פסקי דין על אלרואי אריה | פסקי דין על אלרואי מרים | פסקי דין על כהן אליהו | פסקי דין על כהן עדנה |

339/03 א     21/03/2006




א 339/03 אלרואי אריה, אלרואי מרים נ' כהן אליהו, כהן עדנה




בעניין:

1



בתי המשפט



בית משפט המחוזי בחיפה
ת.א
339/03


בפני
:
כב' השופט מנחם נאמן
תאריך:
21/03/2006



בעניין
:
1 . אלרואי אריה

2 . אלרואי מרים


ע"י ב"כ עו"ד
עו"ד מאירסון מיכאל

התובעים


- נ ג ד -


1 . כהן אליהו

2 . כהן עדנה


ע"י ב"כ עו"ד
עו"ד רובנבך גבריאל

הנתבעים


פסק-דין


1.
בפני
תביעה שהגישו בעלי מגרש נגד בעלי מגרש שכן, בגין בניית קירות תומכים מסביב למגרשם ללא היתר. הצדדים מתגוררים בבתיהם הממוקמים במגרשים אלה ברח' איטליה בשכונת דניה בחיפה.

התובעים מבססים את עילת תביעתם על מספר עוולות בנזיקין - עילה של הפרת חובה חקוקה, לפי סע' 63 לפק' הנזיקין, ועילה של מטרד ליחיד, לפי סע' 44 לפק' הנזיקין. הסעד שמבקשים התובעים מבית המשפט הוא - צו הריסה לקירות התומכים שבנו הנתבעים בגבול המזרחי ובגבול הצפוני של מגרשם עד לגובה שלא יעלה על 1.80 מטר מפני הקרקע הטבעיים. כן מבקשים התובעים שאמנה את בא כוחם להיות כונס נכסים על קירות אלה הן לשם ביצוע ההריסה והן לשם השגחה שההריסה תבוצע בגובה המתאים, תוך חיוב הנתבעים לשאת בכל ההוצאות הכרוכות בכך לרבות שכר טרחת כונס הנכסים.

2.
רקע:


א.
תביעה זו באה בהמשך ל"סכסוך שכנים" ממושך המתנהל בין הצדדים מאז 1998. סכסוך זה הביא את הצדדים גם בעבר לפתחן של מספר ערכאות שיפוטיות עוד לפני פתיחתו של תיק זה.


ב.
בין החלקות עליהן בנוי ביתו של כל אחד מהצדדים עובר קו גבול משותף כאשר הבניה נשוא התביעה היא בנייה של קירות תומכים המתנשאים לגובה של למעלה מ- 1.80 מ' מפני הקרקע הטבעיים (להלן: "הקיר התומך"). גובה הקיר התומך משתנה מנקודה לנקודה (קיימת מחלוקת מסוימת בין חוות הדעת שהביא בפני
כל צד לענין גובה הקיר מפני הקרקע הטבעיים, כאשר לפי המודד מטעם התובעים גובה הקיר התומך נע בין 3.07 מ' לבין 5.24 מ' מפני הקרקע הטבעיים ועל-פי חוו"ד המודד מטעם הנתבעים גובה הקיר התומך נע בין 2.25 מ' עד ל- 4.56 מ' מפני הקרקע הטבעיים).
בניית הקיר התומך החלה להיות מבוצעת במהלך חודש אוגוסט 1999.

ג.
הגבול בין חלקת התובעים לחלקת הנתבעים איננו עובר במקום בו בנוי הקיר התומך, והוא ממוקם מעבר לקיר התומך ובמרחק מהם.


ד.
אין מחלוקת כי על-פי המצב החוקי, בניית הקיר התומך בגובה של מעל 1.80 טעונה היתר בניה והיתר שכזה לא ניתן לנתבעים.


ה.
במסגרת תביעה זו טוענים התובעים כי הקיר התומך גורם להם לנזקים ולאי נוחות המתבטאים בחסימת אור השמש; בהסתרת הנוף שנשקף ממגרשם; באי נוחות כללית הנגרמת לתובעים לאור זה שבכל עת שהם משקיפים לכיוון מערב נתקל מבטם בקיר תומך הבנוי בטון חשוף והמסתיר את הנוף; בחיסור כללי בהנאתם של התובעים מרכושם והצורך לשהות במחיצתם של מעשי הבניה הבלתי חוקיים דרך קבע; בכך שהקיר התומך גורם לתחושה של צפיפות ודוחק, חוסר רווחה וחסימתו ודחיסתו של מגרש התובעים למטה שמנגד יצרו הנתבעים לעצמם מצב של התנשאות פיזית ורגשית מעל התובעים; בחסימת הרוח המערבית למגרשם; ובירידת ערכו של ביתם לגבי קונה בכוח ופגיעה ברכושם עקב כך.


ו.
התובעים התלוננו בפני
מחלקת הפיקוח של עיריית חיפה, הן בע"פ והן בכתב. התובעים פנו בתלונות החל משנת 1999. מכתבי תלונה בענין המשיכו להישלח עד לתחילת פברואר 2002. [תביעת התובעים הוגשה לבית המשפט ביום 18.3.2003].


ז.
חרף תלונות התובעים, הרשויות לא פעלו כפי שהתובעים חשבו שיש לפעול.


ח.
לאחר שהוגשה התביעה, החלו הנתבעים בפעולות הנדרשות לשם הכשרת הקיר התומך תוך דחיית התנגדות התובעים. הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתנה לגליזציה לקיר התומך. בערר שהוגש על ההחלטה לועדת הערר המחוזית, אושרה ביום 18.9.05 לגליזציה חלקית בלבד של הקיר התומך, כדלקמן:

"סבורים אנו כי יש לקבוע כי הקירות התומכים יונמכו כך שגובהם לא יעלה
על 1.80 מ' מקו קרקע טבעית, בהתאם להוראות תכנית חפ/1400 יב, המסדירה בניית קירות תומכים במרווחים צדדיים".

ט.
ביום 29.12.04 ערכתי ביקור במקום. את התרשמותי מהביקור אתאר בהמשך פסק הדין.


י.
התובעים הגישו שתי חוו"ד, אחת של המודד קובי זייד והשניה של המודד ושמאי המקרקעין מרדכי זייד.

מסקנת חוו"ד המודד מיום 18.8.04 היתה שמאחר והחזית הצפונית של חלקת הנתבעים פונה למדרון ההר ולכיוון ואדי טבעי, הגובה המקסימלי המורשה לבניית קיר תומך הינו 1.80 מפני הקרקע הטבעית. עפ"י ממצאי בדיקתו שפורטו במסגרת חוות דעתו, הקיר התומך אינו עומד בדרישות תכנון אלו. עם זאת, הוא ציין כי על-פי התב"ע החלה על השטח - מעבר לגובה של 1.80 מ', הקיר התומך צריך להיות מדורג בדירוג שרוחבו 1 מ' ויש חובה לטעת בדירוג זה ולהכין מערכת השקיה].

מסקנת חוו"ד שמאי המקרקעין, מרדכי זייד, מיום 8.8.2004, היתה שבניית הקיר התומך אינה תואמת את חוק התכנון והבניה והתב"ע ומהווה סטיה ניכרת ולכן כלל לא ניתן להנפיק להם היתר בניה.

כן הוסיף וקבע מרדכי זייד כי הבנייה הנ"ל גורמת לפגיעה ביכולת השימוש וההנאה של התובעים בביתם ובחצרם. את הפגיעה הוא ייחס ליצירת דופן מלאכותית אשר לטענתו יוצרת פגם אסתטי במגרש התובעים, חוסמת אור ורוח מערבית, חוסמת אור ויוצרת הצללה; חוסמת נוף; יוצרת תחושת דוחק, מחנק ונחיתות ביחס לבינוי וההרמה שממערב, ופוגעת ביכולת ההנאה העתידית משימוש בשטח החצר, במידה ויופשר לבניה.
כתוצאה מהפגיעה ביכולת השימוש וההנאה בחצר, כך המומחה, בהכרח תיגרם פגיעה בשיווי.


יא.
הנתבעים הגישו חוו"ד של המודד גד שטיגליץ (חוו"ד מיום 1.12.04) וחוות דעת נוספת של שמאי המקרקעין דותן דרעי (חוו"ד מיום 6.12.04).

מסקנת המודד בחוות דעתו הרלוונטית להחלטתי היא שהקיר התומך ממוקם במרחק של 0.8 מ' – 1.20 מ' מעברו הפנימי של גבול החלקה.

שמאי המקרקעין מטעם הנתבעים ציין כי הוא ביקר פעמיים במקום, פעם במקרקעי הנתבעים ולאחר כשבועיים במקרקעי התובעים, כאשר לקראת ביקורו זה גזם התובע את העצים והצמחיה האסתטית הצמודים לקיר התומך על-מנת להציג את הקיר "במערומיו", זאת, לטענתו בניגוד להמלצת מנהל האגף לרישוי ופיקוח על הבניה (במכתבו מיום 7.11.2001).

כן קבע השמאי דותן דרעי כי הקיר התומך מצוי במרחק משמעותי מביתו של התובע (בקצה המרוחק והנמוך של החלקה – בקרבת הואדי) ולכן קיומו כמעט ולא מורגש.

לסיכום טען השמאי כי בניית הקיר התומך אינה מהווה סטיה ניכרת מתכנית. לחלופין, טען השמאי כי בניית הקיר התומך לא גרמה לפגיעה של ממש ביכולת השימוש וההנאה של התובעים בחצריהם וכן כי ערכו של נכס התובעים לא נפגע עקב כך.

3.
טיעוני התובעים:


א.
הקמת הקיר התומך מהווה מטרד ולמצער גורם לאי נוחות מרובה לתובעים. כתוצאה מההגבהה נחסם חלק מהנוף לכיוון הים הנשקף מדירת התובעים, הקיר התומך המזרחי יוצר הרגשת מחנק למי שנמצא בגינתם ויוצר הרגשת נחיתות מול מגרשם המוגבה של הנתבעים.

ב.
בהתאם לפסיקה, במקרה של בנייה בלתי חוקית, די שהתובעים יוכיחו הפרת חובה חקוקה ואין עליהם להוכיח אלמנטים מעוולת מטרד היחיד על-מנת שהנתבעים יחויבו להרוס את הבניה הבלתי חוקית שהם ביצעו. די להם לתובעים שיוכיחו כי נגרמה להם אי נוחות ממעשי הבניה הבלתי חוקיים של הנתבעים.


ג.
באשר לטענת השיהוי אותה העלו הנתבעים, משיבים התובעים כי מאחר וטענת הנתבעים בכתב הגנתם (בסעיף 4.10) היתה שלאור השיהוי בהגשת התביעה יש לאפשר להם למצות הליכים של הוצאת היתר בניה, הרי שבשים לב להחלטת ועדת הערר המחוזית בה הם צוו להנמיך את הקיר התומך ולהרסו עד לגובה של 1.80 מטר, טענת השיהוי כפי שהועלתה אינה יכולה עוד לעמוד להם.


ד.
מכל מקום, לא ניתן לזקוף לחובת התובעים את מחדל רשויות אכיפת החוק העירוניות. רק כשנכחו התובעים שרשויות אלה אינן מתכוונות לפעול נגד הבניה נשוא התביעה, הם פנו בתביעה משפטית זו.

בהנחה שבית המשפט יחליט לקבל את החלטת ועדת הערר המחוזית כראיה, הרי שיש להחלטה זו נפקות לא רק במישור חוסר החוקיות שבהקמת הקיר התומך ע"י הנתבעים אלא שהחלטה זו משליכה גם לענין השיהוי. מיום שהחליטו הנתבעים לנסות ולהשיג לגליזציה לבניית הקיר התומך הנ"ל, הרי שהם חזרו בהם מטענת השיהוי שהם העלו נגד תביעה זו.

4.
טיעוני הנתבעים:

א.
אין הנתבעים טוענים כי בניה ללא היתר הינו ענין של מה בכך. טענתם היא כי מלכתחילה הם הוטעו ע"י אנשי מחלקת הפיקוח בעיריית חיפה לחשוב שאין הקיר התומך טעון היתר בניה שכן הבניה נחשבת חלק מפיתוח החצר. כאשר הם גילו שההנחיות שניתנו להם ע"י עיריית חיפה היו מוטעות, הם עשו כל שביכולתם על-מנת להכשיר את הטעון הכשר. עם זאת, בנסיבות הענין ולאור העובדה שלא נגרם לתובעים נזק אמיתי, אין מקום להעניק לתובעים את הסעד הקיצוני של הריסת הקיר התומך.

ב.
התובעים לא עומדים בתנאי הסף הדרושים לשם קבלת סעד של ציווי שהינו סעד מן היושר, וזאת מהטעמים הבאים: היעדר ניקיון כפיים ואיחור רב העולה לכדי שיהוי.

לענין היעדר ניקיון כפיים, טוענים הנתבעים כי תביעה זו הוגשה כחלק ממסע השמצות, התעללות ונקמנות של התובע 1 כנגד הנתבעים בעקבות סכסוך קודם ביניהם שהסתיים בקבלת שתי תביעות נגד התובעים והגשת כתב אישום נגד התובע 1.

לענין השיהוי, טוענים הנתבעים כי התובעים הגישו תביעה זו למתן צו הריסה 4 שנים לאחר תחילת עבודות הבניה, לאחר שניתן פסק הדין נגדם בגין לשון רע ולאחר שהתובעים היו ערים לגינה המטופחת שצמחה בחצר הנתבעים. מכל מקום, התובעים לא מצאו לנכון בשום שלב לבוא בפני
ה כלשהי אל הנתבעים.

ג.
מדובר ב"מעשה של מה בכך" (סעיף 4 לפקודת הנזיקין) ועל כן אין לצוות על הריסת הקיר התומך. כן, לטענתם, דווקא החלטת ועדת הערר, עליה מסתמכים התובעים, מדגישה עד כמה הענין פעוט וחסר ערך אמיתי מבחינת התובעים. והראיה - ועדת הערר למעשה הכשירה מבחינה תכנונית את הקמת הקיר התומך במקום אשר הוקם, בכפוף לגובהו.


ד.
על כל אלה יש להוסיף שבפועל לא זו בלבד שלתובעים לא נגרם כל נזק ממשי אלא שהם אף הפיקו תועלת מבנית הקיר התומך, שכן הדבר תורם למניעת התפשטות דליקות (תופעה שכיחה במקום זה).

ה.
במקרה דנן לא התקיימו התנאים הקבועים בסע' 74 לפק' הנזיקין ובכך יש כדי לשלול את מתן סעד הציווי.

ו.
אין לתובעים אלא להלין על עצמם לגבי אזלת ידה כביכול של עיריית חיפה, שכן כאשר הם נתבקשו ע"י העירייה להמציא תצהיר חתום לגבי מועד ביצוע הבניה הבלתי חוקית, הם לא עשו כן. אי הגשת התצהיר המבוקש סיכלה למעשה את האפשרות שרשויות האכיפה של דיני התכנון והבניה יפעלו.

ז.
יש ליתן את הדעת לעובדה שבניית הקיר התומך ראשיתה במעשה אסור של התובע 1, עת פלש לחלקה של הנתבעים, וכרת עץ רחב ידיים אשר שימש מחסום טבעי מפני הידרדרות וסחיפת האדמה מחלקת הנתבעים לעבר הואדי הסמוך, אשר היתה נגרמת אילולא בנית הקיר התומך, בשל השיפוע החד הקיים בחלקות אלה.

ח.
לא התקיימו כל יסודות העוולה של הפרת חובה חקוקה הקבועה בסע' 63 לפקודת הנזיקין ובוודאי שלא התקיימו כל יסודות עוולת המטרד ליחיד, שכאמור דורשים מידה מחמירה עוד יותר של נזק, לעומת עוולת הפרת חובה חקוקה.
דיון:

5.
התביעה היא כאמור שאתן צו להריסת אותו חלק מהקיר התומך העולה על גובה של 1.80 מטר מפני הקרקע הטבעיים.

הבקשה למתן הצו צומצמה במסגרת סיכומי התובעים לאמור, בעוד שבכתב התביעה הצו שנתבקש היה להריסת הקיר התומך במלואו. בסיכומים שינו התובעים את דרישתם לאור החלטת ועדת הערר המחוזית מיום 18.9.05 (אותה אני מקבל כראיה) אשר למעשה דחתה את התנגדות התובעים לעצם הקמת הקיר התומך ודרשה רק את הנמכתו.

6.
אין חולק כי הנתבעים בנו את הקיר התומך ללא היתר בניה. לכן, תיאורטית יכולה לעמוד לתובעים העילה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין או העילה הנזיקית המיוחדת שגובשה בע"א 140/53 אדמה חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד ט 1666 (להלן: "הלכת אדמה"), בעקבות בג"צ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א, פ"ד ה 229., אשר הכירה בעילת תביעה בשל מעשה בלתי חוקי שהנתבע עשה, מקום בו המעשה גורם נזק לתובע, או פוגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו, גם אם אותה פגיעה אינה מגיעה כדי עוולת המטרד בדיני הנזיקין. [בג"ץ 1921/94 סוקר נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשיה, פ"ד מח (4) 237; ע"א (חיפה) 2819/01 ד"ר גרשון הורוביץ נ' דליה כהן ואח', תק-מח 2002(2), 11145].
7.
אפנה עתה לבחון האם העילות הללו עומדות להם לתובעים במקרה שלפניי.

סעיף 63 לפקודת הנזיקין מגדיר את העוולה של הפרת חובה חקוקה, כאשר הסעיף מונה לפי ההלכה הפסוקה חמישה יסודות מצטברים:
א. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק.
ב. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק.
ג. המזיק הפר חובה המוטלת עליו.
ד. ההפרה גרמה לניזוק נזק.
ה. הנזק הנגרם הוא מסוג הנזק אליו התכוון המחוקק.
(ראה ע"א 145/80 ש. וועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד ל"ז (1), 113).

8.
הלכה פסוקה היא כי "הפרות של דיני התכנון והבנייה, על דרך של בנייה בלא היתר או מכוח היתר שאינו חוקי או בניגוד לתכנית המיתאר, הוכרו בפסיקה ככאלו המהוות בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה, במסגרת תביעתו של 'השכן' (משמע - הבעלים או המחזיק של מקרקעין שכנים) כנגד הבונה-המפר" (ראה ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתניה ואח', פ"ד מו(5) 727, 744).

כן, נקבע בפסיקה כי "מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על פי היתר שאינו חוקי, זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה פגיעה כדי מטרד. די לו שיראה שנגרמה לו 'אי נוחות'", ראה בר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן ואח', פ"ד לח (1) ,281.

9.
עם זאת

, סעיף 63 לפקודת הנזיקין דורש שהפרת החובה החקוקה תגרום לתובע נזק מסוגו או מטבעו שאליו נתכוון החיקוק.

בסעיף 2 לפק' הנזיקין מוגדר הביטוי "נזק" כ – "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". לאור הגדרה זו, ברי כי לא ניתן לתבוע במקרים שהפרת החובה החקוקה לא גרמה לתובע נזק מוחשי. [ג.טדסקי, דיני הנזיקין – העוולות השונות – "הפרת חובה חקוקה", עמ' 33]

כן, בבואנו לעשות שימוש בעוולת הפרת חובה חקוקה יש לנקוט בפירוש מצמצם, כדי שהעוולה לא תשמש סעיף סל המקים חבות כמעט אבסולוטית באופן החוטא למטרתו המקורית (ראה ע"א
804/80
sidaar tanker corporation

נ' חברת קו צינור
, פ"ד לט(1), 393 ,עמ' 438-439).

במילים אחרות,
מעשה בלתי חוקי, כשלעצמו, אינו מעמיד עילת תביעה
. בעוולה של הפרת חובה חקוקה, קיום הנזק הוא תנאי מוקדם הכרחי להיווצרות האחריות בנזיקין. במקרים אלה יהיה עליו להוכיח, נוסף על אשמו של הנתבע, גם את הנזק שנגרם לו על-ידי אשם זה. [ראה בענין זה ספרו של ג. טדסקי ובהשתתפות י. אנגלרד, א. ברק ומ. חשין "דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית", עמ' 155].

לעומת זאת, הלכת "אדמה" הנ"ל כאמור הכירה בעילת תביעה בשל מעשה בלתי חוקי שהנתבע עשה, מקום בו המעשה גורם נזק לתובע או פוגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו.

10.
מהביקור שערכתי במקום, לבקשת הצדדים, במסגרתו הייתי כמובן גם בדירת התובעים, שוכנעתי כי לא נגרם נזק כלשהו לתובעים או אי נוחות כלשהי או פגיעה כלשהי בהנאת התובעים מרכושם.
יצוין בענין זה שמסקנתי מהביקור במקום עולה בקנה אחד עם מסקנת המומחה מטעם הנתבעים, דותן דרעי, אשר ערך שני ביקורים במקום וקבע כי לא נגרמה כל פגיעה של ממש ביכולת השימוש וההנאה של התובע בחצרו. שמאי המקרקעין מטעם הנתבעים ציין, ואני מסכים עם קביעה זו, שהקיר התומך איננו מסתיר לתובעים את הנוף כלל [בית התובעים ממוקם בחלק הגבוה של החלקה המשופעת]; שהקיר התומך, עם כל גובהו, מצוי במרחק משמעותי מבית התובעים (הממוקם בקצה המרוחק והנמוך של החלקה בסמוך לואדי), ועל כן קיומו של הקיר התומך כלל אינו מורגש ולא קיימת תחושה של דוחק או מחנק כנטען ע"י התובעים. כן נוכחתי לראות כי אין בסיס לטענת התובעים כי אין די חשיפה מספקת לאור ולאויר. התרשמתי כי החצר מוארת לחלוטין והיא אינה סובלת מהצללה כלשהי, בניגוד לטענת התובעים.

11.
שמאי המקרקעין מטעם התובעים טען כי כתוצאה מהפגיעה ביכולת השימוש וההנאה בחצר, בהכרח גם תיגרם פגיעה בשיווי. מאחר וכאמור הגעתי לכלל מסקנה כי לא נגרמה לתובעים כל פגיעה ביכולת השימוש או בהנאה או נזק או אי נוחות כלשהי, הרי שגם אין בסיס לטענה בדבר פגיעה לכאורית בשיווי נכס התובעים.
12.
משקבעתי שלא נגרם לתובעים כל נזק, אי נוחות או פגיעה בהנאה מרכושם, לאמור, משלא נתקיימו יסודות עוולת "הפרת חובה חקוקה" או יסודות העילה הנזיקית המיוחדת שגובשה בהלכת "אדמה", מקל וחומר שאף שלא התקיימו יסודות עוולת המטרד ליחיד, שהרי מידת ההפרעה הנדרשת במקרה זה היא הפרעה שאינה קלת ערך, הפרעה שעלולה לשנות באופן קיצוני חייו של אדם מבחינת איכותם. [סע' 44 לפק' הנזיקין].
13.
גם לולי הייתי סבור שהתובעים לא הוכיחו את העילות הנ"ל, הרי שלא הייתי מוצא לנכון ליתן סעד של ציווי.

סעד הציווי אותו נתבקשתי ליתן הוא "צו לתמיד", שעל-מנת לתיתו צריכים להתקיים מספר תנאים. כפי שאסביר להלן, אני סבור כי תנאים אלה אינם מתקיימים בעניינינו, ועל כן גם לולי החלטתי העקרונית הנ"ל, לא הייתי נעתר לתביעת התובעים למתן סעד הציווי.
14.
סעד הציווי הוא סעד שניתן עפ"י שיקול דעת בית המשפט, כאשר בין יתר השיקולים שבית המשפט שוקל בעת מתן סעד של ציווי, הוא מאזן הנוחות ושיקולי צדק ויושר.

ראה בענין זה את ספרו של ג. טדסקי ובהשתתפות י. אנגלרד, א. ברק ומ. חשין "דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית", עמ' 553:

"מטרת דיני הנזיקין אינה להעניש את המזיק, ועל כן לא יינתן ציווי אם יש בו כדי להתעמר בנתבע. על בית המשפט לשקול את הפגיעה או הנזק שייגרמו לניזוק, אם הציווי לא יינתן לעומת הנזק והסבל שייגרמו לפוגע או למזיק אם הציווי יינתן. הציווי לא יינתן אם יווכח בית המשפט לדעת כי ב"מאזן נוחות" זה, הנזק למזיק גדול לאין שיעור מהנזק לניזוק". [ההדגשות לא במקור]

15.
כמו כן, סעיף 74 לפקודת הנזיקין קובע ארבעה תנאים שצריכים להתקיים לשם מתן סעד של ציווי, כדלקמן:

א.
הפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע אינם קטנים.

ב.
הפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע אינם ניתנים להערכה כספית.

ג.
הפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע אינם ניתנים לפיצוי מספיק בכסף.

ד.
מתן הצו לא יהיה בו משום התעמרות בנתבע.

16.
כפי שכבר ציינתי לעיל, לא הוכח בפני
כי בפועל נגרם נזק כלשהו לתובעים. באשר לשיקולי הצדק והיושר, הנתון הראשון שיש לו השלכה על מתן סעד הציווי הוא היעדר ניקיון כפיהם של התובעים. שוכנעתי שהתביעה הוגשה בהמשך ובעקבות הסכסוך הקיים בין הצדדים מאז 1998. שתי תביעות קודמות

(אחת בגין כך שהתובע 1 כרת עץ בחצר ביתם של הנתבעים ללא רשות ותוך הסגת גבול; ושניה, בגין הוצאת לשון הרע)
שהגישו הנתבעים נגד התובע 1, נתקבלו, כאשר הראשונה בהן אף הובילה להגשת כתב אישום נגד
התובע 1.

עוד קודם להגשת תביעה זו הגיש התובע 1 מכתבי תלונה נגד הנתבעים לרשויות השונות (לרבות נמענים שונים בעיריית חיפה, פרקליטות המדינה, מבקר המדינה, משטרת ישראל, רשויות המס). התובע 1 אף שלח מכתבים לנשיא הטכניון, שהינו מקום עבודתו של הנתבע 1 מזה שנים רבות, בהם העלה התובע 1 חשד לביצוע מעשי שחיתות ועבירות פליליות מצד הנתבע 1. בעקבות פניות אלו לנשיא הטכניון הגישו הנתבעים את התביעה הנ"ל נגד התובע 1 בגין הוצאת לשון הרע. תביעה זו כאמור נתקבלה ובמסגרתה חויב התובע 1 בפיצוי הנתבעים בסך של 57,573 ₪.

הנני סבור כי אילו התובעים היו נקיי כפיים הם היו צריכים להגיש בקשה לצו אשר ימנע את המשך העבודות והם לא היו ממתינים עד אשר העבודות יושלמו. בפועל, רק מספר שנים לאחר שהושלמה בניית הקיר התומך, ובד בבד עם קבלת פסק הדין החלקי, שקבע את עצם אחריות התובע 1 בגין הוצאת לשון הרע נגד הנתבעים, "נזכרו" התובעים והגישו את התביעה הנוכחית.

נדמה לי כי הטעמים להגשת התביעה דנן ברורים וכי ללא הרקע הטעון בין הצדדים, התביעה כלל לא היתה באה לאוויר העולם.

17.
לעומת זאת, שוכנעתי שהנתבעים פעלו בתום לב וכי הם פנו לאגף הרישוי והפיקוח בעיריית חיפה קודם להתחלת עבודות הבניה והונחו על-ידה כי מאחר ומדובר בעבודות פיתוח חצר (בעוד שבפועל אין הדבר כך), אין צורך בהוצאת היתר בניה.

מר כהן, הנתבע 1, שעדותו השאירה עליי רושם מהימן, העיד שהוא ישב עם ראש המחלקה לפיקוח על הבניה שקוראים לו שלמה שוורץ ושהוא אמר לו שאין צורך בהיתר אם הוא בונה פיתוח של חצר. כן הוא הוסיף שראש המחלקה ביקש ממנו להודיע להם על-מנת שימנו לו מפקח וכך הוא עשה. (עמ' 7 לפרו' הביקור במקום מיום 29.12.04 – ש' 25-28) גרסתו היתה אמינה בעיני, היא לא נסתרה על-ידי התובעים ואין לי אלא לאמץ אותה.
כן, עמדה זו עולה בקנה אחד עם נספח ב' 4 לתצהירו של התובע 1, מכתב מאת מנהל המחלקה לפיקוח על הבניה, מיום 30.8.99, בו צוין מפורשות כי בחלקה בה נערכה ביקורת המהנדס נמצא כי מבצעים עבודות פיתוח שטח.

18.
למעלה מן הנדרש אציין כי קיימת אפשרות שהנתבעים יבצעו ליגליזציה של הקיר התומך
בהתאם להחלטת ועדת הערר המחוזית, זאת לאור המרווח הקיים (של מטר) בין מיקום הקיר התומך לבין גבול החלקות, בו יוכלו הנתבעים לבנות קיר נוסף, לצפותו מאבן טבעית, לטעת צמחייה בתוך המרווח, ובכך לענות על הדרישה הסטטוטורית שקובעת התב"ע ואשר קבעה ועדת הערר, ללא צורך בקבלת ההקלה. [בחוות דעת המודד מטעם התובעים, קובי זייד, צוין כי על-פי התב"ע החלה על השטח, מעבר לגובה של 1.80 מ' יש לדרג את הקיר התומך בדירוג שרוחבו 1 מ' ותהיה חובה לטעת בדירוג זה ולהכין מערכת השקיה].

מתן צו הריסה ישלול מראש כל אפשרות כזו.
19.
בסיכומו של דבר, כלל הנימוקים המפורטים לעיל הביאוני בסופו של דבר לדחות את התביעה למתן צו להריסת הקיר התומך כמבוקש בתביעה זו.

למען הסר ספק יודגש כי אין ב

פסק דין
זה כדי "להכתיב" דבר לרשויות התכנון (למקומית, למחוזית ו/או לרשות המקומית).

20.
על אף התוצאה אליה הגעתי, איני רואה לנכון להטיל הוצאות לזכות הנתבעים. לענין ההוצאות אין להתעלם מכך שהנתבעים בנו את הקיר התומך ללא היתר ואין להם היתר בניה לקיר התומך כמו שהוא, עד היום.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
ניתן היום כ"א באדר, תשס"ו (21 במרץ 2006) בהעדר הצדדים.

מ. נאמן, שופט









א בית משפט מחוזי 339/03 אלרואי אריה, אלרואי מרים נ' כהן אליהו, כהן עדנה (פורסם ב-ֽ 21/03/2006)