פסקי דין על אדר ארז | פסקי דין על מש יאח"ה

3544/07 בש     18/09/2007




בש 3544/07 אדר ארז נ' מש יאח"ה




בתי-המשפט

בית משפט השלום תל אביב-יפו בש 003544/07

בפני
: כב' השופט דן מור
תאריך: 18/09/2007
בעניין: אדר ארז
עו"ד אפיק אילת מבקש

נ ג ד
מש יאח"ה

ע"י ב"כ שרצר
משיב
החלטה
בפני
בקשה בהתאם לסעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי, (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], לצוות כי מכשיר טלפון סלולרי שהיה בשימוש המבקש, ונתפס בידי המשטרה, יוחזר למבקש, וכן בקשה נילוות שלא לאפשר למשטרה להפיק ממכשיר הטלפון הסלולרי הנ"ל את העתקי המסרונים (sms) שהגיעו למכשיר הטלפון ומאוחסנים בו, וזאת בהעדר צו המתיר האזנת סתר בהתאם לסעיפי חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979, בעיקר סעיף 6 לחוק זה.

לא מצאתי כל ממש בבקשה וגורלה להדחות.

המבקש הועסק על ידי חברת חפציבה גלובל כסמנכ"ל כספים. בחיפוש שערכה המשטרה במשרדי עו"ד רימר פלדה ביום 09/08/07, נמצא המבקש באותם משרדים מעיין במסמכי החברה ועוכב לחקירה במשרדי המשיבה (יחא"ה). בהמשך נערך חיפוש בביתו, על פי צו חיפוש כדת וכדין מיום 09/08/07, ובאותו חיפוש נתפס מכשיר הטלפון הנ"ל (להלן – "הטלפון").

בצו החיפוש (נספח ג' לתגובת המשיבה לבקשה) נאמר, בין היתר, כי המשיבה רשאית לתפוס מחשב או חומר מחשב והיא רשאית לבצע חדירה נמשכת לצורכי בדיקה או הפקת פלטים של המסמכים והחומרים הקשורים בחקירה והמצויים באותו מחשב.

ב"כ המבקש מלאה טענות כרימון כנגד התנהגות המשטרה, וכן טוענת לזכות הפרטיות של המבקש באותם מסרונים שנקלטו ומאוחסנים במכשיר הטלפון, אך לא מצאתי בדבריה כל בסיס בדין לטענותיה, ב"כ המשטרה מכחיש את טענותיו העובדתיות של המבקש לענין התנהגות החוקרים או לענין שלילת זכות היוועצות עם עו"ד וכמובן שכל נושא זה אינו רלוונטי להחלטתי זו ואין בכוונתי לדון בענין.

ב"כ המשיבה טוען בראשית דבריו כי לאור פרוטוקול ישיבת דירקטוריון של חברת חפציבה גלובל מיום 17/09/07, שהעתקה הוגש לתיק, החליט הדירקטוריון כי מכשיר הטלפון – שאין חולק כי הוא בבעלות חפציבה ורק נמסר לשימושו של המבקש – יילקח מרשות המבקש ויוחזר לבעליו, חברת חפציבה, והדירקטוריון מאשר כי החפץ, הטלפון, יישאר בידי המשטרה, ומכאן שאין כל בסיס בבקשת המבקש להחזיר לידיו את הטלפון שכלל אינו בבעלותו. עוד מוסיף נציג המשטרה, כי כל טענות הבקשה אמורות להתברר במסגרת ההליך הפלילי שינוהל, אם ינוהל, וענייננו בטענות עתידיות כנגד קבילות ראיות שהושגו, כך ייטען, שלא כדין. בשלב זה, חסר ביהמ"ש סמכות לקבוע דבר או לצוות לעניין דרך טיפול המשטרה בחפצים שנתפסו על ידה כדין על פי צו חיפוש חוקי.

אינני מקבל טענה כפולה זו משני טעמים. ראשית, גם אם מכשיר הטלפון הינו בבעלות חברת חפציבה גלובל ועל כן אין למבקש כל זכות לדרוש כי המכשיר יושב לחזקתו, עדיין המבקש רשאי לטעון לפגיעה בזכותו לפרטיות באותם מסרונים שנקלטו במכשיר הטלפון בתקופה שהטלפון היה בחזקתו ובשימושו ברשות הבעלים. והטעם השני הוא שגם אם ענייננו בטענות לגבי קבילות ראיות, הרי ביהמ"ש לא יוכל להתעלם מהפרות חוק. ואם ביהמ"ש יגיע למסקנה בהליך המתנהל בפני
ו – גם בהליך בהתאם לסעיף 34 לפקודה הנ"ל – כי רשויות אכיפת החוק פועלות שלא כדין, לביהמ"ש הסמכות הטבועה לצוות על עצירת כל פעילות בלתי חוקית המתבצעת אותה עת על ידי המשטרה או העומדת להתבצע.

מכל מקום, האסמכתאות עליהם מבקשת ב"כ המבקשת לבסס את טענותיה אינן לענייננו. פס"ד בעניין אליעזר פילוסוף (ת.פ. (ת"א) 40206/05) מדינת ישראל נ' אליעזר פילוסוף ואח'), דן ביירוט הודעות דואר אלקטרוני משרת מחשב ספק האינטרנט, בטרם ניקרא על ידי הנמען. פסה"ד בפרשת בדיר ((ת.פ (תא) 40250/99) מדינת ישראל נ' מונדיר בדיר (לא פורסם)), דן בחדירה למחשבים על ידי הנאשמים, מרחוק, ולא ברשויות אכיפת החוק התופסות חפץ מכוח צו חיפוש חוקי. בפרשתינו, כזכור, מדובר במסרונים אשר נשלחו אל מכשיר הטלפון של המבקש בעבר והמאוחסנים בזכרונו של המכשיר. לטעמי, כלל אין מדובר "בשיחה" כאמור בסעיף 1 לחוק האזנת סתר שהרי אותה שיחה כבר הסתיימה ומדובר באיחסון תרשומת אותה שיחה. הדבר דומה למכתב שנשלח אל המבקש, והמבקש החליט שלא להשמידו אלא לשמור את העתקו בידיו. ברור כי למשטרה זכות לתפוס מכתבים אלה ולעיין בהם, בהנחה שמדובר בחקירה כחוק וקיים חשד כי המבקש מעורב בעבירות נשוא החקירה.

בהגדרת "שיחה" כאמור לעיל אף נכללת "תיקשורת בין מחשבים". גם אם נתייחס למכשיר הטלפון כמחשב הרי אין מדובר בתקשורת, דהיינו, יירוט שיחיה בין שני צדדים, אלא בתפיסת רישומי תקשורת שהסתיימה והמאוחסנת בטכניקה המתקדמת של ימינו במכשיר הטלפון.

גם אם היה המבקש עושה מאמץ להסתיר את הכתוב באותן תיקשורות המאוחסנות בחזקתו, זכאית המשטרה לעשות את כל המאמץ הדרוש על מנת לנסות למצוא ולפענח את הכתוב.

אם, לחילופין, יש להתייחס לטלפון כאל "מחשב", וזאת לאור הגדרת "מחשב" בחוק המחשבים תשנ"ה – 1995, דהיינו, מכשיר הפועל באמצעות תוכנה לביצוע עיבוד אריטמטי או לוגי של נתונים, ואין לביהמ"ש את הידע הדרוש כדי לקבוע ממצא בענין זה, אם כאן ואם לכאן, הרי מכל מקום על פי האמור בסעיף 23 א' לפקודה הנ"ל, הרי: -

"קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה לא תחשב האזנת סתר, לפי חוק האזנת סתר, תשל"ט – 1979"

כל עוד נערך חיפוש בהתאם לצו חיפוש חתום כדת וכדין על ידי שופט, רשאי השוטר לתפוס כל חפץ העשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או כי באותו חפץ נעברה, או עומדת להיעבר עבירה (ראה סעיף 32(א) לפקודה הנ"ל). בהתאם לאמור בתגובת המשיבה לבקשה ולדברי ב"כ המשיבה במהלך הדיון, נחה דעתי כי אותם מסרונים המאוחסנים בזכרונו של הטלפון הינם בחזקת ראיות בחקירה כנגד חברת חפציבה ומנהלה, החשוד המרכזי בועז יונה, או שיש בגילויי האמור במסרונים אלו כדי לסייע באיסוף ראיות כנגד החשודים בפרשה. המבקש אף הודה בחקירתו כי באחד מהמסרונים מדובר בהוראה שנשלחה אליו מאת החשוד המרכזי להעביר למען מסויים סכום כסף נכבד.

המשטרה חושדת, ובעניין זה על המשטרה להמשיך בחקירתה, ולאור חומרת העבירות ביהמ"ש לא יעכב בידה, כי אפשר והמבקש קשור ישירות לעבירות הקשורות בפרשת חפציבה והדברים יתאשרו או יופרכו, בהמשך החקירה.

במצב זה, ברור שאין בסיס אף לבקשתה החלופית של ב"כ המבקש כי המבקש הוא זה שיקבע אילו מהמסרונים יימסר לעיון החוקרים ואיזה – לא יימסרו ויישאר חסויים. אין זו זכותו של החשוד להחליט עבור המשטרה החוקרת מהו חומר חקירה ומהו חומר שהיא מנועה מלעיין בו בגין טענה כללית של הפרת זכות הפרטיות. חקירה משטרתית היא מעצם טיבה פגיעה בפרטיותם של החשודים או של המעורבים ואין בידיהם הזכות, בשלב זה, לתקוע מקלות בגלגלי החקירה. כמובן שבהליך המשפטי שיתנהל, אם יתנהל, תוכל להישמע הטענה לגבי אי קבילות ראיות מסויימות בגין טענה לפגיעה בפרטיות או כי הראיה הושגה שלא כדין או כל טענה חוקית אחרת והדבר ישקל, לגופו של ענין, על ידי השופט הדן בעניין.

טענה נוספת שנשמעה מפי ב"כ המבקש הינה כי אין בידי היחידה החוקרת הזכות לפתוח ולעיין במסרונים אשר התקבלו במכשיר הטלפון מאוחר למועד התפיסה בפועל של המכשיר על פי צו החיפוש. גם טענה זו, לדעתי, אינה מבוססת כדין.

ראשית כלל לא ברור אם הגיעו לאותו מכשיר טלפון הודעות או מסרונים לאחר המועד בו הוא נתפס. שנית, גם אם הגיעו הרי כשמכשיר הטלפון כבר תפוס בידי המשטרה לחוקרים הזכות לעיין באותו מסר המגיע, ממש כמו מצב בו משלשל הדוור מכתב לתיבת הדואר בדירה בה ערכה המשטרה חיפוש על פי צו חיפוש כדת וכדין. ושלישית, בהתאם לסעיף 23 א' (ג) לפקודה הנ"ל הרי קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה, דהיינו – חדירה לחומר מחשב והפקת פלט תוך חדירה כאמור, לא תחשב כהאזנת סתר, ועניינו כחלק בלתי נפרד מהחיפוש. צו החיפוש מאפשר את החדירה למחשב ואיש המשטרה שיבצע אותה "חדירה" יוכל לעיין בכל החומר המצוי באותו רגע במכשיר.

לאור כל זאת, הבקשה על כל חלקיה, נדחית.
ניתנה היום ו' בתשרי, תשס"ח (18 בספטמבר 2007) במעמד הצדדים.
_____________
דן מור
, שופט









בש בית משפט שלום 3544/07 אדר ארז נ' מש יאח"ה (פורסם ב-ֽ 18/09/2007)