 229).

13. לאחר שבחנו את העקרונות הכלליים לעניין קיומה של חובת הזהירות המושגית של המעביד כלפי עובדו, יש לבדוק את נסיבות התאונה שלפנינו והאם יש בהן כדי להקים את אחריות החברה כלפי התובע, שכן אף אם קיימת חובת זהירות מושגית, לא תוטל אחריות ברשלנות, אלא לאחר שתיבחן השאלה, האם מוטלת על החברה חובת זהירות קונקרטית, קרי: "האם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית, בגין הנזק הספציפי שהתרחש" (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' בית שמש פ"ד לז (1) 113, 121 (1982)). כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת לפי מבחן הציפיות. השאלה האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה – את התרחשות הנזק ואם כן, האם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות משפטית ראויה, לצפות את התרחשותו של אותו נזק. השאלה הראשונה, הינה טכנית במהותה והשניה, נורמטיבית באופיה, כאשר נקודת המוצא העקרונית היא מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה (שם, שם, ע"א 915/91 מדינת ישראל נ. יצחק לוי
פ"ד מח(3), 45 (1994)).


ו. מן הכלל אל הפרט:

14. בענייננו, נדמה כי החברה אינה ממש יכולה לחלוק על קיומה של חובת זהירות קונקרטית כלפי המנוח, בעניין סיכוני השימוש במלגזה, מקום שלטענתה, נקטה באמצעים הסבירים כדי למונעם. בתצהירו מסר דנון כי המנוח עבר הדרכה אודות "נוהלי העבודה ... סיכונים בעבודה, הפעלת כלי העבודה הרלבנטיים לתפקידו, המותר והאסור במקום העבודה". (סעיף 8). ובעיקר, "הובהר למנוח, כי אינו רשאי כלל ועיקר לנהוג במלגזה". (סעיף 9). בחקירתו, הודה כי היה מודע לגילו הצעיר של המנוח (פרוטוקול מיום 07/01/07, עמ' 9, ש' 19) ואולם, הדגיש את הנהלים והאמצעים שנקטה החברה לעניין השימוש במלגזה ולדבריו, "היו שלטים במחסן שרק מורשים מותר להם לנסוע במלגזה" (שם, ש' 11 – 12) והעיקר, כי "ההוראה שלי הייתה חד משמעית לא להשאיר מפתחות במלגזה" (שם, ש' 5).

15. מנהל המשמרת, העובד נאסר, שהופקד על המנוח בעבודתו הוסיף, בעדותו "אני הסברתי לעומר את כל הנהלים... לא היה מותר לעומר לנסוע במלגזה ואף לא להתקרב אליה" (שם, עמ' 7, ש' 24 – 25). יחד עם זאת, הודה "כי אין שילוט במקום העבודה שאסור לנהוג על מלגזות" (שם, ש' 23) אם כי, הדגיש "המפתחות תמיד היו אצלי במגרות" (שם, עמ' 8 ש' 5). גם מעדויות עובדי החברה, כפי שהובאו בדו"ח, עולה כי הדרכות בדבר איסור נהיגה במלגזות ניתנו לכל העובדים ובכללם למנוח, פרט לאלה שסיימו קורס למלגזנים (שם, עמ' 5 ס' 10).

16. הנה כי כן, מן הראיות עולה כי החברה יכולה וצריכה היתה לצפות את סיכוני השימוש במלגזה לעובדיה שאינם מורשים, בכלל, ולמנוח, בפרט, ואף צפתה אותם הלכה למעשה ונקטה, לטענתה, באמצעים למניעתם. בעניין זה יוער, כי הנני מוכן להניח לטובת החברה, כי לא ניתן היה לצפות במדויק את נסיבות התאונה ואולם, הלכה פסוקה היא כי "המזיק אינו צריך לצפות את פרטי ההתרחשויות. ראייתו אינה צריכה להיות מדויקת וחדה. די לו שצריך הוא לראות את ההתרחשות בקווים הכלליים, מספיק לו שרואה הוא או שצריך הוא לראות את יסודות ההתרחשות ועיקריה" (ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח (3) 1, 9 (1984), ע"א 2061/90 מרצ'לי נ' מדינת ישראל פ"ד מז(1), 802 (1993)). בענייננו, ייתכן שלא ניתן היה לצפות במדויק את התרחשות הנזק ומותו של המנוח בתאונה, ואולם, ניתן וצריך היה לצפות את סיכוני השימוש במלגזה, על ידי המנוח, שלא החזיק ברשיון נהיגה ואת התאונה שעלולה היתה להתרחש בשל כך, בין אם בדרך של פגיעת המלגזה במתקני המחסן ובין אם בהתהפכותה, בשל מהירות יתר ושימוש לא זהיר ורשלני בה, עד כדי גרימת מותו של המנוח, כפי שהתרחש בפועל. מכאן, גם אם לא צפתה את התאונה לפרטיה, צריכה היתה לצפות את האפשרות להתרחשותה ב"קוים כלליים" ודי בכך כדי לעמוד במבחן הציפיות ולהטיל עליה את החובה לנקוט באמצעים סבירים למניעתה.

17. ודוק, "...התערבותו של הגורם הזר – העבריין – אינה שוללת מניה וביה את אחריותו של הנתבע; המבחן המרכזי בכגון דא הוא מבחן הצפיות" (ע"א 6279/04 עזבון המנוח מוסא אבו צבחה נ' מדינת ישראל, תק–על 2007 (2) 878, פיסקה 4) ועל פיו, הוכרה בעבר החובה לצפות התנהגות זדונית ומכוונת (ומקל וחומר – התנהגות רשלנית) של צד שלישי שגרמה לנזק (ע"א 500/82 עציוני נ' עזקר פ"ד מ(2) 733 (1986)). מכאן, אין לקבל את טענת החברה, בסיכומיה (ס' 44ד(9)), שלפיה התנהגות המנוח עובר לתאונה, הינה בבחינת "גורם זר מתערב" המנתקת את הקשר הסיבתי, שכן "...גם מעשה פשע המבוצע על ידי אחר שהוא בגדר גורם זר מתערב, לא יחשב כסיבה מכרעת לנזק הפוטר את הגורם המתרשל הראשון מן האחריות בנזיקין, אם נדרשת מן הגורם המתרשל הראשון חזות מראש של המעשה הזדוני, (ובענייננו – מעשה רשלני, מ.ב.) כאחת מן התוצאות האפשריות של המעשה או המחדל המהווים את האשם של הגורם המתרשל הראשון" (ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס פ"ד לג(2), 785, 802-801 (1979) וע"א 6279/04 לעיל, פיסקה 5). לפיכך, פעולה רשלנית שניתן לצפותה, אינה מנתקת את הקשר הסיבתי (ע"א 576/81 לעיל). מכאן, כאשר חובת הזהירות המוטלת מכוונת למנוע אשמו של אדם אחר, אין לראות בהתרחשות אשמו של האחר, כסיבה מכרעת המנתקת את הקשר הסיבתי (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 328 (2003)). בעניננו, אין חולק כי נהיגתו הרשלנית של המנוח במלגזה גרמה לתאונה ואולם, בכך אין כדי לנתק את הקשר הסיבתי, שכן חובת החברה היתה לצפות את התנהגותו הרשלנית של המנוח בדרך השימוש במלגזה, ולנקוט באמצעים הסבירים למניעתה.

18. אם כן, מהם האמצעים הסבירים שניתן ולצריך היה לנקוט כדי למנוע את התרחשות התאונה. לטענת החברה, האמצעים שנקטה, כללו, בין היתר, הדרכה מפורטת בעניין איסור השימוש במלגזה למי שאיננו מורשה ובכללם המנוח, שלטים שניתלו במחסן והעיקר, שמירת מפתחות המלגזה במשרד מנהל המשמרת, אליו לא הותרה הכניסה ליתר העובדים. התובעים כופרים בטענות החברה, לעניין האמצעים שנקטה לטענתה, ובעיקר, מלינים כנגד הטענה, לעניין הימצאות מפתחות המלגזה במשרד מנהל המשמרת. לטענתם, בסיום השימוש במלגזה ביום התאונה, נותרו המפתחות במתג ההצתה של המלגזה ולא כפי שנטען. הימצאותם שם היא שהיוותה את הגורם המכריע לתאונה, שכן בדרך זו התאפשר השימוש במלגזה על ידי המנוח. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות, התרשמתי מעדויות העדים, שוכנעתי שיש לקבל את טענת התובעים, לעניין מיקום מפתחות המלגזה עובר לתאונה, במתג ההצתה, ובהיותה מסתברת יותר על פני טענת החברה.

19. עיון בדו"ח מלמד כי המפקחת, לאחר שבחנה את הממצאים הרלוונטים ועדויות עובדי החברה, סברה, כי הגם "שבדרך כלל מקום המפתחות היו במגירת השולחן במשרדם של מנהלי משמרות" (ס' 8 לדו"ח), הרי שבסיום השימוש שעשה מנהל המשמרת, נאסר, במלגזה, ביום התאונה, זה השאיר את מפתחות המלגזה "במנעול התנעת המלגזה, דבר שיפשר (כך במקור – מ.ב.) את הפעלת המלגזה על ידי גורם לא מורשה" (עמ' 5 לדו"ח – פרק המסקנות). זאת ועוד, מהדו"ח עולה (סע' 9 לפרק הממצאים) כי בעקבות ביקור פתע שערכה המפקחת, במחסן, "ביום 14.5.02 יום ג', בשעה 20:15 לערך, ראיתי את מנהל משמרת הערב מר נאסר עבו עבד נוהג במלגזה ומביא לתוך המחסן הגדול על המשטח, המורכב עליה, פחיות מלפפונים, לשם החזרתם על המדף. הוא עצר את המלגזה ליד המדפים ועזב אותה. כשהתקרבתי אל המלגזה, יחד עם מר אחמד דבש, מנהל משמרת בוקר, ראיתי שמפתח ההפעלה נשאר בתוך מנעול התנעת המלגזה".

20. בחקירתו, העיד העובד דבש כי, "מפתחות המלזגות תמיד היו במגירה במשרד של נאסר. .. לא היה מפתח למגירה. רק נאסר היה נכנס למשרד. אם הייתי רוצה לשתות קפה – יכולתי להיכנס למשרד רק כשנאסר היה בתוך המשרד" (עמ' 6 ש' 20-18). יחד עם זאת, הודה כי "אולי קרה פעם ששכחתי את המפתחות". בתצהיר עדותו הראשית הצהיר העובד נאסר, בעניין המפתחות כי "נהוג היה לשמור את מפתחות המלגזות במגירה של מנהל המשמרת, אך לעתים קרובות היו משאירים אותם בסוויץ' של המלגזה. כך שבשעות העבודה היו המפתחות, לעתים קרובות, בסוויץ'"(ס' 8 ) (הדגש לא במקור – מ.ב.). בעדותו בפני
המפקחת העיד כי ביום התאונה עבד כמנהל משמרת לילה, אולם לא זכר אם מנהל משמרת הבוקר, העובד דבש, מסר לו, בסיום המשמרת, את מפתחות המלגזה. בחקירתו, חזר בו מהאמור בתצהירו והעיד כי "המפתחות תמיד היו אצלי במשרד... לא כל מי שרצה להיכנס יכול היה להיכנס למשרד" (עמ' 8 ש' 6-5), וכי "לא יכול להיות שהמפתח היה במלגזה. כשאתה אומר לי שהיה נהוג להשאיר את המפתח במלגזה אני משיב כי זה לא נכון" (עמ' 9 ש' ש' 4-2). יחד עם זאת, הודה כי "ראיתי את עומר מנסה מספר פעמים להעלות על המלגזה" (עדותו בפני
המפקחת). בעניין זה העיד מר דנון, מנהל הנתבעת, כי " הדבר היחידי שאני יכול להעלות על דעתי שעובד ישאיר מפתח במלגזה רק אם הוא נמצא בסמוך למלגזה" (עמ' 10 ש' 6-5).

21. הנה כי כן, העובד נאסר, בעדותו בפני
המפקחת, לא זכר כלל אם קיבל את מפתחות המלגזה, בסיום משמרת הבוקר ביום התאונה, ונדמה, כי ביקש להרחיק את עצמו מעניין גרסת מנהל משמרת הבוקר. בחקירתו, הכחיש לחלוטין כי "לעיתים קרובות" השאיר את מפתחות המלגזה במתג ההצתה, אולם, אינני מקבל את גרסתו, בחקירתו, אשר לא הותירה עלי רושם מהימן כלל ועיקר. העובד נאסר הגם שהיה נחרץ בעדותו בדבר מיקום מפתחות המלגזה, ככלל, במשרדו, בחר שלא למסור גרסה פוזיטיבית, לעניין מיקום המפתחות ביום התאונה. בנסיבות אלו, ולנוכח הסתירות בגירסתו, אינני מקבל את עדותו, לעניין מיקום המפתחות והחזקתם במשרדו, עובר לתאונה. זאת ועוד, מהעדויות עולה כי גם בעבר הושארו מפתחות המלגזה במתג ההצתה במספר הזדמנויות ואף המנוח ניסה להשתמש במלגזה. אם כן, ניתוח העדויות מעלה כי האפשרות לפיה מפתחות המלגזה הושארו במתג ההצתה, עובר לתאונה, הינה הגיונית, עולה בקנה אחד עם יתר הראיות והשכל הישר וככזו, עדיפה עלי. משכך, ובשים לב לביקורת הפתע שנערכה במקום על ידי המפקחת, והממצאים שנמצאו על ידה, לענין זה, במהלכה, המבססים ותומכים במידה רבה בטענת התובעים, הנני קובע כי מפתחות המלגזה הושארו, ביום התאונה, בסיום משמרת הערב, על ידי העובד נאסר, במתג ההצתה, ולאחריה, עשה המנוח שימוש במלגזה וגרם לתאונה.

22. מכל המקובץ עולה, כי החברה ומנהל המשמרת במועד הרלוונטי – העובד נאסר, ידעו או היו צריכים היו לדעת כי מקום בו הושארו מפתחות המלגזה במתג ההצתה, עלול המנוח, בין היתר, לנוכח גילו הצעיר להתפתות ולעשות שימוש במלגזה, הגם שהוזהר שלא לעשות כן, וכפי שניסה לעשות במספר הזדמנויות, בעבר, כאשר ידוע כי אין למנוח רשיון נהיגה. בנסיבות אלו, צריכה היתה החברה ועובדיה להבטיח את המצאות המפתח במקום בו נועד, קרי במשרדו של מנהל המשמרת ומשלא עשתה כן – הפרה את חובתה. למעלה מהצורך יוער כי אף אם נקבל את גרסת החברה בדבר השארת מפתחות המלגזה במשרדי מנהל המשמרת, אין בכך כדי לשנות מהתוצאה שכן, משראה נאסר את המנוח מנסה לעלות על המלגזה, מספר פעמים, בעבר, על אף האמצעים הלכאוריים שננקטו ואף אזהרותיו בנדון לא הועילו, פשיטא, שלא היה בהם די כדי למנוע את התאונה ונדרשו אמצעים נוספים, מגבילים יותר, כדי להבטיח את השימוש במלגזה לעובדים מורשים בלבד, למשל בדרך של נעילת המגירה במשרד מנהל המשמרת, ונקיטת אמצעי ענישה כלפי המנוח, בשל הפרות דומות בעבר (ויש לאבחן את הפסיקה בע"א (נצ') 1287/04, המובאת בסיכומי החברה – עמ' 12 ס' 6 – מענייננו, בשל הנסיבות השונות, לעניין אמצעי הזהירות שננקטו שם, עובר לתאונה).

23. בסיכומיה, טוענת החברה ל"הסתכנות מרצון" ו"אשם תורם" של המנוח, עובר לתאונה. שלילת אחריותו של מזיק בשל הסתכנות מרצון של הניזוק, מותנית בשלושה תנאים מצטברים הקבועים בסעיף 5 לפקודת הנזיקין: ידיעת הניזוק אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן, חשיפתו לסיכון, ורצונו לחשוף עצמו לסיכון ולתוצאותיו המשפטיות, דהיינו: שאם יפגע – לא יהיה זכאי לפיצוי מן המזיק. בענייננו, ניתן להניח לטובת החברה כי המנוח היה מודע לסיכונים הכרוכים בשימוש במלגזה. אולם, בכך בלבד, אין כדי ללמד כי המנוח חשף עצמו מרצון לסכנת הפגיעה בתאונה ולהשלכות המשפטיות הנובעות מכך. הסתכנות מרצון מתקיימת במקרים חריגים ויוצאי דופן והנטל להוכחת הטענה מוטל על הנתבע (ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2), 704, 720 (1997)). בענייננו, לא הוכחו התנאים המצטברים לעניין זה, ויש להניח כי אדם סביר לא ימחל מרצונו על זכותו לתבוע פיצוי מן המזיק בשל עוולה שביצע כלפיו. (ראה והשווה ע"א 971/03 בגא נ' מלול – פורסם בנבו, פיסקה 14).

24. טוענת החברה לקיומו של אשם מכריע מצד המנוח, בשל החלטתו המודעת לקחת סיכון ולעשות שימוש במלגזה, על אף שידע שאין ברשותו רשיון נהיגה. ואולם, הלכה פסוקה היא כי, "...קיימת נטייה במדיניות שיפוטית שלא להטיל אחריות על העובד שנפגע בשל "אשם תורם", אלא במקרים ברורים, בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין" (ע"א 663/88 לעיל, 232) ומקום בו העובד יצר את הסיכון בדרך מודעת והפעיל שיקול דעת עצמאי ומסוכן... "רק אז ייחס בית המשפט אשם תורם לעובד ויאמר, כי עליו לשאת בחלק מן הנזק" (ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטדגי (פרחן) וערעור שכנגד פ"ד מ"א (4) 524, 528 (1987)). ודוק – גם בנסיבות כגון דא, לא יטיל בית המשפט על העובד את האחריות למלוא הנזק, שכן "...הכלל ככל שהוא נוגע לתאונת עבודה שבה נפגע עובד, כי יש לדקדק עם המעביד בכל הנוגע להטלת אחריות לתאונה ולהקל במידה רבה עם העובד באשר לרשלנות שגרמה לתאונה או תרמה לה" (ע"א 8133/03 לעיל, 81). לשון אחר, גם במקום בו "...חטא גם העובד ברשלנות של ממש" (שם, שם) יש להביאה בחשבון שעה שבאים לקבוע את מידת אחריותו לתאונה, ואולם, אין בה, כשלעצמה, כדי לדחות את זכותו לפיצויים המהעביד, מדעיקרא, וזאת, בשל "...השוני במעמדם של העובד והמעביד, כאשר זה האחרון הוא בעל האמצעים למנוע את הסיכון הכרוך בעבודה או למזערו, ועל כן רמת הזהירות הנדרשת ממנו גבוהה מזו הנדרשת מהעובד" (שם, שם).

25. בענייננו, התממשות הסיכון והתרחשות התאונה הינה בעיקר בשל מחדלו של עובד החברה, נאסר, בשעה שהשאיר את מפתחות המלגזה במתג ההצתה ומשכך, על החברה לשאת בעיקר האחריות, הישירה והשילוחית, לתאונה. יחד עם זאת, המנוח תרם תרומה משמעותית, בהתנהגותו הרשלנית לתאונה, מקום שבחר לעשות שימוש במלגזה, הגם שהיה מודע לסיכון הרב בשל העדר רשיון נהיגה ולמרות שהוזהר שלא לעשות כן. לפיכך, כאשר אנו באים אל מכלול הנסיבות ולאחר ששקלתי את מעשה הרשלנות של החברה והמנוח, האחד כנגד השני, כדי להעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 81 (1984)) ובשים לב למבחן "האשמה המוסרית" (ע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד נג(3) 529, 548 (1999)), התנהגות המנוח בניגוד לאיסור מפורש (ע"א 165/73 עובדיה נ' יפו מור בע"מ, פ"ד כח(1) 348 (1973), ע"א 245/91 אלחדד נ' מויאל, תק-על 91(4) 532 (1991)), ושימוש במלגזה ללא רשיון נהיגה (ראה והשווה: ת.א. (מחוזי חיפה) 1326/98 כרמל נ' ש. ניר הצפון (1991) בע"מ, פורסם בנבו(2007)) ומאידך, לגילו הצעיר, הנני סבור כי יש להטיל על המנוח אחריות תורמת בשיעור של 40%. משקבעתי כי החברה אחראית כלפי המנוח (והעיזבון בנעליו), לפיצוי על הנזקים שנגרמו בתאונה, בניכוי שיעור אחריותו התורמת, יש לעבור ולדון בשאלת גובה הנזק (לעיזבון), אגב דיון בתביעת התלוי
ים (נוכח קביעת "מרכיב התמיכה", בהפסד ההשתכרות של המנוח "בשנים האבודות", להלן), ובהמשך, להידרש להודעה.


ז. על הנזק :

הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות":
26. התובעים, בסיכומיהם, מבססים את טענותיהם לעניין גובה הנזק (בתביעת העיזבון), בעיקר לפיצוי עבור "השנים האבודות" ועל פי הכללים שנקבעו לעניין זה בהלכה הפסוקה. מכאן, בטרם נדרש לבחינת הטענה לגופה, ולתחולת הלכת "השנים האבודות" בעניננו, נדמה, כי יש מקום להציג תחילה את עיקריה ואת דרכי חישוב הפיצוי, על פיה, בתמצית, בדגש, להקשרה הרלוונטי לנסיבות המקרה דנא וכמפורט להלן .

27. הלכה פסוקה היא כי ניזוק שקוצרה תוחלת חייו, בגין מעשה עוולה שגרם מזיק, זכאי לפיצוי עבור הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות" (ע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי, פ"ד נח(4) 486 (2004), להלן: "הלכת אטינגר"). להלכת אטינגר תוקף רטרוספקטיבי (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון אל חמיד ז"ל, תק-על 2006 (1), 2609(2006)) ולפיכך, יש להחילה בעניננו (ע"א, 11902/04 חסין נ. כלל חברה לביטוח בע"מ – פורסם בנבו (2007), רע"א 4385/04 פרוך נ' בית החולים מוקאסד – פורסם בנבו (2007), פסקה ה'). פסיקת הפיצויים "בשנים האבודות" מבטאת את התפיסה כי עקב מעשה העוולה נשלל מן הניזוק נכס – פוטנציאל השתכרות, שהיה מצוי בידו אלמלא מעשה העוולה (הלכת אטינגר, 560). ומכאן, נפגע שקוצרה תוחלת חייו ובמותו – עזבונו, זכאי לקבל מן המזיק את שהיה נותר בידיו אלמלא קוצרה תוחלת חייו. סכום זה הוא שיעור ההפרש שבין ההכנסות שהיה צפוי להן ב"שנים האבודות" לבין ההוצאות על צרכי הקיום שלו (ע"א 5368/06 הדר חברה לביטוח בעמ נ' עזבון המנוח תאבת חוסאם ז"ל, פורסם בנבו (2007), להלן: "עניין תאבת").

28. שאלת דרך חישוב הפיצוי בגין הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות", נדונה והוכרעה, בפסק הדין, בע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ , תק-על 2006 (2) 199 (2006), (להלן: "עניין פינץ") ושם נפסק, ביחס לפיצוי ניזוק בעל תלוי
ים, כי ברגיל, שומת הפיצויים בגין "השנים האבודות" תעשה בשיטת "הידות" (ראה, גם הלכת אטינגר, 539). שיטת הידות מיישמת, בהעדר ראיות אחרות לסתור, הנחת עבודה – חזקה עובדתית המושתתת על נסיון החיים בדבר אורח חיים של משפחה ממוצעת. "שיטת הידות היא שיטת חישוב נוחה, יעילה ושוויונית" (הלכת אטינגר, 539; עניין תאבת, פסקה 6). היא משלבת בתוכה את ההתחשבות במספר הנפשות במשפחה ואת רמת ההכנסה הכוללת, ומשמעותה היא, כי לאחר אומדן הכנסתו הפוטנציאלית של הניזוק, יש לצרפה להכנסה המשפחתית ("הקופה המשותפת"), ומתוך ההכנסה המשפחתית הכוללת יש להקציב ידה אחת - כהוצאות קבע כלליות של המשפחה וידה נוספת – לחסכון. את היתרה יש לחלק שווה בשווה בין בני המשפחה, באופן שלכל אחד מהם מיוחסת יד אחת. את היד של הניזוק יש להפחית מהכנסתו, וכך מתקבל סכום הפיצויים (ענין פינץ , שם).

29. שיטה זו שימשה מאז ומתמיד בחישוב נזקם של תלוי
ים והשימוש בה בהקשר של "השנים האבודות" "מביא לקוהרנטיות ולהרמוניה בשיטת חישוב הפיצויים במשפט הישראלי" (עניין תאבת, פסקה 6). יחד עם זאת, כאשר משמשת השיטה לחישוב הפיצוי בשנים האבודות, נדרשות שתי התאמות. האחת, תוספת ידת "חסכון", כאמור, המבוססת על החזקה לפיה הניזוק היה חוסך סכום מסוים מתוך הכנסתו, סכום אשר התלוי
ים אינם זכאים לו בתביעתם. ודוק – ידת החסכון אין משמעה סכומים אשר הניזוק היה חוסך הלכה למעשה, אלא "כל תכליתה של ידה זו היא פונקציונאלית – לסייע בחילוץ מרכיב הקיום אשר יש לנכות מההכנסות לשם חישוב הפיצוי" (עניין תאבת, שם). התאמה נוספת נוגעת לעניין מצבו המשפחתי של הניזוק חסר "התלוי
ים" בשנים האבודות, בעניינו, נקבעה שיטת חישוב אחרת "לחילוץ מרכיב הקיום" ובדרך של ייחוס שיעור גלובלי של 30% מהכנסתו וזאת, על יסוד החזקה העובדתית כי הוצאותיו של נפגע שאין בו תלוי
ים, גבוהות מאלה של מי שיש בו תלוי
ים (עניין תאבת פסקה 7). שיטת חישוב אחרת, הנשענת על "המשפחה הרעיונית", נדחתה (עניין פינץ, לעיל). כללם של דברים, בעניינו של ניזוק בעל תלוי
ים ייעשה חישוב הפיצוי, בהעדר נסיבות מיוחדות המצביעות אחרת, בשיטת הידות ובהתחשב בידת החסכון המתווספת לידות בני המשפחה וידת משק הבית. הפיצוי יינתן בשיעור כלל ההכנסות, בהפחתת הוצאות הקיום של הנפגע. ודוק – אף כי הפיצוי הוא לעיזבון, הבא בנעלי הניזוק, יש בו מרכיב של תמיכה שכן, חישוב הפיצוי "מעמיד את הפיצוי הכולל על שיעור המשקף את סכום התמיכה בתוספת סכום החיסכון" (ע"א, 4431/05 "המגן" חברה לביטוח בע"מ נ' צרור – פורסם בנבו (2006)). מכאן, יש לבחון תמיד את היחס בין תביעת התלוי
ים לתביעת העיזבון למניעת כפל פיצוי ולבצע "ניכוי או קיזוז" בין שתי התביעות (שם).

30. אם כן, בבואנו לפסוק לעיזבון את הפיצוי בגין "השנים האבודות", יש לברר תחילה את הטענה בדבר תלותם של התלוי
ים במנוח, בכלל זה נידרש לשאלת טיבה של התלות, משך קיומה ושיעורה (להלן: "מרכיב התמיכה"), והאם יש הצדקה לסטות, לעניין חישובה, משיטת "הידות". בהמשך, ניזקק למרכיב הוצאות הקיום של המנוח, אותן ננכה מהשתכרותו הצפויה "בשנים האבודות", נעמוד על היחס שבין תביעת התלוי
ים (מרכיב התמיכה) לתביעת העיזבון (לרבות בקשר לתחולת "הלכת הניכוי", בענייננו) ולבסוף, נקבע את שיעור הפיצוי.

מרכיב התמיכה – תביעת התלוי
ים
31. כאמור, טוענים התלוי
ים, בתביעתם, כי עומדת להם זכות תביעה בשל היותם תלוי
ים במנוח וזכאותם לפיצוי, מקרנית, הינה בגין נזקי ממון שסבלו עקב מותו, קרי, בגין אובדן תמיכתו הכספית בהם עקב מותו (סעיפים 79 ו-80 לפקודת הנזיקין, הלכת אטינגר, 524). אין חולק, כי תביעתם הינה מכח הוראת ס' 7ב לחוק הפיצויים, הקובעת כי "תלוי
ים בנפגע יהיו זכאים לתבוע פיצויים לפי חוק זה גם אם הנפגע עצמו לא היה זכאי לכך לפי סעיף 7, ואם היו תלוי
ים במי שנפגע כשנהג ללא ביטוח לפי פקודת הביטוח או כשהביטוח אינו מכסה את החבות הנדונה, יהיו זכאים לתבוע כאמור מן הקרן". מכאן, על קרנית לפצותם בגין הפסד התמיכה הכלכלית לה היו צפויים לו היה נותר המנוח בחיים (ע"א 64/89 גבאי נ' לוזון, פ"ד מח(4), 673 (1994)). ודוק – לא כל נזק שגרם לתלוי
ים הוא בר פיצוי אלא רק "הנזק הממוני הכרוך באובדן התמיכה הכספית הנובעת מתלותם המשפחתית במנוח" (עניין אטינגר, שם). בענין זה, טענה קרנית בסיכומיה (סע' 4), כי התלוי
ים כשלו בהוכחת טענתם לתלותם במנוח ולחילופין, יש לפסוק בעניינם פיצוי "גלובלי" ובסכום צנוע. אם כן, האם היו התובעים 2 ו-3 תלוי
ים במנוח? אמת, אין לנו כאן ענין בתביעת תלוי
ים "רגילה" של ילדי הנפגע ובת זוגו, שברגיל אלה סמוכים על שולחנו ותלוי
ים בו לפרנסתם. במקרה דנן תביעת התלוי
ים הנה תביעת הורי המנוח, אשר אין חולק כי, עקרונית, זכאים הם לפיצוי (סע' 78 לפקודת הנזיקין), כאשר לעניין טיבה של התלות המזכה, די בהוכחת תמיכה עתידית, קרי: תלות בכח, כדי לזכות בפיצויים (ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף, מהדורה רביעית תשנ"ח (להלן: "קציר"), עמ' 766). זאת ועוד, אין צורך בכמות הראיות הרגילה, הדרושה לשם קביעת עובדות במשפט אזרחי, ודי בהוכחתו של סיכוי שאינו ספקולטיבי גרידא. "סיכוי זה אין לקבוע על-פי מאזן ההסתברות, אלא על פי מידת הסבירות. על כן, אף סיכוי הנופל מחמישים אחוזים ייקלח בחשבון, ובלבד שאינו אפסי או ספקולאטיבי" ד"נ 24/81 חונוביץ נ' כהן, פ"ד לח(1) 413, 421 (1984)).

32. התובע 2 העיד כי "בחברה הערבית מקובל שהילדים עוזרים בכלכ(ל)ת הבית. אני ואשתי היינו תלוי
ים במשכורתו למחייתנו. המנוח היה צפוי להתגורר בבית המשפחה עוד כ-10 שנים עד הנישואין, עד אז המשכורת היתה מיועדת לפרנסת המשפחה בלבד. לכן, כ-2,500 ₪ מתוך הכנסתו של המנוח – ולאחר קיזוז הוצאותיו האישיות, נועדו להיות מועברים לי ולאשתי לכל חייו" (ס' 10). כך גם העידה התובעת 3 (ס' 10 לתצהירה). בחקירתו, העיד התובע, 2 כי "כשאתה אומר לי שבזמן התאונה עומר ז"ל בקושי סיפק את הצרכים האישיים שלו ורוב זמנו בילה כמובטל אני משיב כי לילדים אין צרכים אישיים וכל השכר שהם משתכרים עובר למשפחה" (עמ' 4 ש' 15-13), והוסיף כי אחיו של המנוח, ג'אבר, "עבד באותה תקופה והוא היה נותן את הכסף למשפחה... הוא היה עוזר בהוצאות הבית" (שם, ש' 18-15). עדויות ההורים בעניין תמיכתו העתידית של המנוח, מקובלים עלי וגרסתם, בדבר תמיכתו של אחיו, לפניו, כמו גם קיומו של נוהג בחברה הערבית, לסייע בכלכלת המשפחה עד לנשואיו הצפויים של המנוח, מהימנה והגיונית. לפיכך, הנני קובע כי הוכח קיומו של סיכוי, שאיננו ספקולטיבי גרידא, בעניין תלותם העתידית של של התלוי
ים במנוח. לענין תקופת התלות, קובעת ההלכה הפסוקה, כי ככלל, תלות ההורים עתידה להסתיים עם הגיע מועד נישואיו של הבן המנוח, אז היה מפסיק לתמוך בהוריו (קציר, פרק 277, והפסיקה המובאת שם). בענייננו, העיד התובע 2 על אודות בנו האחר כי "עכשיו הוא התחתן ולא נותן כסף למשפחה" (עמ' 4 ש' 18-17), ומנגד לא הובאה כל ראיה לכך שהמנוח צפוי היה לתמוך במשפחתו לאחר נישואיו. לפיכך ומכל האמור, הנני קובע כי המנוח היה צפוי לתמוך בהוריו ממועד התאונה ועד לנישואיו, אך לא לאחר מכן. מאידך, הנני מקבל את העולה מטענות התובעים כי גיל הנישואין שהיה צפוי למנוח הינו 26 (עמ' 5 לסיכומים), כממוצע גיל הנישואים של שני אחיו (עמ' 4 ש' 9 לפרוטוקול), בהיות נתון זה סביר והגיוני, ומהנתבעים לא חלקו על נתון זה. מכאן ניתן להעריך כי המנוח היה תומך בהוריו למשך 9 שנים, ועד לשנת 2011 ומכאן, לחישוב התלות ושיעורה.

33. חישוב הפיצוי הנפסק לתלוי
ים נקבע ברגיל בשיטה הידות, כפי שהובא לעיל, המבטאת חזקה עובדתית מקובלת. ואולם, מקום בו תלוי
י המנוח הם הוריו, כבענייננו, נדמה כי יש מקום לסטות מן החזקה, שכן לא ניתן ללמוד מהראיות שהובאו, על היקף "הקופה המשותפת", בתקופת התלות, לנוכח הכנסת הבן, האב והמנוח, ומאידך, ברי כי בתקופה זו נהנו מהעוגה המשפחתית ילדים נוספים שאינם תלוי
ים במנוח ומכאן, עלול להיווצר עיוות בקביעת ידת המנוח. זאת ועוד, "הנחת העבודה" העומדת ביסוד שיטת הידות, שעניינה "נסיון החיים בדבר אורח חיים של משפחה ממוצעת", איננה דרושה, מקום בו הובאו ראיות של ממש לעניין שיעור התמיכה. מכאן, משנסתרה החזקה העובדתית, כאמור, אין להיזקק לה. הנה כי כן, שיטת הידות "אינה סוף פסוק, והיא חלה כברירת מחדל מקום שבעלי הדין אינם מצביעים על נסיבות המצדיקות חישוב אחר" (עניין אטינגר, 540; ע"א 32/60 פלקסברג נ' המנהל הכללי של רכבת ישראל, פ"ד יד 1629). בענייננו נדמה כי אין חולק כי התקיימו הנסיבות המצדיקות סטייה משיטת "הידות", ולא נטען אחרת (ואין בטענת קרנית בסיכומיה (ס' 23), בעניין התחשבות "בקופה המשותפת", אשר אינה רלוונטית לענייננו, כדי לשנות), ולפיכך, יש לקבוע את שיעור התלות, כפי שזו עולה ונלמדת מהראיות, להלן.

34. בחקירתו , העיד התובע 2, כי ילדו הנוסף גאבר השתכר בזמן התאונה 4,500 ₪ (עמ' 4 ש' 11) ובאותה תקופה "היה נותן בסביבות 1,500 ₪" (שם, ש' 17). מכאן עולה כי הבן האחר תמך במשפחתו בשיעור של 1/3 משכרו. בעניננו, השתכר המנוח עובר לתאונה 3,200 ₪, כעולה מעדותו של דנון אשר העריך את שכרו "כשכר מינימום" בתקופה הרלוונטית ובלשונו … "אם הוא היה בסדר לאחר תקופת קליטה הוא היה נשאר לעבוד במקום העבודה קובע ושכרו היה צריך להיות שכר מינימום". לאורך השנים שחלפו מאז התאונה עלה שכר המינימום והגיע עד לסך 3,710 ₪ (י"פ התשס"ז 2323). בנסיבות אלה, ניתן להניח כי שכרו של המנוח היה עולה בהדרגה, במידה מסויימת, במשך השנים ומשכך, בתקופת התלות ועד למתן פסק הדין הנני מעריך את שכרו הממוצע, המשוערך, בסך של 4,000 ₪ (ברוטו) לחודש. בשים לב לעובדה שאחיו של המנוח תמך בהוריו בשיעור של כ- 1/3 משכרו, הנני סבור שיש לאמוד את שיעור התמיכה הממוצע החודשי, שהיה המנוח צפוי לתמוך בתלוי
ים, בשיעור דומה, ובסך של 1,200 ₪.

35. לאור האמור לעיל, סכום הפיצוי בגין אובדן התמיכה לעבר, מיום התאונה ועד ליום פסק הדין ובסך של 1,200 ₪ לחודש, הינו בסך של: 86,000 ₪, כשסכום זה כולל ריבית מאמצע התקופה. אשר לעתיד, הנני מעריך כי שכרו הממוצע של התובע, ביתרת תקופת התלות (עד לשנת 2011), צפוי היה לעמוד על 4,500 ₪ (ברוטו) לחודש, ולפיכך, שיעור התלות בתקופה זו הינה בסך 1,500 ₪ ולמשך ארבע שנים נוספות , ובסך מהוון של 67,700 ₪.

סה"כ מרכיב התמיכה והפיצוי לתלוי
ים – הינו בסך של 153,700 ₪.

יתרת הפיצוי בגין הפסד ההשתכרות - "בשנים האבודות"
36. משקבעתי את תלות ההורים, לעבר, בשיעור 1,200 ₪, הרי שלאחר ניכוי שיעור התמיכה תעמוד יתרת הכנסת המנוח לעבר, על 2,800 ₪, לחודש, בממוצע. בנסיבות אלה הנני סבור כי יש לקבוע את הוצאות הקיום בשיעור של 70%, כמעמדו של נפגע חסר תלוי
ים,(ענין פינץ לעיל) ומכאן שבידי המנוח היתה צפויה להיוותר הכנסה פנויה בשיעור 30% ובסך של 840 ₪, לחודש, מיום התאונה עד ליום מתן פסק הדין, ובסך של 60,000 ₪ הכולל ריבית מאמצע התקופה.

37. בתקופת התלות בעתיד, לאחר ניכוי שיעור התמיכה בסך 1,500 ₪ מהכנסה של 4,500 ₪, תעמוד יתרת הכנסת המנוח על 3,000 ₪, ומכאן שצפויה היתה להיוותר בידיו הכנסה פנויה בשיעור 30% ובסך של 900 ₪ לחודש, ולמשך ארבע שנים ובסך מהוון של 40,600 ₪.

38. לענין יתרת התקופה, "בשנים האבודות", טענו התובעים, כי יש לקבוע את בסיס השכר שהיה צפוי לניזוק בעתיד, על יסוד השכר הממוצע במשק. אכן, בהעדר ראיות לסתור, יש לקבוע את בסיס השכר בשיעור השכר הממוצע במשק (ע"א 10064/02 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא, תק-על 2005(3), 3932, עניין פינץ, פסקה 11). התובעים סומכים ידיהם על חזקה זו וטוענים ליישומה בענייננו (עמ' 5 לסיכומיהם). מנגד טוענת החברה בסיכומיה (עמ' 23,סע' 65) כי המנוח תושב מזרח ירושלים, בעל רקע סוציו-אקונומי נמוך , סיים רק 8 שנות לימוד, ללא מקצוע ו/או הכשרה כלשהי, ועבד בעבודות מזדמנות. החברה הדגישה כי טענת התובעים לפיה למד המנוח נגרות וצפוי היה לנהל עסק של נגריה, לא הוכחה ולא הובאה כל ראיה לביסוסה. לטענתה, משהשתכר המנוח שכר מינימום, בחברה, יש לקבוע את בסיס השכר , לעניין "השנים האבודות", על יסוד שכר המינימום וזאת, על יסוד הראיות שהובאו לעניין כישוריו ויכולת השתכרותו ובשים לב לכושר השתכרותם של בני משפחתו אשר השתכרו שכר דומה.

39. מהראיות עולה, כי המנוח "סיים לימודי בית ספר בגיל 15 שנה, לא מצא עבודה בנגרות ועבד פה ושם בעבודות בניין" עמ' 4 ש' 23-22). התובעת 3 העידה כי "לפני מקום העבודה האחרון אינני יודעת היכן הוא עבד... הוא היה עובד פה ושם ובמקומות שהוא עבד אינני יודעת" (עמ' 5 ש' 26-24).

40. הלכה היא כי "מקום בו העתיד המקצועי של הניזוק לוט בערפל יש ברגיל לעשות שימוש בנתון של השכר הממוצע במשק" (עניין פינץ, פסקה 11, עניין תאבת, פסקה 9, ע"א 10064/02, לעיל). זאת ועוד, ברגיל, אין להתחשב בקביעת בסיס השכר בכושר השתכרותם של בני משפחת המנוח שכן, "המציאות מלמדת כי לרוב יקשה לצפות מה ילד יום והאם ישתכללו הנטייה, השאיפה והכישרון של הקטין לכלל רכישת מקצוע בעתיד; ומנגד, לא אחת קטינים שיודעי-דבר אינם חוזים להם גדולות, פורחים להם ומשגשגים. על כן, נדרשים נתונים מיוחדים לגבי הקטין הספציפי, המוציאים אותו, בהסתברות גבוהה, מגדרי החזקה" (ע"א 10064/02 לעיל ,פסקה 49, עניין פינץ, פסקה 15). לא זו אף זו, במקרה הדומה לענייננו נקבע כי "במקרים שבהם הכנסותיו של הנפגע בטרם הפגיעה כשלעצמן אינן יכולות לשמש אינדיקטור אין בלתו לגבי הכנסותיו האפשריות בעתיד, בהעדר מימד של רציפות או קביעות... נוטה בית המשפט לקבוע כשכר בסיס את השכר הממוצע במשק... בענייננו עבד המשיב בשנים שלפני התאונה במגוון עבודות מזדמנות, כגון בחקלאות ובבניין, למשך תקופות קצרות. המשיב היה כבן 23 בעת התאונה, ואין לומר כי העובדה שעבד בעבודות מזדמנות צריכה להיות לו לרועץ; אין לומר כי הכנסתו והשתכרותו נתגבשו לכלל תמונה שאינה מצדיקה קביעת השכר הממוצע במשק או קרוב אליו" (ע"א 8380/03 קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' עבדאלולי, תק-על 2005(4), 2511 ,עמ' 2518, והשווה ע"א 10701/05 פטרומילו נגד קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים
, פורסם בנבו). גם הטענה בדבר התחשבות "ברקע הסוציואקונומי", נדחתה בפסיקה (ע"א 10064/02, ע"א 8380/03 לעיל), ולפיכך אין להתחשב בה.

41. על יסוד כל האמור, ובשים לב לשנות לימודיו של המנוח, לגילו, לשיעור שכרו בחברה, עובר לתאונה, ולעברו התעסוקתי, הנני סבור כי יש לסטות סטייה מתונה בלבד מהשכר הממוצע במשק, ומשכך הנני מעמיד את בסיס השכר, הממוצע, לעתיד, לאחר תום תקופת התלות, על 6,000 ₪ (ראה והשווה: ע"א 8380/03 לעיל). יחד עם זאת, אין מקום לפיצוי נפרד בגין הפסד תנאים סוציאליים כנטען בסכומי התובעים (עמ' 13), שכן בנסיבות העניין סכום הפיצוי בגין אובדן השתכרות בשנים האבודות ובסיס השכר בגדרו, כולל את מרכיב הפנסיה ופיצוי בגין אובדן זכויות סוציאליות ולא מצאתי מקום לפסוק סכום נפרד בגינו (עניין פינץ, פסקה 11; ראו גם ע"א 11048/04 רובין נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2006(3) 4573, פסקה 3 (2006); ע"א 1027/90 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אליס, תק-על 93(4) 619, פסקה 11 (1993)).

42. בתקופה זו יש לראות את המנוח כחסר תלוי
ים, שכן "יש תמיד לבחון את מצבו המשפחתי הקיים, הידוע, של הניזוק... נתוני-האמת הידועים על אודות מצבת המשפחה של הניזוק עדיפים על-פני הניחוש הסטטיסטי העמום, המורכב והקשה ליישום" (ענין פינץ, פסקה 9), ולפיכך, יש לנכות את הוצאות הקיום שלו בשיעור 70% ומכאן, שיתרת ההכנסה הפנויה, בשיעור 30%, הינה בסך 1,800 ₪. אשר על כן, יש להעמיד את הפיצוי לעיזבון ליתרת התקופה, בסך 1,800 ₪ לחודש ולמשך 41 שנה החל משנת 2011 עד שנת 2052 (בה היה צפוי המנוח להגיע לגיל 67), בהיוון כפול, ובסך של 456,000 ₪. מכאן שסך כל הפיצוי לעיזבון בגין אובדן השתכרות בשנים האבודות הינו בסך של: 556,600 ₪.

מכאן, ליחס בין תביעת העיזבון לתביעת התלוי
ים.



על תביעת העיזבון ותביעת התלוי
ים ומה שביניהן
43. בסיכומיה (ס' 29-25) טענה קרנית כי לנוכח "הלכת הניכוי" יש לנכות מתביעת התלוי
ים את תביעת העיזבון. לטענה זו אין בידי להסכים. אכן נכון, "...כלל מושרש הוא כי בחישוב נזקם של התלוי
ים עקב מות המנוח יש להביא בחשבון גם את "ההטבה הכספית" שבאה לידיהם – אם באה – בעקבות פטירתו" (ע"א 4431/05 לעיל, פסקה 8). על פי "הלכת הניכוי" יש לנכות מתביעת התלוי
ים את טובות ההנאה שבאה לידיהם מן העיזבון הכולל את הפיצוי בגין "השנים האבודות" (הלכת אטינגר, 556). ביסוד ההלכה עומד עקרון היסוד של דיני הפיצויים לפיו מטרת הפיצוי היא להחזיר את המצב לקדמותו. אם כן, הכלל בדבר הניכוי משמעו ניכוי טובות הנאה ובכלל זה פיצויים שהגיעו לידי התלוי
ים בכובעם כיורשיו (עניין צרור, פסקה 8). "הלכת הניכוי" מעוגנת בס' 80 לפקודה, הקובע שיש לפסוק לתלוי
ים הפסד הממון שנגרם להם ובמסגרת חישוב הנזק נערך מאזן, כאשר יש לזקוף לחובת התלוי
ים את טובות ההנאה שהם מקבלים לרגל מות המנוח, תוך עריכת מאזן של רווח והפסד (עניין צרור, פסקה 11). אולם, במה דברים אמורים? מקום בו הוכח כי התלוי
ים "זכו" לטובת הנאה בשל מות המנוח. לפיכך, מקום בו "קמה תביעת תלוי
ים, והתלוי
ים הם היורשים, אלא שאין הם יכולים להיפרע מן העיזבון (ובענייננו מן המזיק – מ.ב.) משום שאינו בר פרעון, או אז אין יישום בפועל של הלכת הניכוי,שכן למעשה לא באה לידי התלוי
ים בכובעם כיורשים טובת הנאה בשל מות המנוח" (עניין אטינגר, שם). במקרה דנא, אין חולק כי בעניינה של החברה ניתן צו פירוק זמני וכפי שעולה מעדותו של דנון, בחקירתו (פרוט' מיום 7/1/07, עמ' 11, ש' 7), זה ניתן בשל מצב של חדלות פרעון. משלא נטען אחרת ולא הובאה כל ראיה לסתור, הנני קובע כי החברה איננה בר פרעון (ואינני מקבל את טענת קרנית, בסיכומי תגובתה (ס' 5), בעניין זה). מכאן, אין מקום לתחולת "הלכת הניכוי" בענייננו ואין לנכות מתביעת התלוי
ים את תביעת העיזבון, שכן, אין לומר כי באה לתלוי
ים, בכובעם כיורשים, כל טובת הנאה בשל מות המנוח. יחד עם זאת, עלינו להדרש, בנסיבות אלו, לעניין קיזוז מרכיב התמיכה (בתביעת התלוי
ים) מתביעת העיזבון. הלכה פסוקה היא כי יש לקבוע "מנגנון של ניכוי או קיזוז" בכל הנוגע ליחס שבין הפיצוי עבור הפסדי תמיכה (בתביעת התלוי
ים) לבין הפיצוי בגין הפסד השתכרות (בתביעת העיזבון) (ע"א 295/81 עיזבון המנוחה שרון גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4), 533). הפיצוי בגין הפסד השתכרות "בשנים האבודות" מקפל בתוכו פיצויי תמיכה. זהו פיצוי לעיזבון, קרי: לניזוק, אך יש בו מרכיב של תמיכה. הוא כולל תמיכה + חסכון. מכאן, הצורך להבטיח, שמרכיב התמיכה לא יפסק פעמיים – פעם בתביעת העיזבון ופעם בתביעת התלוי
ים (עניין צרור, פסקה 16). לפיכך, בנסיבות העניין דנן, מקום בו לא חלה "הלכת הניכוי" הגם שיש זהות בין היורשים לתלוי
ים, ולא נוכתה מתביעת התלוי
ים זכותם כיורשים, לפיצוי בגין אובדן השתכרות "בשנים האבודות", הרי ש"חרף הכלל הרגיל לפיו אין מנכים מתביעת העיזבון את תביעת התלוי
ים, נקבע כי בהקשר הנדון, יש לבצע הפחתה מתאימה", שכן... "גם במצבים אלה חל ההגיון הבסיסי של מניעת כפל – פיצוי, וחלים דבריו של הנשיא ברק, לפיהם העיזבון קטן בגובה התמיכה בתלוי
ים "בשנים האבודות". … אין איפוא, מנוס, גם כאן, מהפחתת תביעת התלוי
ים (בגין הפסדי תמיכה) מתביעת העיזבון" (שם, שם).

44. כללם של דברים, אין להחיל בנסיבות העניין את "הלכת הניכוי" ואין לנכות מתביעת התלוי
ים את תביעת העיזבון. מאידך, יש לנכות את סכום הפיצוי לתלוי
ים מתביעת העיזבון למניעת כפל פיצוי וזה ייעשה בסמוך, לאחר קביעת ראשי הנזק הנוספים של העיזבון, לצד הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות", וכמפורט להלן.

קיצור תוחלת החיים וכאב וסבל
45. אחת האבחנות המושגיות והבסיסיות ביותר בתורת הפיצויים היא זו שבין נזקים ממוניים לבין נזקים שאינם ממוניים. נזק לא ממוני לא הוגדר בצורה מפורשת בפקודת הנזיקין ואולם, לנוכח ההגדרה הקיימת לעניין נזק ממוני, ניתן להגדירו כנזקים שאינם כספיים ושאינם ניתנים לתרגום באופן ישיר למונחים כספיים. לכן, הפיצוי על נזק לא ממוני מבוסס במידה רבה על הערכות אינטואיטיביות-שרירותיות. במסגרת הפיצוי בגין נזק לא ממוני בשל פגיעה גופנית מוכרים בפסיקה שני ראשי נזק, כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים (קציר, 891).

46. אשר לפיצוי בגין כאב וסבל, הנני מקבל את טענת החברה בסיכומיה (עמ' 22 סע' 65.2 ) שלפיה ועל יסוד ההלכה שנקבעה בע"א 773/81 להלן, אין פוסקים פיצוי בגין כאב וסבל לניזוק שאיבד הכרתו ברגע שנפגע ולאחר מכן נפטר. הטעם לכך הוא, שבשל אובדן ההכרה אין תחושה של כאב וסבל, לכן אין לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה (ת"א (י-ם) עזבון המנוח ציון בן ישי ז"ל נ' ישראלייזר – רעים שותפות – פורסם בנבו (2007)). בעניננו, איבד המנוח את הכרתו מיד לאחר התאונה ונפטר בדרכו לבית החולים (ראה, דו"ח פארמדיק מד"א, שפינה את המנוח ממקום התאונה) ומשכך, אין מקום לפסוק לעיזבון פיצוי בגין כאב וסבל.

47. ראש הנזק של קיצור תוחלת חיים הינו ראש נזק, שבמהותו אובייקטיבי, שאיננו מהווה פיצוי בגין תחושתו הסובייקטיבית של הניזוק בחייו על דבר מותו ואיננו מותנה בתודעתו של הניזוק (ע"א 773/81 עיזבון המנוח רוברט פרייליך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 816, 824 (1982) (להלן: "פרשת פרייליך"); ע"א 295/81 עיזבון המנוחה שרון גבריאל נ' דניאל גבריאל, פ"ד לו(4), 533, 560 (1982)) וטיבו "... לפצות על הנזק הלא כלכלי שבעצם שלילת החיים" (ע"א 295/81 הנ"ל, בעמ' 547). על פי ההלכה הפסוקה, זכאי גם עזבונו של אדם, שנפגע בתאונה קטלנית לפיצוי בראש הנזק של קיצור תוחלת חיים (ע"א 148/53 מ. פנץ ואגד בע"מ נ' צ. פלדמן, פ"ד ט(2) 1711).

48. כל אדם שתוחלת חייו קוצרה ראוי לפיצוי בגין כך, אולם יש להבחין בין מקרים ונסיבות שונות. הגישה שהתקבלה כיום, לקביעת אומדן הפיצוי, היא בדרך של מספר השנים, שאיבד הנפגע ועל פי ממוצעים סטטיסטיים וכדברי השופט ברנזון, בע"א 15/66 שנער נ' חסן, פ"ד כ(2) 455 (להלן: "פרשת שנער")): "... לפיכך נראה לי כי קנה המידה היחידי הוא אורך החיים שאבד; וגם בזה יש, כמובן, מידה לא קטנה של ניחוש והשערה. אבל לפחות כאן אפשר להתבסס על ממוצעים סטטיסטיים ועל נתונים רפואיים אובייקטיביים" (שם, עמ' 460; ראה גם פרשת פרייליך לעיל; פרשת אטינגר לעיל; ע"א 2099/94 חיימס נ' איילון, פ"ד נא(1) 529, 534 (1997); ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר יורם זינגר, (טרם פורסם, 11.4.05); ע"א 384/74 עזבון המנוח דוד אזולאי נ' מפעלי יציקה וולקן, פ"ד ל(1) 374, 376 (1975); ע"א 402/75 עזבון ישראל משיח נ' צבי רוזנבלום, פ"ד ל(3) 97, 101 (1976)). מכאן, שיעור הפיצוי שיש ליתן, יגזר על פי מספר "השנים האבודות", שכן "... בכל הנוגע לראש הנזק של קיצור או אובדן תוחלת החיים, מודד חשוב הוא אורך תקופת "השנים האבודות", אף כי מובן הוא, שאין לנקוט בדרך של חישוב "מתמטי", הקובע "תעריף" לכל שנת-חיים" (פרשת אטינגר, פסקה 82).

49. קיצור תוחלת החיים נבחן, אם כן, על פי שני פרמטרים, אורך תקופת החיים שאבדה ואיכותם הצפויה. מכיוון שמדובר בראש נזק אובייקטיבי, שיעור הפיצויים נקבע על פי אמות מידה אובייקטיביות ומאחר ולא ניתן לקבוע קביעה מדויקת, הקביעה נעשית למעשה על פי גילו של המנוח בעת הארוע ותוחלת חייו הצפויה בהתחשב במצבו. על ראש נזק זה אמר מ"מ הנשיא זילברג, כי הוא: "הפרשה הקשה ביותר בכל תורת הנזיקין" (פרשת שנער לעיל, עמ' 462).

50. הקושי הרב הוא, בקביעת פיצוי כספי ממשי עבור הדבר היקר מכל, חייו של האדם. הפיצוי לא ישיב את המת והוא מפצה למעשה את היורשים בחסרונו של המת: "... אין צריך לאמר כי שום כסף לא ישווה לאבדן חיים ולא יפצה על שלילת טוב החיים. אבל אם נגזר איכשהו לפצות על כך בכסף, חייב הסכום להיות פיצוי ממשי על אובדן דבר שהוא יקר מכל יקר" ( כב' השופט ברנזון בפרשת שנער, עמ' 460).

51. בתחילה, פסקו בתי המשפט סכומים צנועים עבור קיצור תוחלת חיים ואולם, בשנים האחרונות, כעניין שבמדיניות משפטית, ניכרת מגמת עלייה בסכומים הנפסקים, בגין נזקי הגוף הלא-ממוניים ובתי המשפט נתנו ביטוי, בפסיקתם לסכומים "ממשיים", המבטאים את "קדושת החיים" שאבדו או קוצרו ומבלי שנדרשו, לצורך קביעת שיעור הפיצוי, לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה - 1975. כמו כן, חלו תמורות בחברה הישראלית ביחסה לשכול ולאובדן ובתי המשפט החלו ליתן דעתם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שתחולתו והעקרונות הנגזרים ממנו השפיעו על גובה הפיצוי (ת. א. (י-ם) 1751/96 דבורה גרוס נ' פז גז חברה לשיווק, תק-מח 2002(2), 2897 (להלן: "פרשת גרוס"); ת"א (ב"ש) 3231/98 עזבון המנוח שלומי טולדו נ' מדינת ישראל, תק-מח 2001 (2), 41605).

52. סקירת הפסיקה מלמדת על העדרו של מכנה משותף ממשי וסטיית התקן, בסכומים שנפסקו, גדולה ביותר ונעה במתחם של עשרות אחוזים. לסקירת הפסיקה והפרקטיקה הנוהגת לעניין פסיקת פיצויים, בגין קיצור תוחלת חיים ראה: רונן פרי, "על חוסר העקביות בפסיקת פיצויים בגין קיצור תוחלת חיים", עלי משפט ד, 151. במאמרו, מביא המחבר טבלה, המפרטת את הפיצוי שנפסק, בגין קיצור תוחלת חיים, במקרים של פגיעה קטלנית ועל בסיס נתונים סטטיסטיים של תוחלת חיים ממוצעת (שם, עמ' 165). כך למשל, בפרשת רביב, עבור 62 שנים אבודות נקבע פיצוי של 500,000 ₪; בפרשת גרוס, עבור 76 שנים נקבע פיצוי של 700,000 ₪; בעניין אטינגר, בבית המשפט המחוזי בירושלים בת.א. (י-ם) 4/95 עזבון המנוח מיכאל נ' החברה לשיקום, תק-מח 99 (3), 29789, נפסק פיצוי בגין 59 שנה, בסך של 350,000 ₪ (לא כולל ריבית); בת.א. (י-ם) 1289/98 עזבון המנוחה טלי וייס נ' ארנון חמל, (טרם פורסם, 1.10.02), נפסק סכום של 1,000,000 ₪ על קיצור תוחלת חיים של 62 שנים כולל כאב וסבל (ראה גם, ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' לאה דיין, פ"ד נה(1) 765 ; ת.א (חיפה) 1011/01 עזבון ויורשי המנוח נאיל מחאמיד נ' ג'בארין חליל, תק-מח 2004(3),499).
המחבר בדק ומצא, כי הסכום הממוצע שנפסק לעזבונו של אדם שנפטר על ידי מעשה העוולה, הוא כ- 6,000 ₪ עם סטיית תקן של 3,150 ₪ (ר' פרי במאמרו, 164).

53. בענייננו, עותרים התובעים לפיצוי (נומינלי) בסך של 300,000 ₪. לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים הרלוונטיים ועל יסוד המדיניות המשפטית הנוהגת, לעניין קביעתם של סכומים ממשיים, והתחשבתי בגילו הצעיר של המנוח, תוחלת חייו הממוצעת ונסיבות התאונה, הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לפסוק לעיזבון, בגין קיצור תוחלת חיים, פיצוי בסך של 400,000 ₪ (ראה והשווה: ת.א. (י-ם) 4270/02 לעיל, פסקה 30), כשסכום זה משוערך ליום מתן פסק הדין וכולל רבית מיום היווצר העילה (ע"א 4839/92 גנץ נ' כץ פ"ד מח
(4), 749, 762 מול פיסקה ד').

הוצאות קבורה
54. התובעים מבקשים לפצותם בגין הוצאות קבורה ומצבה בסך של 10,000 ₪. התובעים לא הציגו ראיות ולא צרפו קבלות לעניין זה. הוצאות אלו הינם בגדר נזק מיוחד שיש להוכיחם, אך כיוון שאין חולק לגבי מותו של המנוח וסביר כי הוריו הם אלו שנשאו בהוצאות קבורתו, רשאי ביהמ"ש בהעדר ראיות, לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה, על פי אומדן כללי (ע"א 5994/96 בן יאיר נ' עזבון עמר תק-על 97(1) 933 (1997). במידה ולא הוכחו הוצאות קבורה ואבל, ניתן לפסוק אותן לפי אומדן, כאשר אין מחלוקת על הוצאתן (קציר, עמ' 1084). לאור כל האמור, הנני פוסק את סכום הפיצוי בגין הוצאות קבורה, בדרך של אומדנה ובסך של 10,000 ₪, משוערך ליום מתן פסק הדין וכולל רבית.


ח. סיכום הפיצויים:

תביעת העיזבון
55. הנני מחייב את החברה לשלם לעיזבון את הסכומים כדלקמן:

א. א. הוצאות קבורה – 10,000 ₪.
ב. ב. כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים – 400,000 ₪.
ג. ג. אובדן השתכרות בשנים האבודות (לרבות מרכיב התמיכה) – 710,300 ₪.
(ניכוי אשם תורם בשיעור 40%: 448,120 ₪)
(ניכוי מרכיב התמיכה בסך 153,700 ₪)
סה"כ: 518,480 ₪.

החברה תשא בהוצאות משפט העיזבון ובשכ"ט עו"ד בשיעור 20% ובתוספת מע"מ.

תביעת התלוי
ים
56. בעניינם של התלוי
ים, הנני מחייב את קרנית לשלם לתלוי
ים פיצוי בסך 153,700 ₪.

קרנית תשא בהוצאות משפט התלוי
ים ובשכ"ט עו"ד בשיעור 13% ובתוספת מע"מ.


ט. ההודעה לצד שלישי:

57. קרנית, בהודעתה לצד שלישי, טענה כי החברה, היא הצד השלישי, חייבת להחזיר לה כל סכום בו תחויב, בהיותה בעלי המלגזה והמחזיקה בה, ומאחר שהתירה למנוח להשתמש במלגזה, או שיש לראותה על פי דין כמי שהתיר את השימוש. בסיכומיה, הוסיפה וטענה, כי גם בהנחה כי החברה אכן אסרה על המנוח לנהוג במלגזה, הרי שהיה עליה לצפות כי המנוח, בגילו הצעיר, ינסה לעשות שימוש במלגזה, וכי משלא עשתה כן, יש לראותה כמי שלא עשתה דבר. החברה, בכתב הגנתה להודעה, חזרה על טענותיה בכתב ההגנה והוסיפה, כי המנוח הוא האחראי לנזקיו, רשלנותו התורמת הינה בשיעור 100%, ומכל מקום אין לקר
נית זכות חזרה.

58. סעיף 9(א) לחוק הפיצויים קובע: "מי ששילם פיצויים המגיעים לפי חוק זה לא תהא לו זכות חזרה על אדם אחר החייב בפיצויים לפי חוק זה זולת הזכות לחזור על אחד מאלה…(3) בעל הרכב או המחזיק בו כאמור בסעיף 7א." סעיף 7א לחוק הפיצויים קובע: "על אף האמור בסעיף 7(5), מי שנפגע כשנהג ברכב בהיתר מאת בעליו או מאת המחזיק בו, ללא ביטוח לפי פקודת הביטוח, או כשהביטוח אינו מכסה את שימושו ברכב, והוא לא ידע על כך ובנסיבות הענין גם לא היה סביר שיידע, יהא זכאי לתבוע פיצויים מן הקרן…". המחוקק התכוון לתת לקר
נית, באמצעות ס' 9(א)(3) זכות חזרה כל בעל הרכב או המחזיק בו שהפר את חובתו החוקית לדאוג לביטוח הנהג, בנסיבות בהן נהג בהיתר מאת בעל הרכב או המחזיק בו (י' אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (תשס"ה) 378, להלן: "אנגלרד").

59. כאמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי, מחד, אכן נאסר על המנוח, במפורש, להשתמש במלגזה, ומאידך, מפתח המלגזה הושאר במתג ההצתה. האם בנסיבות אלה יש לראות את המנוח כמי שנהג בהיתר מאת החברה? הנני סבור כי התשובה היא שלילית, מהטעמים שיובאו להלן.

60. אכן נכון, הלכה היא כי "די במתן רשות ראשונית על-ידי בעל הרכב לשימוש ברכב, המכוסה על-ידי פוליסת הביטוח, כדי שהנוהג יחשב כמי שנוהג בהיתר מבעל הרכב, וכל סטייה או חריגה מאוחרת של הנוהג ברשות מתחומה של הרשות שניתנה, אינן הופכות את הנהיגה לנהיגה שלא ברשות כמשמעה בפוליסה, ובלבד שאין מדובר בסטייה או בחריגה קיצוניות במיוחד" (ע"א 5436/95 "קרנית" נ' צור שמיר - חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נא(3) 271, 276-277). זאת ועוד, "רשות אינה חיבת להינתן במפורש. רשות יכולה להינתן מכללא" (ע"א 483/84 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים
נ' עוזי, פ"ד מא(4) 754, המובא בסיכומי קרנית). אולם במה דברים אמורים, מקום בו ניתנה "רשות ראשונית", בין במפורש ובין מכללא. בענייננו, משקבעתי כי החברה אסרה על המנוח את השימוש במלגזה, באיסור ברור ומפורש, הרי שלא ניתן כלל לראות בחברה כמי שהתירה למנוח את השימוש ברכב, ולעניין זה, אין בהתרשלותה בהשארת המפתח במתג ההצתה, כדי להפוך את האיסור להיתר (ראה גם אנגלרד, 201). ודוק – אין מניעה, במקרים המתאימים, לראות במעשה רשלנות – ראיה, לעניין מתן רשות מכללא ואולם, אין לומר כי כל מקרה של רשלנות מהווה חזקה חלוטה לעניין קיומה ואין לפרש את סעיף 7א לחוק הפיצויים (לעניין "ההיתר"), בדרך המוצעת על ידי קרנית, בהעדר כל עיגון לשוני ומשזו איננה עולה בקנה אחד עם תכליתו (ואין בין זה לבין זכותה של קרנית לחזור לחברה, כנטען בסיכומי תגובה בס' 6 ולא כלום).

61. אשר לרע"א 10334/04 מזור נ' קרנית (תק-על 2004(1) 1335), המובא בסיכומי קרנית, אין הנדון דומה לראיה. באותו מקרה נדונו נסיבות מיוחדות של אב ובנו, שבעניינו נקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, תוך אימוץ מסקנות בית משפט השלום, כי "ברור הוא שמבחינתו של האב (וגם על פי כל היבט ציבורי), אין הבן, גם אם הפר את האיסור, בגדר של עבריין הגונב את רכבו של אדם אחר" (ע"א (ת"א) 1063/01 מזור נ' קרנית (פורסם בנבו) ס' 5), ואולם דומה כי אין ברע"א 10334/04 כדי לשנות מהכלל לפיו, ברגיל נדרשת רשות כלשהי, מפורשת או משתמעת, וכפי שנקבע בע"א 139/64 (אוזכר בהסכמה ברע"א 10334/04): "די גם בדרך התנהגות של בעל הפוליסה שממנה משתמעת הסכמה או אף השלמה עם מעשיו של אותו נהג" (פ"ד יח(3) 417, 421). בענייננו הוכח כאמור כי החברה אסרה על המנוח להשתמש במלגזה, ולא נטען כי השתמש בה בעבר, או כי החברה העלימה עין משימוש כזה, ומשכך, לא הוכח כי ניתן למנוח היתר כלשהו להשתמש במלגזה, במפורש או מכללא.

62. לאור כל האמור, הנני קובע כי החברה לא התירה את השימוש במלגזה, במפורש או במשתמע ומשכך, לא קמה לקר
נית זכות חזרה על החברה ודין ההודעה שהגישה נגדה - להידחות.

קרנית תשא בהוצאות החברה, בגין ההודעה ובשכ"ט עו"ד החברה בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.


ניתן היום, י"ט באלול, תשס"ז (2 בספטמבר 2007), בהעדר הצדדים.


מ. בר-עם , שופט










א בית משפט שלום 11253/03 עזבון המנוח עומר אבו טיר, גי'בריל אבו טיר, נאדה אבו טיר נ' אורי דנון ושות' בע"מ (בפירוק זמני), קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (פורסם ב-ֽ 02/09/2007)