פסקי דין על בני שליטא |

197/02 עפ     31/12/2002




עפ 197/02 בני שליטא נ' מדינת ישראל




1
בתי המשפט
עפ 000197/02
בבית המשפט המחוזי בנצרת
31/12/02

כב' סגן הנשיא, מנחם בן-דוד
- אב"ד
כב' השופט, חיים גלפז

כב' השופטת, דר' נאוה אפל-דנון

בפני
:

בני שליטא
ת"ז: 005615463
בעניין:
המערער
נ ג ד
מדינת ישראל


המשיבה
פסק דין
זהו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בנצרת בת.פ. 1234/94 שניתן ביום 17/1/02, בו הורשע המערער בעבירת מירמה והפרת אמונים, עבירה לפי סעיף 284 לחוק, גניבה בידי עובד ציבור, עבירה בניגוד לסעיף 391 לחוק וקבלת דבר במירמה, עבירה לפי סעיף 415 לחוק סדר הדין הפלילי.
המערער זוכה מן האישום השני בכתב האישום בו הואשם בעבירה לפי סעיף 392 לחוק, גניבה בידי מנהל, וכן מן האישום השלישי אשר עסק בעבירות הזהות לאישום השני. וזה נוסח פרט האישום הראשון בו הורשע:

"העובדות
1. בתקופה הרלוונטית לכתב אישום זה שימש הנאשם כראש המועצה המקומית מנחמיה (להלן: "המועצה") וכח"כ מטעם המפלגה הליברלית (להלן: "המועצה").
2. בשנת 1988 נערכו בחירות לכנסת והנאשם העמיד עצמו מחדש כמועמד לחברות בכנסת מטעם המפלגה.
3. לצורך ההתמודדות היה זקוק הנאשם לשכור שירות מקצועי של משרד פרסום העוסק ביחסי צבור ותדמית.
4. בחודש מרץ 1988 זימן הנאשם כראש המועצה, ישיבת הנהלה בה השתתפו מלבד הנאשם, סגנו וחבר נוסף. בישיבה זו התקבלה החלטה לשכור שרותי פרסום ותדמית לפרסום תדמיתה החיובית של המועצה אך כוונתו של הנאשם היתה לנצל את שרותי הפרסום למטרותיו הפרטיות בהתמודדותו להיבחר מחדש לכנסת ב- 1988.
5. בחודש אפריל 1988 פנה הנאשם באופן אישי ומבלי להתייעץ בשאר חברי המועצה אל חברת "נוגה - גוב - קרטין, עתונות ותקשורת" (להלן: "משרד פרסום") וחתם בשם המועצה עמה על הסכם התקשרות במסגרתו ישמש משרד הפרסום יועץ תקשורת לנאשם ולמועצה.
6. משרד הפרסום העניק את שרותיו אשר כל כולם התייחסו לנאשם עצמו כחבר כנסת. עם סיום תקופת ההסכם המקורי הוארך ההסכם בחודשים וחצי נוספים. (להלן: "התקופה המוארכת"). במהלך תקופת ההסכם, כולל התקופה המוארכת, לא נעשה כל פרסום ו/או כל עבודה תקשורתית אחרת עבור ו/או על שם המועצה.
7. את התמורה המוסכמת בסך של 10537,50 עבור שרותי משרד הפרסום שילמה המועצה לפי הוראות הנאשם מחשבון המועצה בבנק הפועלים בע"מ לפי הפרוט כדלקמן:
א. שיק מס' 001571 מיום ה- 13.5.88 ע"ס 2817.50 ₪
ב. שיק מס' 001648 מיום ה- 22.6.88 ע"ס 3494 ₪
ג. שיק מס' 001706 מיום ה- 17.7.88 ע"ס 4226 ₪
ובסה"כ 10537.50 ₪
8. התמורה הנ"ל שולמה כנגד חשבוניות שמשרד הפרסום הוציא על שם המועצה.
9. במעשיו הנ"ל קיבל הנאשם דבר במרמה. גנב את הסכום של 10537.50 ₪ ממעבידתו, המועצה המקומית מנחמיה, ואגב מילוי תפקידו עשה מעשה מרמה והפרת אמונים הפוגעים במועצה המקומית מנחמיה ובצבור כולו".

כנאמר בפסק הדין, יסודן של הטענות, המיוחסות לנאשם באישום זה, בהתקשרות שהיתה בינו לבין חברת הפרסום נגה-גוב-קרטין (להלן: "חברת הפרסום") בחודש אפריל 88, לצורך קבלת שירותי תקשורת לרבות פרסומים למיניהם.

המערער פנה לחברת הפרסום לאחר שנתקבלה החלטת רוב בישיבת ההנהלה של המועצה המקומית מנחמיה (להלן: "המועצה"), שבראשה עמד, על פיה הוחלט שהמועצה תשכור שירותי פרסום ותדמית לפרסום תדמיתה החיובית של מנחמיה.

התקשרותו של המערער עם חברת הפרסום היתה בסמוך למועד הבחירות הפנימיות (הפריימריס) של המפלגה הליברלית,כאשר המערער היה אחד המועמדים שהתמודדו בבחירות אלה.

בין הצדדים הוסכם על תקופת התקשרות של חודשיים החל מיום 1/4/88 וכן תקופה מוארכת של ארבעה חודשים בהסכמת הצדדים וכן הוסכם כי בתמורה לשרותי התקשורת שחברת הפרסום תספק, היא תקבל בסוף כל חודש התקשרות סך של 2,500 ₪ + מע"מ, אשר ישולמו על ידי המועצה.

המחלוקת העיקרית עליה נסב אישום זה, קשורה למהותה של ההתקשרות עם חברת הפרסום, ולאופיו של השרות התקשורתי שניתן על ידי חברת הפרסום.

על פי גרסתו של המערער, ההתקשרות עם חברת הפרסום היתה למתן שירותי דוברות ותדמית למועצה, על מנת לפרסם את מנחמיה כבעלת תדמית חיובית מבחינה תיירותית וכלכלית, וזאת כדי למשוך אליה משקיעים פוטנציאליים. המערער טען להגנתו כי פרסום לצורך פריימריס לא נעשה בעיתונות שזהו פרסום הפונה לקהל גדול שאין לו ולא כלום עם ההצבעה לבחירות הפנימפלגתיות, אלא באסטרטגיה של דיבור ישיר עם כמה מאות איש, גישה ישירה, טלפונים ופגישות לצורך שכנוע אישי. פרסום כללי בעיתונות איננו הגיוני וחסר תועלת כשהוא מופנה שלא כלפי המפלגה באופן אישי. באשר לפרסום בעיתונות - למערער היתה אפשרות לפרסם את עצמו בעיתונות באמצעות כתבות, ראיונות ואינפורמציה שוטפת יומיומית באמצעות השירותים שכל חבר כנסת מקבל על חשבון התקציב המאושר בכנסת ושהוא קיבל גם כן באמצעות מזכירתו הפרלמנטרית. לא הוכח שחברת הפרסום פנתה באופן כלשהו לחברי המפלגה הליברלית לפרסום אישי. כמו כן, הוכח, והתביעה הסכימה לכך, שלא היה קשר בין חברת הפרסום לבין המפלגה הליברלית.

לעומת זאת, טוענת התביעה כי מטרת התקשרותו של המערער עם חברת הפרסום, היתה לקבל שירותי פרסום אישיים ויעוץ תקשורתי לצורך בחירתו בבחירות הפנימיות כמועמד המפלגה הליברלית לכנסת, כאשר הבחירות הללו הונחתו בהפתעה, וכי ההחלטה שנתקבלה במועצה לא היתה אלא כיסוי למעשיו הבלתי חוקיים של המערער.

1. בית משפט קמא קבע כי העובדות המפורטות באישום הראשון הוכחו מעל לכל ספק סביר באומרו:
"46. לאחר ששמעתי את העדים מטעם שני הצדדים שוכנעתי כי להתקשרות של הנאשם עם חברת הפרסום היתה מטרה אחת ויחידה, לפרסם את שמו של הנאשם בעיתונות תוך הדגשת יוזמותיו ופעולותיו, על מנת להביא לנצחונו בבחירות הפנימיות של המפלגה הליברלית. שוכנעתי אף כי ההחלטה שנתקבלה במועצה לצורך קבלת שירותיה של חברת פרסום, היתה מעשה יזום של הנאשם בהשתתפות סגנו וחבר נוסף, שנועד להכשיר את מעשי הנאשם מבעוד מועד, על ידי מתן כיסוי להתקשרותו עם חברת הפרסום".

בחברת הפרסום היו שלושה שותפים. שותף אחד היה עד התביעה העיקרי. שותף שני היה עד ההגנה העיקרי. השותף השלישי לא נתבקש להעיד.
בית משפט קמא לא קבע כי הוא איננו מאמין לעד ההגנה העיקרי ומעדיף עליו את עד התביעה העיקרי וכתוצאה מכך גם לא ציין את נימוקיו להעדפה זו.
בית משפט קמא השתכנע לאור עדויות כל הצדדים כי התביעה הוכיחה את גרסתה מעל לכל ספק סביר. בנסיבות אלה, אנו מתבקשים לבדוק האם הראיות שבתיק יוצרות מצב של שכנוע מעבר לכל ספק סביר.

2. הכלל הוא כי ערכאת ערעור איננה מתערבת או מבטלת בנקל קביעות עובדתיות של הערכאה הראשונה אשר שמעה את העדים והעריכה את מהימנותם. ההתערבות בממצאי עובדה תיעשה במקרים חריגים וקיצוניים בלבד כאשר נפל בהחלטה של הערכאה הראשונה פגם מהותי היורד לשורש העניין או שהדברים אינם מבוססים על פניהם.(ע"א 3601/96 בראשי ואח' נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב (2) 582).

בע"א 2856/00 הרצל שקוי נ' הדר חברה לביטוח, פ"ד נו (2), 252 - 524 נאמר:
"13. אין בית משפט זה מתערב במימצאיה של ערכאת הדיון. עם זאת, כאשר המסקנה אינה מבוססת על מימצאי מהימנות, אלא על שיקולים שבהגיון ענייני, הקביעה חשופה לביקורתה של ערכאת הערעור. ראה ע"א 4612/95 איתמר מתתיהו נ' יהודית שטיל, פ"ד נא (4) 769, 780 ; ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ ואח', פ"ד מז (3) 240, 249".

ובע"א 5293/90, בנק הפועלים נ' שאול רחמים ואח' נאמר:
"א.(1) (בעקבות ע"א 56/82 [1] ערכאת ערעור אינה נוטה להתערב, בדרך כלל, במימצאים העובדיים של הדרגה הראשונה. עם זאת, אם המימצאים אינם מתיישבים עם הראיות האמינות שהוצגו לפני בית המשפט, או אם נפלה טעות עקרונית היורדת לשורש הדברים בהערכת העובדות המוכחות, כי אז לא זו בלבד שערכאת הערעור רשאית - אלא יש שהיא נדרשת - להתערב גם במימצאים עובדתיים של הדרגה הראשונה (249 ד-ה).
(2) כאשר קביעותיו העובדתיות של בית משפט אינן מעוגנות במימצאי מהימנות אלא מבוססות על שיקולים שבהיגיון, רשאי בית המשפט שלערעור להתערב בהן, מאחר שלערכאה הדיונית אין בכגון דא כל יתרון על ערכאת הערעור (249 ו-ז)".

ובע"פ 281/82, פ"ד ל"ז (3) 673 בעמ' 684, ציין כב' השופט ד. לוין:
"הלכה היא מאת בית משפט זה, שדרגת הערעור אינה מתערבת, בדרך כלל, בקביעת המימצאים העובדתיים, שנקבעו על ידי בית המשפט בדרגה הראשונה, שגבה את הראיות והתרשם מהעדים, אלא אם כן הוכחה טעות בולטת בשיקוליו או פגם אחר, היורד לשורשו של ענין".

3. הנדבך הראשון עליו מבוסס כתב האישום באישום הראשון הינו כי להתקשרות המערער עם חברת הפרסום היתה מטרה אחת לפרסם את שמו בעיתונות.
לא מצאנו בחומר הראיות בסיס לשכנוע כי ההחלטה שנתקבלה במועצה לצורך קבלת שירותיה של חברת פרסום היתה מעשה יזום של המערער שנועד להכשיר את מעשיו מבעוד מועד.

א. ביום 20/3/88 קיבלה המועצה החלטה להתקשר עם חברה חיצונית למתן שירותי דוברות ותדמית, תקשורת וייעוץ כלכלי למועצה. ההחלטה נתקבלה ברוב של שלושה מתוך חמישה, הרוב החוקי הנדרש. העיד מטעם המערער מר ניסים זורע ששימש בזמן הרלוונטי סגן ראש המועצה:
"מטרת ההתקשרות עם חברת הפרסום היתה לקדם פרוייקטים במנחמיה על מנת שהציבור יכיר את היישוב ויידע על מנחמיה וגם על מנת למשוך ולעודד משקיעים שישקיעו במנחמיה ובקיצור כדי לשים את מנחמיה על המפה". (עמ' 12 שורות 11 עד 13).
ב. עד התביעה העיקרי, אבי קרטין, אשר על פי עדותו הורשע המערער העיד ב- 12/12/95 ואמר:
"הנאשם בזמנו פנה אלינו וביקש שנהיה יועצי התקשורת ואנשי יחסי הציבור שלו...".

העד לא ציין מתי נעשתה פניה זו. אין מחלוקת כי עסק הייעוץ התקשורתי של חברת הפרסום נגה-גוב-קריטין הוקם רק ב- 1/4/88.
מכאן, שאין אנו יודעים אם המערער פנה אל אבי קרטין לפני ה- 20/3/88.

ג. בעדותו מיום 25/7/00 משנשאל מתי פנה אליו המערער בבקשה לתת לו שירות אישי, אמר קרטין כי את ישיבת בקשת העבודה (הזמנת העבודה) עם המערער עשו במשרדיו של בדש ובפגישה זו המערער לא נכח. לראשונה נפגש עם המערער במשרד השותפות לאחר אותה פגישה שהתקיימה במשרדו של בדש כאשר בא המערער לחתום על ההסכם בין הצדדים ב- 14/4/88 במשרד השותפות.

ד. ההסכם נוסח על ידי השותפים ולא על ידי המערער ונחתם על ידי המערער בשם המועצה. וזה נוסח ההסכם:
"14.4.88
לכבוד
ח"כ בני שליטא

מנחמיה
א.נ,
הנדון: הסכם התקשרות
חברת נגה-גוב-קרטין תשמש כיועצת תקשורת לח"כ בני שליטא
ולמועצת מנחמיה. במסגרת התקשרות זו תשמש החברה כיועצת בתחום יחסי הציבור למר שליטא ולמועצה. בתמורה לשרותי התקשורת שתספק החברה היא תקבל ממועצת מנחמיה סך של 2500 שקל חדש לחודש. התשלום יתבצע בסוף כל חודש פעילות בתוספת מע"מ כחוק.
תוקף התקשרות זו תהיה לחודשיים החל מה- 14.4.1988.
תוקף הסכם זה יוארך בהסכמת הצדדים לתקופה נוספת של ארבעה חודשים לפחות.
צחי נגה רני גוב אבי קרטין בני שליטא
".
ה. עד התביעה העיקרי קרטין אמר בעדותו מיום 12/12/95:
"התפקיד אשר הוגדר מראש הוא לשמש יועצי תקשורת לנאשם ולמועצה אך בדיעבד אנחנו סיפקנו שירות לבני שליטא
(הנאשם) ראש המועצה".

אולם, יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שקרטין בעדותו במשטרה אמר גם את הדברים הבאים:
"הפגישה היתה בנוכחות שלנו, זאת אומרת אבי קרטין, דני גוב וצחי נגה ובני שליטא
. בשיחה זו סוכם שמשרדנו יתן שירותי יחסי ציבור ודוברות לבני שליטא
והוגדר גם למועצה המקומית מנחמיה".

ו. העד קרטין לא ציין כי במעמד החתימה על ההסכם ב- 14/4/88 אמר לו המערער כי למרות שהוא ושותפיו ניסחו את המסמך וכתבו בו כי מטרת ההתקשרות הינה לתת ייעוץ בתחום יחסי הציבור למערער ולמועצה - הכוונה היתה לשרת את ענייני המערער באופן אישי. ההפך מזה; בעדותו מיום 28/8/00 אמר:
"אנו ערכנו את ההסכם. ההסכם נערך על סמך הבנתנו מה אנו צריכים לעשות עבור חבר הכנסת בני שליטא
".

כזכור, כלל ההסכם התחייבות למתן יחסי ציבור למערער ולמועצה.

ז. העד קרטין לא אמר כי נעשתה קנוניה במועד החתימה על ההסכם בין שלושת השותפים הנוכחים בעת חתימת ההסכם שחתמו עליו לבין המערער לנסח את המכתב כפי שנוסח בעוד שהכוונה היתה כבר אז לשרת את המערער בלבד.

לעומת זאת, העיד שותפו של קרטין, צחי נגה, כי בהסכם שנכרת לא היו אמורים לתת שום שירות אישי למערער.
מכאן, שלא הוכח שבעת חתימת ההסכם ב- 14/4/88 היתה אצל מישהו מהצדדים החתומים על ההסכם כוונה לרמות את המועצה.

ח. מנגד, העיד השותף השני צחי נגה ב- 10/7/00 כי המערער יצר איתו קשר באמצעות מר משה בדש, מנהל חברת מוצרי מזון וטוען לבקיאות בשיטות פרסום, לשם עריכת קמפיין יחסי ציבור והסברה למועצה המקומית מנחמיה. גם הוא לא ציין מתי נוצר הקשר הנ"ל. האם לפני החלטת המועצה ב- 20/3/88 או אחריה; האם אחרי הקמת חברת הפרסום ב- 1/4/88 או לפני כן.
מנגד העיד המערער כי רק לאחר שנתקבלה החלטת המועצה החל לחפש אחרי חברת פרסום ובאמצעות בדש הגיע אל צחי נגה.

ט. ניסים זורע שהיה בזמן הרלוונטי סגנו של המערער בזמן כהונתו כראש מועצה העיד ב- 20/7/00 (עמ' 12) כי נ/26, פרוטוקול החלטת המועצה מיום 20/3/88, היה בעצם פרוטוקול של החלטה הממשיכה החלטה קודמת בגינה הוחלט לתת לחברת אליפקס משימה להכנת חוברת (נ/4) לצורך הקמת פרוייקטים ואטרקציות במועצה.

"ההחלטה בדבר ההתקשרות עם חברת הפרסום לא היתה אמורה לשרת את ראש המועצה באופן אישי. המטרה העיקרית והבלעדית של ההתקשרות עם חברת הפרסום, לשרת ולקדם את ענייניה של מנחמיה". (עמ' 12 שורות 19 - 21 מיום 20/7/00).

י. לפיכך משלא ציין עד התביעה העיקרי אימתי ביקש המערער מחברת הפרסום לתת לו שירותים אישיים - לא הוכח כי גמלה בלב המערער המזימה עוד ב-20/3/88 יום בו קיבלה המועצה את החלטתה לשכור חברה יועצת בתחום יחסי הציבור. ההסכם עם חברת הפרסום נחתם כאמור רק ב-14/4/88 לאחר שחברה זו הוקמה רק ב-14/1/88.

יא. היוצא מכל האמור הוא, כי לא הוכח שהכוונה הפלילית המיוחסת למערער בכתב האישום נולדה עוד ב-20/3/88 כאשר המועצה נתכנסה וקיבלה את החלטתה לשכור חברה יועצת בתחום יחסי הציבור.

4. בפרשת עדות ההזמה נפל ליקוי פרוצדורלי ומהותי.

ההחלטה להורות על הזמנתו של עד התביעה קרטין ניתנה במעמד צד אחד, ב-17 ביולי 2000. דבר המנוגד לחוק סדר הדין הפלילי.

אכן המערער ביקש לבטל החלטה זו אולם בקשתו נדחתה בנימוק שאין בה כדי לגרום כל עיוות דין.

הבקשה להביא את עד התביעה העיקרי לצורך עדות הזמה, התבססה על כך שיש צורך להזים את עדות עד ההגנה, שותפו של קרטין, צחי נוגה, שהעיד כדלקמן:

"אני וקרטין ידידים ואנו מדברים מידי פעם וציינתי בפני
ו כי אני הולך להעיד בפני
בית המשפט ואמרתי על מה אני הולך להעיד והוא אמר לי כי כל מה שאני ציינתי בפני
ו הוא אמת מאחר ואין אף אדם שיודע את הדברים כמוני, מאחר ואני עמדתי מול הלקוח".

5. סעיף 165 לחוק סדר הדין הפלילי קובע:
"בית המשפט רשאי להרשות לתובע להביא ראיות לסתור טענות העולות מראיות ההגנה ואשר התובע לא יכול היה לצפותן מראש".

לא ניתן לומר כי התביעה לא יכלה לצפות שהשותף נוגה יכחיש את דברי שותפו, עד התביעה הראשי, העובדה שהתביעה לא ידעה לצפות את העדות של נוגה כאילו דיבר עם קרטין וזה אמר לו בדרך לעדותו כי הדברים שהוא אומר להגיד בבית המשפט אמת, אינם מצדיקים הבאתו של עד התביעה העיקרי כעד הזמה, משום שהמשקל של עדות כזו של נוגה, שואף לאפס.

6. זאת ועוד: בסיכומיו טוען ב"כ המדינה, כי היה צורך בעדות הזמה לאחר שעד ההגנה, נוגה, "שלף שפן מכובעו - הוא עצמו דיבר עם אבי קרטין ושמע ממנו הכחשה גורפת לעדות עצמו בבית המשפט. ברור שהתביעה לא יכולה היתה להישאר אדישה לאמרה שקרית זו ופעלה כנדרש, להזים שקר זה".

לבד מהיות הסגנון הנ"ל לא מקובל עלינו, מן הראוי לציין כי העד נגה לא אמר שעדותו של קרטין היתה שקרית. הוא אמר כי קרטין אמר לו שהעדות שהוא עומד להגיד בבית המשפט הינה אמת אך לא אמר שעדותו של קרטין אינה נכונה. מכאן, שקיימת סיבה נוספת מדוע לא צריך היה להורות על עדות הזמה.

7. למרות שקרטין הוזמן כעד הזמה אך ורק לצורך אותה שיחה שלפי עדות נגה היתה לו עם קרטין, הרי בפועל הוא חזר ומסר עדות כאילו העיד בפעם הראשונה ובעדותו התייחס לא רק לשיחה הנטענת. לא לכך נועדה עדות הזמה. עיון בעדות ההזמה מראה כי קרטין נתבקש להתייחס לעדותו של נגה בנושאים עליו העיד כבר, דהיינו, סוג השירותים שחברת הפרסום היתה אמורה לתת למערער.

8. בשאלה שלשמה הוזמן העד קרטין לעדות הזמה, נכשל כשלון גמור.
בתשובה לשאלת ב"כ המדינה ב- 25/7/00 היכן התקיימה הפגישה כביכול שעליה העיד נגה, אמר:
"למיטב ידיעתי לא התקיימה פגישה כזו בטח לא בחמש השנים האחרונות. למיטב זכרוני צחי נגה לא אמר לי שהוא מתכוון להעיד ומה הוא מתכוון להעיד ולא ידעתי שהוא מתכוון להעיד".
(עמ' 21 שורות 25-27).
אולם, בחקירתו הנגדית על ידי הסניגור ב- 28/8/00 אמר כי פנה לצחי נגה פעם אחרונה ביום חמישי שעבר ולא זכור לו שבחודש האחרון או בחודשיים פנה לצחי נגה. אולם, מיד לאחר מכן אמר כי נפגש עם צחי נגה לפני חודשיים ואכלו חומוס, זו היתה פגישה חברית ולא שוחחו בה על נושא משפטו של המערער.
ובכן, הטענה כי לא נפגש עם צחי נגה בחמש השנים האחרונות הוכחה כבלתי נכונה.

9. בית המשפט קמא הסתמך על דברים שאמר העד קרטין בעדות ההזמה שלו ושלא אמר בעדותו בפעם הראשונה כמו למשל:
"אכן כל הפעילויות הפרסומיות הצטמצמו על ידי העברת ידיעות לעיתון. לדעתי לא עשינו מעבר לכך, מלבד ללוות את בני שליטא
לבחירות למפלגה הליבירלית, הכוונה שלושתנו, כוונתי ללוות אותו, להיות איתו פיזית ביום הבחירות. ביום הבחירות לא עשינו שום דבר מיוחד, פרט לעובדה שליווינו אותו, הוא לקוח שלנו וזה טבעי שאנו נלווה אותו, שם כבר לא היה מה לעשות, זה כבר היה מאוחר. אין לי הסבר מדוע לא ציינתי את זאת בעדותי ב- 1995"
(עמ' 4 שורות 12 עד 20).

10. לעומת עדותו של קרטין כי בדיעבד סיפקה חברת הפרסום שירות אישי למערער לצורך מערכת הבחירות למפלגה הליברלית שנערכו אז, וכי כל מטרת עבודתם היתה להאדיר את שמו של המערער כחבר כנסת וכראש מועצה לקראת הבחירות לפריימריס למפלגה הליברלית העיד השותף השני בחברת הפרסום, צחי נגה, איתה הסכים גם קרטין בעדותו, כי הוא היה זה שעמד מול הלקוח המערער. בפסק הדין, כאמור, לא נאמר מדוע לא ניתנה לעדותו של צחי נגה, שהוא אשר הביא את המערער לשותפות, והוא אשר נפגש ועבד איתו משקל רב יותר מזה של עדות קרטין. לכאורה, כך צריך היה להיות.

11. אין להתעלם מכך שבנוסח ההסכם נאמר שחברת הפרסום התחייבה לתת שירותים הן לראש המועצה והן למועצה וכי מן הראיות כולל עדותו של העד קרטין, עולה כי היתה הסכמה בין השותפים בחברת הפרסום שהמועצה המקומית מנחמיה היתה נעלם בציבור ואילו בני שליטא
מוסד. לכן העיד צחי נגה הוחלט בחברת הפרסום לעשות חשיפה אישית למערער על מנת לקדם בדרך זו את המועצה, וכי הם ביצעו את "הפרסום ליישוב מנחמיה תוך הבלטת דמותו של ראש המועצה בשל היותו דומננטי ודמות ידועה מתוך אמונה ששמו ימשוך משקיעים פוטנציאליים למנחמיה". (עמ' 15).
עד התביעה העיקרי קרטין הודה בעדות ההזמה שלו כי מנחמיה היא נעלם ובני שליטא
היה מוסד (עמ' 5 שורה 21) ובעדותו הראשונה מ- 12/12/95 אמר את הדברים האלה:
"לא קל למכור מועצה מקומית כמו מנחמיה לעיתונות, בהיותה מועצה מקומית קטנה וזניחה.ואני מסכים שהיה קל יותר "לשווק" את בני שליטא
לעיתונות מהמועצה המקומית מנחמיה".
(עמ' 17 שורות 8 - 10).

כאמור, לא צויין בפסק הדין מדוע הועדפה עדותו של קרטין כולל עדות ההזמה על פני עדותו של צחי נגה שעמד בקשר צמוד עם המערער.
לאור העדויות, הן של עד התביעה העיקרי והן של ההגנה, כי חברת הפרסום היא שהכינה את ההסכם, אין לייחס למערער כוונה פלילית מכך ששמו נרשם קודם לשם המועצה בהסכם שהוכן על ידי השותפים בחברת הפרסום.

12. כאמור לא היה מקום להורות על עדות הזמה, ועדות ההזמה הייתה למעשה חזרה ותוספת על עדותו הראשית של עד התביעה העיקרי.
השאלה שנותרה הנה באיזה מידה השפיעה עדות ההזמה על פסק הדין המרשיע.

בית משפט קמא ציין בהכרעת הדין כי הוא מסתמך על דברים שאמר קרטין בעדותו השניה, עדות ההזמה .
למשל הוא ציין בסעיפים 20 ו- 21 לפסק הדין כי בעדותו השניה חזר קרטין על תוכן עדותו הראשונה ואישר את האמור בה. כמו כן, נאמר בסעיף 20 כי קרטין אמר לנגה כי העיד דברים לא נכונים בפני
בית המשפט. (נגה לא העיד כי קרטין אמר לו שהעיד דברים לא נכונים בפני
בית המשפט אלא ההפך מזה, נגה העיד כי קרטין אמר לו שהדברים שהוא הולך להעיד בבית המשפט הם אמת).
בסעיף 22 נאמר כי קרטין העיד בעדות ההזמה שבפעילות שביצעו עבור המערער הם היו שותפים יחד, קיימו התייעצויות מה לעשות עם אינפורמציה שהמערער מסר להם.
בסעיף 23 מצויין כי קרטין העיד בעדות ההזמה כי שלושת השותפים ליוו אותו ביום הבחירות ועמדו לצידו, דבר המעיד ששירותי הפרסום אכן היו קשורים לבחירות לפריימריס, אחרת מה מביא את שלושת השותפים ללוות את המערער ביום הבחירות.

13. לאחר שקבענו שעדות ההזמה היתה פסולה, יש להחיל את הוראות סעיף 56 לפקודת הראיות שזה לשונו:

"56. ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק-דין; אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה".

על פי הרישא של הסעיף, קיבל בית המשפט מחמת טעות או היסח הדעת ראיה שאינה קבילה לא תשמש ראיה כזו הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה פס"ד, כלומר, על בית המשפט להתעלם הימנה כליל.
בית המשפט בהקשר זה יהיה בית המשפט הדיוני או ערכאת הערעור.
אולם על פי הסיפא שבסעיף, אין בעצם קבלתה של ראיה פסולה כדי לפסול את פסק הדין אלא אם כן לדעת בית המשפט לערעורים לא היה הנאשם מורשע אלמלא אותה ראיה, או שלא הייתה מלבד אותה ראיה כל ראיה מספקת אחרת לסמוך עליה את ההרשעה ( ע"פ 414/71, דף לפרקליט 128 (סלטון).
מכאן, שאין בעצם קבלתה של ראיה פסולה כשלעצמה כדי לפסול את פסק הדין. פסילה מותנית בשני תנאים מוקדמים (לשיטתו של קדמי חילופיים, ראה קדמי, על הראיות חלק שלישי, פרק 21, סימן4, עמ' 1383):
האחד שלראיה הפסולה הייתה השלכה כזו שהנאשם לא היה מורשע אלמלא נחשף לה בית המשפט; ושני שחומר הראיה האחר אינו מקים בסיס מספיק להרשעה.
התנאי הראשון מתיחס למצב בו יש ראיות אחרות המספיקות כשלעצמן להרשעה, אך לראיה הפסולה היתה השפעה ממשית- עפ"י מבחן סובייקטיבי של השופט שישב בדין; ואילו התנאי השני מתייחס למצב בו אין עפ"י מבחן אובייקטיבי ראיות אחרות להרשעה.
במצב הדברים אליו מתייחס התנאי הראשון: קיימת אפשרות להרשיע גם ללא הראיה הפסולה, והשאלה היא באיזו מידה תרמה הראיה הפסולה להחלטה להרשיע.
בע"פ 470/83 לט (1) 9 אמר השופט זמיר:
"כדי לפסול

פסק דין
בשל ראיה פסולה, צריך חשש ברמת סבירות גבוהה יותר... אין לפסול פס"ד בשל קבלת ראיה פסולה אלא אם קיים ספק סביר... והשאלה אם הנאשם היה מורשע לולא הראיה הפסולה, או ספק סביר בשאלה אם יש די ראיות קבילות לביסוס ההרשעה..."

והשופט חשין אמר:
"די בקשר סיבתי כלשהו (בין הראיה הבלתי קבילה לבין הכרעת הדין) כדי להביא לפסילת הרשעה".

השופטת דורנר סיכמה בע"פ 907/93 נ (3) 229 (פלוני):
נפסק כי די בקיומו של ספק סביר שמא ראיה פסולה תרמה להרשעה (מבחן סובייקטיבי) או שנדרשה היא להרשעה (מבחן אובייקטיבי) כדי שבית המשפט לערעורים יבטל את ההרשעה.
עם זאת נקבע כי בעוד שקיומו של ספק סביר באשר להשפעת הראיה הפסולה על ההרשעה על פי מבחן אובייקטיבי יביא לזיכוי סופי הרי שקיום ספק סביר על פי מבחן סובייקטיבי יוביל לא לזיכוי אלא להחזרת הדיון.

סעיף 56 פורש לאחרונה בדנ"פ 188/94, פ"ד נא (2), 1 , שם נפסק כי:
"די בקיומו של ספק סביר, שמא ראיה פסולה תרמה בפועל להרשעה ( מבחן סובייקטיבי ) או שנדרשה היא להרשעה ( מבחן אובייקטיבי ) כדי שבית המשפט לערעורים יבטל את ההרשעה...."

קיימת נטיה בהלכה הפסוקה לתת לסייגים שבסיפא של סעיף 56 משמעות רחבה המאפשרת השלמת קיומה של ראיה פסולה שנתקבלה בהליך פלילי אם הנאשם הסכים לקבל אותה כי הכלל הוא שהסכמה משמיטה את הבסיס לטענת קיפוח הנאשם בהגנה.

המערער לא הסכים לעדות ההזמה שההחלטה עליה ניתנה במעמד צד אחד, הוא התנגד לה לאחר שניתנה, אך ללא הועיל.
לאור נוסחו של פסק הדין במקרה שלפנינו, נראה לנו כי קיים ספק סביר שעדות ההזמה השפיעה על בית משפט קמא עד כדי כך שהוא לא היה מרשיע את המערער אילולא עדות זאת.

14. זאת ועוד, כמות הראיה או רצינות הראיה- מבטאת את עוצמתה של הראיה ביחס לאופיו של העניין הטעון הוכחה: ככל ש"רצינות" העניין עולה- כן גוברת דרישת עוצמתה של הראייה או מקבץ הראיות הדרושים להוכחתו " קדמי- על הראיות, חלק שלישי, פרק 19, וראה גם ע"פ 400/86, מב (4) 504 (קריגר) וכן ע"פ 232/55, יב2063 (גרינוולד) ". בענינינו רצינות העניין הייתה מחייבת, מקבץ ראיות גדול מזה שבית המשפט קמא קבע לעצמו, מה גם, שהחלטתו של בית משפט קמא התבססה בעיקר על עדות יחידה של העד קרטין, כאשר בית המשפט מסתמך אך ורק על עדות זו ומתעלם מכל טענה או ראיה נגדית.

15. כאן אנחנו מגיעים לאופן ניהול המשפט בידי המערער ובידי באי כוחו.
המשפט נוהל ברשלנות על ידי המערער.
א. בפני
בית המשפט הוצגו מסמכים ת/6 המהווים פרסומים של חברת הפרסום. פרסומים אלה הוכנסו לתיק באסופה שכונתה ת/6 כאשר עד התביעה רפ"ק נפתלי בן טוב העיד כי במהלך החקירה נתפסו על ידו במשרדי חברת הפרסום נוגה גוב קרטין.
הכלל הוא כי במקום שמסמך מוגש על מנת להוכיח את קיומו בתור שכזה די להוכיח את זיהויו ואת אמיתותו אולם במקום שמסמך מוגש להוכחת אמיתות תוכנו - יש להוכיח זאת. לכן למרות שהמסמכים המסומנים ת/6 נעשו קבילים עקב הסכמת הסניגור להגשתם אין די בכך כדי להוכיח את תוכנם. המוצגים ת/5 ות/6 הוכנסו לתיק כאסופה מבלי לבדוק את תוכנם ומבלי לדרוש כי יוצגו על ידי העדים המתאימים, דבר שיכול היה לשפוך אור על אופיו האמיתי של הפרסום.

ב. בפרסומים אלה לא מופיע השם של מועצת מנחמיה אלא שמו של המערער בלבד, ועל כך בין היתר ביסס ביהמ"ש קמא את הרשעתו של המערער. פרט לאלה לא הוצגו בפני
בית המשפט קמא פרסומים שבהם מופיע גם שמה של מועצת מנחמיה.
העד צחי נוגה העיד כי המסמכים ת/6 מהווים חלק קטן ביותר ממכלול קטעי העיתונות וההודעות שיצאו עבור מועצת מנחמיה כלקוח במשרד. ת/6 אמר הוא חלק מקובץ ענק על מנחמיה ואיננו משקף 3% מהיקף הקובץ.
מדוע איפוא לא הומצאו יתר הפרסומים שבהם מופיע גם שמה של מועצת מנחמיה?
העד צחי נוגה אמר שפרצה שריפה במשרד חברת הפרסום.
המערער אמר שלא היתה לו גישה למשרדי המועצה לאחר שסולק משם.
לעומת זאת אמר העד קרטין כי השריפה לא שרפה את המשרד אולם הודה בכך שמאז שצחי נוגה עזב הושמדו תיקים מאחר והם משמידים תיקים לאחר שנתיים של עבודה.
מדוע איפוא לא טרח ב"כ של המערער ובקש צו בית משפט לגילוי מסמכים המצויים בידי המועצה? מדוע לא פנה למערכות העיתונות לנסות להשיג את המודעות שיש בהם כדי להוכיח שגם מנחמיה קבלה פרסום על ידי חב' הפרסום?

ג. תיק בג"צ 2937/92 שבית המשפט ציווה להביאו לא הובא ואם הובא לא הוצג.
ד. הגברת פנינה אהרונוב המזכירה הפרלמנטרית לא הובאה לעדות לאחר שהיתה התנגדות להגשת תצהירה. אין מוותרים על עדה החשובה לעדות ההגנה גם אם היא חולה.

16. אכן רשלנות בניהול ההגנה איננה עילה לביטול הרשעה. במקרה שהוכחה רשלנות רבתי יכולה היא אולי להיות עילה למשפט חוזר.
ראה בעניין זה דבריו של השופט ביסקי בע"פ 747/86 מיכל הלל ואח' נ' מ"י, פ"ד מ"ב (3) 447 בעמ' 462:
"אילו היה מקום לסברה או הנחה כי מחמת שגגה, טעות, שיקול דעת מוטעה או כשלון טכני לא חקרה ההגנה את הלל בחקירה נגדית ומאותן הסיבות לא העידה את פוקס במועד הנכון, הייתי מייחס מלוא הרצינות לעתירתו של עורך-דין שלא להקפיד עם סדרי דין תקינים ובוחן הצידוק להיעתר לבקשתו ובלבד לא לגרום עיוות דין".

וכן דברים שנאמרו על ידי כב' השופט ברק במ"ח 7480/00 ראובן עמית נ' מ"י,
תק על 2000 (3) 2231 עמ' 2233:
"לעניין טענתו לגבי הכשל בייצוגו בבית המשפט המחוזי, המבקש לא הביא כל ראיה ממנה ניתן ללמוד כי עורך דינו כשל בייצוגו. אכן, ייצוג לקוי יכול שיהווה, בנסיבות מסויימות, עילה לקיומו של משפט חוזר (ראו: דו"ח הועדה לעניין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר, עמ' 55; דברי ההסבר להצעות חוק בתי המשפט (תיקון מס' 22 (עילות למשפט חוזר), תשנ"ו-1995, ה"ח 131; מ"ח 7929/96 אחמד קוזלי נ' מדינת ישראל
, פ"ד נג (529 1). עם זאת, טענותיו הכלליות של המבקש בעניין שלפני-כי עורך דינו לא טען טענה זו או אחרת או כי הגיע להסכם אשר המבקש אינו שבע רצון ממנו (הגם שסביר להניח כי הסניגור ראה בו כמיטיב עם מרשו)-אין בהם כדי להצביע על כשל בייצוגו. בודאי שהמבקש לא הצביע על ייצוג כה כושל עוד שיש בו כדי לעורר "חשש של ממש" כי בהרשעתו נגרם לו עיוות דין (מ"ח 2478/99 מוחמד סביחי נ' מדינת ישראל
, פ"ד נד (2) 642 ,670)".
וכן ע"פ 446/01 מקס רודמן נגד מדינת ישראל
, תק על 2002 (2) 2553:
"טענה של כשל בייצוג בפני
ערכאה דיונית, איננה טענה שבכל יום ויש להיזהר בה. כדי שכשל בייצוג ישמש עילה לבחינה מחודשת של ההליך, לא די בהצעה על שאלה שלא נשאלה או על עד שלא זומן. צריך להצביע על כך שאילו לא היה כשל כזה, היתה תוצאת ההליך שונה (ראו דברי הנשיא א' ברק במ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל
, פ"ד נג (1) 529, 569). לכך הייתי מוסיף שיש מקום להבחין בין כשל שענינו עובדתי לבין כשל שענינו משפטי. טענה של כשל בייצוג שומעים לה, כאשר ראיה או עד שהיה בהם כדי להטות את התוצאות, לא הובאו לפני הערכאה הדיונית; אין שומעים לה כאשר מדובר בטענה משפטית שלא נטענה, הרי שאין לדבר סוף (השוו המצב שהיה בע"פ 4093/92 גלעד בן ציון שמן נ' מדינת ישראל
, (לא פורסם); ע"פ 747/86, 6/87, 11, 23 אייזמן ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד מב (3) 447)".
17. ההליך הנכון היה לבטל אפוא את ההרשעה ולהחזיר את הדיון לבית המשפט קמא כדי שיכריע בדין בהתעלם מעדות ההזמה.

שקלנו האם זהו ההליך הנכון בנסיבות העניין.

לדעתנו, אין להתעלם מהאופן בו נוהל משפטו של המערער על ידי ההגנה שבגינו לא הומצאו לבית המשפט כל העדים, כל המסמכים הרלוונטיים, ומנגד נכנסו לתיק מסמכים ללא התנגדות הולמת.

18. לאור האמור לעיל ובהתחשב בפסיקה היה מקום להורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא. אולם, בהתחשב בכך שחלפו 14 שנה מהתרחשות העובדות נשוא כתב האישום וכ- 9 שנים מאז הגשת כתב האישום, ובהתחשב בגילו של המערער ובכך שטען שאיננו עוסק יותר בפעילות ציבורית ובהתחשב
בליקויים שנפלו בהליך כפי שצוין לעיל, אנו מחליטים לזכות את המערער מהאישום בו הורשע מחמת הספק.

ניתן היום 31/12/2002 במעמד הצדדים.
דר' נאוה אפל-דנון
,
שופטת

חיים גלפז
,
שופט

מנחם בן-דוד
,
סגן הנשיא - אב"ד

000197/02עפ 054 סנא









עפ בית משפט מחוזי 197/02 בני שליטא נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 31/12/2002)