פסקי דין על בזק בינלאומי | פסקי דין על שר התקשורת מר אריאל אטיאס | פסקי דין על מדינת ישראל - משרד התקשורת ואח' |

1139/07 בג"צ     05/09/2007




בג"צ 1139/07 בזק בינלאומי נ' שר התקשורת מר אריאל אטיאס, מדינת ישראל - משרד התקשורת ואח'






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 1139/07

בפני
:
כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין


כבוד השופט א' א' לוי


כבוד השופט ד' חשין


העותר:
בזק בינלאומי



נ ג ד

המשיבים:
1. שר התקשורת מר אריאל אטיאס


2. מדינת ישראל - משרד התקשורת

3. 012 קווי זהב בע"מ

4. 012 טלקום בע"מ

5. אינטרנט גולד - קווי זהב בע"מ

6. נטוויז'ן בע"מ

7. ברק אי. טי. סי ( 1995) בע"מ

8. גלובקול תקשורת שותפות מוגבלת

עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים

תאריכי הישיבות:
ט' בניסן התשס"ז
כ"ב בתמוז התשס"ז
(28.3.07)
(8.7.07)

בשם העותרת:
עו"ד א' בליזובסקי; עו"ד י' לוי; עו"ד ע' כהנא


בשם המשיבים 2-1:
עו"ד ד' בריסקמן



בשם המשיבים 5-3:
עו"ד א' שטרנבך



בשם המשיבות 8-6:
עו"ד ד' אברמוביץ'



פסק-דין

המשנה לנשיאה א' ריבלין
:

1. עניינה של העתירה הוא בקשת העותרת להורות על ביטולה של החלטת שר התקשורת מיום 31.1.07 שלא להעניק לה רישיון מפעיל פנים ארצי ייחודי (להלן: רישיון מפ"א ייחודי) להפעלת שירותי טלפוניה פנים ארצית נייחת באמצעות גישה רחבת פס בטכנולוגיית voice over broadband (להלן: vob). ההחלטה שלא ליתן רישיון תעמוד בתוקף כל עוד לא פחת נתחה של חברת האם של העותרת - "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: בזק) - בשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת אל מתחת ל-85% (להלן: מבחן ה-85%).

הצדדים לעתירה

2. העותרת, בזק בינלאומי
בע"מ (להלן: בזק בינלאומי
או העותרת), היא חברה פרטית שעיקר עיסוקה הוא במתן שירותי גישה לאינטרנט ושירותי תקשורת בינלאומית. העותרת היא חברת בת של חברת בזק, המחזיקה גם במניות השליטה בחברת "פלאפון" תקשורת בע"מ וכן במרבית מניותיה של חברת yes די.בי.אס שירותי לוויין בע"מ. המשיבים 2-1, הם שר התקשורת ומשרד התקשורת, שמכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת), אמונים על הסדרת שוק התקשורת וכן על מתן רישיונות כלליים או מיוחדים, למתן שירותי "בזק" כהגדרתם בחוק. המשיבות 8-3 הן בעלות רישיונות שונים לאספקת שירותי בזק על-פי חוק התקשורת, וביניהם, רישיונות לאספקת שירותי גישה לאינטרנט, מתן שירותי טלפוניה בינלאומית, ולאחרונה גם רישיונות לספק שירותי טלפוניה פנים ארצית נייחת בטכנולוגיית vob.

הרקע העובדתי לעתירה

3. עד לעת האחרונה, סופקו שירותי הטלפוניה הפנים ארצית במדינת ישראל ושירותי תקשורת הנתונים באמצעות רשתות תקשורת נפרדות. שירותי הטלפוניה סופקו באמצעות רשתות מסורתיות של מיתוג מעגלי, ואילו שירותי תקשורת הנתונים סופקו, על-פי רוב, באמצעות רשתות תקשורת ייעודיות הפועלות בשיטת מיתוג מנות (packet switching). בשנים האחרונות, ההתפתחות הטכנולוגית אפשרה, לראשונה, ללכד (to converge) בין שירותי הטלפוניה ושירותי תקשורת הנתונים, ובכך נסללה את הדרך לכניסתם של מתחרים חדשים לשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת, שהייתה עד כה בשליטה בלעדית של חברת בזק. דוגמא לכך היא הרישיון ששר התקשורת נתן לחברת הוט טלקום שותפות מוגבלת (להלן: הוט). הרישיון אפשר לחברת הוט לספק טלפוניה פנים ארצית נייחת על-גבי תשתית הכבלים שברשותה במקביל למתן שירותי הגישה לאינטרנט והטלוויזיה. אפשרות אחרת שנפתחה, היא ללכד בין שירותי הטלפוניה ושירותי תקשורת הנתונים באמצעות ה-internet protocol (ip), שמושתת על מיתוג מנות. טכנולוגיה זו, שעל בסיסה הוקמה רשת האינטרנט, מאפשרת גם תעבורת קול על-גבי חיבור אינטרנט בפס רחב, ומכאן כינויה voice over broadband. ההתרחבות של שירותי הפס הרחב ברחבי העולם ובישראל, וחשיבותם ההולכת וגדלה של שירותי ה- vob, הביאו את משרד התקשורת למסקנה כי יש לבחון את זמינותם של שירותים אלו לציבור הצרכנים בישראל.

4. לאחר בחינה ראשונית של הנושא במשרד התקשורת, פורסמה ביום 26.07.2004 פנייה לציבור במטרה לקבל את עמדתו בנושא מתן שירותי vob בישראל. לפנייה נענו בעיקר מפעילי התקשורת השונים, ביניהם העותרת והמשיבות 8-3. לאחר שמשרד התקשורת בחן את הדברים, תוך התייחסות למגמות הסדרה שונות הנוהגות במדינות אחרות בעולם המערבי, פורסם ביום 28.11.2004 מסמך שכותרתו "רישוי ואספקת שירותי טלפוניה באמצעות שירות גישה רחבת פס (vob) – עיקרי מדיניות" (להלן: מסמך מדיניות ראשון). המסמך מפרט את עיקרי מדיניות ההסדרה של שירותי ה-vob, תוך התייחסות למספר סוגיות: המודלים השונים הקיימים לאספקת שירותי vob; עקרונות ההסדרה הרלוונטיים עבור כל אחד מהמודלים שהוצעו; הסדרת הפעילות בתחום המפ"א; והסדרת הפעילות במישור הבינלאומי. המסמך, בסעיף 7.6 כלל גם התייחסות מפורשת למתן שירותי vob בידי חברת בזק. המסמך הגדיר, לראשונה, את מבחן ה- 85% כתנאי בלעדיו אין למתן הרישיון לשירותי vob לחברת בזק. אולם, למעט אזכור קצר של הנושא, הוחלט שהדבר ייבחן בעתיד הקרוב בצורה מעמיקה יותר. ואכן, בתאריך 29.12.2004, פנה משרד התקשורת למפעילי תקשורת שונים, ביניהן המשיבות 8-3 וביקש את עמדתם ביחס להשתתפותה של חברת בזק באספקת שירותי vob, בעצמה או באמצעות חברות הבת שלה. בנוסף, נשאלו מפעילי התקשורת על ההשלכות של כללי ההסדרה שבמסמך עיקרי המדיניות שפורסם, בייחוד בשאלת התשלומים שבין ספק שירות vob לבין בעל התשתית.

במקביל, בסוף שנת 2004 יזם משרד התקשורת ניסוי שיווקי של שירותי ה vob שבו השתתפו מפעילי תקשורת וביניהם גם בזק בינלאומי
(להלן: הניסוי השיווקי). במסגרתו, ניתן רישיון מיוחד למפעילי התקשורת השונים, ביניהן המשיבות 8-3 לספק שירותי vob למספר מצומצם של לקוחות. בניסוי השיווקי השתתפה גם העותרת, שקיבלה רישיון זמני לצורך הניסוי המאפשר לה לספק שירותי vob לכ-8500 לקוחות. הרישיון הוארך מעת לעת עד ליום 28.2.07. בעקבות הגשת העתירה, הוסכם בין הצדדים כי עד להכרעה בה, יוארך תוקפו של הרישיון הזמני.

5. ביום 20.4.2005, לאחר קבלת עמדותיהם של מפעילי התקשורת, הציג משרד התקשורת נוסח מתוקן של סעיף 7.6 למסמך המדיניות הראשון, והתבקשה לגביו התייחסות מצד מפעילי התקשורת. לאחר שהתקבלו העמדות ביחס לנוסח המתוקן, ניתנה למפעילי התקשורת השונים, וביניהן העותרת, הזדמנות נוספת להשלים בעל-פה את טיעוניהם בפני
המשרד התקשורת.

שנה חלפה, וביום 12.09.2006 התקבלה החלטת ממשלה במסגרת המדיניות הכלכלית לשנת 2007, הדוחקת בשר התקשורת לגבש מדיניות סופית בנושא אספקת שירותי vob. לנוכח חלוף הזמן ממועד פרסום מסמך המדיניות הראשון בשנת 2004 ועד למועד החלטת הממשלה, התגלה הצורך לנהל סבב חדש של קבלת עמדות והיוועצויות. על-כן, ביום 24.10.2006 הוחלט במשרד התקשורת לאפשר למפעילי תקשורת שונים למסור השלמות לעמדות שהוגשו בעניין מתן שירותי vob לחברות בקבוצת בזק. בד בבד, התבקשו גורמים מקצועיים שונים לחוות דעתם על סוגיית מתן שירותי vob לחברות שבקבוצת בזק, וביניהם ראש תחום התקשורת ברשות להגבלים עסקיים, אגף התקציבים במשרד האוצר, ואגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת. להלן, נביא את עיקר המלצותיהם:

6. אגף התקציבים במשרד האוצר, העביר למשרד התקשורת את המלצתו ביום 24.01.2007 שלא ליתן רישיון לשירותי vob לחברת בזק או לחברות הבת שלה, אלא אם כן בזק תעמוד בתנאים מסוימים שנקבעו על-ידי השר. בחוות הדעת הודגש, כי לעת הזו, קיימת סכנה כי חברת בזק באמצעות חברות הבת שלה תעקוף את המגבלות הקבועות ברישיונה, ובכך תסוכל ההתפתחות של התחרות בשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת.

ראש תחום התקשורת ברשות להגבלים עסקיים, מר יובל אליעז, פנה למשרד התקשורת ביום 29.11.2006, וציין כי לגישתה של הרשות, קיימים יתרונות תחרותיים ברורים בהענקת רישיונות מפ"א ייחודי, לרבות רישיונות לספק שירותי טלפוניה בטכנולוגיית vob, למספר רב של מפעילי תקשורת, אלא שקיימת בעייתיות במתן רישיון מפ"א ייחודי לחברת בזק לאור המגבלות הקיימות על חברת בזק מכוח חוק התקשורת, התקנות שהותקנו מכוחו, והרישיון הכללי שברשותה. בדומה לחוות הדעת של אגף התקציבים במשרד האוצר, גם כאן הודגש החשש שחברת בזק, השולטת בחברות הבת שלה באופן מלא, תעקוף את המגבלות המוטלות עליה, שכן אין וודאות שהמגבלות החלות על בזק חלות גם על חברות הבת. משכך, מתן האפשרות לספק שירות vob למי מחברות הבת של בזק, כמוה מתן רישיון לבזק עצמה, ללא רשת ביטחון המגנה על התחרות. אם אכן יוכלו חברות הבת של בזק לספק שירותי vob, יהיה בידי בזק כלי רב עוצמה לצמצום התחרות בה, בין השאר באמצעות הורדת מחירים ואספקת סלי שירותים. לאור כל אלה, הסתייגה הרשות להגבלים עסקיים ממתן רישיונות מפ"א ייחודי לחברות הבת של בזק ובכלל זה, אישור לספק שירותי vob.

אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת, חיווה אף הוא דעתו כי אין לאפשר לקבוצת בזק לספק שירותי vob אלא אם כן יוטלו מגבלות. חוות הדעת, שהוגשה לשר ב- 31.1.2007 מפרטת בהרחבה, את טענותיהן של חברת בזק וחברות הבת שלה – בזק בינלאומי
, פלאפון ו- yes, כנגד ההחלטה שלא ליתן להן רישיון למתן שירותי vob. חוות הדעת הדגישה את חוסנה הכלכלי של בזק, כמו גם את שליטתה המוחלטת בשוק המפ"א - הן במגזר העסקי והן במשקי הבית. האלמנט המרכזי המודגש בחוות-הדעת נוגע להעדר השוויוניות בין חברת בזק בינלאומי
למתחרותיה. צוין, כי הפעילות בשוק האינטרנט התפתחה מלכתחילה כפעילות תחרותית, ובמציאות שבה על חברת בזק עצמה נאסר לתת שירותי גישה לאינטרנט. בנוסף לאיסור על חברת בזק לספק שירותי גישה לאינטרנט, היא חויבה להעמיד לרשותן של ספקיות האינטרנט השונות את תשתית הגישה שלה על בסיס שוויוני. במצב דברים זה, החלה העותרת את דרכה ללא כל יתרון על מתחרותיה. לא כך הדבר בשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת, בו יש לבזק מונופול מוחלט. אם יינתן רישיון vob גם לחברות הבת, הרי שחברות הבת ייאלצו להתחרות בחברת האם – בזק. במצב דברים זה, כך נקבע בחוות הדעת, לא תוכל להתפתח תחרות אמיתית שכן ה"שחקנים" החדשים יאלצו להתחרות לא רק בחברת בזק הותיקה אלא גם בחברות הבת שלה. ה"שחקנים" החדשים לא יוכלו להתבסס בתחום שירותי ה- vob ובכך תישמר שליטתה של קבוצת בזק בשוק המפ"א. חרף החששות הללו, הוצעו בחוות הדעת של אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת שתי חלופות המתנות את השתתפותה של בזק בינלאומי
באספקת שירותי vob: הראשונה, לקבוע כלל לפיו רישיונה של בזק בינלאומי
למתן שירותי vob יותנה בכך שמתחרותיה יצליחו לגייס 100 אלף מנויים מקרב משקי הבית לשירותי vob (להלן: מבחן המאה אלף) או יישום מבחן ה-85%, לפי המוקדם. השנייה, מבחן ה-85% ישמש כמבחן בלעדי למתן רישיון לשירותי vob. חוות הדעת המליצה על אימוץ החלופה הראשונה. בהתאם להערכות הדרגים המקצועיים, סביר יותר שמבחן המאה אלף יתממש לפני מבחן ה-85%, ובכך תתאפשר כניסה מוקדמת של העותרת לתחום שירותי vob. חלופה זו, כך נכתב, תצמצם את החשש לפגיעה בבזק בינלאומי
בד בבד עם שמירת האפשרות שהמתחרות יתבססו כראוי בתחום ה- vob. עוד נכתב שם כי אימוץ החלופה הראשונה תקדם את מערכת האיזונים המתאימה יותר לצורך קידום התחרות בשלושת השווקים: שוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת, שוק השיחות הבינלאומיות ושוק האינטרנט.

7. לאחר כל אלה, ביום 9.1.07, נערך לעותרת שימוע בעל-פה בפני
מנכ"ל משרד התקשורת. וביום 31.1.2007 פרסם השר נוסח מתוקן ל"מדיניות ההסדרה והרישוי של אספקת שירותי הטלפוניה באמצעות שירות גישה רחבת פס (vob) סוגיות עיקריות" (להלן: מסמך המדיניות השני). המסמך מתווה את המדיניות שתינקט על-ידי משרד התקשורת במתן רישיונות לשירותי vob, והוקדש בו חלק ספציפי למתן שירותי vob לחברת בזק. השר קבע כי לאחר שעיין בחוות הדעת המקצועיות שהוגשו, אין הוא מוצא לנכון לתת רישיון לחברת בזק או לחברות הבת שלה לספק שירותי vob אלא אם יתקיימו תנאיו של מבחן ה-85%. את החלטתו זו, נימק השר בכך שאם יינתן רישיון vob לחברות הבת של בזק, קרי, העותרת, עלול להיווצר מסלול "עוקף" לתקנות התעריפים של חברת בזק אשר באמצעותו תוכל קבוצת בזק להציע ללקוחות השוקלים מעבר למתחרים, או שכבר עברו למתחרים, לקבל את שירותי ה-vob מאחת מחברות הבת שלה בתעריפים נמוכים מהתעריפים הנמצאים בפיקוח, ובכך להביא לפגיעה בהתפתחות התחרות בתחום. עוד צוין בהחלטה, כי לאור העובדה שחברות הבת אינן כפופות לפיקוח תעריפים או למגבלות בעניין הצעת סלי שירותים, קיים חשש כי יציעו הצעות אטרקטיביות למנויי בזק ועל-ידי כך יקטינו את הסיכוי שמנויי בזק השוקלים לעבור למתחרים שאינם מקבוצת בזק, אכן יעשו זאת. עוד ציין השר, כי מתן רישיון לעותרת עשוי להפוך את בזק לגורם השולט בשוק הטלפוניה ולסכל את התפתחותה של תחרות ממשית. התחרות הקיימת בשוק הטלפוניה הנייחת המסורתית בין חברת הוט המספקת טלפוניה נייחת ארצית על בסיס תשתית הכבלים, לבין בזק, לא הניבה תוצאות של ממש חרף היתרונות שניתנו להוט על-ידי הסדרים שונים. לבסוף, הדגיש השר במסמך המדיניות את חשיבותה של התחרות בשוק התקשורת וציין כי חברות הבת של בזק הפכו לגורם מהותי בכל מגזרי הפעילות בשוק זה. גם אם קיים חשש לפגיעה מסוימת בחברות הבת או בתחרות במגזרים האחרים בשוק התקשורת, אין בכך כדי להצדיק פגיעה משמעותית בתחום הטלפוניה הפנים ארצית. שם, לחברת בזק יש, כך נטען, שליטה כמעט מוחלטת. לאור כל האמור לעיל, החליט השר לאמץ את החלופה השנייה שצוינה בחוות הדעת שהוגשה מטעם אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת לפיה יש להתלות את הרישיון לשירותי vob עד להתקיימות מבחן ה-85%. השר ציין, כי החלופה השנייה יש בה משום איזון נכון יותר והגשמת התכלית התחרותית הנמצאת ביסוד המדיניות של משרד התקשורת.


התנהלות ההליכים עד כה

8. על החלטתו זו שלא להעניק לה רישיון מלינה העותרת שלפנינו. בנוסף לעתירה למתן צו על תנאי, הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים שיאסור על שר התקשורת ומשרד התקשורת ליתן רישיונות למתן שירותי vob למשיבות 8-3 עד להכרעה בעתירה. זאת, עקב החשש של בזק בינלאומי
כי המשיבות 8-3 יחלו במתן שירותי vob באופן מיידי וייצאו בקמפיין שיווקי רחב היקף במטרה לנכס לעצמן, כל עוד בזק בינלאומי
נמצאת מחוץ לתחרות, נתח שוק נכבד ככל האפשר. ביום 19.2.07, דחתה השופטת ע' ארבל את הבקשה ליתן צו ביניים בנימוק שהעותרת הציגה תחזית קודרת ביותר באשר לתוצאות המיידיות של אי מתן צו ביניים, אך לא הניחה תשתית עובדתית מספקת באשר לנזקים הצפויים לה כתוצאה מהשארת המצב הקיים. יחד עם זאת, מתגובת משרד התקשורת לבקשה למתן צו ביניים התברר כי שר התקשורת ומשרד התקשורת הסכימו להאריך את תוקפו של הניסוי השיווקי עד להכרעה בעתירה. כמו כן, צוין בתגובה כי המשיבות 5-3 שלידיהן כבר נמסר רישיון ה- vob, מתחייבות שלא לפנות ללקוחותיה של העותרת ולהציע להם שירותי vob ולמקד את הקמפיין השיווקי בלקוחותיהם (ראו מכתב מנכ"לית המשיבות 5-3 מיום 8.2.07). התחייבות דומה נתן משרד התקשורת לגבי המשיבות 8-6, לפיה הרישיון שיינתן להם יותנה בכך שימקדו את הקמפיין השיווקי בלקוחותיהם ולא ייפנו ללקוחותיה של בזק בינלאומי
עד להכרעה בעתירה. ביום 25.2.07, החליטה השופטת ע' ארבל, לאור ההתחייבויות שנטל על עצמו משרד התקשורת, ולנוכח הודעת המשיבות 5-3 לפיה תמוקד הפעילות בתחום שירותי ה vob בלקוחותיהן, שלא ליתן צו ביניים.

או אז, הגישה העותרת ביום 28.05.2007 בקשה מחודשת למתן צו ביניים כנגד המשיבות 5-3 בטענה כי אלו הפרו את התחייבותן שלא לפנות ללקוחותיה של העותרת ויצאו בקמפיין פרסומי רחב שהופנה לכלל הציבור במטרה לגייס לקוחות. ב- 12.6.2007, דחינו את הבקשה משלא שוכנענו באותו שלב כי המשיבות הפרו את התחייבותן. לאחר עיון מחודש בבקשה, שנערך ביום 8.7.2007 על סמך טיעונים בעל-פה של הצדדים בפני
נו, הוחלט להיעתר לבקשה וליתן צו ביניים לפיו המשיבות לא ינהלו מסע פרסום ציבורי אלא יתמקדו בלקוחותיהן בלבד, עד להכרעה בעתירה.

טענות הצדדים

9. בזק בינלאומי
סבורה שהחלטת השר במסמך המדיניות השני מיום 31.1.07, לפיה אין ליתן לה רישיון vob, דינה להתבטל. לגישתה, ההחלטה שהתקבלה מהווה "הרמת מסך אסורה", כלשונה, בינה לבין חברת האם בזק בניגוד לתנאי סעיף 6(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) תוך התעלמות מההפרדה המבנית ביניהן. בזק בינלאומי
מדגישה בטיעוניה, כי היא ישות משפטית נפרדת מחברת האם בזק, וכי היא מנוהלת באופן עצמאי ופועלת בשווקים נפרדים. בעוד שחברת בזק פועלת בתחום המפ"א, פועלת העותרת בתחום שונה, של מתן שירותי גישה לאינטרנט ושיחות בינלאומיות. עוד נטען, כי ההפרדה באה לידי ביטוי בפרק ג' לרישיון הכללי שהוענק לחברת בזק, והיא מבטיחה כי האחרונה לא תיתן עדיפות כלשהי לחברת הבת על-פני מתחרותיה. מסמך המדיניות השני, כך נטען, פוגע בזכויות החוקתיות של העותרת, ובמיוחד בחופש העיסוק שלה. זאת, בניגוד לחוק, שלא לתכלית ראויה וללא מידתיות. העדר המידתיות בהחלטה, כך נטען, באה לידי ביטוי בבחירת האמצעי הפוגעני ביותר, בעוד שניתן היה לבחור באמצעים אחרים כגון פיקוח הדוק יותר על פעילות העותרת, רישום מגבלות וסנקציות במקרה הפרתן ברישיון ה- vob או על-ידי בחירת החלופה הראשונה שהוצעה בחוות הדעת של אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת, לפיה רישיונה של בזק בינלאומי
למתן שירותי vob יותנה בהתקיימותו של מבחן המאה אלף. העותרת אף גורסת שבהחלטת השר יש משום אפליה פסולה ופגיעה בעקרון השוויון, שכן היא מונעת תחרות שוויונית והוגנת בשוק התקשורת, שבו פועלת העותרת, מבלי שהשר הצביע על שוני רלוונטי בין העותרת לבין מתחרותיה. טענה נוספת שנשמעה מפי העותרת נוגעת להעדר סבירותה של ההחלטה שלדעתה, עשויה לפגוע אנושות ביכולתה להוות גורם תחרותי משמעותי בשוק התקשורת. שירותי ה vob הם שירותים משלימים למתן גישה לאינטרנט שכן הם מתבצעים באמצעות פס הרחב. על-כן, כך נטען, קהל היעד למתן שירותי vob הם הגולשים באינטרנט בחיבור מהיר, שיקבלו את השירותים ביחד עם שירותי הגישה לאינטרנט בחבילה אחת. חברה שלא יהיה בכוחה להציע לציבור חבילה שלמה וכוללת כפי שיציעו מתחריה, תתקשה מאוד להמשיך ולהתקיים ואף תאבד נתח שוק מאסיבי בזמן קצר יחסית. לבסוף, מציינת העותרת, כי קבלת ההחלטה באה בניגוד מוחלט לדיני התחרות, תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ובכללן בזכות הטיעון, תוך ביסוס ההחלטה ללא תשתית עובדתית ראויה.

10. המשיבים 2-1 סבורים כי דין העתירה להידחות. לשיטתם, החלטתו של השר, גם אם יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק של העותרת, נעשתה מכוח הסמכה בחוק והיא נועדה לתכלית ראויה. המשיבים מדגישים כי חוק התקשורת מסמיך את השר להעניק רישיונות למתן שירותי בזק כהגדרתן בחוק התקשורת, ולשם כך, לשקול שיקולים שונים שבמסגרתם גם השיקול בדבר תרומת מתן הרישיון לתחרות בתחום הבזק ולרמת השירותים בו. באשר למידתיותה של ההחלטה, מציינים המשיבים כי בחירתו של השר במבחן ה-85% כמבחן קובע נכנסת בגדר "מתחם המידתיות" המוענק לשר. במסגרת זו, רשאי השר לבחור בין מספר חלופות שונות, שכולן עשויות לעמוד במבחן המידתיות. בד בבד, מצביעים העותרים גם על סבירותה של ההחלטה שלקחה בחשבון מכלול שיקולים רלוונטיים, וביניהם גם את חוות הדעת המקצועיות שהוגשו. בכל הקשור לפגיעה בעיקרון השוויון, טוענים המשיבים כי אין לומר שהחלטת השר מפרה אותו ומהווה אפליה פסולה משום שקיים שוני רלוונטי בין העותרת לבין גופים אחרים בקבלת רישיונות vob. בדומה, גם לעניין ההפרדה המבנית בין בזק לבין העותרת, סבורים המשיבים כי אין כאן התעלמות מההפרדה המבנית, אלא התחשבות בזיקה הקיימת בין החברות. לנוכח המבחנים הקבועים בחוק התקשורת ובתקנות שהותקנו מכוחו, יש לקחת בחשבון גם את הזיקה הזו בין העותרת לבין בזק ולבדוק כיצד זיקה זו עשויה להשפיע על קידום התחרות הקיימת בין החברות.

המשיבות 5-3, וכן המשיבות 6-8, סבורות אף הן כי דין העתירה להידחות. הן מעלות טענות דומות לאלו שמעלים המשיבים 2-1 בדבר סבירותה ומדתיותה של ההחלטה, וכן לגבי השוני הרלוונטי של העותרת שמבדיל אותה משאר מפעילות התקשורת. הן מציינות כי המדיניות, שהותוותה במשך השנים, מטרתה לקדם את התחרות בענף התקשורת באמצעות ביזור השליטה בו, על בסיס חלוקתו למגזרי פעילות שונים ולפלחי שוק שונים. החלטת השר עולה בקנה אחד עם מדיניות זו, וביסודה, כך נטען, עומדים כללי איסור בעלות צולבת אנטי תחרותית בענף התקשורת. בדומה, אין ליתן לעותרת להיבנות מטענת ההפרדה המבנית כמענה לתחרות בחברת האם, שכן הרציונאל העיקרי העומד ביסוד עיקרון זה הוא שחברות הבת של בזק יפעלו בתחומים אחרים שאינם תחומי העיסוק של חברת האם. מתן שירותי vob קשור לדעת המשיבות קשר הדוק עם שוק המפ"א דווקא ולא עם שירותי האינטרנט ועל כן, אם יינתן רישיון לעותרת, הרי שהיא תפעל בשוק המפ"א כמו חברת האם שלה – בזק. לבסוף עומדות המשיבות על כך שזכות הטיעון ניתנה לעותרת במלואה, וכי כללי הצדק הטבעי לא הופרו.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר שלפני, הגעתי לכלל מסקנה שדין העתירה להידחות.

חופש העיסוק וחופש התחרות

11. אחת מטענותיה המרכזיות של העותרת היא שמסמך המדיניות השני פוגע בזכותה החוקתית המוגנת לחופש עיסוק. העיקרון הבא להגן על חופש העיסוק הוכר מימיה הראשונים של המדינה. התפיסה לפיה כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעבודה ולמשלח יד וכי כל אדם רשאי לחפש מקורות מחיה, ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה מושרשת בשיטתנו מימים ימימה (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר-המשטרה, פ"ד ב(1) 80, 83 (1949)). בתחילת שנות ה-90, עיגן המחוקק את הזכות לחופש עיסוק בחוק יסוד. סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק קובע כי "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד". עיגונה של הזכות לחופש עיסוק בחוק יסוד, העלתה אותה לאדן נורמטיבי גבוה יותר מדבר חקיקה רגיל (דברי השופט ד' לוין ברע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח, פ"ד מח(2) 66, 71 (1994)). חופש העיסוק בא להגן על זכותו היסודית של העוסק לבחור את עיסוקו, בין כפרט ובין כתאגיד (בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 476-475 (1994)). הגבלת חופש העיסוק צריכה לעמוד בתנאי חוק היסוד.

12. במקרה שלפנינו, העותרת מנועה מלקבל את רישיון ה-vob עד אשר יתממש מבחן ה-85% בחברת האם של העותרת. בהתניית הרישיון יש כדי לפגוע בזכותה של העותרת לחופש העיסוק ובכלל זה בחופש להתחרות באחרים כפי שציין בית המשפט בבג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות נ' ממשלת ישראל, תק-על 2000(3) 881 (2000) (להלן: עניין רשת): "חופש העיסוק כולל לא רק את זכותו של אדם לעסוק במקצוע בו יבחר, אלא גם את זכותו של אדם להתחרות בעוסקים האחרים באותו ענף... " (שם, בעמ' 885). בית-המשפט עמד שם גם על הטעמים שבבסיסה של התחרות החופשית ועל החיוניות שבה:

תחרות חופשית, בהיבטה האחד - הציבורי - חיונית להשגת יעילות במשק והיא הערובה לאספקת מוצרים ושירותים בתנאים הטובים ביותר... בהיבטה השני - האישי - משרתת התחרות את פיתוח אישיותו של הפרט, מהווה היא ערוץ למימוש שאיפותיו ומקנה היא את החיוניות הנדרשת לפעילותו (שם, בעמ' 886).


הטלת מגבלות, ככלל, פוגעת בחופש העיסוק גם מהטעם שהיא פוגעת בעקרון השוויון שבתחרות: "בריח התיכון של חופש העיסוק הוא עיקרון השוויון בין מתחרים. התערבות שלטונית המעניקה לאחד את אשר אינו מוענק לאחר או המצירה את צעדיו של אחד באופן שאינו מוטל על מתחרהו מתערבת בתחרות חופשית באופן הפוגע בחופש העיסוק" (בג"ץ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת, תק-על 2002(1) 839, 848 (2002)). יחד עם זאת, חופש העיסוק ובכלל זה התחרות החופשית אינם חזות הכול. הזכות לחופש עיסוק נתונה להגבלה ולאיזון אל מול זכויות אחרות. יחסיותה של הזכות נשמרה גם לאחר שעלתה לדרגת חוק-על (בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702 (1993)). יש לאזן בינה לבין זכויות האדם האחרות; יש לאזן בינה לבין שיקולים ראויים של טובת הציבור (בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 388-387 (1997) (להלן: לשכת מנהלי ההשקעות)). את השיקולים הרלוונטיים בעת קבלת החלטה מנהלית, כמו גם את נקודת האיזון ביניהם, יש לגזור מהוראות הדין הספציפיות של חוק הרלוונטי וכן מהוראות הדין המנהלי הכללי.

סמכות שר התקשורת ליתן רישיונות

13. ההגבלה שהוטלה על חופש העיסוק של העותרת מקורה בסעיף 2(ב) לחוק התקשורת הקובע כי: "לא יבצע אדם פעולות בזק ולא ייתן שירותי בזק אלא אם קיבל מאת השר רישיון לכך לפי חוק זה, או מכוח היתר כללי לכך". חוק התקשורת מגביל - בעצם הדרישה לרישיון ובכל התנאים הקבועים לקבלתו - את חופש העיסוק של מי שחפץ לעסוק בתחום הבזק. הוא עושה כן בהוראות רבות ובלשון ברורה וחד משמעית, המבטאת את רצונו המפורש של המחוקק להגביל את חופש העיסוק (בג"צ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית נ' שרת התקשורת, תק-על 95(2) 1297 (1995) (להלן: עניין בזק)). חוק התקשורת אף מתווה את השיקולים הרלוונטיים שעל השר לשקול בעת קבלת ההחלטה אם להעניק רישיון או לאו. העותרת אינה משיגה על החוק עצמו היא משיגה על דרך הפעלת שיקול-הדעת של החוק בבואו ליישם את החוק. עמדת העותרת היא שזהותה של חברת האם אינה צריכה להוות שיקול שבגינו רשאי השר לסרב להעניק רישיון. מדובר לגישתה בפעולה המהווה "הרמת מסך אסורה" בינה לבין חברת האם, שהשר אינו מוסמך לעשותה אלא רק בית המשפט ובכך הוכתמה ההחלטה בחוסר סמכות (ultra vires). טענה זו אין לקבל. את שיקול דעתו של השר יש לבחון בראש ובראשונה באמצעות הוראותיו של חוק התקשורת. השיקולים אותם השר חייב לשקול בעת הענקת הרישיון, שינויו או שלילתו מופיעים בסעיף 4 לחוק:

4. הענקת רשיון, שינויו או שלילתו
...
(ב) במתן רשיון ובקביעת התנאים בו יובאו בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) מדיניות הממשלה בתחום הבזק;
(1א) שיקולים שבטובת הציבור;
(2) התאמתו של מבקש הרשיון לבצע את פעולות הבזק ולתת את שירותי הבזק שלגביהם הוא מבקש רשיון;
(3) תרומת מתן הרישיון לתחרות בתחום הבזק ולרמת השירותים בו.

הוראה דומה קיימת גם בתקנה 12(ב) לתקנות התקשורת (בזק ושידורים) (הליכים ותנאים לקבלת רישיון כללי ייחודי), התשס"ד-2004 (להלן: תקנות מפ"א ייחודי):

לא יינתן רישיון כללי ייחודי למבקש, אלא אם כן שוכנע השר, על פי בקשה בכתב שצורפה לבקשה, כי מתן הרישיון יקדם את התחרות בתחום הבזק או במגזר פעילות או שהוא לטובת הציבור, במקרים המפורטים להלן:
(1) בעל ענין במבקש הוא מפ"א או בעל רישיון כללי לשידורי כבלים;


14. חוק התקשורת קובע כי על השר לשקול שיקולים שונים בעת מתן רישיון, ביניהם שיקולים שבטובת הציבור (סעיף 4(ב)(1א) לחוק) ושיקולים הנוגעים לתרומת מתן הרישיון לתחרות בתחום הבזק ולרמת השירותים בו (סעיף 4(ב)(3) לחוק). תקנה 12(ב) מוסיפה וקובעת כי השר אינו רשאי לתת רישיון למבקש שבעל ענין בו הוא מפ"א או בעל רישיון כללי לשידורי כבלים אלא אם כן שוכנע כי נתינתו תתרום לתחרות בתחום הבזק. במסגרת השיקולים הללו של טובת הציבור ותחרות בתחום הבזק חייב השר להביא בחשבון גם זיקות ובעלויות צולבות בשוק התקשורת. לאמור, השר חייב לראות "תמונת רוחב" של המפה התקשורתית, תוך התגברות, במקרה הצורך, על המיסוך התאגידי המפריד בין האישיות המשפטית הנפרדת של החברה לבין בעלי המניות שלה. יודגש, כי נקודת המוצא בתקנה 12(ב) היא ששר התקשורת אינו רשאי לתת רישיון כללי ייחודי למבקש שבעל עניין בו הוא מפ"א אלא בהינתן נסיבות מיוחדות. תקנה 12(ב) משקפת את רצונו של מחוקק המשנה ליצור מגמה של ביזור בשוק התקשורת ולמנוע את האפשרות שבעל רישיון מפ"א כללי יבקש באמצעות גורמים שבשליטתו רישיונות מפ"א ייחודיים. תקנה 1 לתקנות התקשורת קובעת כי "בעל עניין" הוא גוף שמחזיק בחמישה אחוזים או יותר מסוג מסוים של אמצעי שליטה. במקרה שלפנינו, בזק היא הבעלים היחידים בעותרת. אין ספק, כי הקשר ההדוק בין בזק לבין העותרת מצדיק את החשש שהביע השר מפני ריכוזיות שוק התקשורת בידיה של בזק שעשוי לסכל את התכלית התחרותית הקבועה בחוק ובתקנות.

היותה של חברת בזק מונופול מוכרז במספר תחומים, ביניהם שוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת, גם הוא שיקול רלוונטי לצורך ההחלטה האם ליתן לעותרת רישיון. באמצע שנות ה-90, הכריז הממונה להגבלים עסקיים על בזק כמונופול מכוח סמכותו לפי סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1998. החלטה זו של הממונה אושרה על-ידי בית הדין להגבלים עסקיים (ערר 7/95 "בזק" נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, תק-על 97(2) 5, 33 (1997)). הנתונים שהונחו בפני
נו מצביעים על שליטה של חברת בזק בשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת, בשיעור של למעלה מ-95% אחוזים. עקב כך, המחוקק וכן שרי התקשורת לדורותיהם, מצאו לנכון להגביל את כניסתה של בזק לשווקים שונים על-ידי הטלת מגבלות. חלק מן ההגבלות נקבעו בחוק ובחלקן האחר, ברישיון המפ"א הכללי שניתן לה בשעתו שאף הוא עבר שינויים מקיפים בתחילת שנות ה-90 (ראו: עניין בזק הנ"ל). לדעת השר, קיים חשש ממשי כי בזק תעקוף את המגבלות המוטלות עליה באמצעות חברות הבת שלה. חשש זה, עובר גם כחוט השני בכל חוות הדעת שהוגשו לשר. בנסיבות הללו, מתן רישיון לעותרת מעמיד בסיכון, כך סבור השר, את המדיניות הממשלתית לפתיחת שוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת לתחרות. עובדה היא כי אף שלתחום הטלפוניה הפנים ארצית נכנסה גם חברת הוט, לפני יותר משנה, טרם הצליחה היא לנכס לעצמה נתח שוק בעל משמעות ממשית. עובדה זו עשויה גם להעיד על איתנותה של חברת בזק בשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת ועל הקושי העומד בפני
מתחרים חדשים לערער את יציבות המונופול שברשותה.

15. העותרת שבפני
נו אינה מבקשת לפעול בשוק נפרד לחלוטין מזה של חברת האם שלה. שוק המפ"א הנייחת שבו פועלת חברת האם הוא אותו פלח שוק שאליו מבקשת העותרת להיכנס. רישיון vob הוא למעשה רישיון לספק שירותי טלפוניה פנים ארצית נייחת. ההבדל בינו לבין הרישיון הקיים זה מכבר בידי חברת בזק הוא הבדל טכנולוגי. בעוד ששירותי הטלפוניה המסורתית מסופקים באמצעות רשתות מסורתיות של מיתוג מעגלי, הרי שהטלפוניה בטכנולוגיית ה vob מועברת בשיטת מיתוג מנות המלכדת בין שירותי טלפוניה ותקשורת הנתונים. אין בעניין זה לקבל את גישתה של העותרת ששירותי ה- vob הם שירות נלווה לשירותי הגלישה לאינטרנט. מדובר בשירות שמבחינת טיבו ומהותו שייך לתחום הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת.

לסיכום נקודה זו, עולה מכל האמור כי אין בהחלטת השר להתנות את רישיונה של העותרת משום הרמת מסך אסורה בינה לחברת בזק. השר, לקח בחשבון זיקות שונות בין החברות בשוק התקשורת במסגרת ד' אמותיו של החוק והתקנות. בדיקת השיקולים של טובת הציבור ותרומת מתן הרישיון לתחרות בתחום הבזק, הביאו את השר למסקנה כי מתן הרישיון לעותרת ייפגע, לעת עתה, בתחרות בתחום שירותי הבזק במקום לקדמה ועל-כן בחר להכפיף את העותרת ל"תקופת צינון" ולהתנות את מתן הרישיון בהתקיימותו של מבחן ה-85%.

מתחם הסבירות של השר במתן רישיונות

16. סבירותה של החלטת השר היא גם פועל יוצא של התכלית העומדת ביסודה. התכלית העומדת ביסוד ההחלטה אינה נגועה בחוסר סבירות קיצונית, ויש לראות בה החלטה ראויה (ראו והשוו: בג"צ 5629/91 ועד המפיצים והמשווקים של התרופות בישראל נ' שר הבריאות, פ"ד מז(2) 287, 293-292 (1993); בג"צ 2926/90 בן-חיים נ' שר החקלאות, פ"ד מו(4) 622, 626-625 (1992)). ההכרעה בשאלה האם טובת הציבור מחייבת את הסדרתו של ענף מישקי או פתיחתו של הענף לתחרות חופשית, נתונה בראש ובראשונה בידיהן של הרשויות המופקדות על הנושא. ואכן, בית המשפט נקט בעבר בריסון כשנדרש להתערב בסוגיות דומות שעניינן פתיחת שוק התקשורת למתחרים חדשים (ראו למשל: עניין בזק הנ"ל; בג"צ 7852/98 ערוצי זהב נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423, 431-430 (1999); בג"צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, תק-על 2000(3) 881 (2000)). מסמך המדיניות השני בא לאוויר העולם בעקבות החלטתה של הממשלה מיום 12.09.2006 במסגרת המדיניות הכלכלית לשנת 2007. ההחלטה קראה לשר התקשורת לסיים את גיבוש המדיניות בתחום מתן רישיונות vob עד לתחילת שנת 2007. הממשלה ביקשה לפתוח את שוק הבזק לתחרות משום שסברה שקידום התחרות החופשית במשק היא תכלית ראויה.

17. הגשמת התכלית התחרותית שביסוד החלטת הממשלה מחייבת התחשבות לא רק בזכותה של העותרת להתחרות כשווה בין שווים אלא גם באפשרות המעשית הניתנת למשיבות, להבדיל מאפשרות תיאורטית גרידא, להתחרות בעותרת. אכן, אל מול זכותה של העותרת לחופש העיסוק עומדת הזכות לחופש העיסוק של המשיבות. את זכותה של העותרת לחופש עיסוק יש לאזן לא רק עם האינטרס הציבורי בקיומה של תחרות חופשית אלא גם כנגד הפגיעה האפשרית בחופש העיסוק של המשיבות. בהעדר מגבלות, כמוצע על-ידי השר, יתקשו המשיבות לממש את חופש העיסוק שלהן. שוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת סובל ממחסומי כניסה. חברת בזק מקיימת מונופול בתחום הבזק בכלל ובתחום הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת בפרט. החשש, כי בזק תסתייע בעותרת על-מנת לעקוף את המגבלות המוטלות עליה מכוח הדין והרישיון לא הופרך. זאת אף זאת, אין להקל ראש גם בכוחה של העותרת עצמה. מהתשובות שהוגשו לעתירה, עולה כי כוחן של המשיבות השתווה לזו של העותרת רק בעקבות הליכי מיזוג בין המשיבות 5-3 והמשיבות 8-6. מיזוגים אלו צמצמו את כמות המתחרים בשוק הגישה לאינטרנט לשלושה בלבד. העותרת, גם לאחר הליכי המיזוג, היא עדיין הגדולה שבהם.

18. עוד טוענת העותרת, כי החלטת השר חרגה ממתחם הסבירות משום שלא נשקלו ולא התקבלו חלופות אחרות פוגעניות פחות. דין טענה זו להידחות. תכופות קיימות מספר דרכים לפעולה המקימה את מבחן הסבירות. אין לדרוש מהרשות המנהלית, באופן דווקני, לבחור בכל עת באמצעי מסוים ולא באחר. לרשותה של הרשות המנהלית עומד "מתחם של סבירות". על מתחם הסבירות והשיקולים שעל בית המשפט לבחון במסגרתו עמד השופט זמיר בבג"צ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46, 58-57 (1997):

השאלה אם החלטה מינהלית לוקה בחוסר סבירות קיצוני, תלויה בגבולות של מתחם הסבירות, הוא המתחם בו הרשות המינהלית רשאית להחליט לפי שיקול דעתה. מתחם הסבירות של כל סמכות מינהלית תלוי במאפיינים של הסמכות: מה הלשון והתכלית של החוק המסמיך; מי הרשות המוסמכת; מהו העניין המוסדר על ידי הסמכות; האם הסמכות מופעלת בעיקר על יסוד ממצאים עובדתיים, על יסוד שיקולים של מדיניות, או על יסוד מבחנים מקצועיים, כגון, מבחנים רפואיים או הנדסיים; וכיוצא באלה. בהתאם למאפיינים אלה משתנה מתחם הסבירות: יש שהוא צר ויש שהוא רחב. בהתאם לכך משתנה גם הביקורת השיפוטית: אף שהכלל בדבר הסבירות, המשמש את הביקורת השיפוטית, הוא אותו כלל לגבי כל סמכות וסמכות, היישום של כלל זה משתנה לפי מתחם הסבירות מסמכות לסמכות. ככל שמתחם הסבירות מתרחב, הביקורת על הסבירות מצטמצמת.


המבחנים שהתוו לעיל, ישמשו גם אותנו בבדיקת סבירותה של החלטת השר. יש לתת את הדעת, לכך, שמלכתחילה, מידת התערבותו של בית המשפט בשיקוליה של הרשות המנהלית בבחירת האמצעים שיגשימו את התכלית החקיקתית שביסוד החוק שמכוחה היא פועלת היא פועל יוצא של הנסיבות. ההתערבות תתמקד, ברגיל, במצבים שבהם מתקיימת חריגה ניכרת ממתחם הסבירות. בנושאים מסוימים, כמו בשאלות של מדיניות כלכלית-משקית מתרחב שיקול-הדעת של הרשות בבחירת האמצעי להגשמת התכלית (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה. פ"ד נז(1) 235, 272-271 (2002); רע"א 3145/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן, פ"ד נז(5) 385, 407-406 (2003)).

19. חוסר הסבירות בהחלטת השר, כך טענה העותרת, בא לידי ביטוי בכך ששר התקשורת בחר, לכאורה, בחלופה היותר פוגענית של מבחן ה-85% במקום לאמץ חלופות אחרות כגון מבחן המאה אלף. אין בידי לקבל טענה זו. אמנם, בחוות הדעת מטעם אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת הומלץ לשר לאמץ את מבחן המאה אלף משום שהוא מאזן, לדעת הכותבים, בצורה ראויה יותר בין האינטרסים השונים. אולם, בפני
השר הייתה גם אפשרות שלישית, פוגענית אף יותר, והיא שלא ליתן לעותרת רישיון vob כלל. אפשרות זו הועלתה במפורש בשתי חוות דעת: בזו שהוגשה על-ידי ראש תחום התקשורת ברשות להגבלים עסקיים ובזו שהוגשה על-ידי אגף התקציבים במשרד האוצר. בחוות הדעת הללו, נקבע בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כי אין לספק רישיונות מפ"א ייחודי לחברות הבת של "בזק" ובכלל זה אישור לספק שירותי vob מהטעם העיקרי שבזק עלולה לעקוף את המגבלות המוטלות עליה מכוח הדין והרישיון הכללי שברשותה באמצעות חברות הבת שלה. השר בחר ללכת לקראת העותרת, במובנים מסוימים, ולא לאמץ עמדה נוקשה השוללת מיניה וביה את האפשרות ליתן רישיונות vob לידיה. זאת, בעיקר מתוך התחשבות בפגיעה הפוטנציאלית בעסקיה של העותרת. משכך, בחר השר להסתפק בהתניית הרישיון בהתקיימות מבחן ה-85%. להערכתו של השר, היה בחלופה זו משום "איזון נכון יותר הנדרש כדי להגשים את התכליות העומדות בבסיס המדיניות". ואכן, אין בשום פנים לומר שהשר חרג בהחלטתו ממתחם הסבירות. זאת ועוד, הפגיעה אם בכלל היא זמנית ומתוחמת. זמניות זו עשויה להוסיף נדבך לאיזון הנדרש. עמד על-כך, לאחרונה, בית-המשפט, בהקשר אחר של ביקורת חוקתית בבג"ץ 24/01 רסלר נ' כנסת ישראל, תק-על 2002(1) 609 (2002):

ייתכנו מקרים בהם יחליט בית המשפט, על יסוד שיקולים של מדיניות שיפוטית, להתחשב ב"זמניותו" של חוק "זמני" כנימוק למידתיותו, ועל יסוד זה להניח - מבלי לפסוק - כי החוק עומד ביתר מבחניה של הביקורת החוקתית (שם, בעמ' 616).


בדומה לדבר חקיקה "זמני", החלטה מנהלית "זמנית" עשויה לעמוד, במקרים מתאימים, בתנאיו של מבחן הסבירות משום שהיא זמנית. במקרה שלפנינו, התניית הרישיון במבחן ה-85% מתחמת את הפגיעה למסגרת מוגדרת. אולם, כאמור, חשוב יותר הוא שבחינת החלטת השר לגופה מעלה כי היא מאזנת כראוי בין השיקולים הרלוונטיים השונים ועומדת במבחן הביקורת השיפוטית.

פגמים בכללי הצדק הטבעי

21. השגתה האחרונה של העותרת נסבה על הטענה שנפלו פגמים בגיבוש מדיניות השר שעולים לכדי בפגיעה בכללי הצדק הטבעי. העותרת טענה בעתירתה, כי הליך ההיוועצות של השר פגום משום שלא ניתנה לה, לדבריה, הזדמנות ראויה לשטוח את טענותיה בפני
ו טרם גיבוש המדיניות. גם דין טענה זו להידחות. הליך ההיוועצות היה, במקרה זה, כאמור, הליך רב-שלבי שהחל ביום 26.7.2004 עם הבקשה של השר לקבל את עמדות הציבור בנושא רישיונות vob והגיע לכדי גיבוש מדיניות סופית ביום 31.1.2007. בין התאריכים הללו, התבקשו מפעילי התקשורת, ביניהן העותרת, להביע עמדתם בנושא רישיונות ה-vob. כך למשל, ביום 20.4.2005, ניתנה לעותרת הזדמנות ראויה להגיב, הן בכתב והן בעל-פה, על הנוסח המתוקן למסמך המדיניות הראשון. ביום 24.10.2006 החליט משרד התקשורת לאפשר שוב למפעילי תקשורת שונים למסור השלמות לניירות העמדה שהגישו בעניין מתן שירותי vob לחברות בקבוצת בזק. ביום 9.1.07, אף נערך לעותרת שימוע נוסף בעל-פה בפני
מנכ"ל משרד התקשורת. לאור כל זאת, לא ניתן לקבל את הטענה כי קולה של העותרת לא נשמע וכי נפגמו, בעניין זה, כללי הצדק הטבעי.

סוף דבר

22. מתוך התשתית העובדתית שנפרשה בפני
נו, נוכחנו לדעת כי השר ומשרד התקשורת יזמו וקיימו הליכים ממושכים ומדוקדקים של בחינה, עיון, ושקילת מכלול הנתונים הצריכים לעניין, לרבות שקילת טענותיה והשגותיה של העותרת שבחלקן אף התקבלו. החלטת המדיניות השנייה, לפיה אין לתת לעותרת רישיון vob עד שיתממש מבחן ה-85%, מושתתת על מדיניות שהותוותה על ידי הממשלה, בהליך היוועצות פתוח ומלא, שכללה עיון בחוות דעת מקצועיות, וביניהם זו של ראש תחום התקשורת ברשות להגבלים עסקיים, של אגף התקציבים במשרד האוצר, ושל אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת. ההחלטה אינה חורגת בשום פנים ממתחם הסבירות ועומדת במבחנים המחמירים ביותר שנקבעו בחוק ובפסיקה. לא מצאתי עילה לביטולה עילה להתערב בה.

אשר-על-כן, הייתי מציע לחבריי לדחות את העתירה. העותרת תישא בשכר טרחת עורך-דין של המשיבות בסך 20,000 ש"ח כל אחת.


המשנה-לנשיאה



השופט א' א' לוי
:

אני מסכים.

ש ו פ ט


השופט ד' חשין
:

אני מסכים.

ש ו פ ט


הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין
.

ניתן היום, כ"ב באלול התשס"ז (5.9.07).



המשנה-לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט





_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07011390_p10.doc גח
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il










בג"צ בית המשפט העליון 1139/07 בזק בינלאומי נ' שר התקשורת מר אריאל אטיאס, מדינת ישראל - משרד התקשורת ואח' (פורסם ב-ֽ 05/09/2007)