פסקי דין על רונן אליהו | פסקי דין על ארז הינדי | פסקי דין על למון גראס תל-מונד ואח' | פסקי דין על ממשלת ישראל | פסקי דין על משרד התעשייה | פסקי דין על המסחר והתעסוקה | פסקי דין על מנהל יחידת הסמך במשרד התמ"ת | פסקי דין על שר התעשיה | פסקי דין על המסחר והתעסוקה ואח' |

8035/07 בג"צ     21/05/2008




בג"צ 8035/07 רונן אליהו , ארז הינדי , למון גראס תל-מונד ואח' נ' ממשלת ישראל , משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה , מנהל יחידת הסמך במשרד התמ"ת , שר התעשיה, המסחר והתעסוקה ואח'






בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-המשפט הגבוה לצדק

בג"ץ 8035/07
בג"ץ 8146/07

כבוד השופט א' א' לוי

בפני
:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט י' אלון
1. רונן אליהו

העותרים בבג"צ 8035/07:
2. ארז הינדי
3. למון גראס תל-מונד

4. סיטי תאי בע"מ

5. מסעדת פתאי למון גראס ר"א בע"מ

6. רומי רון בע"מ

7. דבש וקינמון למון גראס בע"מ

8. ג'ינג'ר-למון גראס בע"מ

9. שלי ושל מיכל בע"מ

10. רפי מיכאלי

11. דרור קקון

12. י.ס.ר. למון גראס

13. דב סוירסקי

14. גלאט פקין בע"מ

15. רפי לוי

16. המסעדה הסינית האדומה (2003) בע"מ
1. ארגון הגג של המסעדות האתניות בישראל
2. מסעדת פקין, להק דבי הסעדות ואירועים בע"מ
3. מסעדת יאקוזה, סושי רול בע"מ
4. שר האוצר
5. שר התיירות
העותרים בבג"צ 8146/07:

נ ג ד


1. ממשלת ישראל

המשיבים בבג"צ 8035/07:
2. משרד התעשייה
, המסחר והתעסוקה
3. מנהל יחידת הסמך במשרד התמ"ת
1. ממשלת ישראל

2. שר התעשיה
, המסחר והתעסוקה

3. שר הפנים
4. שר האוצר
5. שר התיירות
המשיבים בבג"צ 8146/07:

עתירה למתן צו על-תנאי

(23.01.08)
ט"ז בשבט התשס"ח
תאריך הישיבה:

עו"ד דפנה הולץ-לכנר


עו"ד רנאטו יאראק
; עו"ד שירה לוריא חי-עם

בשם העותרים בבג"צ 8035/07

בשם העותרים בבג"צ 8146/07

עו"ד מיכל צוק

בשם המשיבים :


פסק-דין

השופט א' א' לוי
:

הרקע


1. העתירות שבפני
נו עוסקות בהחלטתה העקרונית של הממשלה לצמצם את מספר המועסקים הלא-ישראלים בענף המסעדנות האתנית (מסעדות אסיאתיות לסוגיהן). מדיניות זו התגבשה כבר לפני למעלה מעשור, ושימשה עילה למספר עתירות שהוגשו לבית-משפט זה (בג"ץ 5626/97 לרנר נ' מנכ"ל שירות התעסוקה (לא פורסם, 9.12.97); בג"ץ 2836/98 לרנר נ' שר העבודה והרווחה (לא פורסם, 24.9.98); בג"ץ 9647/02 בן דוד נ' שר הפנים (לא פורסם, 19.5.03); בג"ץ 3445/05 סושימאי בע"מ נ' משרד התעשייה
, המסחר והתעסוקה
(לא פורסם, 19.5.05)). עתה, עם נקיטתם של צעדים ממשיים ליישומה, היא שבה ומונחת לפתחו של בית-משפט זה.

2. העותרים, בעליהם של בתי-עסק להסעדה, משיגים על שורת החלטות שנתקבלו בין השנים 2007-2004 ובהן קוצץ, בשלב ראשון, מספר ההיתרים להעסקתם של טבחים מחו"ל במסעדות אתניות ומעורבות, ובהמשך הותנתה קבלתו של היתר בתשלום שכר גבוה לעובד, המשקף את המומחיות שבגינה מבקשת המסעדה להעסיקו. משנת 2009, נקבע, ניתן יהיה להעסיק בענף זה רק מומחי-חוץ - עובדים בעלי כישורים מיוחדים, ששכרם החודשי לא ייפול מכפל השכר הממוצע במשק, סכום העומד כיום על כ-15 אלף שקלים (החלטות הממשלה מס' 2445 מיום 15.8.04; מס' 3021 מיום 6.1.05; מס' 4617 מיום 29.12.05; מס' 4099 מיום 9.8.05; מס' 446 מיום 12.9.06; ומס' 1205 מיום 15.2.07).

שיעור שכר זה, כמעט מיותר לציין, הוא גבוה פי כמה מזה המשולם כיום למהגרי עבודה בענף. אין פלא, אפוא, כי החלטות הממשלה קוממו עליהן את בעלי המסעדות, ולמאבקם נרתמו גורמים נוספים ובהם שר-התיירות ובכירים במשרדו, ראש עיריית ירושלים, יושב-ראש ועדת הכספים של הכנסת, חברי ועדת הכלכלה של הכנסת ונבחרי ציבור אחרים. כל אלה הטעימו מה רב יהא נזקן של אותן החלטות, לא רק לענף המסעדנות האתנית אלא למשק הישראלי כולו. משכשלו המאמצים והממשלה נותרה בעמדתה, מבקשים העותרים את התערבותו של בית-משפט זה, למען נורה על השבת המצב לקדמתו, לפחות עד שיעלה בידיהם לגייס עובדים ישראלים תחת אלה המועסקים כיום.

העתירות
3. העותרים מעריכים כי מספרם של מהגרי עבודה הנחוצים להפעלתן של כ-250 המסעדות האוריינטליות הפועלות כיום בישראל הוא 1,400. בלי עובדים אלה, נטען, אין קיום לאותן מסעדות, באשר הם מצויים בלבו של בית-העסק ולהם בלבד המומחיות, כמו מבטן ומלידה, בהכנתו של האוכל המוגש. החלטות הממשלה, מוסיפים העותרים וטוענים, פוגעות אנושות בחופש העיסוק של המסעדנים, ואף כי על הכל מוסכם שהגדלת שיעור התעסוקה של ישראלים במשק היא מטרה ראויה, הרי האמצעים שננקטו לקידומה אינם מידתיים. ראשית, אין כל זיקה בין הפסקת עבודתם של מהגרי עבודה לבין פתיחתו של הענף לעבודת ישראלים. מאמצים ניכרים השקיע ארגון הגג של בעלי המסעדות, בשיתוף עם משרד התעשייה
, המסחר והתעסוקה
, בהכשרתם של עובדים ישראלים למלאכת הבישול האוריינטלי, אך כולם העלו חרס. ישראלים, ואפילו הם עוסקים בתחום הקולינארי, ממאנים לשלוח ידם במלאכה זו. העותרים מציינים אמנם, כי בחודשים האחרונים מפעיל משרד התעשייה
- שלדידם נושא באחריות להכשרתו של כוח אדם חלופי - תוכנית ניסיונית להכשרתם של כמאה ישראלים לעיסוק בתחום, אולם זו תישא פירות, אם בכלל, רק בעוד חודשים ארוכים.

מוסיפים העותרים וטוענים, כי המסעדות האתניות בישראל מפרנסות אלפי עובדים מקומיים, ספקים, אנשי שירותים, חקלאים ויצרני מזון, והן משיאות תרומה ממשית למגזר התיירות, המספק עבודה לישראלים רבים נוספים. על-פי חוַות-דעת שחיברו יועצים פיננסיים, וצורפה לעתירה בבג"ץ 8146/07, גדל בשנים האחרונות מספר הישראלים המועסקים בענף המסעדנות האתנית, בשיעור גבוה משמעותית משיעור הגידול הממוצע בשאר ענפי המשק (עת/26). קריסת הענף בשל החלטות הממשלה תסב, אפוא, למשק הישראלי נזק גדול פי כמה מן התועלת שבצמצום מספרם של מהגרי העבודה. משנה תוקף יש לדברים נוכח כך שהעובדים הלא-ישראלים בתחום הם אך חלק זעום - לא יותר מאחוז אחד - מכלל העובדים בני מדינות אחרות במשק, מה עוד שבענפים אחרים הגדילה הממשלה, באורח מפלה, את מספרם של אלה בשל מצוקת כוח-אדם. אפילו לא יחוסל הענף, חוששים העותרים, תוביל ההכבדה הכלכלית על עסקיהם לעליית מחירים ולפגיעה בציבור כולו, ובפרט בשכבות החלשות, ששוב לא יוכלו להתיר לעצמן לסעוד באותן מסעדות. בתוך כך, הם מוסיפים, תיפגע יכולתו של הציבור ליהנות מתרבות המזון המגוונת המוצעת לו כיום, בה תופסות המסעדות האוריינטליות נתח הולך וגדל.

טענתם השלישית של העותרים היא, כי ניתן היה להשיג את אותה תכלית באמצעים פוגעניים פחות, למשל, על ידי חיובם להעסיק מספר נתון של ישראלים כנגד כל עובד מחו"ל. קונקרטית נטען כי קביעותיה של הממשלה, הן באשר למספר ההיתרים המוקצים והן באשר לשיעור השכר שנקבע, הן שרירותיות ולא קדמו להן היוועצות או שיג ושיח עם גורמי המסעדנות. מדוע זה ישתכר טבח שאינו ישראלי דווקא פעמיים מן השכר הממוצע במשק, חידה היא בעיני העותרים. בקביעתו של שכר זה, מוסיפים הם ומלינים, לא הבחינה הממשלה בין מומחים בענפי התעשייה והשירותים השונים. התוצאה, משוללת ההיגיון להשקפתם, היא כי מומחה-חוץ בתחום הבישול ישתכר שכר זהה למקביליו בתחומי הרפואה או ההנדסה למשל, באופן החורג במידה ניכרת מן המקובל בענף המסעדנות.

את עתירותיהם תמכו העותרים בדוחותיהן של מספר ועדות-בדיקה, שהעמידה הממשלה בעשור האחרון והכירו בייחודו של ענף המסעדנות האתנית, ובחשיבות שבהחרגתו מיתר הענפים בהם מועסקים עובדים מחו"ל (דו"ח ועדת ינקוביץ מיום 10.3.96; דו"ח ועדת בן צבי מיום 14.1.98; דו"ח ועדת בוכריס מיום 16.7.01; דו"ח ועדת טל מחודש אוקטובר 2002). עמדתם נתמכת גם בחוות-דעתו של השף ישראל אהרוני, שצורפה לעתירה בבג"ץ 8146/07, ובה הוטעמו מורכבותה של ההכשרה בבישול אוריינטלי והחשיבות שבהמשך העסקתם של טבחים מחו"ל אפילו ילמדו הישראלים את המלאכה, בשל ייחודם של המטבח האתני ושל שיטות העבודה בו. לבסוף, צירפו העותרים חווֹת-דעת שנערכו על ידי רואי-חשבון, ולפיהן העמדתו של שיעור השכר לעובד מומחה על פעמיים השכר הממוצע במשק, תקלע מספר מסעדות להפסד כספי (עת/24; עת/25).

דיון
פגיעה בחופש העיסוק


4. "חופש העיסוק הוא החופש להעסיק או שלא להעסיק", קבעה השופטת ד' דורנר בבג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 682 (1999), בעקבות אהרן ברק אשר הוסיף וכתב בספרו: "חוק המטיל חובה להעסיק פוגע בחופש העיסוק. חוק המחייב שלא להעסיק פוגע בחופש העיסוק" (אהרן ברק פרשנות במשפט ג 597 (1994). ראו גם ran hirschl, israel's 'constitutional revolution': the legal interpretation of entrenched civil liberties in an emerging neo-liberal economic order, 46 am. j. comp. l. 427, 440 (1998)). אף על פי כן, בפסק-הדין בבג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל
(טרם פורסם, 7.12.06), ביכר בית-משפט זה שלא להכריע בשאלת הפגיעה בחופש העיסוק של מעביד, המוגבל בהעסקתם של עובדים מחו"ל (שם, בפסקה 21 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה).


שאלה זו משמשת ביסוד הפרשה שבפני
נו, ובמענה העקרוני לה יש לעמוד על שני היבטים של הגבלת ההעסקה. ראשון הוא זה שבגדרו נאסרת - אם באורח מוחלט ואם באמצעות צמצום ניכר של מספר ההיתרים - העסקתם של עובדים מחו"ל, שהידע שלהם או כישוריהם חיוניים להפעלתם של בתי-עסק בישראל. ככאלה, אין אותם עובדים שונים מכל משאב אחר, החיוני לקיום העסק והגבלתו מאיימת לשלול מן המעסיק את היכולת להפעילו (ראו והשוו בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(5) 485, 505 (1993)). ומהי הגבלת יכולתו של בעל-העסק לספק לעצמו את המשאבים הנדרשים להפעלת עסקו, אם לא פגיעה בחופש העיסוק שלו? "מדיניות העסקת עובדים זרים, על מכלול ההגבלות החלות מכוחה, צריכה להתחשב, בין יתר השיקולים, בזכותו היסודית של אדם לחופש עיסוק, ובפגיעה אפשרית בזכות זו מקום שמשלח-ידו מחייב העסקת עובדים זרים שקשה, או לא ניתן, למצוא להם תחליף בעובדים מקומיים... ראוי כי בהפעלת מדיניותה הכללית תתחשב הרשות המוסמכת, בין היתר, בצורכי עיסוקו של הפרט, [ו]באיזו מידה עלול עסקו להיפגע אם לא יותר לו להעסיק עובד זר" (השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 9723/01 לוי נ' מנהלת מחלקת תעשייה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים, פ"ד נז(2) 87, 93; 95 (2003)).


ממד אחר של הגבלת הַעֲסקה שואב מהיבטה הכלכלי של הזכות לחופש עיסוק. זכות זו, מקום שענינה בעיסוק מסחרי שמבקש לעצמו אדם, מתייחסת גם ליכולת לשלוח בו יד בתנאים של כדאיות כלכלית. מי שהוכיח כי בשל הגבלה שלטונית שוב אין באפשרותו להפעיל בית-עסק רווחי, נשא בנטל להראות כי חופש העיסוק שלו נפגע. המבחן ראוי שיהא אובייקטיבי, ויבדוק אם בעל עסק סביר יוכל להוסיף ולקיים באורח מקובל בית-עסק מן הסוג המסוים, על אף ההוצאות הנוספות שמשיתה עליו ההגבלה שבדין. לכאן נוגעים כללים, המצרים את חופש הפעולה של המעסיק בקביעתם של תנאי השכר שישלם לעובדיו, לרבות אלה המייקרים את עלות השכר באופן המאלצו להפחית את מספר העובדים. אכן, "השאלה, אם החלטה של רשות מהווה פגיעה בחופש העיסוק, צריכה להיבחן באופן מהותי ולא פורמאלי. חופש העיסוק נפגע [גם] כאשר החלטה שלטונית פוגעת בעקיפין במימוש חופש העיסוק הלכה למעשה" (בג"ץ 5936/97 לם הנ"ל, בעמ' 681; 693). אך נזכור, בד בבד, כי אין מוטלת על המדינה החובה ליצור תנאים של כדאיות כלכלית, אלא אך להימנע מנקיטתן של פעולות השוללות אותה.

פגיעה באינטרס כלכלי של העוסק


5. הפן הכלכלי של חופש העיסוק משתרע אף מעבר לגדריה של זכות זו, שכן הוא מערב אינטרסים כספיים של הטוען לפגיעה. בעל עסק, אפילו לא עלה בידיו להוכיח כי חירות משלח-היד נשללה ממנו, עלול להיפגע מעצם ייקורו של העיסוק. מה שֵם יש ליתן לפגיעה זו? האם עולה היא כדי הגבלתה של הזכות החוקתית לקנין, או שמא היא מצויה במדרגה נורמטיבית נמוכה יותר? האם אותה עלות נוספת, המזכירה באחדים מהיבטיה את זו המוּשֶתת מכוחם של דיני המס, נוטלת מרכושו של העוסק? האם, בחשבון כולל, היא גורעת ממנו דבר מה? ולמי "שייך" הסכום הנוסף שיש לשלם? סוגיות אלו קשות וסבוכות הן. הן מערבות תפישות שונות של הזכות הקנינית. הן מעמתות גישה גרעינית של המונח קנין אל מול תפישה רחבה יותר שלו. הן מעוררות את השאלה כלום היבטים רגולטוריים בפעולתה של הרשות המנהלית, שבקיומם מותנה במידה רבה כוחו של העוסק לממש אינטרס כלכלי שלו, מפרים את זכותו החוקתית. הן נדרשות ליחס בין בעל-העסק לסביבתו (charles a. reich, the new property, 73 yale l.j. 733, 772 (1964); יוסף מ' אדרעי "מכשולים קונסטיטוציוניים וערכיים בהטלת מס על רווחי הון בבורסה" מיסים ח/6 א-20, 25 (1994); יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב 258, 267 (1995); אהרן יורן "היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות השיפוטית בחקיקה כלכלית" משפטים כח 443, 447 (1997); אייל גרוס "זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט כא 405, 410; 438 (1998); gregory s. alexander, the social-obligation norm in american property law, cornell l. rev. (forthcoming, 2008), and refs. therein).

לא בכדי נמנע בית-משפט זה מהכרעה בסוגיות מעין אלו, כשהונחו לפתחו בעבר. "האם ההגנה על הקנין", שאל השופט י' זמיר ולא נצרך להשיב, "משתרעת גם על מגבלות על חוזי עבודה, כגון הוראה בדבר שכר מינימום?" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפי שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 470 (1995). ראו גם את דברי הנשיא ברק באותה פרשה, בעמ' 431; בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 816 (1996); בג"ץ 4947/03 עיריית באר-שבע נ' ממשלת ישראל
, בפסקאות 8-7 לפסק-דינה של השופטת ד' ביניש (טרם פורסם, 10.5.06); בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, בפסקה התשיעית לפסק-דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 20.9.06); בג"ץ 956/06 איגוד הבנקים בישראל נ' שר התקשורת, בפסקה השביעית לפסק-דינה של השופטת א' חיות (טרם פורסם, 25.3.07)). אכן, שאלת הפגיעה בקנין והיקף ההגנה עליו דורשת בחינה מקיפה, ומצריכה ירידה לעומקן של סוגיות משפטיות לא פשוטות, עיונית ומעשית כאחת.


אך גם אם לא נשא הטוען לפגיעה זו בנטל להוכיחה, לא נסתם הגולל על ענינו אם הראה, תחת זאת, כי אינטרס כלכלי מוגן שלו - ואפילו משקלו פחוּת מזה של זכות יסוד חוקתית - נפגע. באומרי "אינטרס מוגן" כוונתי היא לאותו ענין, המצדיק את העברת הנטל אל כתפי המדינה, להראות כי הפגיעה בו היא כדין. דרושה חוליה מעגנת, ההופכת אינטרס "סתם" לכזה המקים עילה כלפי הרשות. זו אפשר שתימצא, בין השאר, בדבר חקיקה המקנה זכות שאינה בת-מעלת חוקה, בעשייה מנהלית בה הובטח ענינו של אדם או בהסתמכות או ציפייה לגיטימית שנוצרו אצלו לאורה של מדיניות שלטונית קיימת. ובלשון השופט זמיר: "ההגנה ניתנת בדרך-כלל לזכויות מוקנות. אולם בנסיבות מסוימות אינטרס ההסתמכות או הצורך לכבד ציפיות ראויות מצדיקים מתן הגנה גם לאינטרס שאינו מגיע כדי זכות במובן המקובל או לאינטרס שטרם התגבש לזכות כזאת" (בג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540, 552 (2001). ראו גם ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 581, 625 (1993); רע"א 7678/98 קצין התגמולים נ' דוקטורי, בפסקה 20 לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 20.6.05)).

הביקורת השיפוטית


6. פעולה שלטונית, הפוגעת בזכות או באינטרס מוגן, מצדיקה פנייה אל המשפט המִנהלי למען תיבחן חוקיותה. במלאכה זו - בה נבדקות תכלית הפעולה ומידת הפגיעה שהיא מסבה, משמשים כלים שיסודם במבחניה של פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד (בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 138 (1995)). אלה מקנים לביקורת על מעשי המִנהל אופי מדויק יותר ומקלים על ביאורה של ההכרעה השיפוטית (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 777 (1999); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, בפסקה 22 לפסק-דיני (טרם פורסם, 19.3.07)). יעילותם, וכן הצורך בהקנייתו של אופי שיטתי ועקבי לביקורת השיפוטית על מכלול היבטיה של העשייה המנהלית, מצדיקים את הפעלתם הן כשנפגעה זכות חוקתית, והן כשנפגעו זכות או אינטרס מוכר, בני מעלה נורמטיבית נמוכה יותר (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 43 (1997); בג"ץ 4638/07 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת חשמל לישראל, בפסקה השמינית לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (טרם פורסם, 29.10.07)).


על אף הזהות בכלי הבדיקה, מוצאת האבחנה בין פגיעה בזכות חוקתית לבין פגיעה בערך פחוּת-מעמד את ביטויה בתוכן הנוצק בכלים אלה עם הפעלתם. בעיקר אמורים הדברים במבחנה השלישי של המידתיות, הוא המבחן ה"צר", המניח על כף אחת של המאזניים את התועלת שבפעולה המנהלית ועל האחרת את נזקה, על כל היבטיו. ברי, כי במקום בו הזכות שנפגעה היא זכות חוקתית נדרשת הכף האחרת לשאת, כנגד הפגיעה, משקל כבד יותר.


הערכת הפגיעה ובירור חוקיותה נדרשים לבסיס עובדתי ונורמטיבי כאחד. לעובדות אנו נזקקים בפרט בשלב זיהויה של הפגיעה, בקביעת עוצמתה ובבחינת מידתיותה. מרבית הסוגיות שבעובדה אינן יכולות להיות מוכרעות אלא על יסודו של מידע, שהניחו הצדדים לפתחו של בית-המשפט והוכיחו בראיות, באשר הערכאה השיפוטית נעדרת בדרך כלל כלים עצמאיים לאיתור העובדות (ע"א 4868/90 אנגל נ' בודסקי, פ"ד מו(4) 434, 437 (1992); ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 273 (2004); ברק לעיל, בעמ' 479). תחילה נושא בנטל של הבאת המידע העותר, הטוען לפגיעה בזכות. אם עלה הדבר בידיו, עוברת המעמסה אל כתפיה של הרשות המנהלית, למען תַראה כי הפגיעה היא כדין (ע"א 6821/93 בנק המזרחי הנ"ל, בעמ' 428 (הנשיא ברק); בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, בפסקאות 10, 18 לפסק-דיני (טרם פורסם, 12.12.05)). אין זה הכרח, כי הבחינה העובדתית תשקף ראייה שבדיעבד. די בצפי מבוסס כי התפתחות עובדתית עתידה להתרחש. אולם, על הטוען למצב דברים שטרם אירע מוטלת המשימה, וזו לעתים אינה קלה, להראות סיכוי ממשי להתממשות תחזיותיו.


7. להיבט הנורמטיבי ביטוי עיקרי בדרישת קיומה של תכלית ראויה לפעולה המנהלית ובמבחן המידתיות "הצר", שהוזכר לעיל. בהתחקות אחר היבט זה נדרשים אנו למצוות ההיגיון והמוסר, למוסכמות החברתיות, לזיהוי יסודותיהם של שיטת המשטר ושל הסדר החברתי הנוהג, ולאיתור ופיתוח תפישות הטוב עליהן הם מושתתים. יתרונו של בית-המשפט הגבוה לצדק באלה מצוי בהיותו גורם חיצוני שאינו מעורב בעשייה המנהלית, בשחרורו מכבלי המחנאות הפוליטית שרוחות של שעה הן אדונה העיקרי, בכלי הניתוח האנליטיים שמעמיד לרשותו הדין ובתפקיד המיוחד השמור לו בקידומם של עקרונות יסוד של צדק ומוסר, כמתחייב משמו ומן המסורת השיפוטית שהתפתחה בו מראשית ימיה של המדינה. עם זאת, כגורם המקפיד הקפד-היטב על הפרדת הרשויות במובנה המהותי, יישמר בית-המשפט מלשים עצמו בנעליה של הרשות המנהלית בקביעתה של המדיניות הראויה וביישומה, וזאת אפילו סבר כי מוטב היה לאמץ מדיניות שונה. "היישום של הכוחות שהוקנו לבית המשפט", כתב הנשיא מ' שמגר, "מן הראוי שייעשה תוך הימנעות מהפיכת בית המשפט לגורם המעצב באופן פעיל את המדיניות הכלכלית, הנראית לו נכונה או עדיפה" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי הנ"ל, בעמ' 331, ההדגשה במקור. ראו עוד בג"ץ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2) 147, 172 (1993); ע"א 524/98 מדינת ישראל נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(2) 145, 151 (1998); בג"ץ 6962/03 חברת מדיה מוסט בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נט(3) 14, 30 (2004)). אכן, בית-המשפט אינו עוסק, אף אינו מתיימר לעסוק, בקביעתה של מדיניות ביצועית. נקודת המוצא לביקורת שיפוטית היא, כי ככל שיתבקש לעסוק בשאלות של מדיניות, ימשוך בית-המשפט את ידו מן הדבר. וכפי שנכתב בהקשרה המסוים של הסוגיה בה אנו עוסקים:

"ההתמודדות עם סוגיית העובדים הזרים היא מורכבת. היא מצריכה התחשבות במגוון רחב של אינטרסים. היא מצריכה התחשבות בעובדים הזרים עצמם, במעסיקיהם, ובצרכי המשק הישראלי והחברה הישראלית בכללותה. היא מעוררת שאלות מקצועיות קשות, כלכליות וחברתיות, המחייבות מענה במישורים שונים. בנסיבות אלו, התערבותו של בית המשפט בבחירת האמצעים שהרשות המינהלית בחרה להתמודדות עם הסוגיה הניצבת לפניה, תהא צרה ומצומצמת". [בג"ץ 9722/04 פולגת הנ"ל, בפסקה 14]

מצויד בכל אלה, אוכל לגשת לבחינתו של ההסדר נושא עניננו.

העסקת טבחים מחו"ל בתחום המסעדנות האתנית
8. השפעה ניכרת יש לתופעת מהגרי העבודה על המשק הישראלי ועל שוק התעסוקה בכללו. אף המצדדים בקיומה לא יתכחשו לבעיות המורכבות שהיא מעוררת, מהן הקשורות זו בזו. מקצתן נמנו בפסיקתו של בית-משפט זה בעבר (בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל
(טרם פורסם, 30.3.06); עע"מ 1347/07 גורונג נ' משרד הפנים (טרם פורסם, 21.6.07); בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל
(טרם פורסם, 19.9.07)), ודי אם אציין את הפגיעה בתעסוקתם של עובדים ישראלים, את שיעור השכר הנגרר מטה בהשפעתה של עבודה זולה, את היחס הפוגעני לעובד ה"זר" - שמיעוט הגנות שבדין מסייע בשלילה מתמשכת של כוח השוק שלו, ואת הבעיות שבקיומו של מגזר רחב, שאינו נתפש כחלק אינטגראלי מן החברה בישראל אך הוא חי ופועל בקרבה שנים ארוכות. לאחר תקופה ממושכת בה התעלמו ממשלות ישראל מן הקשיים הללו, הוחל בגיבושה של מדיניות להתמודדות עמם. יימצא מי שיחלוק על מידת ההצלחה שבמדיניות זו, על נאותות הצעדים הננקטים במסגרתה או על תפישות שעליהן היא מושתתת. אך דומה כי שוב אין מנוס מן המסקנה כי ללא התערבות רגולטורית, לא יימצא מענה למכלול הבעיות המתואר, באשר כוחות השוק לבדם אין בהם די להציע פתרון, וזאת הוכיחה המציאות פעם אחר פעם. מדיניות זו, על מנת שתצלח, נדרשת להביט על הסוגיה בראייה כוללת. משימה לא פשוטה היא המונחת על כתפי המדינה, נוכח מורכבותן של הבעיות, מגוון האינטרסים ובעלי הענין המעורבים, וההשפעות הישירות והעקיפות שיש לכל מדיניות שתינקט על הכלכלה, על החברה ועל הפרט.

9. האם פוגעות ההחלטות נושא דיוננו באורח מופרז באינטרסים מוגנים של הפרט, דהיינו, של המסעדן המבקש להעסיק טבחים מחו"ל? ענין לנו, בראש ובראשונה, בשאלה עובדתית. העותרים הניחו לפתחנו, ועמדתי על כך לעיל, אסמכתאות לפגיעה בחופש העיסוק שלהם - פגיעה שלטענתם כבר אירעה ועתידה להעמיק עוד בעתיד. אך להשקפתי, החומר שהוצג אינו מבסס במידה הנדרשת את דבר קיומה של פגיעה בזכות חוקתית זו, באיזה מבין ההיבטים שהוצגו לעיל.

ראשית ברור, כי החלטות הממשלה אינן סותמות בפני
המסעדנים את הגולל על העסקתם של עובדים מחו"ל. היתרים יינתנו, אף אם מספרם נמוך מבעבר ואף אם העלות הכרוכה בקבלתם גבוהה יותר. לא מצאתי בעתירות, אף לא בדברים שהושמעו על-פה, טענה כי מספר ההיתרים להעסקתם של מומחי-חוץ בכל מסעדה אינו הולם את היקף כוח האדם הנדרש. העותרים אינם טוענים כי אפילו יהיו מוכנים להשלים עם הגזירה הכספית, לא יענה מספר ההיתרים המוצעים להם על צורכי ההעסקה. אכן, אין הממשלה מבקשת לשלול מן המסעדנים את היכולת להסתייע במאפייניהם המיוחדים של אותם עובדים - המקנים להם, לפחות בעת הזו, יתרון על-פני העסקתם של ישראלים, וכוונתי היא לידע, לכישורים, למוסר העבודה ואף לחזות ולשפה. אדרבא, בהכירה בכך שלאותם עובדים מאפיינים ייחודיים ההופכים אותם לנדרשים בענף המסעדנות המקומי, מבקשת הממשלה לעגן את מעמדם כך שמחד, לא יועסק מי שאינו עונה על אותם קריטריונים ייחודיים, ומאידך, אלה שיועסקו יזכו לתמורה הולמת. מדיניות זו, נקבע כבר בפסיקה, מקנה משקל הולם לענינו של המעסיק בהקצאתם של היתרים להעסקת עובדים מחו"ל (בג"ץ 9722/04 פולגת הנ"ל, בפסקה 15).

עיקר השאלה הוא, אפוא, במידת הכדאיות הכלכלית שבהעסקת אותם עובדים על-פי התנאים החדשים, ובפועל - ביחס שבין היתרונות העסקיים הגלומים בהעסקה לבין עלותה למעסיק. אין כל ספק, כי קביעתו של שיעור שכר, השווה לכפל השכר הממוצע במשק, מגדילה עד מאד מרכיב אחרון זה. אך האם יש בדבר כדי להאפיל על התמורה הצומחת לבית-העסק מהעסקת אותם עובדים עד כדי שלילתה של הכדאיות שבעיסוק? זאת לא אוכל להסיק מן המידע שהוצג בידי העותרים. לא די בהעמדתן של חווֹת-דעת פרטניות באשר למספר מצומצם של מסעדות - ארבע מתוך 250 (עת/24) - לגביהן נטען שייקלעו להפסד כספי, ובקביעה כללית בלבד כי כזה יהיה גורלן של "מסעדות רבות" נוספות (ע/25). נדרשת הצגתם של נתונים מפורטים באשר להשפעתה של המדיניות החדשה על הענף, וכזאת לא עשו העותרים. חשוב מכך, חווֹת-דעת שהוגשו מתייחסות לאופן ניהולם הקיים של בתי-העסק. דבר בנתונים שהוצגו אינו מצביע על כך שלא ניתן להפעיל בהצלחה מסעדה אתנית, באורח סביר, אף בשיעורי השכר החדשים.

לעת הזו קשה להעריך אם יישומה של המדיניות החדשה ישלול מן המסעדות האתניות בישראל, את יכולתן להתקיים כבתי-עסק רווחיים או יפגע בצביונן התרבותי המיוחד, או שמא יעלה בידיהם של העותרים למצוא מענה לבעיות שהתעוררו, בפרט אם המדינה תטה לכך כתף. הנעלמים הם רבים. האם השכר המשולם כיום לטבחים שאינם ישראלים תואם את כוח השוק האמיתי שלהם? האם רמת המחירים במסעדות האתניות ומספרן הולמים את הביקוש לשירות שהן מציעות? האם תוביל המדיניות החדשה, ובצדה המאמץ שננקט בהכשרתם של ישראלים למלאכת הבישול האתני, לפתיחתו של הענף לעבודת ישראלים? האם יצליחו בעלי העסקים להתאים עצמם למדיניות הרגולטורית החדשה? שאלות אלו ואחרות דורשות מענה בחיי המציאות. משלא נמצאה לי ולו ראשיתה של תשובה מספקת להן, לא אוכל לקבוע, כי העותרים הניחו את הבסיס למסקנה בדבר פגיעה בחופש העיסוק שלהם. כך הוא גם באשר לשאלת הפגיעה בזכות הקנין, שזכרה לא בא כלל בטיעוני העותרים. הללו לא העמידו את עתירותיהם על סוגיה זו, וממילא לא הציגו ראיות להוכחתה. את שהחסירו, לא יוכל בית-המשפט להשלים במקומם.

10. לא הונח, אפוא, בסיס לקביעה כי איזו מבין זכויותיהם החוקתיות של העותרים קופחה. שונים הם פני הדברים באשר לשאלת הפגיעה באינטרס כלכלי מוגן, שמעמדו חלש מזה של זכות חוקתית. אין כל ספק, כי אפילו יצליחו העותרים להוסיף ולהפעיל את עסקיהם בתנאים החדשים, ירעו תוצאותיה הישירות של המדיניות הננקטת - ההכרח לשלם משכורת גבוהה מן הנהוג והגדלת ההוצאות, את מצבם הכספי. אכן, לעותרים אין זכות קנויה כי יותר להם להעסיק עובדים בשכר נמוך, אולם שינויה של מדיניות שנהגה משך שנים, ובמסגרתה לא טופל היבט שכרם של המועסקים מחו"ל, פותח את הצוהר הדרוש להעמדתן של ההחלטות במבחני התכלית הראויה והמידתיות.

על נאותות התכלית כבר דיברתי לעיל, ואנו נותרים לפיכך עם שאלת המידה. להשקפתי, עמדה המדינה בנטל להראות כי החלטותיה עלו בקנה אחד עם הנדרש בשלושת מבחני המידתיות, כאחד. ראשית, לעת הזו וכל עוד לא לימדה המציאות אחרת, אין יסוד לערער על ההנחה בדבר קיומו של קשר רציונאלי בין המדיניות הנקוטה לבין המטרה שביקשה הממשלה להשיג. משקל לתמיכה בעמדת המדינה מצוי לא רק במצוות השכל הישר, כי אם גם בנתונים שהציגה באת-כוחה המלומדת, עורכת-הדין מ' צוק, ומתייחסים לנעשה בענפים אחרים בהם מועסקים עובדים מחו"ל. אלה מצביעים על קשר ברור בין השינוי בשיעור העסקתם של עובדים שאינם ישראלים, לבין השינוי במספר הישראלים העובדים בענפי החקלאות (פס' 56 לתשובת המדינה) והבנין (פס' 55). בזה האחרון אף מודגמות תוצאותיה של המדיניות הממשלתית לצמצום מימדיה של הגירת העבודה, שהביאה לעלייה משמעותית במספר המועסקים הישראלים (שם). טענת העותרים בדבר מאפייניו הייחודיים של ענף המסעדנות אינה משוללת היגיון, אולם, אותה יהא עליהם לתמוך בנתונים עובדתיים, שלעת הזו אינם מצויים בידם.

11. בסוגיית האמצעי החלופי, אשוב ואזכיר את יעדיה השלובים של המדיניות הממשלתית - הגדלת מספר המועסקים הישראלים, הקטנת הפער בין ערך עבודתו של המועסק - ישראלי ושאינו ישראלי - לבין שיעור השכר המשולם לו, והפחתת מספרם של העובדים מחו"ל שאינם חיוניים למעסיק. מתקשה אני לראות איזו חלופה לפתרון שננקט בידי המדינה תוכל להשיג מטרות אלו. הצעתם של העותרים, להעסיק מספר נתון של ישראלים כנגד כל עובד מחו"ל, אינה עונה על הנדרש, באשר דומה כי יסוד מוסד בהשגתן של אותן מטרות הוא העלאת קרנו של תחום העיסוק המדובר. בנסיבות בהן ימשיכו עובדים מחו"ל להיות מועסקים בשכר נמוך, יהא השכר שיוצע לישראלים נמוך בהתאם, ואלה יוסיפו להדיר רגליהם מתחום עיסוק זה. באשר לשיעורו של השכר שנקבע, הרי דומה כי בכל סכום שהיה ננקב היה מן השרירותיות, באשר טבעם של דברים הוא שקשה לכמת במדויק את שווי העסקתם של מומחי-חוץ בכל אחת מן המסעדות, כמו גם בכל אחד מענפי העבודה האחרים. עיקר הוא בעיני, כי השיעור שנקבע מתקבל על הדעת ואינו מופרז על פניו. לבסוף אטעים, כי ההסדר החדש הוחל באורח מדורג ולא פקד את העותרים כרעם ביום בהיר. בכך, ללא ספק, צומצמה הפגיעה בהם באופן ההולם את הרציונל שביסודו של מבחן המידתיות השני.

12. באשר למאזן התועלת: גם כאן עומד לעותרים לרועץ היעדרם של נתונים עובדתיים, שבכוחם להצביע על היקף הנזק הצפוי במכלול המישורים להם הם טוענים. לעת הזו, לא הונח יסוד לטענה כאילו תגרע המדיניות עליה הוחלט משיעור המועסקים הישראלים, כי תפגע בתרבות הפנאי של הציבור, תכביד על ענף התיירות או תרחיב את פערי המעמדות בישראל. כל שמונח היום על כף החובה היא התוספת להוצאותיהם של המסעדנים - אינטרס כלכלי שעל פניו, גם בהיבט הנורמטיבי, אינו שקול לתועלת הפוטנציאלית שבהגשמת יעדי הממשלה. האיזון אותו ערכו גורמיה אינו משולל יסוד. אין הוא בלתי מתקבל על הדעת. אין מקורו בגחמה שלטונית, כי אם במדיניות שגובשה לאחר בחינה מקיפה של הנושא, והולמת את סדר היום הכלכלי והחברתי של הממשלה. אין הוא מצדיק לפיכך התערבות שיפוטית. מה דמות יישא מאזן התועלות בחלוף זמן, וככל שיתבהרו תוצאותיו של התהליך שננקט, ימים יגידו. בנקודת הזמן בה אנו מצויים הצליחה, להשקפתי, המדינה להראות כי מאזן זה נוטה לצד החלטותיה, ובכך השלימה את חובתה להראות כי פגיעתן של אלו אינה עולה על הנדרש.

פגיעה בערכים מוגנים נוספים
13. גם בטענת ההפליה בין מעסיקים, שיסודה בכללים השונים הנוהגים בכל אחד מן הענפים הנזקקים לעובדים מחו"ל, איני מוצא לעת הזו ממש. טענה זו עשויה שני נדבכים - ראשית, כי בתחומי עיסוק אחרים לא הוחלה מדיניות של צמצום מספר ההיתרים, ומשמע ראוי היה לנהוג מנהג דומה לא רק במסעדנים כי אם בכל הענפים הנעזרים במהגרי עבודה; שנית, כי הקביעה לענין השכר שיש לשלם אינה רגישה דיה למאפייניו המיוחדים של ענף המסעדנות האתנית, לאמור, ראוי היה דווקא להבחין בין הענפים. הטעם לדחייתה של טענת ההפליה, על שני ראשיה, אינו בסתירה לכאורית זו, כי אם בנימוקים שלגוף הדברים.


תחילה באשר למספר ההיתרים. כבר נפסק כי כל ענף במשק וצרכיו, וכל תחום והמדיניות הראויה בהקשרו. "המדיניות הענפית מושפעת במישרין מצורכי הענף בכוח עבודה מסוגים שונים, והיא משתנה מענף לענף בהתאם למבנהו, צרכיו, ובעיותיו המיוחדות. המדובר בהסדרים שונים המתחייבים מצרכים שונים, שאינם יוצרים בסיס לטענת הפלייה. השונות בהסדרים מקורה בשונות בצרכים, וזו אינה מולידה טענת הפלייה" (בג"ץ 9722/04 פולגת הנ"ל, בפסקה 17). לפיכך, תיתכן בהחלט מדיניות, המבחינה בין ענפים שונים על-בסיס מידת ההזדקקות לעובדים שאינם ישראלים. בענין שבפני
נו הגיעה הממשלה לכלל מסקנה, כי בענפי התעשייה והשירותים, ככל שקיים צורך בהעסקתם של מי שאינם ישראלים, הרי הוא מתייחס למומחים. ואלה, כפי שכבר קבעתי, עומדים לרשותם של המסעדנים ובלבד שיקיימו את דרישות השכר.

באשר לשיעור השכר המשולם, טענתם של העותרים כי "לא ניתן להשוות בין מומחה לחקר ימים ואגמים למנתח לב מומחה, ארכיטקט מומחה, בנאי מומחה או טבח אתני מומחה" (פס' 32 לעתירה בבג"ץ 8035/07). אף שעל פניה נדמית טענה זו שובת לב, בפועל אין בה מאום. יש לזכור, כי לא לקביעתו של שיעור שכר אחיד למהגרי עבודה מכוונות החלטות הממשלה. אלא, מבקשות הן לקבוע רף מינימאלי שמתחתיו לא תותר העסקה של מי שאינו ישראלי. בכך יוגשם העקרון הדורש קיומה של רבותה בהעסקתו של עובד מחו"ל, זולת נכונותו להשתכר שכר נמוך. על מנת שתצלח טענתם בדבר הפליה, היה על העותרים להראות כי בענפים אחרים, כמו אלה שפורטו לעיל, אין בכוחו של שיעור השכר שנקבע להביא ליישומו של עקרון זה. לא זו בלבד שהעותרים לא עשו כן - ושוב נמצא ההיבט העובדתי בעתירותיהם חסר, אלא שדומה כי במרבית המקצועות אליהם מתייחסת הטענה ממילא מוגשם אותו עקרון בזכות כישוריהם המיוחדים של העובדים, עד כי שוב אין צורך להבטיחו באמצעות קביעתו של שיעור שכר נתון. גם על כך עמדה השופטת פרוקצ'יה בפרשת פולגת, בכותבה: "בתחום התעשייה, בנוי הסדר ההיתרים על העסקת עובדים זרים בעלי מומחיות מיוחדת בשכר גבוה. בענפי החקלאות והבניין בנוי ההסדר על העסקת עובדים בעלי כשירות רגילה. שוני זה מקרין לרמות השכר המשולמות לעובדים" (בג"ץ 9722/04 הנ"ל, בפסקה 17).

עם זאת, אדגיש את מה שבעיני הוא מובן מאליו, היינו, כי הצהרותיה של המדינה בדבר הבסיס העקרוני המשותף למדיניותה בכל אחד מהענפים הנדרשים למהגרי עבודה, לא יוכלו להיוותר על הנייר בלבד. מקום בו תתקשה היא לעמוד בדיבורה ולהגשים את התכליות ששימשו נר לרגליה בפרשה זו - ודי אם אזכיר את שנדון בבג"ץ 10843/04 הנ"ל - יקשה עליה להוסיף ולשכנע בדבר התנהלותה הראויה בסוגיה כולה.

14. אם ראיתי להתעכב עוד על איזו מבין טענות העותרים, הרי זה בענין זכות הטיעון, או מה שהם מכנים "חובת ההיוועצות" בטרם התקבלו ההחלטות האמורות. כפי שהראו העותרים עצמם, לגיבושה של המדיניות הנוכחית קדם תהליך ממושך של בחינה, לאורכו, כפי שעולה מן הנספחים שצורפו לעתירות, השמיעו העותרים את עמדתם בריש גלי, באמצעות שדולה נכבדה של אישי ציבור, בהופעה בפני
ועדות שהופקדו על הנושא ובמכתבים ששוגרו לגורמים המוסמכים. בנסיבות אלו, שוב אין ספק כי עמדתם לא נותרה עלומה, והיא ידועה כל צורכה למקבלי ההחלטות. בכך הוגשמה התכלית שביסודה של זכות הטיעון.

אינני מקל ראש בחששם של העותרים. טבעם של דברים הוא, כי אדם קרוב אצל עצמו. טבעי הוא גם כי בעל-עסק שואף למקסם את רווחיו. אך הממשלה - בראייה רחבה - ביקשה ליתן מענה לבעיות החורגות מענינם הפרטני של העותרים, ואלה לא הצליחו לפי שעה להראות כי לא יוכלו לסגל עצמם למדיניות זו או כי נזקה, במבט כולל, רב מיתרונותיה. לא הורם, אפוא, הנטל הדרוש להשתת הבסיס להתערבות שיפוטית.

מטעם זה, אציע לחברי כי נדחה את העתירות ונבטל את צו הביניים שניתן. אני מוסיף ומציע לחייב את העותרים, בכל אחת מן העתירות, לשלם למשיבים הוצאות בסכום של 20,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן
:

אני מסכים.

ש ו פ ט
השופט י' אלון
:

אני מסכים.

ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי
.

ניתן היום, ט"ז באייר התשס"ח (21.05.08).

ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07080350_o04.doc אז
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il








בג"צ בית המשפט העליון 8035/07 רונן אליהו , ארז הינדי , למון גראס תל-מונד ואח' נ' ממשלת ישראל , משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה , מנהל יחידת הסמך במשרד התמ"ת , שר התעשיה, המסחר והתעסוקה ואח' (פורסם ב-ֽ 21/05/2008)