פסקי דין על תרשיש רינה ו-71 אח' | פסקי דין על ויזל מאיר | פסקי דין על אלי מויאל | פסקי דין על משה מרחביה ואח' |

367/07 עתמ     18/05/2008




עתמ 367/07 תרשיש רינה ו-71 אח' נ' ויזל מאיר, אלי מויאל, משה מרחביה ואח'




בעניין:

1
בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי בירושלים

בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 367/07


לפני:
כבוד השופט יהונתן עדיאל


19/05/2008




בעניין:
תרשיש רינה ו-71 אח'



ע"י ב"כ עו"ד א. לומברוזו

העותרים


-
נ
ג
ד -



1. ויזל מאיר

2. אלי מויאל
3. משה מרחביה

4. ועדת המשנה לעררים שליד המועצה לתכנון
5. הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז י-ם
ע"י פרקליטות מחוז ירושלים

6. הועדה המקומית לתכנון ובניה
ע"י ב"כ עו"ד ה. מנצורי (דוד)
מלשכת היועץ המשפטי לעיריית ירושלים

7. גני מרחביה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גדעון חתוכה ועו"ד אליצור דיבון

8. מרדכי מכליס ו-56 אח'



המשיבים

פסק דין

1.
עניינה של עתירה זו בהחלטתה של משיבה 4, היא וועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן – משיבה 4 או ועדת המשנה לעררים) אשר קיבלה ערר שהגישו משיבים 1-3 וביטלה החלטה של ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים (להלן – ועדת המשנה להתנגדויות) לדחות את התכנית נשוא העתירה.

2.
ההליכים נשוא העתירה עסקו בתוכנית 5323ב שהיא תוכנית מפורטת המהווה שינוי לתוכנית מתאר מקומית ירושלים 1439א, לפיה הבניה בשכונת מעלות דפנה בירושלים תצופף, על ידי אישור תוספת של 40 יחידות דיור בשכונה, תוך הגדלת מספר הקומות המותר לבניה הקיים מ - 3 קומות ל - 5, תוספת חדרי מדרגות ומעליות והקמת חניון דו קומתי מקורה ל - 52 מקומות חניה (להלן – התוכנית).

3.
ביום 26.12.04 החליטה הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים (להלן – הוועדה המחוזית) להפקיד את התוכנית להתנגדויות תוך קביעת תנאים להפקדה. ביום 12.9.05 ניתנה חוות דעתה של ועדת המשנה של הוועדה המקומית ביחס להתנגדויות. בחוות הדעת נקבע כי מאחר ומדובר בשכונה בה מתגוררות משפחות רבות ברוכות ילדים, יש להתייחס בכובד ראש לטענות הדיירים לפיהן מימוש התכנית יכביד על התשתיות במקום, בכללן שטחים פתוחים, ביוב ופינוי האשפה, ובבניה המוצעת יהא כדי לחסום את האור והאוויר של הדירות הקיימות. על אף הקשיים האמורים, נקבע בהחלטה כי "... אלו היו מוצאים פתרון לחניה יכולנו להמליץ לבניה של קומה או שתיים נוספות ולאחר שיבואו בדין ודברים עם הדיירים. אולם, הוועדה דוחה את התוכנית במתכונתה הנוכחית וממליצה על כך בפני
הוועדה המחוזית מאחר ואת פתרון החניה הכולל חפירה של המתחם הירוק ומתחת ליסודות הבניינים לא ניתן לאשר".

4.
ביום 17.11.05 החליטה גם וועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לדחות את התוכנית. כלשון ההחלטה: "לאחר שהוועדה שמעה את המתנגדים לתוכנית מחליטה הוועדה לדחות את התכנית וזאת מהטעמים הבאים: למרות שהוועדה מודעת לכוונות תוכנית המתאר החדשה לירושלים הכוללת תוספת אפשרית לקומות על מבנים קיימים עבור תוספת יחידות דיור חדשות על גגות באזורים בשכונות העיר וזאת על מנת להגדיל את היצע יחידות הדיור, סבורה הוועדה שבמקרה ספציפי זה תוספת הקומות המוצעת במתחם מהווה נזק גדול יותר מהתועלת שהיא מייצרת על ידי תוספת יחידות הדיור לעיר. הוועדה השתכנעה כי מדובר במתחם שלם וגדול בעל איכויות תכנוניות רבות ובעל ייחוד שאין רבים כמותו בירושלים, וכי יש מקום במקרה זה שלא לצופף את המתחם על ידי תוספת קומות ויחידות דיור חדשות ויש להשאירו כפי שהוא היום ללא שינוי. הוועדה מודעת לכך שכל בניה חדשה מהווה מטרד מסוים לדיירים בסביבת הבניה, אבל במקרה זה השתכנעה הוועדה כי הבניה המוצעת, גם של חפירת חניה תת קרקעית וגם של תוספת הקומות וגרעיני המעליות תהווה הפרעה בלתי סבירה לדיירים הקיימים בתקופת הבניה ושינוי גדול מדי באופי השכונה ובאופי האוכלוסייה לאחר הבניה". יצוין, שמספר התומכים בהחלטה (2) היה זהה למספר המתנגדים
(2) וההחלטה התקבלה לאחר שיו"ר הוועדה הפעילה קול כפול בהתאם לסעיף 43 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 (להלן - חוק התכנון והבניה או החוק). עוד יצוין שבישיבה זו של ועדת המשנה להתנגדויות השתתף מר מאיר ויזל, הוא המשיב 1, שאינו חבר קבוע בוועדה אלא משמש כממלא מקום של נציג רשות מקומית.

5.
ביום 21.2.06 דחתה הוועדה המחוזית בקשה לקיים דיון חוזר בתוכנית בפני
מליאת הוועדה, וזאת על יסוד הטעם שהחלטת וועדת המשנה להתנגדויות הייתה מפורטת ומנומקת ולא נמצא בה כל פגם תכנוני ומשפטי. החלטה זו התקבלה ברוב של 4 חברים נגד 2. בישיבה אחרונה זו השתתף, לבד ממר ויזל הנ"ל, גם משיב 2, שגם הוא אינו חבר קבוע בוועדה, אלא משמש כממלא מקום של חבר אחר (מר כרמי גילון).

6.
במהלך חודש אפריל 2006 הגישו משיבים 1 - 3 ערר על ההחלטה לדחות את אישורה של התכנית, וזאת מכוח סעיף 110(א) לחוק התכנון והבניה.

ביום 7.2.07 קיבלה ועדת המשנה לעררים את הערר, ביטלה את החלטת ועדת המשנה להתנגדויות והורתה להחזיר את הדיון לפני וועדת המשנה להתנגדויות עם ההנחיות הבאות: הדיון יתנהל על יסוד הקביעה שיש ליישם את מדיניות ציפוף הבינוי במתחם נשוא התוכנית; ייבדק היחס הראוי לשטחי מגורים במתחם לבין שטחי ציבור, תוך מתן הדעת על שטחים מאושרים לשטחי ציבור שטרם אוישו, ועל משמעות תוספת יחידות דיור במתחם; כל זאת, בשים לב לכך שעסקינן באוכלוסייה חרדית מצד אחד, והעובדה כי מדובר בתוספת בינוי למתחם קיים, להבדיל מתכנון יש מאין; תידון גם החלופה החדשה שעלתה במהלך פגישה שהתקיימה במשרדו של מתכנן המחוז (לאחר שהוועדה המחוזית סיימה את דיוניה בתוכנית) ושבה העותרים לא נטלו חלק, תוך שמיעת התנגדויות העותרים.
7.
החלטת ועדת המשנה לעררים, שהיא החלטה יסודית ומפורטת המשתרעת על פני 30 עמודים, מתייחסת בחלקה לטענות דיוניות שהעלו בפני
ה העותרים ובחלקה האחר לטענות תכנוניות. בעניין האחרון, דחתה המועצה הארצית את גישתה של הוועדה המחוזית וקבעה, כפי שכבר נאמר, שבעקרון ראוי ליישם בשכונה את המדיניות של ציפוף הבניה על ידי אישור תוספות בניה. עם זאת, הוועדה לא קבעה בעניין זה מסקנה סופית והיא הותירה את בדיקתו של הנושא לוועדה המחוזית ובלבד שהדבר ייעשה על יסוד נקודת המוצא שבעקרון אכן ראוי לצופף את הבניה בשכונה.


בחלק זה של ההחלטה לא אעסוק ב

פסק דין
זה. אמנם העותרים תקפו גם את שיקול הדעת וההחלטה של ועדת המשנה לעררים לגופה, אך במהלך הדיון הסכים ב"כ העותרים שלא לעמוד על בירור נושא זה במסגרת העתירה הנוכחית ולהיזקק לכך, ככל שהדבר יידרש, בשלב מאוחר יותר, לאחר שהוועדה המחוזית תיתן החלטתה הסופית בעניין נשוא הערר, כאשר המשיבים התחייבו שלא להעלות בעניין זה טענת שיהוי.

8.
נותר לבחון במסגרת עתירה זו, לפיכך, רק את תקינות ההליכים שהתקיימו בפני
ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ולבניה.

לעניין זה, של תקינות (ליתר דיוק, אי תקינות) ההליכים שקוימו על ידי המועצה הארצית מעלים העותרים טענות רבות. טענתם העיקרית היא ששניים מתוך העוררים, בהיותם ממלאי מקום ולא חברים קבועים בוועדה המחוזית, כלל לא היו מוסמכים לערור בפני
ועדת המשנה לעררים על החלטת הוועדה המחוזית. זאת, לגישתם, משום שהסמכות להגיש ערר נתונה לחברי הוועדה ולהם בלבד, ואינה נתונה לממלאי מקומם. העותרים מבססים טענתם זו על הוראת סעיף 48א(ג) לחוק, לפיה "נעדר חבר מישיבה פלונית של מוסד תכנון, יהא לממלא מקומו מעמד של חבר לאותה ישיבה", מה שמלמד, לשיטתם, על כך שלממלא המקום אין סמכות לפעול בשמו של החבר הקבוע שאת מקומו הוא ממלא שלא במסגרת אותה ישיבה. לטענתם, גישתה של משיבה 4 לפיה למשיבה 7 אינטרס הסתמכות בקיומו של הערר שהוגש על ידי משיבים 1-3 בהתאם לפרקטיקה שנהגה בעניין זה שנים רבות, שכן אלמלא הוגש ערר זה היא הייתה מבקשת מיו"ר הוועדה המחוזית להגיש ערר בהתאם לסמכותו מכוח הוראת סעיף 110(ב), אינה יכולה לעמוד. זאת, לטענתם, ראשית, משום שסביר להניח שיו"ר הוועדה המחוזית לא היה נותן רשות ערעור על ההחלטה. שנית, על פי הפסיקה טעות בדין באשר להליך הנכון להגשת ערעור או למועדיו איננה מהווה כשלעצמה טעם להכשרת הדיון. לעניין זה, מדגישים העותרים, שעצם העובדה שהרשויות שגו משך תקופה ארוכה בפרשנות הדין בנוגע לסמכויותיו של ממלא מקום של חבר קבוע במוסד תכנון איננה מכשירה את הפגם, ומקום בו הועלתה על ידם הטענה בזמן אמת, הם זכאים לביטולו של ההליך השגוי. שלישית, משיבה 7 אינה זכאית להסתמך על ערר שהוגש על ידי משיבים 1-3, שהרי אלה היו זכאים למשוך את הערר שהגישו בכל עת. רביעית, בפועל הרוח החיה מאחורי הערר הייתה משיבה 7 ולא משיבים 1-3.

משיבים 1 - 5 טוענים שיש לפרש את הדין באופן בו תינתן לממלא מקום זכות להגיש ערר בגין החלטות שהתקבלו בישיבה בה השתתף ובמקרים מסוימים גם בגין החלטות שהתקבלו בישיבות בהן לא השתתף. לחילופין הם טוענים, ככל שהדין לעניין מעמדם של ממלאי מקום חברים בוועדה הינו כגישת העותרים, לאור הפרקטיקה בה הותרה הגשת העררים על ידי ממלאי המקום, מן הראוי להחיל את הדוקטרינה של בטלות יחסית, כפי שעשתה משיבה 4, ולקבוע כי על אף הפגם שנפל בהגשת הערר, אין לדחות את הערר ואין לבטל את ההחלטה שנסמכה עליו מטעם זה.

המשיבים 1-5 מפנים בהקשר זה לסיכום דיון שהתקיים בעניין זה בפני
המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לאחר ההליכים נשוא העתירה, שלמעשה אימץ את החלטת ועדת המשנה לעררים, ואשר אמור להתגבש לנוהל מילוי מקום. לפי סיכום זה, על היועץ המשפטי של מוסד תכנון להבחין בין "ממלא מקום קבוע" ובין "ממלא מקום נקודתי", כאשר ממלא קבוע הוא מי שממלא בדרך כלל את מקומו של חבר הנעדר מישיבות מוסד תכנון באופן קבוע, ואילו ממלא מקום נקודתי הוא מי שממלא את מקומו של חבר קבוע אשר נוהג להופיע לדיוני מוסד התכנון, אך נעדר מישיבה זו או אחרת או ממלא מקום דרך קבע לעניין מסוים.

על פי סיכום זה, ממלא מקום קבוע זכאי להפעיל את סמכויותיו של החבר לעניין הגשת ערר גם בלא שיקבל לכך אישור פוזיטיבי מהחבר הקבוע שאת מקומו הוא ממלא, ובלבד שזה לא התנגד להגשת הערר. זאת, לגישתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, משום "שבהיעדרותו הקבועה של החבר ובנוכחותו הקבועה של ממלא המקום, יש משום הסכמה של החבר וממלא המקום, בדרך של התנהגות, על אצילה כללית של סמכויות אגב דיוני מוסד התכנון". בדומה, סברה גם ועדת המשנה לעררים ש"כאשר החבר נעדר היעדרות קבועה מדיוני מוסד התכנון ואת מקומו ממלא דרך קבע ממלא מקום, יש לראות את מילוי המקום כאצילה מכללא של סמכויות החבר לממלא המקום או כהסמכה מכללא, לכל דבר ועניין, לרבות
לעניין הגשת עררים, ללא צורך באישורו של החבר ... . זאת אלא אם כן החבר [הקבוע] הביע התנגדות מפורשת לכך, סייג באופן מפורש את סמכות ממלא המקום או התנה את השימוש בה במתן הסכמתו לכך". ועדת המשנה לעררים הוסיפה וקבעה, קביעה אשר משתמעת גם מהסיכום שגובש על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אף שהדבר לא נאמר בו באופן מפורש), שאת האצילה מכללא של הסמכות הנ"ל יש לראות כמשתרעת גם על ישיבה של מוסד התכנון בה ממלא המקום כלל לא נטל חלק.

כאשר מדובר בממלא מקום נקודתי, עולה מהסיכום דלעיל, ממלא המקום נזקק בדרך כלל לאישור פוזיטיבי מאת החבר הקבוע שאת מקומו הוא ממלא לצורך השגה על החלטת מוסד התכנון, זאת "שכן זכות מהותית להשגה מצויה בידיו של החבר הקבוע. יחד עם זאת, לגבי החלטה של מוסד התכנון שממלא המקום הנקודתי נכח בה ... יוכל הוא להגישה ללא אישור פוזיטיבי כאמור". גישה זו מבוססת, על פי החלטתה של ועדת המשנה לעררים, בין היתר, על ה"שימוש בחזקה של האצלה או הסמכה מכללא של הסמכות להגיש ערר על ידי החבר, אלא אם החבר סייג את האפשרות להגיש ערר או התנה אותה במתן הסכמתו". הוא הדין לגבי ממלא מקום נקודתי שלא נכח בישיבה בה התקבלה ההחלטה נשוא הערר. במקרה כזה סבורה ועדת המשנה לעררים (וכמוה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה) שלממלא המקום הנקודתי אין סמכות להגיש ערר, אך הוא יוכל לרכוש סמכות זו לאחר קבלת אישור פוזיטיבי מהחבר הקבוע שאת מקומו הוא ממלא. משמע, גם כאן מדובר בהאצלת סמכויות מהחבר הקבוע לממלא מקומו.

יישומם של הכללים האמורים, לשיטת המשיבים, מעלה כי במקרה שלפנינו הערר הוגש כדין. זאת, לשיטתם, משום שמשיב 1 ממלא את מקומו של החבר הקבוע מזה תשע וחצי שנים (לבד מעניינים מיוחדים) ועל כן יש לראותו כממלא מקום קבוע הזכאי להגיש ערר כל עוד לא התנגד לכך החבר הקבוע. משיב 2 הוא ממלא מקום נקודתי, שכן הוא ממלא את מקומו של החבר מעת לעת, כאשר לרוב משתתף בישיבות החבר עצמו, אך לאור העובדה כי משיב 2 השתתף בישיבה בה התקבלה ההחלטה נשוא הערר, גם הוא היה זכאי להגישו בלא לקבל על כך אישור מהחבר הקבוע. משיב 3 הינו חבר קבוע של הוועדה שאין חולק על זכותו להגיש ערר על כל החלטה המתקבלת בה, בין שהשתתף באותה ישיבה ובין אם לאו.

משיבות 6 ו - 7 מצטרפות לטענות משיבים 1 - 5, כאשר משיבה 7 מדגישה כי ממלא מקום על פי סעיף 48א לחוק חייב לעמוד בתנאי הכשירות של חבר וממונה על ידי אותו גורם הממנה את החבר אותו הוא מחליף, מה שמצדיק את הגישה המעניקה לממלא המקום את מלוא הסמכויות המוקנות לחבר הקבוע שאת מקומו הוא ממלא, בכלל זה הסמכות להגיש ערר.

דיון
11.

עיון בחוק התכנון והבניה מעלה קיומם של שני הסדרים נפרדים למינויו של ממלא מקום חבר במוסד תכנון. ההסדר הראשון נכלל בחוק המקורי (ס"ח 467, תשכ"ה, 307) ואילו ההסדר השני נוסף לראשונה במסגרת תיקון מס' 4 לחוק (ס"ח 710, תשל"ג, 231). ההסדר הראשון נכלל בסעיף 4 לחוק ביחס לחבר המועצה הארצית ובסעיף 9(ג) לחוק ביחס לחבר בוועדה המחוזית שאינו נציג שר וקובע כי אותו חבר "...שנבצר ממנו למלא את תפקידו תקופה מסוימת משום שהוא נעדר או נטול יכולת לפעול מחמת מחלה או מחמת סיבה אחרת, רשאי מי שמינה אותו למנות במקומו אדם אחר לאותה תקופה, ובלבד שממלא המקום יתמנה בדרך ובתנאים שנתמנה חבר הועדה שקדם לו". ההסדר השני, הקבוע בסעיף 48א לחוק קובע, בין השאר, כי:

"48א (א) מי שממנה חבר במוסד תכנון, רשאי למנות לו, בדרך שבה מתמנה אותו חבר, ממלא מקום אחד או יותר, ואולם בישיבת מוסד תכנון ייצג אותו ממלא מקום אחד בלבד.

(ב) הכשירות הנדרשת מחבר נדרשת גם מממלא מקומו.
(ג) נעדר חבר מישיבה פלונית של מוסד תכנון, יהא לממלא מקומו מעמד של חבר לאותה ישיבה...".

עיון בהצעת חוק תיקון מס' 4 מעלה כי הצורך בסעיף 48א נומק בכך ש"בחוק הקיים לא הוסדר מילוי מקום של חברי מוסדות תכנון; עם זאת, נהוג גם כיום למנות ממלאי מקום לחברים. מינוי ממלא מקום דרוש במיוחד לאור ההוראה המוצעת המחייבת הקמת שתי ועדות משנה לפחות לועדות התכנון המחוזיות, אשר ייתכן שיקיימו את ישיבותיהן בעת ובעונה אחת. מוצע, אפוא, להסדיר עניין זה במפורש".

מהוראות אלה עולה שהנחת היסוד של המחוקק היא שככלל, סמכויות חבר במוסד תכנון מופעלות על ידו ואילו הפעלת סמכויות על ידי ממלא מקום הינה חריג המיושם בנסיבות ספציפיות ולתקופות ספציפיות. כך, ההסדר הראשון מופעל בהתקיים נבצרות של החבר הקבוע ולתקופת הנבצרות ואילו ההסדר השני של מילוי המקום מופעל כאשר החבר הקבוע אינו מופיע לישיבה של מוסד התכנון.

על רקע זה, ספק רב בעיני אם מצב דברים כמו זה שהתגלה במקרה שלפנינו, שבו ממלא מקום (המשיב 1) ממלא בקביעות, כמעט בכל עניין, משך תשע וחצי שנים רצופות את מקומו של חבר קבוע הוא תקין. שהרי בנסיבות אלה נראה שלמעשה, משיב 1 הפך זה מכבר לחבר קבוע ובפועל יקשה להתייחס אליו כאל ממלא מקום. מצב דברים כזה, גם אם אינו נוגד הוראה מפורשת בחוק, ודאי שאינו עולה בקנה אחד עם רוח החוק ותכליתו.

13.
אשר לעמדתם של המשיבים לגופה, זו מבוססת על קונסטרוקציה של האצלת סמכויות, לפיה החבר הקבוע מאציל מסמכויותיו לממלא מקומו. כך, כאשר מדובר בממלא מקום קבוע, סבור המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, "שבהיעדרותו הקבועה של החבר ובנוכחותו הקבועה של ממלא המקום, יש משום הסכמה של החבר וממלא המקום, בדרך של התנהגות, על אצילה כללית של סמכויות אגב דיוני מוסד התכנון". גם ועדת המשנה לעררים סבורה ש"כאשר החבר נעדר היעדרות קבועה מדיוני מוסד התכנון ואת מקומו ממלא דרך קבע ממלא מקום, יש לראות את מילוי המקום כאצילה מכללא של סמכויות החבר לממלא המקום או כהסמכה מכללא, לכל דבר ועניין, לרבות
לעניין הגשת עררים, ללא צורך באישורו של החבר ... . זאת, אלא אם כן החבר [הקבוע] הביע התנגדות מפורשת לכך, סייג באופן מפורש את סמכות ממלא המקום או התנה את השימוש בה במתן הסכמתו לכך". גם סמכותו של ממלא מקום נקודתי מבוססת, לגישתם של המשיבים, על האצלת סמכויות. כך הם סבורים שכאשר ממלא המקום הנקודתי נכח בישיבה בה התקבלה ההחלטה נשוא הערר, הוא יוכל להגיש את הערר, ללא אישור פוזיטיבי של החבר הקבוע, על יסוד "השימוש בחזקה של האצלה או הסמכה מכללא של הסמכות להגיש ערר על ידי החבר [הקבוע]", בעוד שאם מדובר בישיבה בה ממלא המקום הנקודתי לא נכח, הוא יוכל להגיש את הערר רק על יסוד הסמכה מפורשת של החבר הקבוע.


"נקודת המוצא הנורמטיבית בפסיקה עד כה היא, כי רשות מינהלית אשר הוקנתה לה סמכות בחוק 'אינה רשאית – בהעדר הסמכה בדין – לאצול את סמכותה לזולתה" (בג"צ 4275/94 הבורסה לניירות ערך נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית, פ"ד נ(5), 485, 532). זאת, משום ש"תכליתו של החוק אשר יצר את הסמכות הייתה כי בעל הסמכות הקבוע בחוק, הוא ולא אחר, יבצע את הסמכות. כאשר המחוקק מייחד את הפעלת הסמכות לנושא משרה שלטונית, חזקה עליו שהוא מבקש כי נושא משרה זה – הוא ולא אחר – יגשים את הסמכות" (בג"צ 2303/90 פיליפוביץ ואח'
נ' רשם החברות ואח'
, פ"ד מו(1) 410, 420). עוד נקבע בעניין זה בפסיקה, ש"התרת האצלה נעשית לרוב במפורש ... עם זאת, לעתים ניתן להסיק אותה כמשתמעת (מכללא) מתוך החוק ... בהקשר זה יש לקחת בחשבון, בין השאר ... את מהות הסמכות (תוך הבחנה בין סמכויות שיפוטית, חקיקתית ביצועית), את השפעתה של הסמכות על זכויות האדם ושלום הציבור ואת הצרכים המעשיים והיעילות המינהלית" (שם).

15.
בחוק התכנון והבניה לא ניתנה לחבר קבוע במוסד תכנון סמכות להאציל מסמכויותיו לממלא מקומו. זאת, הן לגבי עצם המינוי המתבצע על ידי מי שבידו הסמכות למנות את החבר הקבוע, ולא על ידי החבר הקבוע, והן לעניין סמכויותיו של ממלא המקום. לעניין האחרון, הסמכויות המוקנות לממלא המקום נקבעו בסעיף 48א(ג) לחוק, לפיו "נעדר חבר מישיבה פלונית של מוסד תכנון, יהא לממלא מקומו מעמד של חבר לאותה ישיבה". משהוקנה לממלא המקום מעמד של חבר (לאותה ישיבה), ממילא הוקנו לו כל הסמכויות הנתונות לחבר הקבוע והוא אינו נדרש לשם כך לקבל הסמכה או האצלה מהחבר הקבוע. סמכותו זו הקבועה בחוק, אף מוציאה את סמכותו של החבר הקבוע להפעיל את סמכויותיו כחבר באותה ישיבה. אכן, יכול שתתעורר שאלה מהו אותו מעמד (של חבר) "לאותה ישיבה" והאם מעמד זה כולל בתוכו גם סמכויות לביצוע פעולות, כמו הגשת ערר, המתייחסות להחלטות שהתקבלו באותה ישיבה. אולם לשאלה זו אין כל נגיעה לעניין האצלת הסמכויות. שהרי אם נניח, כפי שמניחים המשיבים, שהמעמד המוקנה לממלא המקום לאותה ישיבה כולל בתוכו גם את הסמכות להגיש ערר על החלטה שהתקבלה באותה ישיבה, כי אז החבר הקבוע אינו יכול לשלול סמכות זו ממלא מקומו, בדיוק כפי שהוא אינו יכול להגביל את הסמכויות המופעלות על ידי ממלא המקום במהלך הישיבה עצמה, למשל על ידי מתן הוראה כיצד עליו להצביע, שכן מדובר בסמכות שהוקנתה לממלא המקום בחוק. אם נניח, מאידך, שהמעמד של חבר שניתן לממלא המקום על פי חוק לאותה ישיבה שבה הוא נכח במקומו של החבר הקבוע אינו כולל את הסמכות להגיש ערר, גם אז החבר הקבוע אינו יכול לשנות מתוצאה זו, הנגזרת מהוראות החוק, על ידי הסמכתו של ממלא המקום להגיש ערר. שהרי לחבר הקבוע לא הוענקה בחוק סמכות להאציל מסמכויותיו לממלא מקומו.

16.
יתירה מזו, הוראת החוק המקנה לממלא המקום מעמד של חבר "לאותה ישיבה" ממנה נעדר החבר הקבוע, מתייחסת להפעלת סמכויות החבר באותה ישיבה. לפיכך וללא קשר לשאלת היקפן של סמכויות אלה והאם הן כוללות גם הגשת ערר, מעמד זה מוקנה לממלא המקום רק לישיבות בהן הוא נכח (במקום החבר הקבוע), ואינה מקנה לו מעמד של חבר לגבי ישיבות בהן הוא לא נכח.

נותרה השאלה האם סמכותו של ממלא המקום כחבר "לאותה ישיבה" כוללת גם את הסמכות להגיש ערר בעקבות החלטה שהתקבלה באותה ישיבה?

לדעתי, לממלא המקום אין מוקנית סמכות כזאת. ראשית, על פי פשוטו של מקרא, הסמכות המוקנית לממלא המקום חלה על אותה ישיבה, ועל כן היא אינה חלה על פעולות המתבצעות על ידי ממלא המקום שלא במסגרת אותה ישיבה, אף אם הן קשורות אליה. שנית, הרציונאל שביסוד מילוי המקום, שנועד למנוע מצב שבו פעולתו של מוסד התכנון תיפגע עקב אי יכולתו של חבר קבוע ליטול חלק בישיבה, אינו חל על הגשת ערר, שאותו יכול כל חבר להגיש בזמנו החופשי. שלישית, הקניית הזכות להגשת הערר לחבר קבוע בלבד, תואמת את הגישה דלעיל, לפיה ככלל סמכויות חבר במוסד תכנון אמורות להיות מופעלות על ידו בעוד שהפעלת סמכויות על ידי ממלא מקום הינה חריג המיושם בנסיבות ספציפיות. רביעית, בהגשת ערר יש סממן של "קריאת תגר" על עמדתו של מוסד התכנון תוך ניסיון לגרום לקיומו של דיון נוסף בעמדתו בפני
מוסד תכנון גבוה יותר, מה שמצדיק על פניו את הגבלת הסמכות להגשת ערר. כך, הסמכות לאשר הגשת ערר לפי בקשת צד לדיון מוקנית רק ליו"ר הוועדה המחוזית. מסיבה זו נראה שגם כאשר מדובר בסמכות הנתונה לשלושה מבין חברי הוועדה, קיים טעם טוב להפקיד את הסמכות בידי חברים קבועים ולא להפקידה בידי ממלאי מקום. חמישית, גם לשיטתם של המשיבים, היעדרותו של החבר מישיבה של מוסד תכנון אינה מונעת בעדו להגיש ערר על החלטה שהתקבלה באותה ישיבה. מטעם זה המשיבים גם תומכים בזכותו של משיב 3 להגיש את הערר, אף שלא נכח בישיבה בה התקבלה ההחלטה נשוא הערר. בנסיבות אלה אינני סבור כי העובדה שבישיבה עצמה מילא את מקומו של החבר הקבוע ממלא מקום מונעת מהחבר הקבוע להגיש ערר על החלטה שהתקבלה בישיבה זו. זו, למעשה, גם גישתם של המשיבים, שאף הם סבורים שה"זכות המהותית להשגה מצויה בידיו של החבר הקבוע" (סעיף 31ב לתשובה). זכות זו עומדת לחבר הקבוע, אף לשיטתם של המשיבים, גם לגבי ישיבות בהן החבר הקבוע לא נכח ואת מקומו מילא ממלא המקום. עם זאת, כדי ליישב בין תפיסתם, לפיה הזכות המהותית להגשת ערר נותרה בידי החבר הקבוע לבין הרצון להכשיר הגשת ערר במקרים מסוימים גם על ידי ממלא מקום, המשיבים נאלצים להיזקק לקונסטרוקציה של האצלת סמכויות, קונסטרוקציה שכפי שהסברתי לעיל אינה יכולה לעמוד, שכן סמכותו של ממלא המקום קבועה בחוק והיא אינה מואצלת אליו על ידי החבר שאת מקומו הוא ממלא. לפיכך, משהזכות המהותית להגשת ערר נתונה, כפי שמוסכם גם על המשיבים, בידיו של החבר הקבוע וזאת גם כאשר זה לא נכח בישיבת מוסד התכנון בה מילא את מקומו ממלא מקום, ומשזה (החבר הקבוע) אינו יכול להאציל את סמכותו להגשת ערר לממלא המקום, התוצאה המתבקשת היא שהזכות להגשת ערר נתונה בידיו של החבר הקבוע בלבד והיא אינה נתונה בידיו של ממלא מקומו. מסקנה זו גם מונעת את התסבוכת הכרוכה בהפקדת הסמכות להגיש את הערר הן בידי החבר הקבוע והן בידי ממלא מקומו, תוך קביעת כללים לא פשוטים, המכפיפים את סמכותו של ממלא המקום לחבר הקבוע, שיישומם הופקד על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה בידי היועצים המשפטיים של הועדות.

מה ההשלכות הנגזרות מהאמור לעיל לענייננו?

אשר למשיב 1 (ויזל מאיר
), ועדת המשנה לעררים ביססה את סמכותו של מר ויזל להגיש את הערר על היותו ממלא מקום קבוע כאשר "במצב כזה מתקיימת אצילה מכללא של סמכות החבר להגיש ערר" (סעיף 29 להחלטה). נימוק זה של ועדת המשנה לעררים אינו יכול לעמוד. זאת, משום שכפי שנאמר לעיל, לחבר הקבוע אין סמכות להאציל מסמכויותיו לממלא מקומו. משיב 1 לא היה מוסמך להגיש את הערר, כפי שהוסבר לעיל, גם מכוח נוכחותו בישיבה בה התקבלה ההחלטה נשוא הערר.

משיב 2, מר אלי מויאל
, היה לטעמם של המשיבים ממלא מקום נקודתי שלא קיבל אישורו של החבר הקבוע (מר כרמי גילון) להגיש את הערר (אך זה גם לא הסתייג מהגשת הערר ונראה שכלל לא ידע על כך). את סמכותו להגיש את הערר ביססה ועדת המשנה לעררים על "העובדה המכרעת .... כי מר מויאל השתתף בדיון שבו ניתנה ההחלטה לדחות את התכנית המוצעת, ונטל בה חלק ... [ועל כן] היה מוסמך לחבור להגשת ערר".

גם משיב 2 לא היה מוסמך להגיש את הערר. ראשית, כפי שהוסבר לעיל, נוכחותו של מר מויאל בישיבה לא הקנתה לו את הסמכות להגיש את הערר. שנית, מר מויאל לא היה מוסמך להגיש את הערר גם לשיטתם של המשיבים. זאת, משום שהטענה לפיה מר מויאל השתתף בדיון שבו ניתנה ההחלטה לדחות את התכנית המוצעת אינה נכונה. שהרי ההחלטה על קבלת ההתנגדויות ודחיית התכנית התקבלה בישיבת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 17.11.05 ובישיבה זו מר מויאל לא נטל חלק. מר מויאל אמנם נטל חלק בישיבת הוועדה המחוזית מיום 21.2.06 שבה הועלתה דרישה לקיים דיון חוזר בעניין זה שבו החליטה ועדת המשנה להתנגדויות, אך הוועדה המחוזית דחתה את הבקשה לקיים דיון חוזר והחליטה כי "היא מאשרת את ההחלטה ודוחה את הבקשה לדיון חוזר לפי סעיף 11ד". אמנם, אגב דחיית הבקשה לדיון חוזר קבעה הוועדה המחוזית כי היא "מאשרת את ההחלטה", אולם לוועדה המחוזית הייתה סמכות לאשר את ההחלטה רק במסגרת דיון חוזר בה. משהוועדה המחוזית החליטה שלא לקיים דיון חוזר בהחלטה, להחלטה על אישור התכנית לא הייתה כל משמעות משפטית. גם ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית ציינה בהחלטה כי היא "מבטלת את החלטת ועדת המשנה להתנגדויות" (ולא את החלטת הוועדה המחוזית שלא לקיים דיון חוזר באותה החלטה) ומחזירה את הדיון לפני ועדה זו עם הנחיות (סעיף 116 להחלטה). מכאן, שגם למר מויאל לא הייתה סמכות להגיש את הערר.

מהאמור לעיל עולה כי הערר שנדון על ידי משיבה 4 הוגש שלא כדין, שכן הוא הוגש רק על ידי חבר אחד שהיה זכאי להגיש את הערר, ולא על ידי שלושה חברים כנדרש בסעיף 110(א(1)(א). על פי הפסיקה, מקום בו לא נתונה בחיקוק זכות להגשת ערר על החלטת מוסד תכנון, אין להיזקק לערר שהוגש (בג"ץ 38/76 המועצה המקומית תמרה נ' ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ולבניה, משרד הפנים, פ"ד ל(2) 631, 635). השאלה היא האם מקום בו דנה ועדת המשנה לעררים בערר לגופו של עניין יש בפגם האמור כדי לחייב את ביטולה של ההחלטה כולה? ככלל, פעולה בחוסר סמכות, בין על ידי ערכאת שיפוט או על ידי רשות מנהלית, גם אם היא נסמכת על פרקטיקה רבת שנים תגרור את בטלות ההחלטה (ראה לדוגמה: ע"פ 476/78 ביטון נ' מדינת ישראל, לג(2) 757; בג"ץ 8638/03 אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול, לא פורסם, 6.4.06). אף על פי כן נקבע שגם במקרים כאלו, ייתכן ומטעמים שונים ההחלטה לא תבוטל לגופה (ראה לדוגמה: ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793;
בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים, לא פורסם, 30.8.07; רע"א 3640/03 דקל נ' דקל, לא פורסם, 16.12.07).

20.
בעניינו אני סבור שאין מנוס מביטול ההחלטה נשוא העתירה, שכן אלמלא הוגש הערר על ידי משיבים 1-3 אין כל בטחון בכך שהערר כלל היה מוגש. בנסיבות אלה אין לחשוף את העותרים לתוצאותיו של ערר, שלא זו בלבד שהוגש בחוסר סמכות, אלא שכלל לא ברור שמלכתחילה ניתן היה להסיר את הפגם שנפל בהגשתו ולהגישו בסמכות. אשר למשיבה 7, מקובלת עלי עמדת העותרים שאם זו הייתה סבורה שיש מקום להגשת ערר בעצמה, היה עליה לבקש לשם כך רשות, ובהגשתו של ערר על ידי המשיבים 1-3 לא היה כדי להקנות לה אינטרס הסתמכות המכשיר ערר זה שהוגש ללא סמכות.

21.
התוצאה היא שהעתירה מתקבלת, והחלטת המשיבה 4 מיום 7.2.07 מבוטלת.

22.
משיבה 4 תשלם לעותרים הוצאותיהם ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ בצירוף מע"מ.

ניתן היום י"ג באייר, תשס"ח (18 במאי 2008) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.



___________
י' עדיאל, שופט







עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 367/07 תרשיש רינה ו-71 אח' נ' ויזל מאיר, אלי מויאל, משה מרחביה ואח' (פורסם ב-ֽ 18/05/2008)