פסקי דין על יצחק מאמו | פסקי דין על שלמה קולמן | פסקי דין על איבראהים דיאב

2425/03 בשא     05/08/2003




בשא 2425/03 יצחק מאמו, שלמה קולמן נ' איבראהים דיאב




בעניין:

1



בתי המשפט


בבית המשפט המחוזי בירושלים
בשא 002425/03


בפני
:
כבוד השופט יוסי שפירא


05/08/2003






1. יצחק מאמו
ע"י ב"כ עו"ד גבע
2. שלמה קולמן
ע"י ב"כ עו"ד שמואליאן
בעניין:


המבקשים






נ
ג
ד




איבראהים דיאב



המשיב

ע"י ב"כ עו"ד מ' דחלה ואח'





החלטה

בפני
בקשה לעכב את ביצועו של צו המניעה הזמני שניתן בבית משפט השלום בירושלים ביום 25.7.03 ע"י כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן בבש"א 5249/03 (ת.א. 8111/03) המונע מהמבקשים, או מי מטעמם, להכנס ולצאת מהנכס והקרקע הנמצאים בחלקה 32 גוש 30565 והנמצאים בשייח ג'ראח ירושלים (להלן: "הצו").
הבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה בביהמ"ש דלמטה, נדחתה באותו מעמד (יום שישי 25.7.03 בשעה 15:00).
המבקשים לא איבדו זמן ובשעה 16:30 באותו יום התייצב ב"כ מבקש 1, עו"ד שמואליאן
בפני
השופטת התורנית בבית משפט זה כב' השופטת מ. מזרחי, ולאחר ששמעה את המבוקש עיכבה את ביצוע הצו עד ליום 29.7.03 שעה 11:00.
ביום 19.7.03 התקיים דיון בפני
כב' השופט צ. סגל והואיל וטרם הוגשה ע"י המבקשים בקשת רשות הערעור, נדחה הדיון ל- 3.8.03 ואולם לאור יציאתו של עו"ד דחלה לחו"ל, הוקדם הדיון ליום 31.7.03 והבקשה הובאה בפני
.
בדיון בפני
י ביקש ב"כ המשיב להגיש תמונות שצולמו בשטח ביום מתן הצו (מש/1) וכן ביקש לחקור המצהיר.

מסגרת הדיון
אין מחלוקת בין הצדדים כי ההלכה היא שבית המשפט בבואו לעכב ביצועו של

פסק דין
עליו לשקול את סיכויי הערעור, ובמידה שיזכה בערעור את הקושי להשיב המצב לקדמותו, וכך אף מציינת כב' השופטת דלמטה, אלא שבהחלטתה שלא לעכב את ביצוע הצו, נימקה את המנעותה מלדון בסיכויי הערעור בציינה כי "אין זה יאה, כי בית המשפט שנתן את ההחלטה יביע את דעתו לענין סיכויי הערעור". לענין הקושי בהחזרת המצב לקדמותו, ציינה כי לא שוכנעה כי המשיבים תפסו חזקה בנכס, כפי שנקבע בהחלטה בענין מתן הצו.

דיון
א.
הבקשה למתן צו מניעה
הבקשה הוגשה ביום 17.7.03 על ידי המשיב בצירוף תצהיר. מהבקשה עצמה עולה כי מדובר בבית ובקרקע בחלקה 32 גוש 30505. לבקשה לא צורף נסח רישום ממנו ניתן ללמוד מי הבעלים של החלקה והמשיב לא ציין זאת בתצהירו.
יתרה מזו, במהלך חקירת המשיב ציין בא-כוחו כי המשיב אינו הבעלים והוסיף:
"אם אצטרך להתמודד עם בעלות יכול להיות שתהיה לי טענת התיישנות. הזכות שלנו מכח חזקה ממושכת"
(עמ' 5 לפרוט', ש' 11).

הוא אף אומר בחקירתו הנגדית כי אינו משלם דמי שכירות, שכן לסבו היו זכויות במקום. המשיב הגיש את הבקשה גם כנגד אשתו ונגד אחיו ואשת אחיו.
ממכלול הראיות עולה, כי אכן מדובר במבנה שהיו בו מספר יחידות, כאשר המשיב בשנים האחרונות גר בחלק מסוים המהווה דירה, מטבח ושירותים, וכי החלקים האחרים היו יחידות בהן התגוררו אשתו וילדיה, ואחיו וילדיו.
למעשה המשיב אינו מכחיש זאת וטוען למעשה, כי הוא "הדייר המוגן" והוא שאיפשר למשיבים 4-6 לגור, ואם אלו עזבו המקום, הרי שהחזקה חוזרת אליו. המשיב אף מציין, כי לאור הבעיות שהיו לו עם אשתו, היו שנים שלא גרו יחדיו.
אין אנו באים להכריע בשלב זה בזכויות שיש לכל צד, אולם לצורך נושא הסיכויים בערעור כפועל יוצא מכך הסיכויים של המשיב לזכות בתביעתו, די אם אציין כי לא הובאה על-ידו כל ראיה על
הבעלות, על היות סבו או הוא דיירים מוגנים, ולא מסמך אחר כלשהו הקושר אותו לנכס, כגון חשבון ארנונה המעיד איזה שטח הוא מחזיק, דברים אלמנטריים לצורך בקשה כגון זו (והיה לו זמן די והותר להתכונן ולהכין בקשה ממצה).

יש להדגיש, כי הצו אינו עוסק באותו שטח המהווה את דירתו של המשיב אלא ביתר החלקים אותם החזיקו במשך שנים המשיבים 4-6.
בין אם נכונה הטענה כי המשיב מחזיק במקום מאז 1967, אם לאו, ובין אם תצלומי האוויר אכן מוכיחים כי זו טענה שקרית, כל אלו יבואו לדיון בתביעה לגופה. עד אז עניין לנו בזכויות חזקה העוברות מיד ליד כשלא ברור אם המעביר מוסמך היה לכך אם לאו, והדבר נכון כלפי שני הצדדים.

ההחלטה נשוא הבקשה
אכן, כב' השופטת דלמטה נתנה החלטה מלומדה ומקיפה (החובקת 24 עמודים), ולמעשה עולה הימנה, כי אף אם לא הוכח מקורה של החזקה, הרי יש לתת הגנה על-פי חוק המקרקעין, למחזיק מפני פולשים. לכך מסכים אני ואף לאמור בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 5518/98 (אסרף נ' עוקשי, פ"ד נה(3) 305), אלא שהמצב על-פי החוק והפסיקה כאמור אינם מתאימים למקרה הנדון. ישנה מחלוקת בין הצדדים על שאלת החזקה וממתי, והאם משיבים 4-6 לבקשה החזיקו במקום באופן שניתק את זיקתו של המשיב לאותם חלקים.
המשיב אפילו אינו מציין מכוח מה או מיהו האדם שמסר בידו את החזקה. המדובר כאן הוא, בסעד זמני ולכן קביעת העובדות על-ידי בית המשפט הדן בבקשה צריך להיות על בסיס לכאורי, ואף לא להיכנס לשאלת מהימנות העדויות וטיבן, ונראה כי לנושא המהימנות ניתן משקל רב מדיי מהנחוץ בשלב זה (ראה: ע"א 418/79 חאני נ' כהן, פ"ד לד(4) 161, שם, בעמ' 164, 167. כן ראה: "סדרי הדין האזרחי" ד"ר י' זוסמן בעריכת ד"ר ש' לוין, מהד' 7, 1995, שם, בעמ' 616).
לפיכך, גם המסמכים שהוצגו על-ידי המבקשים עוד ייבחנו לעומקם בבוא העת.
בשלב זה נראה, כי המשיב מתגורר בדירה אחת בחלקה הנדונה ויתר החלקים היו בחזקת המשיבים 4-6 אשר העבירום למבקשים. גם השתהותו במשך 40 יום עד לפניה לבית המשפט אומרת דרשני, ובודאי שלאור העובדה שהמשטרה היתה מעורבת בענין, והמשיב הבין שיש לנקוט בהליכים ולא עשה כן, חרף שאחרי 3 ימים בהם הסתגר בביתו אמרו לו שכניו לקבל ייעוץ משפטי והוא עשה כן רק אחרי כחודש. בין לבין המבקשים שהו במקום והמשיב לא פעל בנדון.
יתרה מזו, כפי שצוין לעיל בראשית הדיון, ביקש ב"כ המשיב להציג תמונות (מש/1). דווקא מתוך תמונות אלה ניתן ללמוד, כי המבקשים שיפצו את המקום, ולא צריך להיות מומחה כדי להבחין כי בחלק מהמקום נעשו פעולות בניה, לרבות טיח, סיד, ריצוף, סורגים והתקנת ארונות מטבח (סומנה על ידי ב-
x
). כך גם בתמונה שסומנה "
y
". כן ישנן תמונות המראות על ביצוע פעולות הריסה משמעותיות בחלק אחר של הנכס.
יוצא אפוא שלשיהוי בפני
ה לבית המשפט משמעות רבה בשלב של בקשה למתן צו מניעה זמני.

סיכויי הערעור
לאור האמור נראה גם כיום, כאשר אין צורך "בהסתברות גבוהה", "ראיות לכאורה חזקות ומשכנעות" או "עילה חזקה לכאורה" ולצורך סעד מהיר ודחוף ניתן להסתפק בפחות, הרי שדי היה ליתן צו מניעה המונע מהמבקשים מלהמשיך בעבודות השיפוץ וההריסה על מנת להקפיא את המצב הקיים עד לבירור התביעה, ואולם, הצו לא זו בלבד שמונע כל כניסה של המבקשים והבאים מכוחם להיכנס, אלא הוא מעניק למשיב למעשה יותר ממה שביקש, דהיינו, כפי שנקבע בהחלטה: "ככל שנמצא כעת מי מטעם המשיבים בנכס, הוא יצא מהנכס", והרי צו מניעה צופה פני עתיד!
השיקול בשלב ערעור הנו מניעת שינוי במצב הקיים, ואם המשיב יעשה דיספוזיציה כלשהי בנכס הרי שיסכל את האפשרות של המשיבים לחזור לנכס, אף אם יזכו בערעור (ראה: ב"ש 839/86 נאות מרינה נ' הבנק הבינלאומי, פ"ד מ(4) 126). הנזק היחידי שיכול היה להיגרם למשיב הוא אבדן דמי שכירות, אולם אין בידינו כל פרטים בקשר לכך, היכולים להשפיע בכיוון חיוב המבקשים בערבויות מתאימות. הואיל ומדובר בעיכוב ביצוע של צו זמני ולא של

פסק דין
, יש להקל עם מבקש העיכוב, שאחרת נימצא במצב שנחסום בפני
המבקשים את יומם בבית המשפט וזכותם להליך הוגן.
י' זוסמן בספרו (שם בעמ' 859 מציין:
"העילה העיקרית העלולה להניע את בית המשפט לעכב את הביצוע היא, שאם יזכה המערער בערעור לאחר שבוצע פסק הדין, יהא זה מן הנמנע - או קשה מאד - להשיב את המצב לקדמותו. מטעם זה נוהגים בית המשפט להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע של צו פינוי כמעט כדבר שבשגרה, שאם יפונה המבקש ולאחר מכן יזכה בערעורו קרוב לודאי שהנכס יהא כבר תפוס בידי אדם אחר, והוא לא יוכל לחזור אליו".

כך גם ראה דברי כב' השופט מ' גל בבש"א 2137/00 גבאי נ' בנק לאומי בע"מ (טרם פורסם):
"אלה הם פני הדברים גם אם המדובר בשתי זכויות קניין המתחרות זו בזו. הכרעה בפלוגתאות מסוג אלה צריכה להעשות לגופה. לכן רצוי, ככל שניתן, לדחוק את שיקולי היושר - כטענות סף - אל קרן זווית".

וכן להפניות למקורות נוספים בסוגיה - ד"ר א' וינוגרד - צווי מניעה - חלק כללי תשנ"ג 81; ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523, וע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1, 10.

מאזן הנוחות
לאור העובדה שעם מתן הצו החל המשיב לבצע פעולות הריסה בנכס, מלמדות כי אכן יש סכנה שאם יעמוד צו המניעה בתוקפו המקום ייראה שונה ואחרת, והנזק שעלול להיגרם למבקשים אשר השקיעו במקום ממון רב, על-פי הנראה בתמונות, זאת בצירוף השכנת אנשים אחרים במקום, ותגרום לכך שהמצב יהא בלתי הפיך.

בית המשפט לא יעניק סעד זמני שעה שיש למבקש אפשרות להמשיך את שגרת חייו עד לבירור המשפט עצמו, כך במקרה שלנו, המשיב גר בדירתו, ובחלקים האחרים לא התגורר במשך שנים רבות (וכפי שהדבר נראה בתמונות, גם אינו יכול לגור שם), כפי שבית משפט לא פוסק מזונות זמניים למי שבידו כספים מספיקים למחיה (ראה: ע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן, פ"ד לח(4) שם, בעמ' 109), כך אין צורך להעניק סעד שירחיב את שליטתו בנכס בטרם התקיים המשפט. כבר נפסק בעבר (ע"א 37/68 מפי כב' השופט קיסטר המצוטט בפס"ד גלוזמן דלעיל):
"צו זמני, כאמור אינו מקנה זכויות ואינו מתיימר להקנות זכויות ואינו מהווה מעשה בית דין. תפקידו של צו זמני להסדיר זמני מצב עניינים ולהבטיח ביצועו של

פסק דין
סופי שיוצא אחריו".

לפיכך נראה לי האיזון המתאים בין הזכויות לכאורה שיש למשיב בנכס וסיכויי הצלחתו בתביעה, לבין מידת ואופי הנזק העלולים להיגרם למבקשים, צריך היה
להביא את בית המשפט דלמטה ליתן צו המקפיא את המצב הקיים עד לבירור זכויות הצדדים בנכס.
מהיבט זה נראה לי, שסיכויי המבקשים להצליח בבר"ע שהוגשה על-ידם גבוהים ומצדיקים את מתן צו עיכוב הביצוע, כפי שאסייגו להלן.
אעיר רק, שנכון שאם ייגרם נזק למבקשים ניתן לפצותם בכסף, אולם כמעט ואין נזק שלא ניתן לפיצוי. אולם כשמדובר בזכויות שבקניין במקרקעין הדעה נוטה לכך שהנזק אינו ניתן לפיצוי כספי (ראה: רע"א 7139/96 טריגוב נ' טפחות, פ"ד נא(2) 661).



סוף דבר
אני מורה בזאת על עיכוב ביצוע הצו שניתן ביום 25.7.03 בבש"א 5249/03 באופן חלקי, באופן שהמבקשים לא יבצעו כל פעולת בנייה או הריסה בנכס ו/או בסביבתו ו/או אכלוסו, ולא יפריעו למשיב בשגרת חייו בחלק הנכס בו הוא מתגורר, וזאת עד למתן החלטה בבר"ע 750/03 מחוזי י-ם, או עד מתן כל החלטה אחרת בנדון.

המשיב יישא בהוצאות המבקשים ושכ"ט עו"ד (כולל) בסך של 5,000 ₪ + מע"מ, ללא קשר לתוצאות.

ניתנה היום, ו' באב תשס"ג (4 באוגוסט 2003), במעמד

ב"כ המבקש 2 עו"ד שמואליאן
, וב"כ המשיב עו"ד מיעארי.

__________________


יוסי שפירא
, שופט












בשא בית משפט מחוזי 2425/03 יצחק מאמו, שלמה קולמן נ' איבראהים דיאב (פורסם ב-ֽ 05/08/2003)