פסקי דין על מַרוּאן בן חטיבּ בַּרַגוּתי

1158/02 פח     19/01/2003




פח 1158/02 מדינת ישראל נ' מַרוּאן בן חטיבּ בַּרַגוּתי




בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו

תפ"ח 1158/02

כב' השופטת שרה סירוטה
, ס"נ, אב"ד
כב' השופט אברהם טל

כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני
בפני
:
מ ד י נ ת י ש ר א ל
המאשימה:

נ ג ד
מַרוּאן בן חטיבּ בַּרַגוּתי
,
יליד 1959, ת.ז. 959251745,
מרמאללה.
(עתה במעצר, מיום 15.04.2002).
הנאשם:
ה ח ל ט ה
כב' השופט אברהם טל
:
א. מבוא.
1. בתאריך 14.8.2002 הוגש נגד הנאשם כתב-אישום, המייחס לו עבירות של רצח בכוונה תחילה, עבירה על סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"); סיוע לרצח, עבירה על סעיף 300(א)(2), ביחד עם סעיף 31 לחוק העונשין; שידול לרצח, עבירה על סעיף 300(א)(2), ביחד עם סעיף 30 לחוק העונשין; ניסיון לרצח, עבירה על סעיף 305(1) לחוק העונשין; קשירת קשר לבצע פשע, עבירה על סעיף 499 לחוק העונשין; ופעילוּת וחברוּת באירגון טרוריסטי, עבירות על סעיפים 2 ו-3 לפקודת מניעת טרור, התש"ח-1948.
כתב-האישום מייחס לנאשם שותפוּת, אירגון וביצוע, של פעולות-טרור כגד מטרות ישראליות, אשר החלו בספטמבר 2000, במסגרת אירועים המכוּנים "אינתיפאדת אלאקצא".
על-פי הנטען בכתב-האישום, עמד הנאשם בראש אירגוני-טרור באיו"ש, ביניהם אירגוני ה"פת"ח", ה"תנזים" ו-"גדודי חללי אלאקצא", והוא זה שתיאם וקישר בין גורמי השטח הבכירים באותם אירגונים, אשר היו אחראים על ביצוען של פעולות-טרור נגד מטרות ישראליות.
כתב-האישום מייחס לנאשם בסעיפים 15-8 שותפוּת בשלושים-ושִׁבעה פיגועים ופעולות-טרור, המפורטים בנספח לכתב-האישום, שבוצעו ברובם בתחומי מדינת-ישראל על-ידי מפקדי השטח והפּעילים, החל מדצמבר 2000 ועד אפריל 2002. כתוצאה ממעשים אלה קופחו חייהם של מאות מאזרחי מדינת-ישראל וחייליה, ונפצעו מאות אחרים.

2. בתאריך 5.9.2002, במועד שנקבע להקראת כתב-האישום, העלה הנאשם טענה מקדמית לפיה הוא אינו מכיר בסמכותו של בית-המשפט ובסמכותה של מדינת-ישראל לשפוט אותו.
הנאשם, שלא היה מיוצג על-ידי סניגור מטעמו, דחה נמרצות את הצעת בית-המשפט שימוּנה לו סניגור, ואמר כי אינו מעוניין להיות מיוצג על-ידי סניגור. לדבריו, הוא בחר מרצונו החופשי שלא להיות מיוצג בהליך שבפני
נו, והחלטתו אינה נובעת מקשיים כלכליים שיש לו במימוּן סניגור, אלא מתוך עמדה עקרונית, לפיה הוא אינו מכיר בסמכות מדינת-ישראל לשפוט אותו. בעמ' 16 לפרטיכל המוקלט אמר הנאשם:
"ביהמ"ש והסניגוריה הציבורית מייצגים את הכיבוש הישראלי ובאים להגן על הכיבוש."

בעמ' 4-2 לפרטיכל המוקלד, כשהעלה את טענת חוסר-הסמכות, אמר הנאשם:
"אני מנהיג פוליטי, חבר פרלמנט... אני נבחרתי על-ידי העם הפלסטיני...
אני לא מכיר בבית-המשפט הזה. זה בית-משפט שמייצג את הכובשים...
אין סמכויות למדינת-ישראל, לא לעצור אותי ולא לחקור אותי..."
היות והנאשם העלה טענותיו בעל-פה, מבלי שהגיש אסמכתאות משפטיות לביסוסן, נדחה הדיון למועד מאוחר יותר, על-מנת לעשות ניסיון נוסף למַנות לו סניגור איתו ישתף פעולה.

3. בתאריך 21.11.2002, לאחר שכשלו ניסיונות שנעשו על-ידי הסניגוריה הציבורית לבדוק האם ישתף הנאשם פעולה עם סניגורים מטעמה, טען הנאשם שוב כי אינו מכיר בסמכותו של בית-המשפט לשפוט אותו, והביע את סירובו לשתף פעולה עם הסניגוריה הציבורית ולהיות מיוצג על-ידהּ לצורך כלשהו.
במהלך הדיון, ביקש הנאשם להבהיר את עמדתו לעניין חוסר-הסמכות, וטען בעמ' 22 לפרטיכל המוקלד:
"...יש כתב-אישום נגדי, אני לא קראתי אותו ולא שמעתי אותו ואני לא מעוניין לקרוא אותו ואני לא מכיר בו, זהו כתב-אישום שהכינו זרועות הביטחון. אמרתי ואני חוזר ואומר - אני כאזרח פלסטינאי שגר ברמאללה תחת כיבוש ישראלי יש לי זכוּת מלאה להתנגד לכיבוש הישראלי, אני נגד הכיבוש ואני אעשה הכל כדי להסיר את הכיבוש ואני דוגל בסיסמה לכולם ואני נלחמתי ונאבקתי בשביל שלום לשני עמים. אני לא מבין למה אני כאן מה זה הכיבוש... כל מה שאני נאבק הוא חופש ועצמאות לעם שלי להקים מדינה עצמאית שבּירתה ירושלים. לחיות בשלום על בסיס שני עמים. אני לא רואה שיש סיבה אחת לעצור או לחקור או לשפוט אותי בבית-המשפט הזה. זה לא הדרך הנכונה להתייחס למנהיגים שנבחרו. אני נבחרתי על-פי הסכם שנחתם בין שני הצדדים ועל-פי ההסכם נבחרתי כחבר פרלמנט פלסטיני בבחירות חופשיות לרשות הפלסטינית ולמועצה המחוקקת. אין סמכות לבית-משפט ישראלי לעצור או לשפוט חבר פרלמנט פלסטיני, דבר כזה לא קרה בעולם. אני חי תחת ריבונוּת הרשות הפלסטינית ברמאללה, חטפו אותו במבצע חומת מגן...
אני לא מתייחס לכתב-אישום משום שאני לא מתייחס לבית-המשפט."

ובהמשך, בעמ' 30 לפרטיכל המוקלד, השיב לדבריה של באת-כוח המדינה:
"חשבתי שהתובעת תדבר דברים נכונים, על הסכם הביניים למשל, היא עשתה קריאה ישראלית להסכם ולא הבינלאומי, וגם למועצה המחוקקת הנבחרת שיש לה חסינוּת לפי החוק הפלסטיני שמדינת-ישראל הכירה בה וגם בחוקים שיצאו ממנה. לפי החוקים האלה יש לי חסינוּת ואין זכוּת למדינת-ישראל לעצור אותי אלא להגיש את הטענות לרשות הפלסטינית. התובעת מדברת על אירגוני טרור, אירגון הפת"ח שהוא עמוד-השדרה באש"ף וחתם על הסכמים - אין החלטה שמגדיר אירגון הפת"ח כאירגון טרור. אני לא חבר ולא ראש אירגון טרור, אני מופתע ואי-אפשר להציג משפט צדק במשפט ישראלי - כל מה שהיא אומרת זה שקר. יש שטח כבוש, קראתי את פס"ד עג'ורי בעניין גירוש ושם מדברים על סמכות שיפוט בין הגדה והרצועה, היינו מדברים על זה ואומרים שיש עכשיו החלטה שיש יחידה גיאוגרפית לרצועה ולגדה. יש זכויות להעביר אזרח פלסטיני תחת כיבוש ממקום למקום. יש כיבוש ורוב הציבור הישראלי מכיר בכך שיש כיבוש ישראלי בשטחים."

הנאשם אף ביקש להוסיף לדבריו טיעונים בכתב, ובית-המשפט התיר את הגשתם עד לתאריך 12.12.2002.

4. עד למתן החלטה זו לא הגיש הנאשם את טיעוניו בכתב, והיות וטיעוניו בעל-פה, בהעדר ייצוג, במהלך הדיונים בבית-המשפט, אינם משפטיים ברובם ואינם מפנים לאסמכתאות, להסכמים ולאמנוֹת עליהם הוא מדבר, אני מסתמך גם, ובעיקר, על הסיכומים בכתב אשר הגישו באי-כוח הנאשם לכב' השופט צ. גורפינקל ב-ב"ש 92134/02, במסגרת הדיון בטענות המקדמיות שהועלו בטרם מתן החלטה לעניין מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים (להלן: "הסיכומים בכתב").
את הסיכומים בכתב הנ"ל הגישה באת-כוח המדינה, לבקשתנו, יחד עם תגובתה ופרטיכל הדיון בפני
כב' השופט צ. גורפינקל, שבּוֹ העלו באי-כוח הצדדים שם את טיעונים בעניין חוסר-הסמכות.
בהתייחס בעיקר לנכתב בסיכומים הנ"ל, בשינויים המחוייבים מהשוֹני בין ההליכים, אדוּן בטענות הצדדים, כאשר אני רואה בסיכומי באי-כוח הנאשם ב-ב"ש 92134/02 הנ"ל חלק מטיעוני הנאשם בפני
נו.

ב. טענות הנאשם.
5. בסיכומים בכתב, מעלים באי-כוח הנאשם טענה מקדמית כנגד סמכותו העניינית של בית-המשפט במדינת-ישראל לשפוט את הנאשם.
טענותיהם של באי-כוח הנאשם מתייחסות לשני מישורים: הראשון - תחום המשפט הישראלי, תוך התייחסות להסכמים שנחתמו בין המועצה הפלסטינית למדינת-ישראל; והשני - תחום המשפט הבינלאומי-הפומבי, תוך הגדרת מדינת-ישראל כְּעם כובש והתייחסות לזכויות העם הפלסטיני.
במישור המשפט הישראלי,- שוללים באי-כוח הנאשם את סמכות השיפוט של בתי-המשפט במדינת-ישראל לאור חתימת הסכמי אוסלו, חוקי היישום שלהם כפי שחוקקו על-ידי הכּנסת, וצווי המִמשל הצבאי בשטחים, שהוצאו בעקבותיהם.
בנוסף טוענים באי-כוח הנאשם, כי הנאשם הוא חבר בפרלמנט הפלסטיני, וככזה,- עומדת לו חסינוּת, ואין למדינת-ישראל סמכות לשפוט אותו.
במישור המשפטי הבינלאומי-הפומבי,- טוענים באי-כוח הנאשם כי העברת הנאשם לשפיטה בשטח מדינת-ישראל מהווה הפרה של כללֵי משפט זה, היות והנאשם "לוחם חופש כנגד הכיבוש", ופועל מכוח זכותו של עם נכבש להגדרה עצמית.

להלן טענות באי-כוח הנאשם ביֶתר פירוט:

(א) העדר סמכות מכוח הדין הישראלי.
6. לטענת באי-כוח הנאשם, על-פי חוקי מדינת-ישראל אין לבתי-המשפט בישראל סמכות לשפוט את הנאשם.
לטענתם, הוראות חוק היישום, ביחד עם הוראות תקנה 2 לתוספת לחוק להארכת תוקפּן של תקנות שעת-חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשל"ח-1977 (להלן: "התקנה"), שוללות את סמכות מדינת-ישראל לדון בעניינוֹ של פלסטיני שהיה "תושב אזור או תושב שטחי המועצה הפלסטינית" בעת ביצוע העבירות. היות והנאשם הוא תושב רמאללה, ואינו אזרחי ישראלי, אין למדינת-ישראל סמכות לשפוט אותו בתחומה.
7. באי-כוח הנאשם טוענים גם, כי סעיפים 13-7 לחוק העונשין אינם חלים על העבירות שביצע הנאשם, היות ולא מיוחסות לנאשם בכתב-האישום "עבירות חוץ", כהגדרתן בסעיפים הנ"ל.
לטענת באי-כוח הנאשם, פרשנות נכונה של סעיף 9 לחוק העונשין היא כי הוראותיו תחולנה על נאשם שביצע עבירה בתחום טריטוריה זרה לחוק הישראלי, ולכן יחול עליו ועל מעשהו הדין הישראלי; אלא שלטענתם, העבירות המיוחסות לנאשם בוצעו בתחומי הרשות הפלסטינית, אשר אינה טריטוריה זרה לישראל, ולכן יש להחיל על הנאשם את דין הרשות הפלסטינית, ולא את הדין הישראלי.
לטענתם, גם אם ייטָען כי העבירות המיוחסות לנאשם בוצעו בשטח ישראל, עדיין סמכות השיפוט נתונה לרשות הפלסטינית, וזאת מכוח סעיף 9(א) סיפא לחוק העונשין, הקובע כי הוראות חוק העונשין תגברנה על הוראות כל דין זר "אלא אם נקבע אחרת בחוק". לטענם, הוראות חוק היישום גוברות על ההוראות הכלליות שבחוק העונשין, ומעניקות את סמכות השיפוט הפלילית לרשות הפלסטינית.

(ב) העדר סמכות שיפוט לאור הסכמי אוסלו.
8. באי-כוח הנאשם טוענים כי מיום 13.9.1993, היום בו חתמה מדינת-ישראל על "הצהרת עקרונות בדבר הסדרי ביניים של מִמשל עצמי עם אש"ף", לא נותרה למדינת-ישראל סמכות שיפוט בשטחי הגדה המערבית ורצועת-עזה, שכּן שטחים אלה, לאחר חתימת הסכמים נוספים שאישרו את תוכן ההצהרה, הפכו לתחום שיפוטה הייחודי והבלעדי של המועצה הפלסטינית.
באי-כוח הנאשם מסתמכים על "הסכם הביניים ישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת-עזה", "כתבי אמנה", כרך 33, עמ' 1 (להלן: "הסכם הביניים"), שנחתם בתאריך 28.9.1995 ואושר עם חקיקת חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת-עזה [סמכויות שיפוט והוראות אחרות], התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק היישום"). לטענתם, על-פי הוראות פרק 3 להסכם הביניים,- סמכויות השיפוט בגין מעשים שבוצעו בשטחי הגדה המערבית ורצועת-עזה הועברו למועצה הפלסטינית, למעט חריגים שצויינו באופן מפורש.

9. באשר לסמכות השיפוט הפלילית, מפנים באי-כוח הנאשם ל-נספח iv להסכם הביניים, "פרוטוקול בנושא עניינים משפטיים" (להלן: "נספח iv"), ובעיקר להוראות סעיף 1 לאותו נספח, המסדירות את סמכות השיפוט הפלילית.
באי-כוח הנאשם טוענים כי בהתאם להוראות סעיף זה, מוקנית למועצה הפלסטינית סמכות שיפוט פלילית ייחודית לגבי כל העבירות המבוצעות בתוך השטח שהוגדר בנספח iv. לטענתם, יישום נכון של הוראות הסכם הביניים מוביל למסקנה כי הנאשם נתון לסמכות השיפוט הפלילית של הרשות הפלסטינית, שכּן הוא תושב העיר רמאללה, הנכללת בשטח שהוגדר בנספח iv, וכל העבירות המיוחסות לו בכתב-האישום בוצעו בשטח שבסמכותה של המועצה הפלסטינית.
בנוסף, מפנים באי-כוח הנאשם להוראות סעיף 4.ב.(2) לנספח iv ולהוראות סעיף 7 בנספח ii, וטוענים כי מהוראות סעיפים אלה עולה כי במידה ומדינת-ישראל מבקשת לשפוט את הנאשם, שהינו פלסטיני, עליה לפנות תחילה לוועדה משפטית על-מנת שזאת תקבע היכן יועמד לדין, ומשלא פעלה בדרך זו - אין בסמכותה לשפוט את הנאשם.

(ג) הפרת כללֵי המשפט הבינלאומי.
10. לטענת באי-כוח הנאשם, פעולות צה"ל בשטחים שנכבשו בשנת 1967 מהוות פעולות של כוח כובש כנגד אוכלוסייה בשטח כבוש, ולכן הן כפופות לכללֵי המשפט הבינלאומי, לרבות אמנת ז'נבה הרביעית, האמנה להגנת זכויות האדם בעת מלחמה, 1949 (להלן: "אמנת ז'נבה הרביעית").
לטענתם, העברתו של הנאשם מרמאללה לשטח מדינת-ישראל מהווה העברה בכוח של אדם משֶטח כבוש לשטח המדינה הכובשת, העברה המנוגדת להוראות סעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית, ולכן גם ניהול משפט בבית-המשפט הישראלי אינו חוקי, שכּן הוא מבוסס על נוכחות הנאשם בפני
ו, אשר אינה חוקית ומפרה את הוראות אמנת ז'נבה הרביעית.

11. לטענת באי-כוח הנאשם, אמנת ז'נבה הרביעית מהווה משפט מִנהגי, ומחייבת גם בבתי-המשפט המקומיים. לטענתם, בפסק-דין חדש שניתן על-ידי בית-המשפט העליון לאחרונה, ב-בג"צ 7015/02, כיפאח מחמד אחמד עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נ"ו(3) 352, השאיר אמנם בית-המשפט בצריך עיון את השאלה האם אמנת ז'נבה הרביעית מהווה משפט מִנהגי או הסכמִי, אך יחד עם זאת קבע כי ממשלת ישראל החליטה לנהוג על-פי חלקיה ההומניטריים של האמנה.
באי-כוח הנאשם טוענים כי עמדת הקהילה הבינלאומית מחייבת את הקביעה, כי אמנת ז'נבה הרביעית הינה אמנה מִנהגית, שמדינת-ישראל מחוייבת לפעול על-פי הוראותיה, ולכן אין למדינת-ישראל סמכות לשפוט את הנאשם.

12. בנוסף, טוענים באי-כוח הנאשם כי לנאשם עומדות זכויות מכוח המשפט הבינלאומי, השוללות את סמכותה של מדינת-ישראל לשפוט אותו, ביניהן הזכות להגדרה עצמית וזכות ההתנגדות לכיבוש. לטענתם, העם הפלסטיני, באַקט סוברני במסגרת זכותו להגדרה עצמית, בחר בנאשם לכהן כחבר-המועצה המחוקקת הפלסטינית, וכל פעילוּת של הנאשם במסגרת זו מוגנת על-ידי המשפט הבינלאומי.
עוד הם טוענים, כי הנאשם מוגדר כ"לוחם חופש" במסגרת הלגיטימית אותה הִתוו כללֵי המשפט הבינלאומי, ולכן יש לנהוג בו על-פי הכללים שנקבעו באמנת ז'נבה השלישית, בדבר היחס לשבוי מלחמה, 1949 (להלן: "אמנת ז'נבה השלישית"), ולכן אין להעמידו לדין בפני
שלטונות המדינה הכובשת.

13. לטענת באי-כוח הנאשם, כתב-האישום כולו בנוי על ההנחה כי כל מעשה התנגדות לכיבוש מהווה פעולת-טרור, וכי כל אירגון המארגן פעולות התנגדות כאלה הוא אירגון טרור. לטענתם, הנחה זו מוטעית ביסודה שכּן בהתאם לעקרונות הקהילה הבינלאומית נגזרת זכותו של עם להתנגד לכיבוש מזכותו להגדרה עצמית וזכותו להשתחרר מהכיבוש הזר.
לטענתם, בהתאם לכל האמור לעיל ולפי הוראות סעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית, כל המעשים המיוחסים לנאשם בכתב-האישום בוצעו במסגרת זכותו של העם הפלסטיני להילחם נגד הכיבוש הישראלי; יש להגדיר את הנאשם כשבוי מלחמה, וככזה יש להעניק לו את כל ההגנות המוקנות לשבוי מלחמה מכוח סעיף 5 לאמנת ז'נבה השלישית, ובין היֶתר את החסינוּת מפני העמדה לדין על-ידי הכוח הישראלי הכובש.

ג. תשובת המדינה.
14. לטענת באת-כוח המדינה, יש לדחות את כל טענותיו של הנאשם לעניין חוסר-הסמכות, שכּן בסיכומי באי-כוחו לא הובאו כל אסמכתאות משפטיות או אחרות המובילות לשלילת סמכותו העניינית של בית-המשפט, אלא הם, כמו הנאשם, מעלים טענות בעניין "עוולות" שביצעה מדינת-ישראל נגד הנאשם ותושבים פלסטינים אחרים.
לטענתה, מעצרו של הנאשם והעמדתו לדין בפני
בית-המשפט במדינת-ישראל מתחייבים מכוח זכותה של מדינת-ישראל להגנה עצמית, באשר היא נדרשת לפעול לחיסול תשתית הטרור שהנאשם הוא חלק מראשיה ומנהיגיה, ולכן אין לתת כל משקל לטענותיו של הנאשם בנוגע לאי-חוקיוּת הפעולות שמבצעת ישראל באזור.

תשובתה של באת-כוח המדינה מתחלקת לשני נושאים מרכזיים: האחד - ביסוס סמכות השיפוט העניינית של בית-המשפט לדון בעניינוֹ של הנאשם; והשני - תגובה לטענות הנאשם באשר להסכמים שנחתמו בין הרשות הפלסטינית למדינת-ישראל, ומעמדו של הנאשם ביחס לכללֵי המשפט הבינלאומי.

להלן תשובת המדינה ביֶתר פירוט:

(א) הוראות הדין הפנימי.
15. לטענת באת-כוח המדינה, סמכותו של בית-המשפט לשפוט את הנאשם מוסדרת בסעיפים 14-7 לחוק העונשין, ואין כל סייג המונע את תחולת הוראת סעיף 9 לחוק העונשין על העבירות אותן ביצע הנאשם. לטענתה, הדרישה היחידה על-מנת להעמידו לדין בישראל הוא אישור היועץ המשפטי לממשלה, אשר ניתן והוגש לבית-המשפט יחד עם כתב-האישום.

16. באשר לטענת הנאשם כי תקנה 2 לחוק השיפוט והעזרה המשפטית שוללת את סמכותה של מדינת-ישראל לדון בעניינוֹ של הנאשם, מפנה באת-כוח המדינה ל-בש"פ 75/91, מחמוד אל-עבד אחמד עלא נ' מדינת-ישראל, פ"ד מ"ה(1) 710, שבּוֹ נבחנה שאלה זו על-ידי בית-המשפט העליון, אשר קבע כי הוראות תקנה 2 הנ"ל לא נועדו לשם שינוי או הצרת סמכויות השיפוט המוקנות לבית-המשפט על-פי הוראות סעיף 7 לחוק העונשין. לכן גם בעניינוֹ של הנאשם, חרף העובדה כי חוק השיפוט והעזרה המשפטית תוקן לאחר חתימת הסכם הביניים בשנת 1995, אין בהוראות תקנה 2 הנ"ל בכדי לגרוע מסמכות השיפוט הפלילית של בית-המשפט.

(ב) סמכות השיפוט הפלילית לאור הסכמי אוסלו.
17. לטענת באת-כוח המדינה, הנאשם אינו יכול להיבנות מהוראות ההסכמים שנחתמו בין מדינת-ישראל לרשות הפלסטינית, עליהם הוא מתבסס, שכּן מיום חתימת ההסכמים ועד היום מפרים הרשות הפלסטינית וחותמי ההסכמים את ההתחייבויות שנקבעו בהם באופן מתמשך ושיטתי.
לטענתה, כמפורט במבוא להסכם הביניים ובסעיף xv להסכם, היסוד המרכזי לחתימה על הסכם הביניים בין הצדדים התבסס על מחוייבות הדדית של הצדדים לשלום ולפעילוּת אפקטיבית נגד טרור ואלימוּת, אלא שפיגועי-הטרור הפוקדים את אזרחי מדינת-ישראל בשנתיים האחרונות, ואשר האחראים לביצועם הם גורמים אשר חתמו על ההסכמים מטעם הרשות הפלסטינית, אינם עולים בקנה אחד עם ההתחייבות כאמור.

18. בנוסף, טוענת באת-כוח המדינה כי לצד המחוייבות המוטלת על הרשות הפלסטינית וחותמי הסכם הביניים לפעול כנגד טרור, שמרה לעצמה מדינת-ישראל את האחריות והסמכות הבלעדית לשמור על ביטחון אזרחי ישראלי ותושביה, וביטחונם האישי של הישראלים באשר הם. לטענתה, בהוראות סעיפים 13-10 בפרק 2 להסכם הביניים ניתן למצוא עיגון לזכותה של ישראל לפעול ולנקוט בכֹל האמצעים הדרושים לשם מניעת פעולות-טרור כנגד מדינת-ישראל ואזרחיה, ועולה מכך כי מדינת-ישראל מעולם לא שמטה מידיה מחוייבויותיה אלה ומעולם לא העבירה אותן לידי הרשות הפלסטינית.
לטענת באת-כוח המדינה, כחלק ממחוייבותה של מדינת-ישראל לשמור על ביטחון אזרחיה באשר הם, שמרה לעצמה המדינה גם את הזכות להעמיד לדין פלילי את מי שפוגע בהם.
לטענתה, ניתן לראות עיגון לסמכות השיפוט הפלילית הנ"ל בסעיף 7 נספח iv, הקובע כי לישראל נתונה הסמכות לשפוט על-פי חוקיה הפנימיים אדם שביצע עבירות בשטח נגד ישראל או ישראלי. לטענתה, אמנם הועברו סמכויות שיפוט מסויימות לידי המועצה הפלסטינית, אלא שבשום הוראה מהוראות ההסכם לא הוענקה סמכות שיפוט ייחודית למועצה, כפי שטוען הנאשם, ומנגד בכֹל הנוגע לעבירות פליליות שמתבצעות על-ידי תושבי האזור נגד ישראל או ישראלים, נקבע במפורש בהסכם הביניים כי שמורה למדינת-ישראל סמכות שיפוט.
בנוסף טוענת באת-כוח המדינה, כי בסעיף 1.ב. לנספח iv, אליו מפנים באי-כוח הנאשם, נקבע כי סמכות השיפוט הפלילית בגין עבירות שמבוצעות על-ידי תושבי האזור תהיה בידי המועצה הפלסטינית "בתנאי שהעבירה אינה קשורה לאינטרסים הביטחוניים של ישראל". לטענתה, גם בהוראות נוספות שנמצאות בהסכם ניתן לראות כי בכֹל הנוגע לביטחון המדינה ולהגנה על ישראלים, שמרה ישראל על סמכות השיפוט הפלילית.
(ג) כללֵי המשפט הבינלאומי וסמכות השיפוט הפלילית.
19. לטענת באת-כוח המדינה, יש לדחות את טענתו של הנאשם כי יש לנהוג בו כ"שבוי מלחמה" שכּן הוא אינו עומד בתנאים המצטברים הקבועים בסעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית, היות והפר באופן שיטתי את דיני המלחמה כפי שנקבעו בכללֵי המשפט הבינלאומי.
לטענת באת-כוח המדינה, קיימת אבחנה ברורה בהתייחסות המשפט הבינלאומי ללוחמים שפועלים על-פי דיני המלחמה ומוגדרים כ"שבויי מלחמה", לבין מי שמפר את דיני המלחמה ומכוּנה "לוחם בלתי-חוקי". לטענתה, היות והנאשם עומד בראשם של אירגונים טרוריסטים, המבצעים פיגועי-טרור כנגד אוכלוסייה אזרחית ופוגעים בחייהם של חפים מפשע, הוא אינו זכאי להגנוֹת אותן מעניק המשפט הבינלאומי ל"שבוי מלחמה", ולכן למדינת-ישראל ישנה סמכות להעמידוֹ לדין פלילי על-פי דיני העונשין שלה.
בנוסף, מפנה באת-כוח המדינה ל-בג"צ 785/87, ע/נאצר, ע/עזיז וע/עפו נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מ"ב(2) 1, וטוענת כי בהתאם להלכה שנפסקה בו אין זיקה בין הוראות סעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית לעניינוֹ של הנאשם, שכּן מטרתו של סעיף 49 הנ"ל היא למנוע גירוש המוני של אוכלוסייה אזרחית ממקום למקום, ואין בהוראותיו בכדי לשלול מעצרו או שפיטתו של אדם המבצע פעולות איבה וטרור.

20. לטענת באת-כוח המדינה, יש לדחות גם את טענת הנאשם כי עקב נסיבות מעצרו נשללת סמכותו של בית-המשפט לדון בעניינו, שכּן ב-ע"פ 3361/61, אייכמן נ' מדינת-ישראל, פ"ד ט"ז(4) 2033 כבר נפסק כי אין באי-תקינוּת הליכי המעצר, כאשר נאשם נעצר ומובא ארצה מחוץ לשטח ישראל, בכדי לשלול את סמכות בית-המשפט לדון בעניינוֹ של אותו נאשם.

ד. דיון.
(א) המסגרת הנורמטיבית לשפיטת הנאשם
על-ידי בית-משפט במדינת-ישראל.
21. הבסיס החוקי לשפיטתו של הנאשם, שאינו אזרח ישראלי, מעוגן בפרק ג', סעיפים 17-7 לחוק העונשין, העוסקים בתחולת דיני העונשין לפי מקום עשיית העבירה.
לאחר חקיקתו של תיקון 39 לחוק העונשין, הבדיל המחוקק בסעיף 7 בין "עבירת פנים" לבין "עבירת חוץ", כדלקמן:
"(א) "עבירת-פנים" -
(1) עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל;

(2) מעשה הכנה לעבור עבירה, ניסיון, ניסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, הייתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל.

(ב) "עבירת-חוץ" - עבירה שאיננה עבירת-פנים.

(ג) "שטח ישראל", לעניין סעיף זה - שטח הריבונות של מדינת-ישראל כולל רצועת מימי-החופין שלה, וכן כל-השיט וכלי-הטיס הרשומים בישראל."

22. עיון בכתב-האישום, מבלי להתייחס לנכונוּת העובדות שמופיעות בו, מעלה כי חלק ממנו דן בשותפוּת המיוחסת לנאשם במעשֵׂי רצח בכוונה תחילה, כאשר תוצאות העבירה, דהיינו, הפיגועים הקטלניים, בוצעו בתחומי מדינת-ישראל, כמו אלה הנזכרים בסעיפים 10-3, 14-12 לנספח לכתב-האישום. בכך נכנסת העבירה הנ"ל, ככל שהיא נוגעת לאותם פיגועים קטלניים, בגדר סעיף 7(א)(1) לחוק העונשין, שכּן מקצתה נעשתה בתחומי מדינת-ישראל.
כך המצב גם לגבי העבירות של סיוע, שידול, ניסיון לבצע רצח בכוונה תחילה וקשירת קשר לביצועהּ, לגבי פיגועים שבוצעו בתחומי מדינת-ישראל, כמו אלה הנזכרים בסעיפים 24-23 לנספח, שכּן הן נכללות בגדר סעיף 7(א)(2) לחוק העונשין.

23. אינני מקבל טענת באי-כוח הנאשם כי הוראות חוק היישום ו-תקנה 2 לחוק השיפוט והעזרה המשפטית, עדיפוֹת על הוראות סעיף 7 לחוק העונשין, ובכך הן שוללות את סמכות השיפוט של מדינת-ישראל.
תקנה 2(א) קובעת:
"2. (א) בנוסף לאמוּר בכֹל דין, יהיה בית-משפט בישראל מוסמך לדון לפי הדין החל בישראל אדם הנמצא בישראל, על מעשהו או מחדלו שאירעו באזור וכן ישראלי, על מעשהו או מחדלו שאירעו בשטחי המועצה הפלסטינית, והכל אם המעשה או המחדל היו עבירות אִילו אירעו בתחום השיפוט של בתי-המשפט בישראל."

תקנה 2(ג) קובעת:
"(ג) תקנה זו אינה חלה על מי שבשעת המעשה או המחדל היה תושב אזור או תושב שטחי המועצה הפלסטינית, שאינם ישראלים."

ב-בש"פ 75/91 הנ"ל, בעמ' 713-712, קבע כב' השופט ת. אור כדלקמן:
"תקנה 2(א) של התקנות באה להחיל את סמכות השיפוט של בתי-המשפט בישראל על ישראלי ("אדם הנמצא בישראל" כהגדרתו בתקנה) לגבי מעשים או מחדלים שביצע באזור, ואשר אִילו אירעו בתחום השיפוט של בתי-המשפט בישראל היו מוסמכים בתי-המשפט בישראל לדונוֹ. כך לגבי כל עבירה העונה על תנאֵי התקנה, וללא קשר לקיום הגבלת סמכות השיפוט אשר בסיפא של סעיף 7(א) לחוק העונשין. כוונת התקנה ומטרתה הן להחיל על ישראלים המתגוררים באזור את סמכות השיפוט של בתי-המשפט בישראל, אפילו נעברה העבירה באזור (וראה לעניין זה: ע"פ 506/81 [1], בעמ' 395; ע"פ 831/80 [2], בעמ' 174), ואפילו סמכות כזו אינה מוקנית מכוח הוראות סעיף 7(א) לחוק העונשין.

האמור בפיסקה (ג) של תקנה 2, כמצוטט לעיל, בא להוציא את מי שבעת ביצוע המעשה היה תושב האזור ולא היה רשום במרשם האוכלוסין בישראל, ועל-ידי כך סִייג את הוראות תקנה 2(א) כך שהוראתה לא תחול על תושבי האזור שלא היו אזרחי ישראל בעת ביצוע העבירה. יוצא, שעל אלה הנזכרים בתקנה 2(ג) אין הוראות תקנה 2(א) חלות.

אך תקנה 2(א), שמלכתחילה מיועדת הייתה לחול על ישראלים, לא באה לשנות מהוראתו הכללית של סעיף 7(א) לחוק העונשין, שבהתקיים תנאיו מוקנית סמכות לבית-המשפט בישראל לדון את מי שביצע עבירות בחוץ-לארץ - בין אם הוא ישראלי ובין אם לאו.
תקנה 2 לתקנות לא באה במקום או על-מנת לשנות או להצר את סמכות השיפוט המוקנית בסעיף 7(א) לחוק העונשין (הדגשה שלי - א.ט.)..."

מהאמור לעיל עולה, כי חרף החריג הקבוע בתקנה 2(ג) לחוק השיפוט והעזרה המשפטית, סמכותו של בית-המשפט לשפוט את הנאשם עומדת לו מכוח הוראות פרק ג' לחוק העונשין.

24. חלק מהעבירות המיוחסות לנאשם, כפי שנטען בכתב-האישום, הן עבירות של פעילוּת וחברוּת באירגון-טרור שבוצעו מחוץ למדינת-ישראל, ועבירות של שותפוּת לרצח, סיוע, שידול, ניסיון לרצח וקשירת קשר לביצוען, כשמדובר בפיגועים שנעשו מחוץ לתחומי מדינת-ישראל (ראה למשל: סעיפים 1, 2, 11, 19-15, 26-25, 35-34 ו-37 לנספח).
מדובר ב"עבירות חוץ" כהגדרתן בסעיף 7(ב) לחוק העונשין, מאחר ואינן עומדות בתנאים הקבועים בסעיף 7(א) לחוק העונשין.

25. סעיפים 14-13 לחוק העונשין קובעים כדלקמן:
"13. עבירות נגד המדינה או העם היהודי.
(א) דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות-חוץ נגד -
(1) ביטחון המדינה, יחסי החוץ שלה או סודותיה;
(2) סדרי המשטר שבמדינה;
(3) הפעילוּת התקינה של רשויות המדינה;
(4) רכוש המדינה, כלכלתה או קשרי התחבורה והתקשורת שלה עם ארצות אחרות;
(5) רכוש, זכויות או פעילוּת תקינה של איגוד או גוף שפורטו בסעיף קטן (ג).
(ב) דיני העונשין של ישראל יחולו גם על עבירות-חוץ נגד -
(1) חיי אזרח ישראלי, תושב ישראל או עובד הציבור, גופו, בריאותו, חירותו או רכושו, באשר הוא כזה;
(2) חיי יהודי, גופו, בריאותו, חירותו או רכושו, באשר הוא יהודי, או רכוש מוסד יהודי, באשר הוא בזה...

14. עבירות נגד אזרח ישראלי או תושב ישראל
(א) דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות-חוץ נגד חיי אזרח ישראלי או תושב ישראל, גופו, בריאותו או חירותו, שהעונש המירבי עליהן הוא מאסר שנה או יותר.

(ב) נעברה העבירה בשטח הנתון לשיפוטה של מדינה אחרת, יחולו עליה דיני העונשין של ישראל רק בהתקיים כל אלה:
(1) היא עבירה גם לפי דיני אותה מדינה;
(2) אין חל לגבי העבירה סייג לאחריות פלילית לפי דיני אותה מדינה;
(3) האדם לא זוּכּה כבר ממנה באותה מדינה או, אם הורשע בה, לא נשא את העונש שהוטל עליו בגללה.

(ג) לא יוטל בשל העבירה עונש חמוּר מזה שניתן היה להטיל לפי דיני המדינה בה נעברה העבירה."

המלומד י. קדמי כותב בספרו "על סדר הדין בפלילים", חלק שני, בעמ' 792-791, כי ישנם שלושה סוגים של "עבירות חוץ" שמקימות את סמכות השפיטה "המהותית" של בית-המשפט: עבירות נגד המדינה או העם היהודי - התחולה הפרוֹטקטיבית; עבירות נגד אזרח ישראל או תושב ישראל - התחולה הפרסונאלית-פאסיבית; ועבירות נגד משפט העמים - התחולה האוניברסלית.
מהוראות סעיף 13(א)(1) לחוק העונשין ויישומן על העבירות של פעילוּת וחברוּת באירגון-טרור שבוצעו מחוץ לתחומי מדינת-ישראל, שהן "עבירות חוץ", עולה כי יש לבתי-המשפט בישראל סמכות שיפוט, שכּן מדובר בעבירות נגד ביטחון המדינה.
כך הדבר גם לגבי העבירות האחרות שנוגעות לפיגועים שבוצעו מחוץ לתחומי מדינת-ישראל, ואשר בהם נפגעו אזרחי ישראל, תושביה או רכושם, וזאת לאור הוראות סעיף 13(ב)(1) לחוק העונשין.
סמכות השיפוט באשר לעבירות אלה, שאינן "עבירות פנים" אלא "עבירות חוץ", מוקנית לבתי-המשפט בישראל גם מכוח סעיף 14(א) לחוק העונשין, בכפוף להוכחת התנאים הקבועים בסעיף 14(ב) לחוק העונשין על-ידי התביעה.

(ב) הסכם הביניים.
27. באי-כוח הנאשם מפנים להוראות הסכם הביניים, וטוענים כי בהתאם להוראותיו, מוקנית סמכות ייחודית למועצה הפלסטינית להעמיד לדין את תושבי הרשות הפלסטינית, תוך התעלמות מוחלטת מהסייגים שנכתבו לאורך כל ההסכם, אשר הותירו בידי מדינת-ישראל את האחריות לשמירה על ביטחון מדינת-ישראל והישראלים, ואת הסמכות להעמיד לדין כל מי שפוגע באחד מאלה, גם אם הם תושבי הרשות הפלסטינית.

28. הוראות הסכם הביניים הרלוונטיוֹת לענייננוּ מצויות בפרק 2, שכותרתו: "היערכות מחדש והסדרי ביטחון", ובנספח iv להסכם הביניים.
בס"ק 4 בסעיף x, שכותרתו: "היערכות מחדש של כוחות צבאיים ישראלים", נקבע:
"ישראל תמשיך לשאת באחריות לביטחון חוץ, וכן באחריות לביטחון הכולל של ישראלים לשם הבטחת ביטחון הפנים והסדר הציבורי שלהם."

ס"ק 1 בסעיף xii, שכותרתו: "הסדרים לביטחון וסדר ציבורי", קובע:
"על-מנת להבטיח את הסדר הציבורי וביטחון פנים לפלסטינים בגדה המערבית וברצועת-עזה, המועצה תקים כוח משטרה... ישראל תמשיך לשאת באחריות להגנה מפני איומים מבחוץ...
וכן תישא באחריות לביטחון הכולל של ישראלים וישובים ישראלים, לשם הבטחת ביטחון הפנים והסדר הציבורי שלהם, ותחזיק בכל הכוחות לנקוט צעדים נחוצים לשם מילוי אחריות זו."

ס"ק 2.א. בסעיף xiii, שכותרתו: "ביטחון", קובע:
"...ישראל תעביר למועצה, והמועצה תיטול על עצמה, אחריות לסדר הציבורי לפלסטינים. ישראל תחזיק באחריות המכריעה לביטחון על-מנת להגן על ישראלים ולהתמודד עם אִיום הטרור."

29. כפי שעולה מהוראות פרק 2 הנ"ל, גישה מדינת-ישראל הייתה, והינה, כי האחריות לביטחון המדינה ותושביה תישאר תמיד בידיה, ולא תועבר לידי גורמים אחרים.
גם הוראות נספח iv להסכם הביניים, אליהן מפנים באי-כוח הנאשם, לא מעבירות את סמכות השיפוט בגין עבירות המהוות פגיעה בביטחון המדינה לידי הרשות הפלסטינית.
סעיף 1.ב. לנספח iv קובע:
"בנוסף, למועצה יש סמכות שיפוט פלילית על הפלסטינים ומבקריהם אשר ביצעו עבירות כנגד פלסטינים או מבקריהם בגדה המערבית וברצועת עזה באזורים שמחוץ לשטח, בתנאי שהעבירה אינה קשורה לאינטרסים הביטחוניים של ישראל."

בסעיף 2.א. לנספח iv, נקבע:
"לישראל נתונה סמכות שיפוט פלילית ייחודית על העבירות הבאות:
א. עבירות המבוצעות מחוץ לשטח, למעט העבירות המפורטות בפיסקה 1(ב) לעיל."

סעיף 7.א. לנספח iv, מסייג את סמכות השיפוט של הרשות הפלסטינית בכֹל הנוגע לעבירות נגד ביטחון מדינת-ישראל כך:
"מבלי לפגוע בסמכות השיפוט הפלילית של המועצה, ותוך כיבוד העיקרון לפיו לא יעמוד אדם לדין פעמיים בשל אותה עבירה, לישראל יש, בנוסף להוראות שלעיל בסעיף זה, סמכות שיפוט פלילית בהתאם לחוקיה הפנימיים על עבירות שבוצעו בשטח נגד ישראל או ישראלי."

30. כפי שעולה מהוראות הסכם הביניים הנ"ל, הועברו אמנם לרשות הפלסטינית סמכויות שיפוט בגין עבירות המבוצעות בשטחי הרשות, אך מעולם לא הועברה לידיה סמכות השיפוט בגין עבירות שבוצעו בשטח מדינת-ישראל.
כב' השופט ע. מודריק, ב-ב"ש 91344/99, מדינת-ישראל נ' ג'לאל אחמד (לא פורסם), שניתן ב-20.6.1999, כתב, בעמ' 6 להחלטתו:
"נמצא שהסכמי הביניים הקנו לרשות סמכות רחבה לשפוט את תושבי שטחי הרשות בעבירות שבוצעו בתחום שטחי הרשות ובאופן מסוייג גם בעבירות שבוצעו בשטחים אחרים בתחומי "הגדה המערבית" ורצועת-עזה. אין לרשות סמכות שפיטה על עבירות שבוצעו בתחומי מדינת-ישראל."

מהוראות הסכם הביניים שצוטטו לעיל, עולה גם כי ישראל מעולם לא הפקידה את האחריות וסמכות השיפוט גם בגין "עבירות חוץ" המבוצעות כלפי מדינת-ישראל וישראלים, והפוגעות בביטחון המדינה ובסדר הציבורי, בידי הרשות הפלסטינית, אלא שמרה לעצמה את הזכות לעצור, לחקור, לשפוט ולנקוט בכֹל הצעדים הנחוצים, לשם מילוי אחריותה כלפי אזרחי המדינה ותושביה.

31. מכֹּל האמור לעיל עולה כי טענותיו של הנאשם, המסתמכות על הסכם הביניים, נובעות מפּרשנות מוטעית ומקריאה סלקטיבית של הוראות ההסכם, ויש לדחותן.

(ג) כללֵי המשפט הבינלאומי.
32. לאחר עיון באסמכתאות אותן הגישו באי-כוח הצדדים באשר לכללֵי המשפט הבינלאומי ותחולתם על עניינוֹ של הנאשם, יש לדחות גם טענותיו בעניין זה.
באי-כוח הנאשם מתעלמים התעלמות מוחלטת מההבחנה הברורה שמבחין המשפט הבינלאומי בין "שבויי מלחמה", שהם לוחמים אשר פועלים בהתאם לדיני המלחמה ולכללים שנקבעו באמנת ז'נבה השלישית, לבין "לוחמים בלתי-חוקיים".
ההבחנה בין לוחמים חוקיים ובלתי-חוקיים במשפט הבינלאומי היא הבחנה מהותית, אשר מכּוֹחה נגזרות ההגנות המוענקות ללוחמים וזכויותיהם.
על חשיבוּת ההבחנה עמד פרופ' דינשטיין בספרו "דיני מלחמה", הוצאת שוקן, תל-אביב - 1983, בעמ' 96:
"בצד ההבחנה בין לוחמים לאזרחים, קיימת הבחנה משלימה בין לוחמים חוקיים ובלתי-חוקיים. הכלל הוא שרק לוחמים חוקיים זכאים למעמד של שבוי מלחמה, כלומר נהנים מן היתרון של החסינות מפּגיעה שעה שהם נופלים בידי האויב. לוחמים בלתי-חוקיים, לעומת זאת, מותר להעמיד למשפט ולהעניש בכל חומרת הדין, אם כי אסור להוציאם להורג ללא הליכים משפטיים."

33. סעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית קובע ארבעה תנאים מצטברים לשם הכרה בלוחם כ"שבוי מלחמה":

(א) על האירגון לתפקד במסגרת היררכית, כאשר בראשו עומד מפקד האחראי לפקודיו.

(ב) על האירגון לשאת סימן אבחנה קבוע הניתן לזיהוי מרחוק.

(ג) על הלוחמים לשאת את נִשקם בגלוי.

(ד) על הלוחמים לנהל את פעולותיהם בהתאם לדיני המלחמה ומִנהגיה.

כפועל-יוצא מהוראות סעיף 4 הנ"ל, רק במידה ואותו לוחם עומד בתנאי הוא ייהנה מההגנות המוקנות לו כשבוי מלחמה, וביניהן אי-העמדתו לדין פלילי בגין השתתפותו בפעולות הלחימה, כאשר הן עומדות בכללֵי המשפט הבינלאומי ודיני המלחמה.
לעומת שבוי מלחמה, לוחם בלתי-חוקי אינו זוכה לאותן הגנות, וניתן יהיה להעמידוֹ לדין בהתאם לחוקים הלאומיים של המדינה כנגדה התבצעו העבירות.
פרופ' דינשטיין מבהיר מצב זה בעמ' 284 לספרו הנ"ל:
"לוחם בלתי-חוקי הוא אדם, שנשללת ממנו ההגנה של דיני המלחמה ולפיכך הינו חשוף לסנקציות הפליליות הרגילות במשפט הלאומי...
פושע מלחמה הוא אדם, המבצע עבירה נגד דיני המלחמה עצמם. את הלוחם הבלתי-חוקי מעמידים למשפט בגין עבירה רגילה לפי המשפט הלאומי ואִילו את פושע המלחמה תובעים בפלילים על עבירה בינלאומית...
במה שנוגע ללוחם בלתי-חוקי רגיל, הואיל וניתן להעמידו למשפט רק על עבירה רגילה לפי המשפט הפלילי, לרוב מוקנית לגביו סמכות שיפוט פלילית למדינה שבטריטוריה שלה בוצעה העבירה (עיקרון הטריטוריאליות) או למדינה שעל צבאה הוא נמנה (עיקרון הנאמנות) ותוּ לו."

34. בנוסף לאמור לעיל, קובע סעיף 48 לפרוטוקול המשלים לאמנת ז'נבה:
"art 48. basic rule
in order to ensure respect for and protection of the civilian population and civilian objects, the parties to the conflict shall at all times distinguish between the civilian population and combatants and between civilian objects and military objectives and accordingly shall direct their operations only against military objectives."

לֵאמוֹר - חל איסור לתקוף מטרות אזרחיות ואוכלוסייה אזרחית, ומעבר לכך, על הלוחמים מוטלת החובה לכַוון פעולותיהם כלפי מטרות צבאיות בלבד, וכי יש לנקוט משנה-זהירות במהלך ביצוע פעולות צבאיות כדי להימנע מפּגיעה באזרחים חפים מפשע (ראה גם עמ' 141 לספרו הנ"ל של פרופ' דינשטיין).

35. לאור כל האמור לעיל, ותוך הסתמכות על המעשים המיוחסים לנאשם בכתב-האישום,- מבלי להכריע בִּדבר ביצועם על-ידו,- לא ניתן לראות בנאשם "שבוי מלחמה", שכּן לא רק שהוא אינו עומד בתנאים שמציב סעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית, אלא, על-פי הנטען, הוא פעל בניגוד גמור לדיני המלחמה ולהוראות סעיף 48 לאמנה הנ"ל.
כפי שעולה מעובדות כתב-האישום, הנאשם עומד בראשם של אירגוני טרור אשר אינם מזוהים בסמל, וההיררכיה השוררת בהם - אם ישנה כזאת - אינה ברורה כלל היות וחיפוש אחַר מפקד שייטול אחריות על מעשיהם של החברים באותם אירגונים יעלה חרס.
בנוסף, פעולותיהם של הנאשם ושל הכפופים לו, אשר ביצעו את פיגועי-הטרור כנגד מדינת-ישראל, התבצעו כפי הנטען מתוך מטרה ברורה לפגוע באוכלוסייה אזרחית, תוך הסתרה מכוּונת של כלי-הנשק ומטעני-החבלה אותם הם נושאים לשם השלמת הפעולות.
בנסיבות אלה, כאשר הנאשם עומד, על-פי הנטען בכתב-האישום, בראשם של אירגוני טרור הנוקטים במדיניוּת של רצח ופגיעה באזרחים חפים מפשע, ומבצעים פעולות-טרור חדשות לבקרים,- אין הוא יכול לפנות לכללֵי המשפט הבינלאומי ולבקש לחסות בהגנות המוענקות למי שפועלים על-פיהם.

36. באשר לטענותיו של הנאשם כנגד חוקיוּת מעצרו, אשר לטענתו נעשה בניגוד להוראות סעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית, כבר נפסק בבית-המשפט העליון כי הוראות סעיף זה אינן מתייחסות כלל ועיקר למצב בו נדרש סילוקו של מחבל משֶטח בו ביצע פעולות-טרור, אלא נועדו להגן על אוכלוסייה אזרחית מפני גירוש המוני וביצוע פעולות בניגוד לכללֵי המשפט הבינלאומי.
יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא מ. שמגר, כתוארו אז, ב-בג"צ 785/87, עבד אל נאצר, עבד אל עזיז ועבד אל עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מ"ב(2) 4, בעמ' 27-26:
"אין המדובר בהקשר זה, ואף לא ברמז, על סילוקו מן השטח של מחבל, מסתנן או סוכן האויב, אלא על ההגנה על כלל האוכלוסייה האזרחית בתור שכזאת מפני גירוש, מאחר שהאוכלוסייה הכללית הפכה יותר ויותר לקורבן ישיר של המלחמה על-אף אופייה האזרחי ועל-אף אי-מעורבותה בלחימה הפעילה."
ובהמשך בעמ' 29-28:
"המסקנה העולה מכֹּל המובא לעיל היא, כי המטרה, שעמדה נגד עיניהם של מנסחי האמנה, הייתה הגנתה של האוכלוסייה האזרחית, שהפכה לקורבן מרכזי של המלחמה המודרנית, ואימוצם של כללים, שיבטיחו, כי האוכלוסייה לא תשמש מטרה למעשֵׂי שרירות ולניצול בלתי-אנושי;
לעיני מעצבי האמנה עמדו גירושים המוניים להשמדה, תזוזות אוכלוסייה המוניות מסיבות מדיניות או אתניות או לשם העברה לעבודת כפייה. זוהי "מטרת החקיקה", וזהו ההקשר הענייני."

37. בנוסף לאמוּר, הלכה היא כי אין בנסיבות מעצרו של הנאשם והבאתו לבית-המשפט כדי לפגוע בסמכותו העניינית של בית-המשפט לשפוט את הנאשם. כדבריה של כב' השופטת ד. דורנר ב-בש"פ 433/95, עיסאף בן אליאס עיסאף נ' מדינת-ישראל, תקדין-עליון 95(1) 1604:
"לבית-המשפט בישראל נתונה איפוא סמכות עניינית. סמכות זו אינה מושפעת מדרך הבאתו של נאשם אל תוך תחום השיפוט. כדברי הנשיא אגרנט בע"פ 336/61, אייכמן נ' מדינת-ישראל, פ"ד ט"ז(3) 2033, 2067: "לא יחקור בית-המשפט בנסיבות עצירתו והבאתו (של נאשם) לתחום השיפוט. דין זה חל גם אם הטענה של העבריין היא, כי מעשה החטיפה בוצע על ידי שליחי המדינה התובעת אותו בפלילים, הואיל ובמקרה כזה הזכות שהופרה איננה זו של העבריין, כי אם הזכות הריבונית של המדינה שנפגעה."
ראו גם 1/86, פלוני נ' שר הביטחון, פ"ד מ"א(2) 505, 507; בג"צ 130/85, פאכרי עותמן חאג' מוחמד נ' שר המשטרה ואח', פ"ד ל"ט(1) 718, 731; ע"פ 401/83, דיאב אלקייעל ואח' נ' מדינת-ישראל, שם."

לאור האמור לעיל, אינני מקבל טענת הנאשם בדבר שלילת סמכות השיפוט של בית-משפט במדינת-ישראל עקב נסיבות הבאתו לתחומיה.

(ד) העדר חסינות לחברי פרלמנט.
38. טענת חוזרת ונִשנית שטען הנאשם בפני
נו במהלך הדיונים, היא כי עומדת לו חסינות מפני העֲמדה לדין, בהיותו נבחר ציבור שנבחר לכהן במועצה המחוקקת הפלסטינית, וכדבריו: "אין סמכות לבית-משפט ישראלי לעצר או לשפוט חבר פרלמנט פלסטיני".
טענה זו לא נטענה במפורש על-ידי באי-כוח הנאשם בסיכומיהם, לבד מציוּן העובדה כי הנאשם נבחר לכהן לתפקיד חבר הפרלמנט הפלסטיני במסגרת זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית.
ראוי לציין, כי הנאשם או באי-כוחו לא הפנו את בית-המשפט לאסמכתאות במשפט הבינלאומי או בדין הישראלי, אשר תהוונה תשתית משפטית לטענה כי עומדת לחברי פרלמנט של מדינה כלשהי חסינות מפני העֲמדה לדין פלילי.

39. במסגרת היחסים בין מדינת-ישראל לרשות הפלסטינית, הוענקו בתוספת השלישית לנספח ii להסכם הביניים זכויות יֶתר וחסינויות למשלחות משקיפים בינלאומיים.
מהעובדה שאין בהסכם הביניים או בתוספות לו כל הוראה שמעניקה חסינות לחברי המועצה המחוקקת הפלסטינית מפני סמכות השיפוט של מדינת-ישראל בגין ביצוע "עבירות פנים" ו/או "עבירות חוץ",- ניתן לקבוע שאין לנאשם חסינות כזו, גם אם הוא חבר הפרלמנט הפלסטיני.

40. הנאשם טען בפני
נו כי יש לו זכות מלאה להתנגד לכיבוש הישראלי, ובאי-כוחו הביאו בטיעוניהם בכתב בפני
כב' השופט גורפינקל אסמכתאות לזכותו של העם הפלסטיני, עליו נמנה הנאשם, להתנגד לכיבוש הישראלי באמצעים אלימים.
אינני רואה לנכון להתייחס בשלב זה לטענות אלה ולאסמכתאות שהובאו בעניין זה, שכּן לא מדובר בטענה מקדמית.
ה. סיכום.
41. לאור כל האמור לעיל, וזאת מבלי להתייחס לנכונוּת העובדות המפורטות בכתב-האישום, אני מציע לחבריי הנכבדים שבמותב לדחות את טענת הנאשם שאין לבית-המשפט סמכות לשפוט אותו, שכּן בית-המשפט מוסמך, על-פי הוראות חוק העונשין, הסכם הביניים ובהתאם לכללֵי המשפט הבינלאומי, לשפוט את הנאשם בגין המעשים המיוחסים לו בכתב-האישום.
אברהם טל
, שופט
השופט ד"ר עמירם בנימיני
:
1. מסכים אני עם המסקנות של חברי כבוד השופט אברהם טל
, מן הנימוקים שהובאו בחוות דעתו, ולאור הטעמים שיפורטו להלן.
א. תחולת הסמכות הטריטוריאלית: עבירות פנים ועבירות חוץ

2. אשר לשאלת הסמכות הטריטוריאלית של בית משפט בישראל לשפוט את הנאשם, הרי שחלק מן העבירות המיוחסות לנאשם בוצעו בתחומי מדינת ישראל
, וחלקן בוצעו בתחומי יהודה והשומרון (להלן: "האזור"). סעיף 7(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 מגדיר את "שטח ישראל", לצורך תחולת החוק הפלילי, כ"שטח הריבונות של מדינת ישראל
כולל רצועת מימי-החופין שלה, וכן כלי-השיט וכלי-הטיס הרשומים בישראל". אזור יהודה והשומרון (כמו גם רצועת עזה) איננו חלק מתחומי מדינת ישראל
, בכל הנוגע לסמכות השיפוט של בתי המשפט בישראל, ותחולת החוק הישראלי, וזאת על פי סעיף 1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, תש"ח-1948 (ראה: י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני (ספר ראשון), מהד' תשנ"ח-1998, עמ' 794; א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל
, מהד' חמישית, כרך א' עמ' 83-86, וכרך ב' עמ' 1173).
מכאן נובע כי עבירה שבוצעה כל כולה בתחומי האזור, הינה "עבירת חוץ" על פי סעיף 7(ב) לחוק העונשין (ראה: ע"פ 4938/01 טארק אלפנדי נ' מדינת ישראל
, לא פורסם, ות.פ. (נצ') מדינת ישראל
נגד בילאל כחיל, תק-מח 2002(2), 3625). לאור זאת, נחקקו תקנות לשעת חרום, אשר מקנות לבתי המשפט בישראל סמכות לדון בעבירות שבוצעו ביהודה והשומרון וחבל עזה על ידי "אדם הנמצא בישראל" או על ידי ישראלי. תוקפן של תקנות אלו הוארך מעת לעת בחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חרום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשל"ח-1977. מטרת התקנות היתה להשוות את דינו של ישראלי שעבר עבירה באזור לדינו של ישראלי שעבר עבירה דומה בישראל (ראה: ע"פ 831/80 צובא נגד מדינת ישראל
, פ"ד לו(2) 169). כוונת המחוקק לא היתה להחיל סמכות זו על תושבים פלסטינים המתגוררים באזור. לכן קובעת תקנה 2(ג) לתקנות אלו, כי הסמכות דלעיל, אשר קבועה בתקנה 2(א), לא תחול על תושב האזור או תושבי שטחי המועצה הפלסטינית, שאינם ישראלים. עם זאת, אין בתקנה 2(ג) הנ"ל כדי לגרוע מסמכותם של בתי המשפט בישראל לשפוט את תושבי האזור, כאשר הם ביצעו "עבירות פנים" או "עבירות חוץ", כהגדרתן בחוק העונשין, ובהתאם לתנאים שקבועים בו (בש"פ 75/91 מוחמד עלא נ' מדינת ישראל
, פ"ד מה(1) 710, בעמ' 712). מכאן נובע כי הסמכות לדון את הנאשם במקרה דנא, נעוצה בהוראות חוק העונשין, המגדירות מה הן "עבירות חוץ" ו"עבירות פנים".

3. החלוקה בין עבירות שבוצעו בישראל לבין עבירות שבוצעו באזור, נעשית הן על פי מהות העבירה המיוחסת לנאשם, והן על פי מקום ביצועה. העבירה של שותפות במעשי רצח בכוונה תחילה המיוחסת לנאשם בכתב האישום, התבצעה, כולה או מקצתה, בתחומי מדינת ישראל
, באותם מקרים בהם בוצעו הפיגועים בתחומי מדינת ישראל
, שכן מדובר בעבירה תוצאתית, שביצועה מושלם עם מות הקורבן. לכן, במקרים אלו, התבצעה מקצת העבירה בישראל. מדובר, על כן, ב"עבירת פנים", קרי: "עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל", על פי סעיף 7(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

כך הם פני הדברים אף לגבי העבירות של סיוע, שידול ונסיון לביצוע רצח בכוונה תחילה, וקשירת קשר לביצוע פשעים אלו, המיוחסות אף הן לנאשם בכתב האישום, ככל שמדובר בפיגועים שבוצעו בתחומי מדינת ישראל
. עבירות אלו נחשבות אף הן כ"עבירות פנים" על פי סעיף 7(א)(2) לחוק העונשין, אשר מתייחס ל"מעשה הכנה לעבור עבירה, נסיון, נסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל".
לעומת זאת, העבירות של פעילות וחברות בארגון טרוריסטי המיוחסות לנאשם, בוצעו כל כולן בתחומי האזור, ועל כן מדובר "בעבירות חוץ", על פי סעיף 7(ב) לחוק העונשין. כך הם פני הדברים אף לגבי העבירות של שותפות לרצח, סיוע, שידול, נסיון לביצוע רצח וקשירת קשר לביצוע פשעים אלו, המיוחסות אף הן לנאשם בכתב האישום - ככל שהן נוגעות לפיגועים שבוצעו בתחומי האזור.

4. ניתן לחלק את "עבירות החוץ" המיוחסות לנאשם לשתי קבוצות. קבוצה אחת כוללת עבירות נגד בטחון המדינה, שבהן קיימת סמכות לבתי המשפט בישראל לדון אדם כלשהו, בין אם הוא אזרח או תושב ישראל ובין אם לאו, יהא מקום ביצוע העבירה אשר יהא, וזאת על פי סעיף 13(א) לחוק העונשין. במסגרת קבוצה זו כלולות העבירות הנוגעות לפעילותו הנטענת של הנאשם וחברותו בארגון טרור.

הקבוצה השניה של "עבירות חוץ" המיוחסת לנאשם, כוללת עבירות המתבטאות בפגיעה בחיי אזרחים ישראלים, באשר הם ישראלים, על פי סעיף 13(ב) לחוק העונשין. על פי סעיף 14(ב) לחוק העונשין, חייבת התביעה להוכיח התקיימותם של שלושה תנאים, לצורך תחולת דיני העונשין על עבירה שנעברה כנגד אזרח ישראלי או תושב ישראלי בתחומי מדינה אחרת, דהיינו: כי עבירת החוץ מהווה עבירה גם לפי דיני אותה מדינה; אין חל לגביה סייג לאחריות פלילית לפי דיני אותה מדינה; והנאשם לא זוכה מעבירה זו, או לא הורשע בה, באותה מדינה. תנאי נוסף במקרה זה הוא, כי העונש שיוטל על הנאשם לא יהיה חמור מזה שניתן להטיל לפי דיני אותה מדינה.

תנאים אלו נקבעו על מנת למזער את הפגיעה בסמכות השיפוט של מדינה אחרת, הנובעת מכך שבית משפט בישראל דן בעבירה שבוצעה בשטחה. ספק גדול אם תנאים אלו ישימים במקרה בו בוצעה העבירה בתחומי יהודה והשומרון, וזאת לאור תכליתם החקיקתית של סייגים אלו, ולאור לשון סעיף 14(ב) לחוק העונשין, המתייחס לעבירה שנעברה "בשטח הנתון לשיפוטה של מדינה אחרת". הרשות הפלשתינית איננה "מדינה", שכן לא נתקיימו בה התנאים של ריבונות ועצמאות על טריטוריה מוגדרת (ראה: י. דינשטיין, המשפט הבינלאומי והמדינה (תל אביב - 1971), בעמ' 91-100). כך אף פסק כב' השופט ד"ר ע' מודריק בב"ש 91344/99 מדינת ישראל
נ' ג'לאל אחמד ואח' (לא פורסם). הצדדים לא טענו לפנינו בנושא של תחולת הסייגים הקבועים בסעיף 14(ב) לחוק העונשין, ולכן מן הדין להותיר שאלה זו, בשלב זה, בצריך עיון.

5. כללי הסמכות הטריטוריאלית המבוארים לעיל, כפי שנקבעו בחוק העונשין, מבוססים על המשפט הבינלאומי, אשר מכיר בסמכותה של מדינה להחיל את דיני העונשין שלה על אנשים, כולל אזרחים זרים, אשר ביצעו עבירות בטריטוריה זרה, כאשר יש לעבירות אלו תוצאות בתחומי אותה מדינה. על אחת כמה וכמה מכיר המשפט הבינלאומי בסמכותה של מדינה לשפוט אזרח זר אשר ביצע עבירה בשטחה, גם אם בעת ביצוע העבירה הוא נמצא מחוץ לשטחה (ראה: י. דינשטיין, סמכויות המדינה כלפי פנים (תל-אביב 1972), בעמ' 96-98, וכן ספרו של -
i. brownlie, principles of public international law, 3rd. ed. (oxford, 1979), at pp. 300-304).

לאור כל האמור לעיל, אין כל ממש בטענותיו של הנאשם לעניין העדר סמכותו של בית משפט ישראלי לשפוט אותו בגין העבירות המיוחסות לו בכתב האישום.
ב. סמכות השיפוט על פי הסכם הביניים בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית

6. הנאשם מעלה טענות נוספות בעניין סמכות בית המשפט בישראל לדון אותו, וזאת בהסתמך על הוראות הסכם הביניים הישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (להלן: "הסכם הביניים"), שנחתם בוושינגטון ביום 28.9.95, ואושר בחוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק היישום"). לצורך הדיון בתיק זה, יוצאים אנו מתוך הנחה כי הסכם הביניים עומד בתוקפו, כל עוד לא בוטל על ידי מדינת ישראל
, למרות טענות המדינה בדבר הפרות בוטות של ההסכם על ידי הרשות הפלסטינית. גם המדינה יצאה מתוך הנחה זו, לצורך טיעוניה בתיק זה, ובאת-כוחה ציינה כי הסכמי הביניים "לא בוטלו ואושרו בחוק" (עמ' 26).

עיון בסעיפי הסכם הביניים שצוטטו על ידי חברי כבוד השופט אברהם טל
(סעיפים 10(4), 12(1) ו- 13(2)(א) להסכם, וסעיפים 1(ב) ו- 7(א) לנספח הרביעי להסכם, המכונה פרוטוקול בנושא העניינים המשפטיים) - מביא למסקנה הברורה - ברורה מאליה יש לומר - כי ישראל שמרה בידיה את מלוא הסמכויות הביטחוניות והמשפטיות, בכל הנוגע למאבק בטרור והשמירה על בטחון ישראל והישראלים, ובכלל זה סמכות שיפוט פלילית בעבירות שבוצעו בגדה המערבית כנגד ישראל או ישראלים.
סמכות השיפוט הפלילית של ישראל על עבירות שבוצעה כנגדה או כנגד אזרחיה באזור קבועה בסעיף 7(א) לנספח הרביעי (כפוף לעיקרון לפיו לא יעמוד אדם לדין פעמיים בשל אותה עבירה), ואילו סמכותה הפלילית הייחודית לשפוט בשל עבירות ביטחוניות שבוצעו כנגדה או כנגד אזרחיה מחוץ לאזור קבועה בסעיף 2(א) לנספח הרביעי. במקביל, סמכות השיפוט הפלילית של המועצה הפלסטינית על פלסטינים הנמצאים בשטח b (שהועבר לסמכות הרשות הפלסטינית), הוכפפה בסעיף 1(ג) לנספח הרביעי להוראת סעיף 13(2)(א) להסכם, הקובע כי "ישראל תחזיק באחריות המכריעה לביטחון על מנת להגן על ישראלים ולהתמודד עם איום הטרור". כפי שפסק כב' השופט ד"ר ע' מודריק בב"ש 91344/99 הנ"ל, "אין לרשות (הפלסטינית) סמכות שפיטה על עבירות שבוצעו בתחומי מדינת ישראל
. הסמכות הזו מוקנית למערכת השפיטה של מדינת ישראל
באורח ייחודי". סמכות השיפוט הפלילית דלעיל, גוררת אחריה, על פי סעיף 3(א) לנספח הרביעי, את הסמכות לעצור, לחקור להעמיד לדין ולהעניש עבריינים.

יש לפרש את הוראות הסכם הביניים בעניין הסמכויות על פי תכליתו, כפי שהיא נלמדת מן המבוא להסכם, בו אישרו הצדדים את "מחויבותם ההדדית לפעול, בהתאם להסכם זה, מיד, ביעילות ובאפקטיביות נגד מעשים או איומים של טרור, אלימות או הסתה, בין אם בוצעו על ידי פלסטינים ובין אם בוצעו על ידי ישראלים". בנוסף, סעיף 15 להסכם, קובע כי "שני הצדדים ינקטו בכל האמצעים הנחוצים למנוע מעשי טרור... וינקטו אמצעים משפטיים נגד עבריינים". כפי שטענה ב"כ המדינה, לא העמידה הרשות הפלסטינית את הנאשם לדין בגין המעשים נשוא כתב האישום, ולפיכך סמכות זו נותרה בידי ישראל, כאמור בסעיף 2(א) ו- 7(א) לנספח הרביעי להסכם הביניים.

הסכם הביניים איננו, כשלעצמו, חלק מן הדין הישראלי, כל עוד לא אומץ בחוק של הכנסת (ראה: בג"צ 2717/96 וופא עלי ואח' נ. שר הבטחון ואח', פ"ד נ(2) 848, בעמ' 852-853). למטרה זו נחקק חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ו-1996, אשר חלקו הדן בסמכות השיפוט ועזרה משפטית שולב בחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשל"ח-1977. מסעיפים 6א(א) ו- 15 לחוק היישום, עולה כי ישראל מוסמכת להעמיד לדין פלילי את תושבי האזור, או תושבי הרשות הפלסטינית, והדברים ברורים מאליהם.
ג. חסינות

7. הנאשם העלה, בין יתר טענותיו, טענה בדבר חסינות העומדת לו בשל היותו חבר המועצה הפלסטינית, או כפי שהוא מכנה אותה "הפרלמנט הפלסטיני". גם אם נתעלם לרגע מכך שאין בפני
נו כל ראיה לגבי טיבו של פרלמנט זה, והיות הנאשם חבר בו, ואף נתעלם מכך שאין מדובר בפרלמנט של מדינה ריבונית - הרי שהמשפט הבינלאומי איננו מכיר בחסינות המוענקת לחבר פרלמנט של מדינה, המבצע עבירה במדינה אחרת. המשפט הבינלאומי מכיר בחסינות דיפלומטית וקונסולרית, ובחסינות המוענקת למשלחות ושליחים מיוחדים, אשר שוהים במדינה אחרת על פי הזמנתה. למותר לציין שאין זה המקרה של הנאשם. כמו כן, מוכרת במשפט הבינלאומי חסינות מפני העמדה לדין לגבי ראשי מדינות, מלכים ונשיאים. ואולם, חסינות זו איננה חלה על שרים, ואף תחולתה לגבי ראשי ממשלה מוטלת בספק (י' דינשטיין, סמכויות המדינה כלפי פנים (תל אביב - 1972), בעמ' 121-131). חסינות לגבי חברי פרלמנט של מדינה זרה, איננה מוכרת במשפט הבינלאומי. לכן, אין כל בסיס לטענת החסינות שהעלה הנאשם.
ד. מעמדו של הנאשם כ"שבוי מלחמה"

8. הנאשם טוען כי בהיותו "לוחם חופש" יש להעניק לו מעמד של "שבוי מלחמה", על פי אמנת ז'נבה השלישית, ולפיכך לא ניתן להעמידו לדין פלילי. השאלה אם אדם זוכה למעמד של "שבוי מלחמה" על פי המשפט הבינלאומי, איננה רק שאלה משפטית: זו שאלה עובדתית, בראש ובראשונה. אמנות ז'נבה השונות, ובעיקר סעיף 4(2) לאמנת ז'נבה השלישית בדבר הטיפול בשבויי מלחמה, 1949 (להלן: "אמנת ז'נבה השלישית"), מפרטות ארבעה תנאים יסודיים בהם יוכרו לוחמים בלתי-סדירים כ"שבויי מלחמה" (הקטגוריה השניה). מתנאים אלו נגזרת ההבחנה בין לוחמים חוקיים, הנחשבים כ"שבויי מלחמה" שלא ניתן להעמידם לדין פלילי, לבין לוחמים בלתי-חוקיים שמותר להעמידם לדין פלילי ככל עבריין (ראה: י. דינשטיין, דיני מלחמה (תל-אביב, 1983), בעמ' 94-98, ובעמ' 284). ארבעה תנאים אלו, שגם ב"כ הנאשם מציינים בטיעוניהם בכתב - צריך הנאשם להוכיח, אם הוא טוען למעמד של "שבוי מלחמה". שאלת מעמדו של נאשם כ"שבוי מלחמה" מוכרעת בבית המשפט או בית הדין בו נדון עניינו, כפי שנאמר בסעיף 5 לאמנת ז'נבה השלישית (ראה: בג"צ 403/81 עדנאן ג'באר ואח' נ. המפקד הצבאי של אזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד לה(4) 97).
בבג"צ 102/82 לאה צמל ואח' נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לז(3), 365, בעמ' 369-370, אמר הנשיא מ. שמגר:

"יש שוני בין מי שנחשב למרגל או למחבל וצפוי בשל כך להעמדה לדין לבין שבוי מלחמה, המוכר כבעל מעמד כאמור, מאחר שהוא ממלא אחר התנאים, החלים על-פי סעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית (אמנת ג'נבה בדבר הטיפול בשבויי מלחמה, 1949)".

האבחנה המקובלת במשפט הבינלאומי בין "לוחמים חוקיים", הנהנים ממעמד של "שבויי מלחמה", לבין "לוחמים בלתי חוקיים", שניתן להעמידם לדין פלילי בגין מעשיהם, זכתה לאחרונה להכרה של המחוקק הישראלי בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002. סעיף 2 לחוק מגדיר "לוחם בלתי חוקי" כדלקמן:

"אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל
, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל
שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבין-לאומי ההומניטרי, כמפורט בסעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית מיום 12 באוגוסט 1949 ביחס לטיפול בשבויי מלחמה".

סעיף 9(א) לחוק קובע כי: "ניתן לנקוט נגד לוחם בלתי חוקי הליך פלילי לפי כל דין".

בספרו הנ"ל של המלומד דינשטיין על דיני מלחמה, בעמ' 97, מסוכם הכלל באופן הבא:

"כל עוד אדם הוא לוחם חוקי, דיני המלחמה אוסרים להעמיד אותו למשפט על מעשים אלה, ויש לראות בו שבוי מלחמה. אולם אם האדם פועל מחוץ למסגרת של לחימה חוקית, מוסר מעליו מעטה ההגנה של דיני המלחמה, והוא חושף עצמו לסנקציות הפליליות הרגילות של במשפט הלאומי".
9. מבלי לקבוע עמדה בדבר קיומם של ארבעת התנאים למעמדם של "שבויי מלחמה", אשר מפורטים בסעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית, ניתן לציין כדלקמן:

א. התנאי הראשון הוא קיומו של אדם האחראי לפקודיו. לכאורה, מצב שבו ה"אדם האחראי" מגנה את המעשים של לוחמים הכפופים לו, ומתנער ממעשיהם, איננו ממלא אחר תנאי זה.

ב. התנאי השני הוא, שיש ללוחמים סימן הבחנה קבוע, שניתן להכירו ממרחק. הרעיון הוא שעליהם לאבחן עצמם מאזרחים; לוחם המבצע פעולות חבלה כשהוא לובש בגדים אזרחיים, איננו נחשב כ"שבוי מלחמה" (ראה ספרו הנ"ל של דינשטיין על דיני מלחמה, בעמ' 100-102, והפסיקה המצוטטת שם). גם לגבי תנאי זה קיים יותר מאשר ספק במקרה דנא, ככל שאנו מכירים את אירגוני הטרור הפלסטינים הפועלים נגד ישראל, ואשר הנאשם נמנה עמם על פי הנטען בכתב האישום.

ג. התנאי השלישי דורש נשיאת נשק בגלוי, ומטרתו היא למנוע מצב בו לוחם מתחזה לאזרח תמים (דינשטיין בספרו הנ"ל, בעמ' 102). גם תנאי זה טעון הוכחה במקרה של אירגוני הטרור הפלסטינים הלוחמים כנגד ישראל, לאור המציאות המוכרת לנו.

ד. התנאי הרביעי מחייב את הלוחמים המבקשים לזכות במעמד של "שבויי מלחמה" לנהל את פעולותיהם בהתאם לדיני המלחמה ומנהגיה. תנאי זה נחשב ל"תנאי מפתח" לצורך קבלת ההגנה של המשפט הבינלאומי (דינשטיין, בעמ' 102-103).

10. בענייננו: די באי-קיומו של התנאי הרביעי דלעיל, כדי להגיע למסקנה כי אם תוכחנה טענות התביעה שבכתב האישום - לא יהא הנאשם זכאי למעמד של "שבוי מלחמה", שכן על פי הנטען הוא פעל כנגד מטרות אזרחיות.

בבג"ץ 2967/00 בתיה ארד ואח' נ' כנסת ישראל ואח', פ"ד נד(2), 188, בעמ' 190-191, פסק כבוד הנשיא א' ברק, לגבי עצורים לבנונים המשתייכים לאירגון החיזבאללה, כדלקמן:

"די בכך שלא מתמלאת לגביהם הוראת סעיף (d)(2)4 לאמנת ג'נבה השלישית, הקובעת כי אחד התנאים שיש למלא כדי לקיים את ההגדרה של "שבויי מלחמה" הוא:
"that of conducting their operations in accordance with the laws and customs of war".

הארגונים אליהם השתייכו העצורים הלבנוניים הם ארגוני טרור, הפועלים בניגוד לדיני המלחמה ומנהגיה. כך, למשל, ארגונים אלה פוגעים במתכוון באזרחים ויורים מתוך אוכלוסיה אזרחית, המשמשת להם כמגן. כל אלה הן פעולות הנוגדות את המשפט הבינלאומי. אכן, עמדתה העקבית של ישראל היתה כל השנים, שלא לראות בארגונים השונים, כגון החיזבאללה, ארגונים שאמנת ג'נבה השלישית חלה עליהם. לא מצאנו עילה להתערב בעמדה זו".

בבג"צ 7015/02, 7019/02 עג'ורי ואח' נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח', פ"ד נו(3) 352, אמר הנשיא א' ברק (פסקה 2) על לוחמי אירגוני הטרור:

"הם זורעים הרג ודם בערים ובישובים. אכן, הכוחות הנלחמים בישראל הם טרוריסטים; הם אינם נמנים על צבא סדיר; הם אינם לובשים מדים; הם מסתתרים בתוך האוכלוסיה הפלסטינית האזרחית באזור...".

לוחמים המשתייכים לאירגוני טרור אינם נחשבים כ"שבויי מלחמה" על פי אמנת ז'נבה השלישית, בדבר הטיפול בשבויי מלחמה 1949, שישראל היא צד לה (א' בן-נפתלי, ש' גלייכגויטש, כליאתם של אנשי כוחות אויב שאינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה, המשפט ז', תשס"ב-2002, 435, בעמ' 443). יתר על כן, סעיף 5 לאמנת ז'נבה השלישית מאפשר להעמיד לדין גם אדם הנחשב כ"שבוי מלחמה", ואשר נעצר כמחבל או כחשוד של ממש בפעולה נגד הביטחון של הצד העוצר, ובכללה הפרת דיני מלחמה (שם, עמ' 444, ה"ש 76).

11. הנאשם טען, בין יתר טענותיו, כי "יש לו זכות מלאה להתנגד לכיבוש הישראלי", וללחום לעצמאות העם הפלסטיני. טענה זו - אין מקומה בשלב זה, שבו הנאשם טרם הגיב לכתב האישום, וטרם התבררו העובדות הנטענות בכתב האישום. זאת ועוד: כפי שבואר לעיל, פעילות לוחמתית שמטרתה התנגדות לכיבוש זר איננה מוכרת ככזו על פי כללי המשפט הבינלאומי, כאשר היא מפירה את דיני המלחמה, ואיננה מבחינה בין מטרות צבאיות לבין מטרות אזרחיות.

12. לאור כל האמור לעיל, יש לדעתי לדחות את כל הטענות המקדמיות שהעלה הנאשם.
ד"ר עמירם בנימיני
, שופט
השופטת שרה סירוטה
, ס"נ, אב"ד:
אני מסכימה לחוות-דעתו המעמיקה של עמיתי, כב' השופט א. טל, ומצטרפת להערות המלומדות של ד"ר ע. בנימיני.
שרה סירוטה
, שופטת
ס " נ , א ב " ד

ההחלטה:
אנו דוחים את הטענות המקדמיות של הנאשם בשאלת הסמכות.
ניתנה והוּדעה בפומבי היום, ט"ז בשבט התשס"ג, 19 בינואר 2003.
ד"ר עמירם בנימיני
, שופט

אברהם טל
, שופט

שרה סירוטה
, שופטת
ס " נ , א ב " ד

קלדנית: ד.ל.ס.
1
1
בתי-המשפט








פח בית משפט מחוזי 1158/02 מדינת ישראל נ' מַרוּאן בן חטיבּ בַּרַגוּתי (פורסם ב-ֽ 19/01/2003)