פסקי דין על ד"ר רינה זייצוב | פסקי דין על בית החולים בילינסון ואח' | פסקי דין על שאול כץ | פסקי דין על שמואל כץ | פסקי דין על נועדיה כץ | פסקי דין על מרים זכאי |
518/82 עא 18/02/1986
עא 518/82 ד"ר רינה זייצוב, בית החולים בילינסון ואח' נ' שאול כץ, שמואל כץ, נועדיה כץ, מרים זכאי
(פד"י מ (2) 85)
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
ערעור אזרחי מס' 518/82
ערעור אזרחי מס' 540/82
השופטים: כבוד המשנה לנשיא מ' בן-פורת
,
כבוד השופט א' ברק
,
כבוד השופט ש' לוין
,
כבוד השופט ד' לוין
,
כבוד השופט א' גולדברג
המערערים: 1. ד"ר רינה זייצוב
2. בית החולים בילינסון
3. קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העבריים בארץ ישראל
ע"י ב"כ עו"ד מ' ארגוב
וב"כ עו"ד צ' זילברטל
נגד
המשיבים: 1. שאול כץ
2. שמואל כץ
3. נועדיה כץ
4. מרים זכאי
ע"א 518/82
ע"י ב"כ עו"ד י' כהנוב
וב"כ עו"ד ז' וייל
המערערים: 1. שאול כץ
2. נועדיה כץ
3. שמואל כץ
ע"י ב"כ עו"ד י' כהנוב
וב"כ עו"ד ז' וייל
נגד
המשיבים: 1.ד"ר רינה זייצוב
2. בית החולים בילינסון
3.קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העבריים בארץ-ישראל ע"א 540/82
ע"י ב"כ עו"ד מ' ארגוב
וב"כ עו"ד צ' זילברטל
ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ו' זיילר) מיום 20.6.82 בת"א 277/81.
פסק-דין
המשנה לנשיא מ' בן-פורת
: אשה פנתה, עוד בטרם נישואיה, לייעוץ גנטי כדי לברר, אם מחלה תורשתית מסוימת (הידועה בשם "הנטר" - "hunter"), הקיימת בקרב משפחתה, עלולה לפגוע בצאצאיה לעתיד, שאם כך הדבר - נחושה היא בדעתה לא להביא ילדים (זכרים) לעולם. הרופאה היועצת, כתוצאה ממעשה רשלנות בעריכת הבדיקות או בהסקת המסקנות מהן, קבעה, שאין חשש כזה. על סמך חוות הדעת הרתה האישה (להלן - האם) וילדה בן (להלן - הקטין), כשהוא נגוע באותה מחלה הפוגעת קשות בהתפתחותו הפיסית והנפשית. בגין אלה הוגשה (בין היתר) בשמו של הקטין תביעת נזיקין נגד הרופאה ונגד המוסד שבמסגרתו היא עובדת. התביעה נדחתה על הסף, משני נימוקים: האחד - כי "עילה זו שייכת לאותו סוג של עילות שאין זה מיכולתו ולא מתפקידו של בימ"ש להקימן, ומלאכת העשייה בכגון דא חייבת להיות מסורה למחוקק..."; והאחר - שאילו היינו "מתירים זכות תביעה נגד זרים בלבד, היתה המסקנה שלמרות שאנו מכירים בכך שנעשתה לילד עוולה, אנו משחררים מאחריות בגינה או גורמי העוולה שהם ההורים ומטילים אחריות בגינה רק על זרים. זו תוצאה שתחושת הצדק מתקוממת נגדה". לשון אחר, החלטת ההורים, אם להוליד ילד חרף ידיעה שיש סיכון שילקה במום תורשתי, היא עניין לשיקול-דעתם הבלעדי "ולא יעלה על דעת איש לאמר להורים: הרף, אל תלדו ילד בנסיבות אלו". וכשם שאין זה סביר, שיכירו בעילת הילד שנולד פגוע לתבוע בנזיקין אלת הוריו מולידיו ("גורמי העוולה" הישירים), כך אין זה סביר, מדרך קל וחומר, להכיר בעילתו נגד מי שהתרשל במתן ייעוץ גנטי להוריו. הכרה בעילה נגד היועץ הרפואי ואי-הכרה בעילה נגד ההורים פוגעות בחוש הצדק, ויש בהן כדי לקומם. על סמך הלך מחשבה זה החליט בית המשפט קמא (כאמור) לדחות על הסף את תביעת הקטין, ומכאן הערעור בשמו (ע"א 540/82). לעומת זאת, סירב השופט המלומד לדחות על הסף את תביעת ההורים בשמם שלהם, ועל כך נטוש ערעורם של הרופאה והמוסד (ע"א 518/82), שיידון בהמשך.
2. בשלב ראשון אדון בע"א 540/82:
(א) יצויין, שכל הרקע העובדתי דלעיל מבוסס בשלב זה אך ורק על הנחה, שכל הנטען בכתב התביעה הוא המבטא את המציאות לאמיתה, ורק אם על סמך הנחה זו נגיע למסקנה, שעילת תביעה בנזיקין מצד הקטין נגד המשיבים קיימת, יהא מקום להחזיר את התיק לבית המשפט קמא, כדי שידון בכל המחלוקות העובדתיות הנטושות בין בעלי הדין.
(ב) אחזור ואבהיר, כי הקטין יכול היה להיוולד אך ורק במומו או לא להיוולד כלל. לא הייתה כל אפשרות רפואית לסייע לו להיוולד שלם ובריא, היינו ללא אותה מחלה תורשתית. את הטענה המושמעת בשמו של הקטין כלפי הרופאה והמוסד (להלן - המשיבה והמשיב, או המשיבים, לפי העניין) ניתן איפוא לנסח כטענה: "מדוע גרמתם ברשלנותכם (הישירה והשלוחית) שאהיה קיים". אילו היה הייעוץ מתבצע כהלכה, הייתה לידתו נמנעת, ואי-קיום (זו הטענה בשמו) עדיף על פני קיום כשהוא נגוע במחלת הנטר.
(ג) העילה, שהייתי מכנה אותה "הולדה בעוולה", ידועה בעולם האנגלו-סקסי בשם "wrongful life" והוגדרה (בין היתר) בפסק-דין קליפורני curlender v. bio-science laboratories 165 cal. rptr. 477 (1980) at 488 בזו הלשון:
"the reality of the 'wrongful-life' concept is that such a plaintiff both exists and suffers, due to the negligence of others".
סעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בישראל מגדיר נזק כלהלן:
"אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור היוצאים באלה".
מכאן עולה, שלקביעת הנזק יש להשוות את מצב הקטין-התובע לפני האירוע, שבגינו הוא תובע (היינו אי-קיום), עם מצבו כתוצאה מרשלנות המשיבים (היינו קיום במומו). כלום ניתן לומר, שהשוואה בין שניים אלה - קיום במומו לעומת אי-קיום - מובילה לפער המהווה "אבדן" או "חיסור" במובן סעיף 2 דלעיל? צודק המלומד ג' טדסקי באמרו, בחיבורו המאלף "על בעית הנזיקין בגין הולדה" מסות במשפט (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ח) 269, 287:
"...באורח עקרוני היסוד הוא תמיד בהשוואה: המצב השלם, כלומר מצב השלום, שבו היה שרוי הניזוק לולא מאורע הנזק, והמצב הגרוע יותר שאליו הגיע כתוצאה ממעשה שהזולת אחראי לו".
"לולא מאורע הנזק", היינו, אילו היה הייעוץ הגנטי מבהיר, שקיים חשש שהקטין ייוולד פגום, וכתוצאה מזה לא הייתה אמו נכנסת להיריון (או שהייתה מבצעת הפלה), לא היה התובע בא לעולם כלל. משנולד במומו, כלום ניתן לומר (ברוח הציטוט מחיבורו של פרופ' טדסקי), שכתוצאה ממעשה הרשלנות מצבו "גרוע יותר"? זאת ועוד, כלום, בהגדירו "נזק" כ"אבדן חיים" וכו' (ראה הציטוט דלעיל), לא אימץ בכך המחוקק הנחה חברתית מוסכמת, שלפיה - לפחות לצורך דיני הנזיקין - החיים לעולם עדיפים על פני המוות או על פני אי הקיום.
המלומד טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 287-288, מגיע לכלל מסקנה, כי במקרה כשלנו אין "נזק", שכן, בלשונו, בעמ' 287:
"...לולא מעשה ההולדה, הוולד לא היה קיים. ע"י עילת תביעתו, חותך התובע את הענף שהיה צריך להסתמך עליו כדי להוכיח את נזקו".
כלומר, מעשה ההולדה, שהעביר לקטין את המחלה התורשתית, הוא גם שהעניק לו חיים (אגב, כשלעצמי, הייתי שמה במרכאות את המלים "עילת תביעתו" המופיעות בציטוט, שהרי באין נזק אין גם עילת תביעה). דומה הדבר למקרה, שבו אב חולה בעגבת העביר את המחלה לבן בעת מעשה ההולדה. לעומת זאת קיימת עילה, כמוסבר במאמר, אם חלה האב בעגבת רק אחרי מעשה ההולדה ואז היה מדביק את האם, ודרכה את היילוד. במקרה כזה נגרמת העוולה למי שאלמלא כן היה (כמשוער) נולד שלם. הגישה, שהולדה בעוולה אינה מעניקה ליילוד עילה בנזיקין, אומצה - תוך ציטוט ממאמר טדסקי (g. tedeschi) בשפה האנגלית "on tort liability for wrongful life", 1 isr. l. rev. (1966) 513 - בפסק הדין האמריקני gleitman v. cosgrove 227 a. 2d 689 (1967) , at 692 שם נאמר, בין היתר:
"the infant plaintiff would have us measure the difference between his life with defects against the utter void of non-existence, but it is impossible to make such a determination. this court cannot weigh the value of life with impairments against the nonexistence of life itself. by asserting that he should not have been born, the infant plaintiff makes it logically impossible for a court to measure his alleged damages because of the impossibility of making the comparison required by compensatory remedies".
(ההדגשות שלי - מ' ב"פ).
באותו תלם צעדה ההלכה בארצות-הברית בפסקי-דין נוספים, רבים במספר. ראה. למשל, berman v. allan 404 a. 2d 8 (1978), at 12; phillips v. united states 508 f. supp. 537 (1980) curlender, supra, at 482-483
3. לפני שאפנה לפסק-דין בודדים בארצות-הברית ובכמה מארצות אירופה שגרסו אחרת, אתייחס לפסק הדין היחיד, למיטב ידיעתי, שדן בנושא זה באנגליה. הכוונה לפסק-דינו של בית המשפט לערעורים mckay v. essex area health authority (1982) 2 all e.r. 771 (c.a.). מסקנתם של כל שופטי ההרכב הייתה, שתביעה כזאת מצד קטין דינה להימחק על הסף. המסקנה הושתתה על כמה שיקולים, בהם גם השיקול דלעיל (הסומך גם הוא, בעמ' 782-783, על ציטוט מחיבורו הנ"ל של tedeschi). אביא מקצת מדעתו של לורד סטיבנזון (stephenson), בעמ' 782:
"to measure loss of expectation of death would require a value judgment where a crucial factor lies altogether outside the range of human knowledge and could only be achieved, if at all, by resorting to the personal beliefs of the judge who has the misfortune to attempt the task. if difficulty in assessing damages is a bad reason for refusing the task, impossibility of assessing them is a good one".
(ההדגשה שלי - מ' ב"פ).
הדגשתי את הפסוק האחרון כדי להבליט את ההבדל, המקובל עליי בכל הכבוד, בין קושי בהערכת נזק לבין העדר כל אפשרות להעריכו.
אותו רעיון מופיע, בלשון ציורית, בדברי לורד אקנר (ackner) בעמ' 787:
"... how can a court begin to evaluate non-existence, "the undiscover'd country from whose bourn no traveler returns'? no comparison is possible and therefore no which (הדגשה זו שלי - מ' ב"פ) damage can be established a court could recognize. this goes to the root of the whole cause of action".
וכדברי הלורד גריפית (griffiths), בעמ' 790:
"the court then has to compare the state of the plaintiff with non-existence, of which the court can know nothing; this i regard as an impossible task".
(ההדגשה שלי - מ' ב"ש)
הזכרתי, שבפסק הדין האמריקני gleitman וכן בפסק הדין האנגלי הנ"ל סמכו בתי המשפט (בין היתר) על מאמרו של tedeschi. אולם חרף הרושם של הזדהות מוחלטת, קיים, לדעתי, הבדל בר-משמעות בין הנימוקים בפסקי הדין לבין דעת המחבר המלומד. בו בזמן שתי המשפט הדגישו, שקביעת הנזק על-ידי השוואת קיום במגבלות עם אי-קיום מוחלט היא משימה בלתי אפשרית, גרס המחבר המלומד טדסקי, כי הבעיה אינה חישוב דמי הפיצויים המגיעים לקטין, חישוב שקשה או בלתי אפשרי לעשותו בשל טיב ההשוואה כמבואר, אלא שלא קיים כלל "נזק" במשמעותו המשפטית וההגיונית. בלשונו (מסות במשפט, בעמ' 287):
"...לא נזק בלתי ניתן לפיצוי יש כאן לפנינו, אלא כלל אין 'נזק' לפי מושגו המשפטי - וההגיוני - של המונח".
טעמו לכך (כמוסבר לעיל) הוא, שמעשה ההולדה, שנגדו קובל הקטין, הוא הוא שהעניק לו חיים, סימולטניות שלא בא זכרה כנימוק בפסקי הדין דלעיל.
ההבדל הוא, כאמור, משמעותי, שכן אילו סבר פרופ' טדסקי, שנזק לעתים קיים, אך קביעת שיעורו על-ידי השוואה עם אי-קיום אינה אפשרית, ייתכן שהיה נוטה לחפש שבילים אחרים, מוכרים למין האנושי, ולו גם כתחליף לאותה דרך, המובילה לתחום הפילוסופיה או התיאולוגיה, או אל הבלתי-נודע.
הנימוק העיקרי ביסוד השקפת בתי המשפט, שקבעו שאין לקטין כזה עילת תביעה נגד היועץ הגנטי, הובן כך גם בכמה פסקי-דין - והם עדיין מעטים יחסית - שסברו, כי חרף כל הקשיים יש להכיר בקיומה של עילת תביעה. בעניין woodruf v. hoffman (1983) - unreported אומר בית המשפט:
"...courts have reiterated two reasons for denying the action. first, the quantum of damages in such actions would be impossible to compute because the series of fact would be required to "measure the difference in value between life in an impaired condition and the utter void of non-existence...".
(ההדגשה שלי - מ' ב"פ).
נימוק זה לא התקבל על דעתו, עמדה שאותה הביע כלהלן:
"where a wrong itself is of such a nature as to preclude the computation of damages with precise exactitude, it would be a "perversion of fundamental principles of justice to deny all relief to the injured (party), and thereby relieve the wrongdoer from making any amends for his acts".
אמנם, אינני שלמה, עם כל הכבוד, עם האמירה (בציטוט דלעיל) "with precise exactitude" - שכן מדובר במכשול רציני ולא בקושי לדיוק גרידא - אך מבחינת הרעיון המרכזי ראויה העמדה בקטע זה לשיקול רציני.
בכך הלך בית המשפט בקונטיקט בעקבות הגישה, המונחת ביסוד פסק הדין curlender, at 488 שהוזכר כבר לעיל. כפי שתואר שם, תובע כמו זה שאנו עוסקים בו, הנשען על עילת "הולדה בעוולה" (wrongful life), מצד אחד קיים אך מצד אחר גם סובל כתוצאה מרשלנותם של אחרים.
אשר לגישה המסרבת להכיר בעילה כזאת, נאמר שם בעמ' 488:
"it is neither necessary nor just retreat into meditation on the mysteries of life. we need not be concerned with the fact that had defendants not been negligent, the plaintiff might not have come into existence at all. the certainty of genetic impairment is no longer a mystery. in addition, a reverent appreciation of life compels recognition that plaintiff, however impaired she may be, has come into existence as a living person with certain rights".
(ההדגשה שלי - מ' ב"פ).
נימוק זה לא התקבל על דעתו, עמדה שאותה הביע כלהלן:
"where a wrong itself is of such a nature as to preclude the computation of damages with precise exactitude, it would be a "perversion of fundamental principles of justice to deny all relief to the injured (party), and thereby relieve the wrongdoer from making any amends for his acts".
אמנם, אינני שלמה, עם כל הכבוד, עם האמירה (בציטוט דלעיל) "with precise exactitude" - שכן מדובר במכשול רציני ולא בקושי לדיון גרידא - אך מבחינת הרעיון המרכזי ראויה העמדה בקטע זה לשיקול רציני.
בכך הלך בית המשפט בקונטיקט בעקבות הגישה, המונחת ביסוד פסק הדין curlender, at 488 שהוזכר כבר לעיל. כפי שתואר שם, תובע כמו זה שאנו עוסקים בו, הנשען על עילת "הולדה בעוולה" (wrongful life), מצד אחד קיים אך מצד אחר גם סובל כתוצאה מרשלנותם של אחרים.
אשר לגישה המסרבת להכיר בעילה כזאת, נאמר שם, בע"מ 488:
"it is neither necessary nor just to retreat into meditation on the mysteries of life. we need not be concerned with the fact that had defendants not been negligent, the plaintiff might not have come into existence at all. the certainty of genetic impairment is no longer a mystery. in addition, a reverent appreciation of life compels recognition that plaintiff, however impaired she may be, has come into existence as a living person with certain rights".
מכאן, לדעת בית המשפט, שם, בעמ' 489, שיש לילד כזה זכות.
"... to recover damages for the pain and suffering to be endured during the limited life span available to such a child and anyspecial pecuniary loss resulting from the impaired condition".
שוב, בלי לגרוע מרצינות הגישה הנוטה להכיר בעילתו של תובע כזה, ניתן לבקר את המסקנה דלעיל, שכן מיטשטש בכך ההבדל הבסיסי בין עילתו של ילד, אשר אלמלא הרשלנות של הנתבעת היה נולד שלם ("normal"), לבין עילתו של ילד, שאלמלא הרשלנות לא היה נולד כלל: ראה ביקורת ברוח זו על פסק-דיןcurlender ב-turpin v. sortini 643 p. 2d 954 (1982) (שם נקבע שיש לממזר עילה נזקית נגד הוריו, אלא שחרף קיומה דורשים שיקולי מדיניות, שיוסברו בהמשך, לא להכיר בה).
רמזתי לעיל, שעילה של הולדה בעוולה הוכרה גם בכמה ממדינות אירופה.
4. כזכור, הבסיס של פרופ' טדסקי לשלילת קיומה של עילת "הולדה בעוולה" נעוץ בסימולטניות של מעשה ההולדה כגורם למוגבלות תוך הענקת חיים לקטין התובע. בלשון המחבר (שאחזור עליה שנית), במאמרו הנ"ל, בעמ' 287:
"...לולא מעשה ההולדה, הוולד לא היה קיים. ע"י עילת תביעתו, חותך התובע את הענף שהיה צריך להסתמך עליו כדי להוכיח את נזקו".
בניגוד לדעתו רואה אני, בכל הכבוד, את שורש הבעיה לא בסימולטניות של גרימת המוגבלות והענקת החיים אלא בשאלה, אם במסגרת העילה שבה עסקינן קיים במקרה כלשהו "נזק" במובנו המשפטי. אני מקדימה שאלה זו לשאלת קיומה של חובת זהירות והפרת חובה זו (אם היא קיימת), שכן, לדעתי, הא בהא תליא. כפי שנאמר על-ידי מ' חשין, "מקורות דיני הנזיקין בישראל" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (י"ל מאגנס, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז) 33, 91-92:
"...נקודת המוצא, הן ביצירתה של העוולה והן בחלתה הלכה-למעשה הוא 'נזק' שנגרם לפלוני... ובהתמלא תנאי זה עוברים אנו לבדיקת השאלה אם 'ראוי' אותו נזק שיפצו עליו".
בלשונו של טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 281:
"כל עוד חסר נזק... אינה יכולה להתקיים לא אחריות ולא הפרת חובה קונקרטית".
אוסיף, כי בהעדר כל אפשרות שייגרם נזק, אין גם חובה מושגית. על סמך הלך מחשבה זה אקדים את הדיון בשאלה הקארדינאלית, והאי, כלום ייתכן מקרה, שבו חיים מוגבלים הם גרועים מאי-קיום. אם התשובה היא בשלילה, כי אז התוצאה המשפטית הבלתי נמנעת היא, כשהקפתו של המחבר המלומד, שאין להכיר בעילת "הולדה בעוולה". לעומת זאת - חרף הסימולטניות הנזכרת לעיל - אם התשובה היא בחיוב, כי אז יש להכיר בעילה זו, בכפוף לשאלות מדיניות שיידונו בהמשך.
ערה אני לעקרון קדושת החיים, שעל יסודו מתקבל לכאורה הרושם, כי חיים באשר הם, אפילו הם כרוכים בסבל רב ובמוגבלות חמורה, טובים תמיד מהאין או מאי-קיום. ניתן לגרוס, כאילו הקטין המוגבל אף זכה, כתוצאה ממעשה ההתרשלות, למתנת חיים, אפילו זו מתנה פגומה. ניתן, כביכול, אף להתחזק בדעה זו לאור הגישה שהשתרשה בישראל בנושא הפיצוי על "קיצור תוחלת החיים". כידוע, נקבע בע"א 15/66 שנער ואח'
נ' חסן ואח'
, פ"ד כ (2) 455 בעמ' 459 (מפי השופט ברנזון), כי לגבי ראש הנזק הנזכר אין לאמץ את גישתו של השופט האנגלי, המבסס את שיעור הפיצוי על הסיכוי לחיים, שיש בהם אושר, ויש להעדיף על פניה את קנה המידה של אורך החיים שאבדו. וראה ע"א 384/74 עזבון דוד אזולאי נ' מפעלי יציקה וולקן בע"מ ואח'
, פ"ד ל (1)374 בעמ' 376. מכאן, שאף אם נכונו לתובע בתקופת החסר רוב סבל וייסורים, יזכוהו בפיצוי לפי אורך החיים. שלו היה צפוי אמלא מעשה הרשלנות (וראה דעתו של השופט זילברג בע"א 15/66 הנ"ל, לפיה יש לחייב את המזיק בסכום משמעותי בעד עצם נטילת החיים, בלי להתחשב בגילו של הנפגע). בדרך זו יצרו הנחה חלוטה, שהחיים בתור שכאלה הם תמיד ערך חיובי, ועל-כן ראוי לפיצוי כל אדם, שתוחלת חייו התקצרה, וזאת בהתעלם מסיכוייו לאושר. כך פתרו את בעיית הפיצוי האמור חרף הקושי בהשוואה בין חיים מחד גיסא לבין מוות מאידך גיסא, וחרף אי-ידיעת פשרו של המוות. אין תימה, שהשופט זילברג הביע דעתו בע"א 15/66 הנ"ל, בעמ' 462, כי הסוגיה האמורה היא "הפרשה הקשה ביותר בכל תורת הנזיקין". לענייננו יודגש, שבית המשפט לא נרתע מעריכת השוואה בין חיים למוות, כלומר - לחידלון.
בלי לחלוק על הגישה המושרשת היטב לגבי סוגיית קיצור תוחלת חיים, יש, לדעתי, מקום להבחין בין מוות מזה לבין אי-קיום מזה. בשני המקרים אין להירתע מעריכת השוואה עם החיים, אך בו בזמן שהמוות חל במקום שהיו כבר חיים, מדובר בענייננו באי-קיום מלכתחילה. עקרון קדושת החיים תופס בעיקר, אם כי לאו דוקוא אך ורק, בהשוואה בין החיים למוות. ראיה לדבר ניתן למצוא בגישת המחוקק לשאלת הפלה מלאכותית (סעיף 316(א)(3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977) המתיר, בין היתר, הפסקת היריון, אם "הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי". מצד שני, משבא לעולם ולד כזה, שוב אין לפגוע בחייו, ותופס בו במלוא עוצמתו עקרון קדושת החיים.
השוואה בין חיים לבין אי-קיום, לפחות על פני הדברים, מוצאים במסכת אירובין, יג, ב [א], שם נאמר:
"נחלקו בית שמאי ובית הלל. הללו אומרים נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, והללו אומרים נוח לו לאדם שנברא יותר משלא נברא. נמנו וגמרו נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא".
לא הבאתי דברים אלה כדי לנתח לעומקו את הרעיון שביסודם (וראה הפירוש במאמרו הנ"ל של טדסקי, שאינו היחיד בעניין זה), אלא אך כדי להראות, שגם במקורות הועמדו אלה מול זה, החיים ואי-הקיום. מכאן אני מתחזקת בדעתי, שאין בהשקפה המקובלת עליי משום כפירה בעקרון קדושת החיים למן בריאתו של האדם או משום סתירה להלכה הפסוקה לגבי קיצור תוחלת חיים.
עולים מכאן שניים אלה:
(א) אין להירתע מהשוואה בין קיום מזה לאי-קיום (או מוות) מזה.
(ב) השאלה, אם קיום תמיד עדיף על פני אי-קיום (הפעם להבדיל ממוות), טרם נדונה בישראל, והיא עומדת לראשונה להכרעה לפנינו.
לפיכך השאלה היא, כלום ייתכן, שבמצב כלשהו יהיה אי-קיום (כאמור, להבדיל ממוות) עדיף על פני החיים. לאחר ששקלתי בדבר התגבשה בי הדעה, כי ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת, שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק, אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של "האדם הסביר" - מונה מושרש היטב בדיני הנזיקין. זהו, לפי השקפתי, בסיס משפטי והגיוני כאחד לקביעה, שקיים אותו "אבדן", או שקיימת אותה "גריעה", כנדרש בהגדרה של "נזק" בפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
תמיכה בהלך מחשבה זה ניתן למצוא בדבריו של השופט kause, שהשמיע את דעת הרוב בעניין turpin הנ"ל. אביא קטע מדבריו, בעמ' 962-963:
"... while our society and our legal system unquestionably place the highest value on all human life, we do not think, that it is accurate to suggest that this state's public policy establishes - as a matter of law - that under all circumstances 'impaired life' is 'preferable' to 'nonlife'.
...
...we cannot assert with confidence that in every situation there would be a societal consensus that life is preferable to never having been born at all".
(ההדגשות שלי - מ' ב"פ).
5. נשאלת השאלה, כלום עומד הפתרון דלעיל במבחן המדיניות הרצויה. עובדה היא, שהמגמה בארצות-הברית היא עדיין, במרבית פסקי הדין, לשלול קיומה של עילת הולדה בעוולה: ראה w.l. prosser and w.p. keeton, the law of torts (st. paul, 5th ed., by w.p. keeton and others, 1984) 370-371. גם באנגליה קיים, כזכור, פסק-דין אחד, שדן בעילת הולדה בעוולה (עניין mckay הנ"ל), והמסקנה בו היא, שאין להכיר בעילה הנדונה. פסק-דין זה כונה בפי הלורד אקנר (ackner), בעמ' 786. "'one-off' case", שכן לאחר קרות המקרה שנדון שם (שקרה בשנת 1975) נכנס לתוקפו ה- congenital disabilities (civil liability) act, 1976, שככל הנראה שולל קיומה של עילה כזאת ואשר נחקק בעקבות דו"ח הוועדה המלכותית שישבה על המדוכה וקבעה עמדה שלילית בשאלה שבה עסקינן (ראה report on injuries to unborn children london, cmnd. 5709, 1974). אולם, התחקיתי אחרי השיקולים, שהנחו את בתי המשפט בארצות דלעיל, וגמלה בי הדעה, שאין הם מצדיקים, בכל הכבוד הראוי, את המסקנה, השוללת קיומה של העילה. אתייחס לכמה מהשיקולים הללו:
(א) הנחה אותם בתי-משפט החשש, שמא ההכרה בעילה האמורה תגרור אחריה תביעות של קטינים נגד הוריהם, תוצאה אשר, לדעת הפוסקים, עלולה לפגוע בשלמות המשפחה ובשיקול הדעת הרחב שיש להשאיר להורים אם להעמיד צאצאים. לעומת זאת, כך גרסו, לא יהא זה צודק להכיר בעילה של הולדה בעוולה נגד אדם זר, אם אין מכירים בה כנגד ההורים, המעמידים צאצא כאשר הם יודעים על החשש שייוולד פגוע. אפנה בעניין זה לכמה מהמקורות שכבר צוינו: פסק-דין mckay וכן דו"ח הוועדה המלכותית האנגלית, ובארצות-הברית פסק-דין 489 curlender, שם נטו, בהערת אגב, להכיר בעילה נגד ההורים, אך בעקבות נטייה זו חוקק בקליפורניה חוק השולל עילה זו (ראה (west's annotated california codes, civil code, 43.6. בפסק הדין turpin הנ"ל פירשו את החוק הקליפורני פירוש מצמצם, היינו, שאין ללמוד ממנו, מכללא, דבר וחצי דבר לגבי קיומה או לגבי העדרה של עילת "הולדה בעוולה" כלפי צד שלישי. שופט בית המשפט קמא הונע גם הוא (כמוסבר בפתח דבריי) על-ידי השיקול, שהולדת ילדים צריכה להיות נתונה לשיקול-דעת בלתי מסויג של ההורים.
גם במאמרו הנ"ל של המלומד טדסקי נאמרו דברים, הראויים לשקילה בהקשר זה. גם לדידו של תיתכן מה שמכונה בפיו אפליה בין הורים לבין אדם זר. בלשונו, בעמ' 274: "קשה להצדיק את האפלייה שהיתה יוצאת אילו היו מחייבים את הטלת האחריות על אדם זר ושוללים אותה מהורה". המחבר הנכבד נתן דעתו על השאלה, באיזו מידה עלולה הכרה בעילת תביעה נגד הורים לפגוע בשלמות המשפחה, אך הגיע לכלל דעה, שאין להירתע מכך. בישראל לא נהגה מעולם חסינות ההורים, והיא גם נתבטלה לגבי בן הזוג, רמז לסעיף 18(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שבוטל. לדעתו, בעמ' 272 למאמרו הנ"ל, נהפוך הוא: "חסינות ההורים מפני תלונה מוצדקת של הבנים זרה היא לרגש הצדק שלנו, כחסינות המלך (או המדינה) מפני תביעתו המצודקת של האזרח הנפגע בזכויותיו" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ). הוא גם מקשה, בעמ' 273: "...כיצד לטעון כי 'מדיניות ההרמוניה המשפחתית', שאין בה משום תריס בפני
תביעת בן בגלל התעללות, התעמרות, או נזק גופני אחר הנגרם לו בזדון או ברשלנות לאחר שהוא נולד, צריכה, לעומת זאת, לפטור את ההורים מאחריותם לאומללות שנגרמה לו בהולדתו בנסיבות שבהן היו חייבים חובה מוסרית להימנע מהולדה זו?". אדרבא, אליבא דהשקפתו רצוי אף להגביר את רגש האחריות של הורים על -ידי ההכרה בעילה נגדם.
דעתי, לכאורה, בנושא זה היא כלהלן: אשר לשיקול הדעת של הורים להעמיד צאצאים, אין אני סבורה (בניגוד להשקפתו של שופט בית המשפט קמא), ששיקול הדעת צריך להיות ללא כל סייג. דיינו אם נותיר להורים שיקול-דעת רחב. אולם, אם בנסיבות מסוימות קיימת חובה מוסרית להימנע מהולדה - שאני! יחד עם זאת, גם עם דעתו של המחבר הנכבד טדסקי אין אני שלמה, וזאת מבחינה אחרת. לפי השקפתי, אין כל הכרח שתהא חפיפה בין אחריות הורים לבין אחריותו של צד שלישי. להפך, לפחות לכאורה השיקולים הם, לעתים קרובות, שונים שוני מוחשי, וממילא גם המסקנות המתבקשות מהם.
דיינו בכך, שבמקרה הנתון הנחתנו בשלב זה היא, כי ההורים היו נחושים בדעתם לא ללדת בן זכר, אם יתברר כתוצאה מהבדיקות הגנטיות, שקיים החשש שבו עסקינן, אם כי התבטאתי, שמן הדין להטיל אחריות על הורים, כאשר הם מביאים לעולם ילד בנסיבות שבהן הייתה חובה מוסרית להימנע מזאת, אין להבין מדבריי, שחובה מוסרית זו נשקלת באותם מאזניים כמו מעשה רשלנות של צד שלישי.
יצוין שהרעיון שלפיו יישאו לעתים הורים באחריות להולדה, אינו לגמרי חדש, וכבר היו דברים מעולם. שתי דוגמאות כאלה מביא טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 269, ה"ש 1 - האחת מאיטליה והאחרת מגרמניה (וזאת בנוסף ל-curlender , אם כי שם התערב המחוקק, כמבואר).
בענייננו (כאמור) החליטו ההורים לא להביא לעולם ילד, הנגוע במחלה התורשתית, והם גם נקטו לשם כך את הצעדים המתחייבים, כאשר פנו לייעוץ גנטי. בנסיבות אלה יש לראותם כשליחים תמימים, אשר פעלו על-פי העצה הרשלנית (לפי הנחתנו). ראה דרך היקש ע"פ 115/77 לב ואח'
נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (2) 505 ופסק-דין d.p.p. v. stonehouse (1977) 2 all e.r. 909 (h.l.) המוזכר שם. אכן, אילו ידעו ההורים בענייננו את המצב לאמיתו, היה בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין רשלנות המשיבים לבין הנזק שנגרם לקטין.
(ב) נימוק נוסף לשלילת העילה יסודו בהשקפה, כי היא "שייכת לאותו סוג של עילות שאין זה מיכולתו, ולא מתפקידו של בית המשפט להקימן, ומלאכת העשיה בכגון דא חייבת להיות מסורה למחוקק..." (ראה פסק-דינו של בית המשפט קמא, בעמ' 9). אין מדובר בעילה חדשה, שאת העמדתה יש גם לדעתי להשאיר למחוקק, כי אם בעוולת רשלנות, אשר בה "המסגרת החוקית נקבעה על ידי המחוקק, ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעיף 50, הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנים, הופקד בידי בית המשפט" (דברי השופט הלוי בע"א 451/66 ש' קורנפלד ואח'
נ' שמואלוב ואח'
, פ"ד כא (1) 310 בעמ' 324). תמימת דעים אני עם השופט ברק, בהדבק הדברים שאותם אמר בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית הית שמש ואח'
, פ"ד לז (1) 113 (בעמ' 123), כי "זוהי, ללא ספק, חקיקה שיפוטית בדרגתה הטהורה ביותר".
(ג) בכמה מפסקי הדין, שאת חלקם הבאתי לעיל, התבססו השופטים לשלילת העילה בעיקר על חוסר האפשרות לקבוע את שיעורו של הנזק, וניתן להקשות, מה טעם יש בהכרה בקיומה של עילה, אם אין אפשרות להעניק את התרופה המבוקשת. לפני קושי זה יעמוד בית המשפט קמא בענייננו, אם נחזיר אליו את התיק לשם דיון לגופו של עניין. לפני קשיים לקבוע את שיעור הנזק עומדים בתי המשפט בתחום הנזיקין לעתים תכופות למדי. ראינו, דרך משל, את הגישות השונות באנגליה לעומת ישראל בראש הנזיקין "קיצור תוחלת חיים", ואין זו אלא דוגמה אחת מני רבות. בעניין זה תמימת דעים אני עם המחבר טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 297, שאין לדגול בפתרון, שלפיו מוטלת חובה על הנתבע להעניק לקטין יצוי, שבכוחו להפוך אותו ל"לא אומלל", "דהיינו שבכוחו להגיע עד כדי רמה כזאת שלא יעדיף את אי-הקיום על פני הקיום, לרמת 'אדישות' בין להתקיים ללא להתקיים". אין לעצום עיניים לעובדה, שהקטין בא לעולם, ובתור שכזה הוא בעל זכויות, שכך שהפתרון האמור אינו מושך את הלב, ולפי הערכה מוסרית אתית אין להסתפק לגביו בהבאתו למצב אדישות כלפי החיים. לפיכך, מי שאחראי להיותו, מן המידה שיעניק לו פיצוי ממוני, שבאמצעותו ניתן להקטין עד קצה האפשר את תוצאת הנחיתות. כדי למנוע אי-הבנה ברצוני להבהיר, שאין כוונתי לעריכת השוואה בין ידל כזה לבין ילד הנולד בריא ושלם, כי אם למיצוי הפוטנציאל הקיים כדי שיתפקד טוב יותר, ויסבול פחות, במצבו הנחות. בפתרון זה, המקובל עליי, אני מביאה בכלל חשבון את העובדה, כי משנולד (ולו גם שלא בטובתו), לפנינו ילד הזכאי לחיים שיש בהם טעם, ולו גם במסגרת נכותו. הגישה שלי, כך נראה לי, גם מגשת בצורה מאוזנת על פני ההבדל המהותי בין אי-קיום מזה לבין עקרון קדושת החיים למן בריאתו של האדם מזה.
(ד) הועלו עוד טיעונים מטיעונים שונים, שבהם אגע אך בקצרה:
אחד מאלה הוא הטיעון, שהכרה בעילה הנדונה עלולה להטיל מעמסה כבדה על כתפי היועצים הגנטיים, וזו אף תוארה ככבדה מנשוא. כדברי הוועדה המלכותית האנגלית הנ"ל (שם, בעמ' 34):
"such a cause of action, if it existed, would place an almost intolerable burden on medical advisers in their socially and morally exacting role. the danger that doctors would be under subconscious pressures to advise abortions in doubtful cases through fear of an action for damages is, we think, a real one".
עם כל הכבוד הראוי, אין הגישה מקובלת עליי. אין ספק, שאחריותם של רופאים, בהם יועצים גנטיים, היא מעצם טיבה וטבעה כבדה, ובבוא בית-משפט לקבוע, אם לייחס לרופא פלוני רשלנות, ישקול בזהירות ראויה, שמא אין מדובר אלא בטעות מקצועית סבירה. כלל זה צריך, כמובן, להנחות את בתי המשפט גם במושא הערעור. יחד עם זאת, איני רואה נימוק מיוחד להפחית מאחריותם של יועצים גנטיים על-ידי שלילת קיומה של העילה, כאשר מתברר כדבעי קיוהמ של רשלנות מצדם. אחרי ככלות הכול, מה שנדרש מהיועץ הגנטי הוא, שיבצע בדיקה ראויה ושיהא זהיר במידת הסבירות המקצועית בהסקת המסקנות הימנה.
אחד הנימוקים לשלילת העילה היא, שהכרה בה כמוה כהטלת חובה על היועץ הגנטי להרוג את העובד - a duty to kill the fetus, כעולה מפסק-דין mckay. אודה, שלא ירדתי לסוף דעתם של השופטים הנכבדים, מובן מאליו, שחובתו של היועץ הגנטי מתמצית בזה, שינהג בזהירות הראויה כנדרש מבעל מקצוע סביר בבירור השאלה שהוצגה לו ובמסירת מידע בהתאם. ההחלטה, כיצד לכלכל את מעשיהם בעקבות מידע זה, מסורה להורים, ואין מייחסים ליועץ הגנטי אחריות להחלטה כפי שתיפול. אין במילוי חובה זו דבר וחצי דבר, הנוגד, למיטב הבנתי, את טובתו של הציבור. אדרבא הייתי מוסיפה, שיש בכך כדי לשרת את טובתו.
היעלה הנימוק, שהכרה בעילה הנדונה עלולה לפתוח סכר לשיטפון של תביעות על נחיתות מסוגים שונים ומשונים, כגון אי-חוקיות או ממזרות, בנים לגזע נחות (כגון שחומי עור) וכיוצא באלה מקרים. לדידי, למעלה מן הצורך, אין כל חשש שבישראל יכירו בעילת קטין, על שום שנולד להורים מגזע נחות או להורים שהם שחורי עור. הכרה כזאת מנוגדת, לפי השקפתי, לתקנת הציבור ולערכים המוסריים המושרשים בחברתנו. יפה התבטא המחבר טדסקי באמרו, בעמ' 275 למאמרו הנ"ל, כי "אפשר להוסיף ולומר כי אף הימנעותה הספונטנית של הקבוצה הזאת מלהעמיד בנים היתה נידונה כעין 'התאבדות קיבוצית', שכלל לא היתה ראויה לשבח. עם ישראל היה כלה מזמן אילו אבותינו היו נתפסים להלך רוח כזה". די בהנמקתי זו כדי להקטין במידה ניכרת את החשש האמור, ולא אכנס להיבטים האחרים, החורגים מתחום התעניינותנו. מכל מקום, קשה לראות את הקשר בין הנחיתות הגזעית, למשל, לבין רשלנות במתן ייעוץ גנטי, והרי בכך עסקינן. הנחיתות הגזעית היא (אם בכלל) עובדה קיימת, שבדרך כלל אין בינה לבין ייעוץ גנטי ולא כלום. המטרה היחידה העולה על דעתי לפנייה כזאת (לייעוץ גנטי) היא לצורכי עיקור, וגם אז נוטה דעתי לכך, שעקב ביצוע רשלני תהיה עילת תביעה להורים, שהילד לא היה רצוי להם, ולא לילד (ראה t.k. foutz, "wrongful life: the right not be born" 54 tul. l. rev. (1980) 480, 483-485)
6. כפי שהבהרתי לעיל, הפתרון המקובל עליי להכיר בעילת הקטין ולחייב את המעוול לפצותו כדי לשפר את איכות חייו במצבו הנחות, במידה שבכוחו של ממון לעשות כן (ראה ליתר פירוט בסעיף 5(ג) לעיל). בשלב זה ברצוני להבהיר, שהפתרון גם עולה בקנה אחד עם המדיניות הנראית לי רצויה. הורים עלולים לנטוש ילד פגוע וברך הטבע (או עקב תאונה) יש שהם הולכים לבית עולמם עוד בחייו של הקטין הפגוע, אפילו תוחלת חייו היא כרגיל קצרה. הם גם עלולים להיות חסרי אמצעים במידה הדרושה כדי לספק לילד פגוע את צרכיו החיוניים, הדרושים להתפתחותו ולקיומו. במקרה האחרון אמנם קיימת חפיפה חלקית בין תביעת ההורים (שעילת התביעה במסגרתה הוכרה בבית המשפט קמא) לבין זו של הקטין. אמרתי "חלקית", שכן זכאותם מוגבלת לנזק שנגרם להם, הא ותו לא. מעבר לה אין עליהם חובה, וזכות התביעה שלהם היא רק כמיטיבים (ראה סעיף 2 של החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף). תשכ"ד-1964). אין צורך להכביד מלים, איזה עוול מעשי ייגרם לקטין פגוע שאין לו קרוב וגואל, אך זו התוצאה המעשית של שלילת עילתו. כדי להדגים את השיקולים ביסוד עמדתי, איעזר (בין היתר), באנלוגיה שלני מקרים, המובאים במאמרו הנ"ל של פרופ' טדסקי, בעמ' 269, ה"ש 1.
מקרה (א): כבר בשעת מעשה ההולדה היא אחד ההורים נגוע במחלה, המעוררת חשש של העברה לצאצא. עקב ייעוץ גנטי רשלני בא הילד לעולם כשהוא פגוע. במקרה זה, לפי הגישה הקיימת בפסקי-דין רבים (שחלקם הוזכרו), היו שוללים את עילתו של הקטין לחלוטין.
מקרה (ב): בנסיבות זהות, פרט להבדל אחד, והוא, שאותו הורה לקה באותה מחלה רק לאחר מעשה ההולדה, נולד הילד כשהוא לוקה בה. במקרה כזה הכירו בעילתו של הקטין לפיצויים תוך השוואת מצבו עם מצב של ילד שלם ובריא.
ההבדל הקוטבי בתוצאות - של שלילה מוחלטת מזה ושל הכרה מלאה מזה, כאשר האחריות המוסרית שווה בשני המקרים - יש בו כדי להמחיש את אי הצדק הטמון בפתרון של המקרה הראשון, בעיקר כאשר מרווח הזמן בין התהוות המחלה לבין מעשה ההולדה עשוי להיות קצר ביותר. אכן, גם אליבא דגישתי יש ויש הבדל בין שני המקרים, אך הוא מתבטא רק בקריטריונים, שינחו את בית המשפט בעת קביעת הנזק ושיעורו. במקרה השני ינסו להחזיר את מצב הילד הפגוע לקדמותו ללא מומו, ואילו במקרה הראשון תהיה מטרת הפיצוי לשפר במידת האפשר את תיפקודו ולהפחית במידת האפשר את סבלו במצבו הנחות. ההבדל בין הפיצויים בשני המקרים עשוי להיות נכבד מאוד. אך מכאן עד להבדל הקוטבי בגישה האחרת המרחק הוא רב.
7. נובע מן המקובץ, שיש להשיב בחיוב על השאלה, אם ייתכן שילד, אשר נולד פגוע במקום לא להיוולד, סובל עקב כך נזק. כמו כן נובע מהנאמר לעיל, שההכרה בעילה של "הולדה בעוולה" עולה בקנה אחד עם מדיניות רצויה. אכן, אילו סברתי, שהנזק במקרה כזה, אף שהוא קיים, אינו בר-הוכחה, כי אז הייתה חובת הזהירות כלפי התובע (אם החובה קיימת) מושגית גרידא, אך אז לא היה טעם מעשי להכיר בעצם קיומה של העילה, וזה היה משמיט את הבסיס גם מתחת לקיומה של החובה המושגית, מעין מעגל שוטה.
אולם משהגעתי למסקנה, שהנזק הוא גם בר-הוכחה, תיתכן ממילא גם חובת זהירות קונקרטית.
השארתי אחרונה את השאלה, כלום קיימת חובת זהירות כלפי מי שבזמן ביצועו של מעשה ההתרשלות עדיין לא היה קיים, ואפילו לא הורה, מהטעם שהתשובה החיובית נראתה לי מלכתחילה מובנת מאליה. לדעתי, נעלה מספק שחובת זהירות קיימת, שהרי הראיון המונח ביסודה הוא שיש למנוע, על-ידי התנהגות סבירה, התהוותו של נזק הצפוי לסוג מסוים של בני-אדם. כדברי השופט ברק בע"א 145/80 הנ"ל, בעמ' 125 מול אות השוליים 1:
"במסגרת חובת הזהירות המושגית השאלה הנשאלת היא אבסטראקטית. היא עוסקת בקטגוריות שלמות של מזיקים... ושל ניזוקים... של נזקים... ושל פעולות."
לפיכך -
"'הצפויים' להינזק הם כל בני האדם העשויים להיפגע על ידי מעשינו, במשך כל פרק הזמן שמעשינו עלולים להזיק" (טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 279).
אם משאירים במקום פלוני חומר, העלול להזיק למי שישתמש בו כעבור זמן, ולו גם כעבור שנים, ושימוש כזה הוא בגדר צפיותו של האדם הסביר, יישא מי שהשאיר חומר זה כמתואר באחריות נזיקית על הפרתה של חובת הזהירות, אם התובע אמנם ניזוק כתוצאה משימוש כזה, ואם הוא נמנה עם סוג האנשים העלולים להיפגע.
a.m. capron קובע במאמרו 79 "tort liability in genetic counseling" colum. l. rev. (1979) 618, 633:
"a physician's act, like an arrow shot into the air, may foreseeably and unreasonably risk injury to someone when it comes to rest."
טובה לענייננו גם הדוגמה, המובאת בספרו של h. street, the law of torts (london, 5th ed., 1972) 109, note 1:
"...can one doubt that a manufacturer who carelessly prepares baby food is answerable to a child injured thereby even though he made it before birth (or even conception)?"
וראה מאמרו הנ"ל של טדסקי, בעמ' 279.
אם הנזק לילד כלשהו עקב השימוש במזון כאשר צרך אותו היה בתחום צפיותו של היצרן הסביר, לפנינו הפרה של חובת הזהירות כלפי הניזוק. לשון אחר, העוולה מתגבשת בעת אירוע הנזק, והצפיות לנזק צריכה להתייחס לזמן הזה. בהתקיים חובת זהירות, קיימת ממילא (על בסיס העובדות הנטענות בכתב התביעה) גם הפרתה של חובה זו. הוא הדין בקשר הסיבתי בין ההפרה מזה לבין הנזק הנטען מזה.
אם הטענות בכתב התביעה אינן תואמת את הקריטריונים לקביעת הנזק בעוולה שבה עסקינן, אין, כמובן, מניעה, שיוכנס בו התיקון המתבקש.
8. בשלב זה עיינתי בחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ברק, ואיני רואה עילה לשנות דבר מהעמדה, שאותה הצגתי בדבריי הנ"ל. אפרט כמה משיקוליי, שבגינם אין התיזה של חברי מקובלת עליי, בכל הכבוד:
(א) בדיני הנזיקין כלל הוא, שאין עונשין אלא מפצים. כדברי חברי הנכבד (ראה פיסקה 22):
"...מקובלת במסגרת תורה זו הגישה, כי מטרת הפיצויים היא להחזיר את המצב לקדמותו (restitution in integrum), כלומר, להעמיד את הניזוק באותו מצב, שבו היה נתון לאחר מעשה העוולה, לולא מעשה העוולה (ע"א 237/80; ע"א 357/80)".
עד כאן הדברים מקובלים עליי, אך לא כן ההמשך, שאביאו כלשונו:
"נוסחה זו מניחה איפוא, כי לולא מעשה העוולה היה בנמצא ניזוק. אך בעניננו, לולא מעשה העוולה לא הניה ניזוק קיים כלל. על-כן אין להעמיד כמטרת הפיצויים את החזרת המצב לקדם-עוולה (מטרה, שעליה נמתחה ביקורת קשה במסגרת הקונוונציונאלית עצמה). אכן, 'sui generis' - הדומה במקצת לסוגיית היזם בחברות - המחייבת גמישות מסוימת. אך גמישות זו מופעלת במסגרת העיקרון הכללי, כי מטרת הפיצויים היא ליתן לניזוק תקופה, שיהא בה כדי לפצותו על הנזק שנגרם לו. בענייננו, משמעותה של מטרה זו היא להעמיד את הניזוק באותו מצב, שבו היה נתון אילו נולד ללא מום" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ).
בכל הכבוד הראוי, יגעתי ולא מצאתי יסוד בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] או בפסיקה באנגליה ובישראל לכלל אשר כזה. כפי שהבהרתי, לא הייתה כל אפשרות שהקטין יבוא לעולם כשהוא שלם ובריא. קביעת נזק, מעצם טיבו של נזק, מחייבת השוואה בין המצב, שבו היה נתון התובע אמלא העוולה, עם מצבו לאחריה. הפירוש היחיד של כלל זה בענייננו הוא, למיטב הבנתי, השוואה בין אי-קיום (אלמלא הרשלנות) עם קיום פגום (כתוצאה מהרשלנות). חיוב המזיק על בסיס של השוואה עם ילד בריא פירושו הענשה על יסוד מציאות דמיונית. פירוש הדבר, לפחות לכאורה, שאם התובע סובל מנכות של 100% ותוחלת חיו קצרה - ורק ככזה יכול היה לבוא לאווירו של עולם - הוא יהא, מן הסתם, זכאי (בין היתר) לפיצוי על אובדן השתכרות ותוחלת חיים כאדם בריא לכל דבר. במקרה כזה, בהעדר נתונים אחרים, ייפסק לו אליבא דחברי פיצוי על הפסד השתכרות לפי השכר הממוצע במשק במלואו, כמתבקש מאחורי הנכות. כמו כן ייחסו לו אורך חיי עבודה עד גיל 65 כמקובל וכן תוחלת חיים על-פי הסטטיסטיקה, אפילו הוכח בעליל שהיא עולה כמה מונים על תוחלת החיים של ילד פגום הסובל מהמחלה התורשתית המסוימת, תוחלת המסתיימת אולי, או קרוב לוודאי, עוד לפני תחילת גיל העבודה. חיוב כזה אינו בגדר פיצוי על נזק שנגרם בפועל כי אם פיצוי עונשי על נזק, שאין לו יסוד ושורש במציאות. יתרה מזו, ככל שתוחלת חייו של הקטין (מחמת פגמיו החמורים) תהא קצרה יותר (כגון, שנתיים-שלוש) כן יגדל סכום הפיצוי שלו הוא זכאי (עקב קיצור תוחלת חיים כביכול והפער בין פגמיו החמורים לבין אדם שלם ובריא), כלומר, לפנינו ממש יחס הפוך בין אורך חייו לבין הפיצויים שייפסקו לו, תוצאה הנראית לי, בכל הכבוד, בלתי רצויה ואף בלתי מובנת. ברור שפיצוי כזה נועד מעצם טיבו, בכלות תוחלת החיים הקצרה של הקטין, להוריו או ליורשיו על-פי דין.
(ב) חברי מרחיב את היריעה של עילת התביעה גם על מקרים שבהם בא לעולם ילד פגום במקצת כתוצאה מרשלנותו של היועץ הגנטי. בעניין זה השקפתי היא, שאם האם הייתה בהיריון בשעת הייעוץ הגנטי, ייתכן שעילתה שלה (להבדיל מזו של הקטין) תהיה תלויה בשאלה, אם בנסיבות העניין מותר היה לה לבצע הפלה (ראה סעיף 316 לחוק העונשין). אם התשובה (לגבי הרשות להפלה) היא בשלילה, כי אז ייתכן שיש לאיסור השלכה על קיומה של עילתה בנזיקין. גם אם הפנייה ליועץ הגנטי קדמה לכניסתה להיריון, תהיה לה כנראה תביעה נגדו, שכן אין החוק מחייב להביא ילדים לעולם. אולם לקטין הפגום במקצת לא תהא, לדעתי, עילה כלשהי בנזיקין. הוא זכה, כתוצאה מרשלנות היועץ, בחיים כמעט מלאים (שהרי החלטתה של האם הייתה נחרצת שלא להביא ילד פגום לעולם). הכרה בקיומו של נזק לקטין במצב המתואר מנוגדת לתקנת הציבור ולעקרון קדושת החיים גם יחד. אם הקטין נולד עם מום גופני קל יחסית, אין לגרוס, לפי השקפתי, שנגרם לו נזק בר-פיצוי מחמת הרשלנות, שהרי בעטיה (כאמור) הוא זכה בחיים.
(ג) כבר אמרתי לעיל, כי תמימת דעים אני עם דעת מלומדים, שאין לשלול עילה רק משום הקשיים הכרוכים בבירור הנזק. אבל באותה מידה אין גם לאמץ פתרון, רק משום שהוא נוח וקל ליישום, אלא אם כן יש לו הצדקה משפטית ועניינית. הפתרון, שבו דוגל חברי, נראה לי בלתי אפשרי מבחינה משפטית, ועם כל הכבוד - גם בלתי צודק מבחינה עניינית.
חברי הנכבד אומר (בפיסקה 19 לחוות-דעתו) כלהלן:
"...חובת הזהירות המושגית של הרופא מטילה עליו לנקוט באמצעי זהירות סבירים, כדי שחייו של הקטין יהיו ללא מום" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ).
וכנגד חובה זו מעמיד הוא את הזכות שיש לאדם לחיים ללא מום (סעיף 19 לחוות-דעתו). תמהתני, הכיצד ניתן להטיל על יועץ גנטי חובת זהירות "כדי שחייו של הקטין יהיו ללא מום", כאשר הילד יכול היה להיוולד רק עם המום או להיוולד כלל. הטלת חובה להעניק את הבלתי-אפשרי אינה מוצדקת, ואין להכיר בה. לשון אחר, החובה נשענת על בסיס, שאין לו שום אחיזה במציאות. אין לשכוח, שהמצב הפגום הוא "באשמת" המחלה הגנטית, ואילו האשם, המיוחס למומחה הגנטי, הוא, שברשלנותו גרם שהקטין ייוולד או יהיה קיים. מסקנה הגיונית זו, שהיא הכרחית, בעיניי, עולה גם מהשיטין של חוות-דעת חברי, באמרו (בסעיף 20):
"הנזק שההתרשלות גרמה לו (היינו, לקטין - מ' ב"פ) ושהרופא אחראי לו, אינו בעצם מתן החיים... אלא במתן חיים פגומים" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ).
ברם, כפי שהבהרתי, הפגם נובע כל כולו מהמחלה הגנטית ולא מהייעוץ הרשלני.
כשם שלא מצאתי בסיס לזכותו של אדם לחיים בלא מום - להבדיל מזכותו שרשלנות הזולת לא תטיל בו מום - כך אין אני רואה גם בסיס לחובה לנקוט זהירות כדי להעניקם. החובה והזכות הן שני צדדיו של אותו מטבע, ודין אחד לשתיהן.
הדוגמה הקרובה ביותר לתיזה של חברי, שהצלחתי להעלות בדעתי, היא של אדם שנלכד בשריפה ופלוני נחלץ להצילו. פלוני אמנם הציל את חייו, אך תוך כדי כך גרם לו במעשה רשלנות לפגם גופני. בנסיבות אלה, קרובה אני לחשוב, שיש לנפגע תביעה בנזיקין נגד המציל על הנזק, שהיה נמנע ממנו אלמלא מעשה הרשלנות, היינו בהשוואה עם אדם שלם בגופו (אם היה כזה ערב השריפה), אף-על-פי שללא מעשה ההצלחה הוא היה מן הסתם מקפח את חייו. ניתן, לכאורה, לגרוס, שקיים דמיון מהותי בין המשל והנמשל, וכשם ששם אין משווים את הפגם הנובע מהרשלנות עם אי-קיום (המוות עקב השריפה) כך גם בענייננו. אולם ההבדל הבסיסי בין המשל לנמשל הוא, ששם היה הנפגע יוצא שלם אלמלא מעשה הרשלנות (להבדיל ממעשה ההצלה), ואילו בענייננו - אפשרות כזו לא הייתה קיימת מדעיקרא.
בכל הכבוד הראוי, איני רואה, כיצד ניתן לעגן את שיטתו של חברי בדיני הרשלנות על-פי הפקודה ועל-פי ההלכה הפסוקה. ניתן גם ניתן לבקר את עקרון "השבת המצב לקדמותו" בדיני הנזיקין דהיום, ואולי הגיעה העת לחתור לחקיקה סוציאלית. מכל מקום, שינוי המצב הנורמאטיבי הקיים, דוגמת זה המוצא ביטוי בחוות-דעתו של חברי, עניין הוא למחוקק לענות בו. הענקת זכות, ש"לא תהא התרשלות, אשר תעשה את חייו (של היילוד - מ' ב"פ) לחיי מום" (סעיף 19 לחוות-דעת חברי), במנותק מן המציאות - היינו, כאשר שום זהירות לא יכלה להשיג הולדה במציאות, וכנגדה הטלה של חובת זהירות להעניק את הבלתי אפשרי, אינן הולמות דיני רשלנות מעצם טיבם וטבעם. אכן, כחברי הנכבד גם אני הבאתי ציטוט מתוך פסק-דין curlender ואף הערתי, שהנאמר שם מטשטש את ההבדל הבסיסי בין עילתו של ילד, שאלמלא הרשלנות לא היה נולד כלל, לבין עילה בגין רשלנות, שבלעדיה היה נולד בריא. אך יחד עם זאת הפניתי לביקורת הקשה, והמוצדקת לדעתי, שנמתחה על פסק-דין זה (בפסק -דין turpin הנ"ל).
(ד) גם מבחינת הרצוי (בניגוד למצוי) - וזה אולי העיקר - אין התיזה של חברי מקובלת עליי. פיצוי על נזק, המבוסס על מציאות דמיונית, הוא כשלעצמו בגדר עוול.
זאת ועוד, אם פתרונו של חברי יאומץ על-ידי רוב ההרכב, לא אתפלא, אם הדבר יגרור גל עצום של תביעות מצד בעלי מום למיניהם, בהם מומים קלים, שהרי אליבא דגישתו אין העילה (להבדיל מגובה הפיצוי) מותנית בחומרתו של המום.
ע"א 518/82
9. אשר לקיומה של עילת ההורים כלפי הרופאה ומעסיקיה, דומה שאין צורך להכביר מלים. הקושי בשאלת קיומו של "נזק" אינו קיים כאן, ועל-כן השיקולים, שצריכים להדריך אותנו, הם בעיקרם שיקולי מדיניות. ואולם גם באלה האחרונים אין צורך לשוב ולדון, מאחר שהטעמים נגד הכרה בעילת ההורים דומים לאלה שנסקרו בהקשר עם עילתו של הקטין, ובחלקם אף מוקהה העוקץ, כשהמדובר בעילת ההורים. גם אלה הגורסים, שאין להכיר בעילת הקטין, מצדדים על-פי-רוב בהכרה בעילת ההורים (ראה prosser and keeton, supra, at 371 והאסמכתאות שם וכן גם אימרת-האגב בפרשת mckay, at 777). כפי שהובהר לעיל (סעיף 6), אין מדובר בכפילות של פיצויים כי אם בפיצויים, המשלימים אלה את אלה.
10. אשר-על-כן אני מציעה לחבריי הנכבדים לקבל את הערעור 540/82, לדחות את הערעור 518/82 ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, כדי שהתביעה תידון שם לעיצומה.
לבסוף ברצוני להודות לבאי-כוח הצדדים על העבודה היסודית שעשו ואשר הייתה לי לעזר רב בעת הדיון בשאלה הסבוכה שעמדה לפניי.
בנסיבות העניין יהיו ההוצאות לפי התוצאות.
השופט א' ברק
: מסכים אני לפסק-דינה של חברי, המשנה לנשיא השופטת בן-פורת. כמוה אף אני סבור, כי יש להכיר עקרונית באחריותו של רופא כלפי הורים וילדם, מקום שהתרשלותו של הרופא גרמה ללידתו של קטין בעל מום (בין מום פיסי, בין מום נפשי ובין כל מום אחר), בנסיבות שבהן, לולא אותה התרשלות, לא היה הקטין נולד כלל. פסק-דינה של חברתי מתמודד באופן מעמיק עם הבעיות העיקריות המתעוררות בסוגיה שלפנינו. אם בכל זאת ביקשתי להוסיף דברים משלי, הרי זה מטעמים אלה: ראשית, הבעיה שאנו מכריעים בה חדשים היא עמנו, והשלכות רחבות לה בתחומים נרחבים של דיני הנזיקין; שנית, הערכאה הראשונה (השופט ו' זיילר) נתנה פסק-דין מקיף וממצה, אשר את הערעור עליו אנו מקבלים בחלקו. מתוך כבוד רב לפסק-דין זה מן הראוי הוא להסביר, מדוע אין בו כדי לשכנע אותנו; שלישית, אף שמסכים אני עם חלקים ניכרים מפסק-דינה של חברתי, במספר עניינים בעלי חשיבות עקרונית מגיע אני לתוצאתה של חברתי בדרך שונה. שוני זה בהנמקתי יש לו השלכות על התפתחות ההלכה בעתיד הן בתחום היקף האחריות והן בתחום הערכת הנזק. על-כן עליי לנמק את גישתי שלי; לבסוף, המקרה שלפנינו הוא "מקרה קשה". השופט ניצב לפני מספר אפשרויות, שכולן לגיטימיות. בוחרים אנו באחת מהן, המטילה אחריות על רופאים בתנאים מסוימים, משום שאנו סבורים, כי מדיניות משפטית ושיפוטית ראויה מצדיקה זאת. עלינו להסביר עמדתנו זו לצדדים, לבאי-כוחם - שהגישו לנו טיעונים מצויינים הערוכים בטוב טעם - ולציבור כולו. אין ספק, כי בגישתנו שלנו, כמו גם בגישתה ההפוכה של הערכאה הראשונה, יש משום חקיקה שיפוטית מובהקת. עלינו לנמק, מדוע אנו סבורים כי פיתוח הלכתי זה ראוי מבחינת תוכנו, ומדוע רצוי הוא שייעשה על-ידי הרשות השופטת.
הצגת הבעיה והיקפה
2. במסגרתה הצרה, מעוררת הפרשה שלפנינו את השאלה, אם יועצים גנטיים אחראים בנזיקין כלפי קטין וכלפי הוריו, בגין ייעוץ גנטי רשלני שנתנו, ואשר בעקבותיו נולד הקטין עם פגמים פיסיים, בנסיבות שבהן לולא התרשלו היו ההתעברות והילדה נמנעות לחלוטין. במסגרת הרחבה יותר, משתזר מקרה זה למסכת שלמה של מצבים, שבהם מבקשים הורים וקטין לקבל פיצוי בגין לידת הקטין (ראה prosser and keeton, supra, at 367).
3. מנקודת מבטם של ההורים משתרעים מקרים אלה על מערכת שלמה של מצבים. הם כוללים, בין השאר, רשלנות רפואית "רגילה", שהביאה להיוולדו של ילד בעל מום, במקום שלולא הרשלנות היה נולד ילד בריא (ראה, למשל, dulieu v. white & sons (1901) 2 k.b. 669.. הם משתרעים על מצבים שבהם תובעים הורים בגין לידתו של ילד בריא, במקום שבני הזוג ביקשו להימנע מהעמדת צאצאים, ובשל התרשלות רפואית (כגון עיקור רשלני) נולד ילד שלא רצו בו (סוגיה המכונה "wrongful conception" ראה, למשל, sherlock v. stillwater clinic 260 n.w. 2d 169 (1977); cataford v. moreau (1981) 114 d.l.r. 3d. 585; emeh v. kensington a.h.a (1984) 3all e.r. 1044 (c.a.)) נכללים בהם מצבים נוספים, שבהם קיימת התרשלות רפואית, בין שקדמה להתעברות (כגון ייעוץ גנטי רשלנות שהביא להתעברות; ראה schroeder v. perkel 432 a. 2d 834 (1981) ) ובין שהתרחשה לאחריה, כגון, אי-מתן מידע לאישה ההורה על הסכנה שבלידת ילד בעל מום; ראה robak v. united states 658 f. 2d 471 (1971) , אשר כתוצאה ממנה נולד ילד בעל מום ואשר לולא ההתרשלות לא היתה ההתעברות או לידה מתרחשת כלל (סוגיה המכונה "wrongful birth") במרביתם של מצבים אלה המזיק הוא רופא או גנטיקאי, המתרשל בעבודתו המקצועית, ומעבידו האחראי למעשיו. לעתים המזיק אינו רופא כלל, כגון נהג רשלן הפוגע באישה, יצרן רשלן של תרופות או של אמצעי מניעה (ראה whittington v. eli lilly & company 333 f. supp. 98 (1971) או רוקח, המתרשל במכירת מוצר רפואי (ראה troppi v. scarf 187 n.w. 2d 511 (1971) ).
4. מנקודת מבטו של הקטין משתרעים מקרים אלה על מערכות מצבים נרחבים ביותר. הקטין עשוי לתבוע רופא בגין מום (פיסי, נפשי או אחר), שרשלנות רפואית בטיפול באם ההרה הטילה בו, ואשר לולא אותה התרשלות היה נולד בריא (מה שמכונה "pre-natal injuries". ראה, j.g. fleming, the law of torts (sydney, 6th ed., (1983) 153 הקטין עשוי לתבוע רופא בגין מום שעמו נולד, ואשר לולא ההתרשלות הרפואית לא היה נושא בו, שכן הלידה עצמה הייתה נמנעת (סוגיה המכונה "wrongful life" ראה (capron, supra. בעיקר מכוונות תביעות אלה כלפי רופאים ומעבידיהם. אך הן עשויות להיות מוגשות גם נגד מזיקים אחרים, כגון נהג רשלן, שפגע באישה ההורה (ראה watt v. rama v.r. 252 (1972) וכן פסק-דין גרמני cbghz. 58, 48). מאז מלחמת העולם השנייה התרחב מעגל הנתבעים, והוא כולל בחובו גם את ההורים עצמם, אשר בהתרשלותם גרמו לכך שילדם ייוולד בעל מום, ואשר לולא התרשלותם היה הילד נולד בריא (כגון, שלאחר ההתעברות הדביק האב את האם בסיפיליס. ראה פסק-דין איטלקי מיום 31.7.50 - bghz 8. 243). לבסוף, מעגל הנתבעים כולל גם הורים, אשר לולא התרשלותם לא היה הקטין-התובע נולד כלל (סוגיה הידועה כ"הולדה בעוולה". ראה טדסקי במאמרו הנ"ל).
5. מצבים אלה ואחרים מעוררים מערכת שלמה של שאלות אתיות, לוגיות, רפואיות ומשפטיות. בצדק ציין השופט זיילר בבית המשפט המחוזי, כי הבעיה המתעוררת -
"חובקת שאלות של תהייה על עצם מהות החיים ולמי יש שליטה בהם, שאלות של אמונה ודת ויכולת וצורך להתערב במעשי הבריאה, שאלות של הרגלי חיים ותפישת עולם, שאלות של טובת הציבור במובן הרחב ובמובן המצומצם יותר (של נסיון חברה להתנער מנטל גדל והולך של הוצאות בריאות על יצורי אנוש נחשלים למיניהם), שאלות של חדירה לתחום האינטימי ביותר שיש להם לבריות ביחסיהם המשפחתיים, שאלות של יחסים בין דורות והיחסים בין הורים לילדים, ושל ההורים בינם לבין עצמם".
אכן, לא קלות הן השאלות העשויות להתעורר. הן כוללות, בין השאר, את השאלה: האם ניתן להשוות בין קיום בסבל לבין אי-קיום? הניתן לומר, כי חיים במום גרועים יותר מאי-חיים, או שמא החיים עדיפים על פני כל אלטרנאטיבה של אי-חיים? הניתן להלין על מעשה רשלנות, כאשר אותו מעשה עצמו לא רק שגרם לו לתובע שייוולד בעל מום אלא גם נתן לו את החיים עצמם? האין תובע, המבקש לחזור למצב של אי-חיים, כורת את הענף שעליו בנויה תביעתו, באופן שאם יוחזר המצב לקדמותו וייעלם הנזק, ייעלם יחד עמו הניזוק עצמו? היש לו לאדם זכות שלא להיוולד? הניתן להעריך, במונחים כספיים, את סבלו של קטין, הטוען, כי נוח לו שלא נברא משנברא? הרצוי להכיר באחריותם של רופאים כלפי קטינים והוריהם, או שמא עשוי הדבר להגביר הפלות בלתי רצויות? הראוי להכיר בתביעתו של קטין כנגד הוריו, או שמא יש בכך פגיעה במוסד המשפחה ובזכותו של אדם להחליט, אם להעמיד צאצאים או לאו? היש להכיר באחריות בגין כל מום, או שמא יש להבחין בין פגמים קשים ביותר לבין פגמים "משפטיים" (כגון ממזרות) או "חברתיים" (כגון אפליה פסולה)? ואם תאמר, כי יש להכיר באחריות בנזיקין, בידי מי להפקיד תפקיד יוצר זה? האם רצוי לה למערכת השיפוטית לגבש אחריות במצבים אלה בדרך החקיקה השיפוטית, או שמא יש להפקיד זאת בידי הרשות המחוקקת?
6. ילדים בעלי מום הינם תופעה הקיימת מימים ימימה. עם זאת, רק בעשרות השנים האחרונות החלו בעיות אלה להעסיק את התודעה הציבורית. בוודאי תרמה לכך ההתפתחות הרבה במדע הרפואה, אשר פתחה אשנב לסודות הקיום האנושי ואפשרה שליטה מסוימת על הליכי החיים. אך דומה שזהו הסבר חלקי בלבד. בצדק ציין פרופ' טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 270, את ההסבר הנוסף שעניינו -
"...ביחס השונה מזה שהיה קיים בעבר כלפי ההורים, כלפי החיים וכלפי הגורל, ובהשקפת עולם שונה השוררת בחברה".
אכן, השתנה היחס של האדם לעצמו, להוריו ולחברה שבה הוא חי. מה שבעבר נתפס כגורל מתאכזר, המטיל אסון שאותו נושא האדם על כתפיו הוא, בחינת "על כרחך אתה נוצר, על כרחך אתה נולד, ועל כרחך אתה חי" (משנה, אבות, ד, כב), הולך ונתפס כאירוע, שלחברה עניין בו, ביצירתו, במניעתו ובפיצוי עליו. לא רחוקה הדרך מכך ועד לבחינת השאלה, אם אין קיום המום עשוי להטיל אחריות משפטית על מאן דהוא.
7. משיצאו שאלות אלה מתחומו של הפרט והפכו לנחלת הכלל, הן החלו להתדפק על דלתות בתי המשפט. המערכת השיפוטית החלה מתמודדת עם שאלות אלה, בלא כל הכוונה חקיקתית מיוחדת. המודעות הציבורית טרם הספיקה להתגבש לנורמות חקוקות. אך טבעי הוא, כי בתי המשפט התקשרו תחילה ליתן תשובות לשאלות המתעוררות. כבר בעבר נתקבל בית המשפט בקשיים באשר להשפעת המוות על תביעות משפטיות. קשיים אלה גברו, כאשר הסוגיה המשפטית התמקדה בחיים עצמם, והם הוכפלו, כאשר בית המשפט נתבקש לערוך השוואה בין חיים לבין אי-חיים. אם בעבר נתבקש פיצוי על החיים שנלקחו (סוגיית "השנים האבודות": ראה ע"א 295/81 [6]), הרי עתה מתבקש פיצוי על החיים שניתנו. הניתן להתמודד עם בעיות אלה בדרך ההלכה הפסוקה, ובלא הסדר חקיקתי?
8. עמדנו על ריבוי הבעיות שהתרשלות בלידה מעוררת. עיון מקרוב בסוגיות השונות מלמד, כי עם כל הדמיון הרב שביניהן, הרי הן שונות אלו מאלו. לא הרי שאלת זכותו של הקטין כהרי שאלת זכותם של הוריו, ולא הרי אחריות ההורים כהרי אחריותם של רופאים. לא הרי תביעתו של קטין, שלולא ההתרשלות היה נולד בריא, כהרי תביעתו של קטין, שלולא ההתרשלות לא היה נולד כלל. אכן, עם ריבוי הפסיקה והספרות נתחוור, כי חלקן של הבעיות ניתנות לטיפול בכלים המשפטיים הקיימים ובתורות האחריות והפיצויים הרגילות, וכי רק בחלקן הקטן מתעוררות בעיות, המעוררות קשיים מיוחדים. נפתח איפוא, תוך הליכה מהקל אל הכבד, בתביעת ההורים, וממנה נפנה לתביעת הקטין עצמו.
תביעת ההורים
9. הרופא טיפל באישה ההורה. הוא התרשל. לולא התרשלותו היה נולד ילד בריא. בשל הרשלנות נולד ילד בעל מום. התוטל אחריות על הרופא כלפי האם? שאלה זו פשוטה היא, והתשובה עליה היא בחיוב. בין הרופא לבין הנתון לטיפולו קיימים "יחסי שכנות", והרופא צריך לקחת את הנתון לטיפול בחשבון כעלול להיפגע, אם הוא יתרשל (סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). בין הרופא לבין הנתון לטיפול קיימת חובת זהירות מושגית. אם הרופא התרשל, ונגרם נזק, עשוי הרופא להתחייב ברשלנות. לפנינו מקרה רגיל של רשלנות רפואית, שבו מטפלים בתי המשפט מזה שנים רבות באמצעות כלי הרשלנות ותורת הפיצויים הרגילים.
10. מה הדין, אם הרופא התרשל, וכתוצאה מהתרשלותו נולד הקטין (בריא או בעל מום), בנסיבות, שלולא אותה התרשלות, הוא לא היה נולד כלל? האם בנסיבות אלה אחראי הרופא כלפי ההורים, המבקשים פיצוי על הנזק (כגון הוצאות רפואיות), שהלידה הלא רצויה גרמה להם? מקרה טיפוסי הוא עיקור רשלני, שבעקבותיו נולד ילד בריא. מקרה אחר הוא טיפול רפואי רשלני, אשר בעקבותיו נולד ילד בעל מום. התוטל אחריות על הרופא? הגישה המקובלת באותן ארצות שבהן התעוררה הבעיה היא, כי הרופא אחראי כלפי ההורים, בין אם הקטין נולד בריא ובין אם הקטין נולד בעל מום. כך הוחלט באנגליה (ראה udale v. bloomsbury area health authority (1983) 2 all e.r. 521 (c.a.); emeh) בקנדה (ראה: doiron v. orr (1978) 86 d.l.r. 3d 719; cataford v. moreau (1981) 114 d.l.r 3d. 585) בגרמניה (ראה 417, 1983 bgh,jz) ובארצות-הברית (ראה prosser and keeton, supra וכן e.f. collins, "an overview and analysis: prenatal torts, preconception torts, wrongful life, wrongful death, and wrongful birth: time for a new framework" 22 j. fam. l. (1983-84) 677)
11. חרף גישה אחידה זו יש לציין, כי בתי המשפט בארצות-הברית נתקלו בקשיים ניכרים בסוג מקרים זה, ורק בשנים האחרונות - לאחר שהלכת gleitman בוטלה בכל הנוגע לתביעת ההורים (ראה berman) - הוכרה זכותם של ההורים כלפי הרופא. את גישתם השלילית של מספר בתי משפט מאפיינת האמרה הבאה:
"... public policy and social necessity mandate a holding that birth of any child is not a wrong that results in 'damage' to the parents..." (speck v. finegold 408 a. 2d 496 (1979); 439 a. 2d 110 (1981), at 510).
מספר טעמים עומדים ביסוד גישה זו: ראשית, החשש, כי הטלת אחריות על רופאים תעודד הפלות, תביא להכרה עקיפה בזכות להפיל ותפגע בזכות הטבעית לעצם החיים; שנית, החשש, כי הכרה בתביעת ההורים תפגע בנפש הקטין, העשוי לראות עצמו בחינת "ממזר רגשי"; שלישית, החשש, כי בהערכת הנזק יהא צורך לקזז את ההנאה הצומחת מגידול ילדים, וקיזוז כזה אינו אפשרי; לבסוף, החשש, כי הכרה בזכות ההורים כלפי הרופא תביא בעקבותיה הכרה בזכות הקטין כלפי הרופא וכלי הוריו, ותוצאות אלה רצוי למנוע (ראה becker v. schwartz 386 n.e. 2d 807 (1978)). במשך השנים נתברר, כי חששות אלה אין בהם כדי להכריע. ראשית, ההכרה באחריות הרופא יש לה אך קשר עקיף עם שאלת ההפלה. לעתים שאלה זו אינה מתעוררת כלל (כגון בייעוץ רשלני שקדם להתעברות). כאשר זו מתעוררת, עניינה במתן מידע להורים לפעולתם שלהם במסגרת החוק, ואין בה כדי להטיל כל חובה על הרופא לבצע הפלה. אין איפוא כל קשר ישיר בין אחריות הרופא לבין זכות החיים של העובר או של הקטין. שנית, רק במקרים נדירים עשויה תביעת ההורים לפגוע בקטין. לרוב היא באה כדי לכסות הוצאות, כגון הוצאות רפואיות, הקשורות בקטין. שלישית, ייתכן שיש מקום לקזז כנגד הסבל את ההנאה, אך צורך זה אין בו כדי לשלול את הפיצויים לחלוטין אלא אך להפחיתם, בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה; רביעית, זכות ההורים לחוד וזכות הקטין לחוד, ואין הכרה בזכות האחת מובילה בהכרח להכרה בזכות השניה. זכות ההורים אינה נגזרת מזכותו של הקטין, כשם שזכות הקטין אינה נגזרת מזכות ההורים. כל אחת מהן עומדת על רגילה היא.
12. אכן, הכרה באחריות הרופא כלפי ההורים עולה בקנה אחד עם הכללים הרגילים של דיני הרשלנות. עמדה על כך הערכאה הראשונה בקבעה:
"ההליכה עפ"י תביעת ההורים היא בדרך הסלולה והקונבנציונלית של תביעות בשל רשלנות, דרך שאין זה משום חשש ליצירת מהפיכה הכוללת בחובה מעשה של חקיקה באמצעות הפסיקה".
כפי שראינו, בין הרופא לבין ההורים (המשתייכים לסוג של האנשים הנמצאים בטיפולו של הרופא) קיימים יחסי רעות, ועל הרופא מוטלת חובת זהירות מושגית. לעניין זה, אין כל חשיבות להבחנה בין המקרה, שבו הרופא התרשל, ולולא הרשלנות היה הקטין נולד בריא, לבין המקרה, שבו לולא ההתרשלות לא היה הקטין נולד כלל. בשני המקרים עניין לנו בנזקם של ההורים ובסטיית הרופאים מרמת הזהירות הראויה. באיזון הראוי בין האינטרסים של הצדדים השונים מן הראוי להטיל את הנטל הכספי של הרשלנות הרפואית על יוצר הסיכון ומבטחו. יש לקוות, כי בכך ניתן אף יהיה להבטיח רמת בריאות נאותה. אין כל צידוק ליתן חסינות לרופאים, אשר בהתרשלותם גרמו נזק (ראה berman). זכותם של הורים היא לתכנן את משפחתם, ובמסגרת זו מן הראוי הוא, שהרופא המטפל ינקוט כלפיהם אמצעי זהירות ראויים ויעמידם על הסיכונים הקשורים בהתעברות, בהיריון, בהפלה ובלידה.
13. יסוד חיוני בגיבוש אחריות על-פי עוולת הרשלנות הוא יסוד הנזק.קיומו של יסוד זה אינו מעורר, כשלעצמו, בעייתיות מיוחדת בהקשר של תביעת ההורים. עקרונית ניתן להשוות בין מצב ההורים לפני ההתרשלות לבין מצבם לאחריה, והפרש זה עשוי לגבש נזק. עם זאת עשויות להתעורר שאלות באשר לאבות הנזק, שבגינם ניתן הפיצוי (כגון, היינתן פיצוי על ההוצאות והכאב והסבל הכרוכים בגידולו של קטין), ובאשר לחישוב הפיצויים (כגון, היש לקזז כנגד ההפסד את טובת ההנאה הצומחת מגידול הקטין). שאלות אלה אינן מחייבות את פתרונן בערעור זה, שכן די לנו שנקבע, כי הוצאות רפואיות, אם יוכחו, הן נזק בר-פיצוי על-פי דיני הנזיקין הרגילים (כגון: כאב וסבל, הוצאות גידול, אובדן השתכרות וכיוצא בהם אבות הנזק) הוא בר-פיצוי בתביעת ההורים, והערכת הנזק נעשית אף היא על-פי המבחנים הרגילים (ראה sherlock; schroeder; naccash v. burger 290 s.e. 2d 825 (1982))
14. סיכומו של דבר: על-פי המבחנים הרגילים של דיני הרשלנות יש להכיר עקרונית בחובתו המושגים של רופא כלפי הורים, ואם חובה זו מופרת על-ידי התרשלות הרופא, הגורמת נזק להורים, הוא אחראי ברשלנות, גם אם לולא אותה התרשלות לא היה הקטין נולד כלל. חובה זו קיימת לעניין כל נזק שנגרם להורים, ואשר קיומו והערכתו נעשים על-פי המבחנים הרגילים של תורת הנזקים והפיצויים. מטעמים אלה צדקה הערכאה הראשונה בדחותה את בקשת המערערים (בע"א 518/82) לדחות את תביעת המשיבים כלפיהם.
תביעת הקטין
15. הרופא טיפל בקטין. הוא התרשל, ונגרם לקטין נזק. המוטלת אחריות על הרופא כלפי הקטין? פשיטא, שהתשובה היא חיובית. בין רופא לבין קטין קיימים "יחסי שכנות" ועל הרופא מוטלת חובת זהירות מושגית לנקוט את כל אמצעי הזהירות הסבירים כדי למנוע נזק מהקטין. אך מה הדין, אם התרשלות הרופא קדמה להתעברות או ללידה, ולולא אותה התרשלות היה נולד ילד בריא? האם חב הרופא חובת זהירות מושגית בנסיבות אלה, והאם ניתן לראות בהתנהגותו משום התרשלות? הקושי במקרה זה הוא, כי המעשה המיוחס לרופא בוצע עוד בטרם נולד הקטין. היש לכך חשיבות? הגישה המקובלת היא, כי עם לידתו של הקטין הוא זוכה לכשרות משפטית, המעניק לו זכות לפיצויים בגין התנהגות שקדמה להתערבות וללידה. זהו הדין באוסטרליה (ראה watt), בקנדה (ראה duval v. seguin (1974) 40 d.l.r. 3d. 66), בגרמניה (ראה bghz 58, 48 bghz, 8, 243) ובארצות-הברית (prosser and keeton, supra, at 368). העובדה שההתרשלות הרפואית התרחשה לפני ההתעברות או הלידה, אינה מעלה ואינה מורידה. כפי שמציין 154 fleming, supra, at :
"...a defendant's negligent act may occur well before the plaintiff's cause of action accrued, since the latter does not arise until the damage is suffered. indeed, there is no reason why that act may not occur even before the plaintiff was conceived, e.g., an incompatible blood transfusion to the mother years earlier. hence it is insufficient that the accident could foreseeably result in the plaintiff later being born in an injured condition".
על-כן אין קושי מיוחד בהטלת אחריות על הרופא כלפי קטין בגין התרשלותו של הרופא בטרם התעברות האם או לידת הקטין, בנסיבות שבהן לולא ההתרשלות היה נולד ילד בריא.
16. מה הדין, אם בשל התרשלותו של הרופא - התרשלות שקדמה להתעברות או ללידה - נולד ילד בעל מום, בנסיבות שבהן לולא אותה התרשלות הוא לא היה נולד כלל? כפי שראינו, עשוי עקרונית הרופא לשאת באחריות כלפי ההורים בנסיבות אלה. היישא באחריות כלפי הקטין עצמו? מה מייחד מקרה זה - הוא המקרה שלפנינו - ומדוע הוא מעורר בעיה מיוחדת? עיון בספרות הרבה הקיימת בסוגיה זו מלמד, כי הציר המרכזי שעליו סובבת הבעייתיות של מקרה זה, הוא הגישה, כי הכרה בזכות הקטין כלפי הרופא מחייבת עריכת השוואה בין מצב הקטין לאחר ההתרשלות לבין מצבו לולא ההתרשלות, כלומר בטרם נולד, תוך נקיטת עמדה, כי אי החיים (לולא הרשלנות) עדיף על פני החיים במום (לאחר הרשלנות). הגישה הינה, כי השוואה כזו בין חיים במום לבין אי-חיים אינה אפשרית, ואין בית המשפט יכול לעשותה. היא מעוררת בעיות פילוסופיות ולוגיות, שאין כל אפשרות להתגבר עליהן. "...לולא מעשה ההולדה, הוולד לא היה קיים. ע"י עילת תביעתו, חתוך התובע את הענף שהיה צריך להסתמך עליו כדי להוכיח את נזקו" (טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 287). באין התרשלות אין ניזוק, ובאין ניזוק אין נזק, ובאין נזק אין אחריות (ראה: gleitman; berman ; eisbrenner v. stanley 308 n.w. 2d 209 (1981); mckay; b. kennedy, "the trend toward judicial recognition of wrongful life: a dissenting view" 31 ucla l. rev. (1983-84) 473).
משקלם של טיעונים אלה הביא לידי כך, שהגישה, המקובלת כיום באנגליה (פרשת mckay הנ"ל), במרבית המדינות בארצות-הברית (ראה prosser and keeton, supra, at 372) ובגרמניה (ראה pgm jz 1983, 416), היא, שהרופא אינו אחראי כלפי הקטין, מקום שלולא התרשלותו לא היה הקטין נולד כלל. האם אכן לפנינו טיעון "לאובר-כיבוש"? פרופ' טדסקי עצמו, במאמרו הנ"ל, בעמ' 288, ציין, כי גישתו "...משאירה בנו הרגשת מבוכה, בדומה למקרים אחרים של 'begriffsjurisprudenz'. על לוגיקה כזאת מגיב הרגש, ובסופו של דבר, תגיב גם הדעה המשפטית שתבקש יסוד אחר לעצמה" האם ניתן להציג "יסוד אחר" שכזה? הקיימת תיזה נוגדת?
17. חברתי, המשנה לנשיא השופטת בן-פורת, מציגה תיזה נוגדת. מקבלת היא כנקודת מוצא, כי אכן אין מנוס מלהעריך את אי החיים בהשוואה לחיים במום, אך, לדעתה, הערכה כזו אפשרית היא. אומרת חברתי:
"לפיכך השאלה היא, כלום ייתכן, שבמצב כלשהו יהיה אי-קיום (כאמור להבדיל ממוות) עדיף על פני החיים. לאחר ששקלתי בדבר התגבשה בי הדעה, כי ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת, שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק, אם במקרה נתון תהיה לו דעתו של 'האדם הסביר' - מונח מושרש היטב בדיני הנזיקין. זהו, לפי השקפתי, בסיוע משפטי והגיוני כאחד לקביעה, שקיים אותו 'אבדן', או שקיימת אותה 'גריעה', כנדרש בהגדרה של 'נזק' בפקודת הנזיקין [נוסח חדש])".
גישה דומה הוצעה על-ידי מספר מחברים אמריקניים (ראה note, "a cause of action for 'wrongful life'" [a suggested analysis] 55 minn. l. rev. (1970) 58; foutz, supra; capron, supra; p.j. kelley, "wrongful life, wrongful birth, and justice in tort law" [1979] wash. u.l.q. 919) היא נתקבלה בפסיקתם של מספר בתי-משפט בארצות-הברית (ראה, למשל, turpin, at 963).
18. אין ספק, כי אם מקבלים את גישתה העקרונית של חברתי, כי אז נפתח הפתח להטלת אחריות ברשלנות על הרופא. עם זאת אין לכחד, כי גישה זו מעוררת שני קשיים: ראשית, היא מעוררת מחדש את השאלה, אם בית המשפט מסוגל לקבוע, כי בתנאים מסוימים אי החיים עדיפים על פני חיי סבל. האם תפיסת העולם שלנו, גישתנו לעצם החיים ואי-הבנתנו את אי החיים, מאפשרת לנו, כשופטים, לקבוע, כי אכן קיימים מצבים, ולו נדירים, אשר בהם עדיף לא לחיות מאשר לחיות חיי סבל. מה פירושה של "עדיפות" זו? כאשר קוצרה תוחלת חייו של אדם, אנו מעריכים את סבלו זה. הערכה זו קשה היא אך אפשרית, שכן אנו מסוגלים להעריך את משמעותם של החיים. אך כיצד ניתן להעריך את משמעותם של אי החיים? עמד על כך השופט זיילר באמרו:
"'החיים יקרים', 'החיים הם מתנת אלוה', 'חיים קשים עדיפים על אי חיים', וכיו"ב משפטים דומים אחרים מניחים ומטילים אקסיומה שלא ניתן לפי תפישתנו לזעזע אותה והיא שהחיים הם משהו המוכר לנו, שאנו יודעים מהו ושבד"כ אנו מניחים שהם דבר חיובי, ולעומת זאת 'אי קיום' כולל בתוכו העדר חיים, ובהיות החיים אלמנט חיובי לא נוכל להשוותו עם דבר בלתי ידוע לנו שהדבר הבטוח היחידי הוא שאין בו חיים".
כאשר אנו מפצים על מוות או על קיצור תוחלת חיים, אין אנו משווים בין מצב החיים לבין מצב המוות, ואין אנו קובעים את עדיפותו של האחד על פני האחר, שכן אין בידנו כלים לכך. כל שאנו עושים הוא להכיר בזכות להמשיך ולחיות - ולו בסבל, ולו במום (ע"א 15/66; ע"א 384/74) - ואנו מעריכים את ערכה של המשכיות זו שנגדעה. כיצד נוכל איפוא להעריך את אי החיים? על-פי אילו אמות מידה ראציונאליות יוכל אדם סביר לקבוע, כי אף במקרה הקיצוני ביותר עדיפים אי החיים על פני חיים במום? האם קטין, שנולד עיוור, חייו בפעם עדיפים על אי-חיים, אם לא? כיצד נעשית בחינה זו? שנית, חברתי יוצרת "סף כניסה", אשר כל עוד חומרת המום לא הגיעה אליו עדיין, אין נזק ואין פיצוי, ורק מי שעבר סף זה יזכה בפיצוי. אותו "סף כניסה" הוא מצב, שבו אי החיים עדיף על פני חיים בפגם. כתוצאה מכך נותרים בעלי מום רבים ללא כל פיצוי. אמת הדבר, סבלם של אלה קטן הוא יותר, אך מדוע לא יזכו לפיצוי, ולו קטן ביותר?
19. חרף קשיים אלה, נראית לי התיזה של חברתי עדיפה על פני החלופה, השוללת כל תרופה מהקטין. עם זאת נראה לי, כי ניתן להציג תיזה נוספת, אשר כמו זו של חברתי מכירה אף היא באחריות הרופא-המזיק, אך המעמידה את האחריות על בסיס שונה. גישתי שלי מבוססת על כך, כי חובת הזהירות המושגית של הרופא מטילה עליו לנקוט אמצעי זהירות סבירים, כדי שחייו של הקטין יהיו ללא מום. מכאן גם זכותו של הקטין, כי לא תהא התרשלות, אשר תעשה את חייו לחיי מום. אין לו לקטין כל זכות לאי-חיים. האינטרס, אשר הדין מגן עליו, אינו האינטרס של אי החיים אלא האינטרס של החיים ללא מום. על-כן הנזק, שלו אחראי הרופא המתרשל, אינו בעצם גרימת החיים או במניעתם של אי החיים. הנזק שלו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים. על-כן גם הערכתו של נזק זה אינה צריכה לקחת בחשבון את המצב של אי החיים. ההשוואה, שחברתי מבקשת לעשות בין החיים בפגם לבין אי החיים, מגבשת את הנזק שבגרימת החיים. אך בגין נזק זה אין הרופא אחראי. הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש בהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם.
20. גישתי זו מתבססת על קיומם של החיים עצמם ועל אי-יכולתנו להשוותם לאי-חיים. השוואה כזו אינה אפשרית ואינה נדרשת. הקטין אינו מבקש לחזור למצב של אי-חיים, ואין אנו מעמידים לפניו נטל זה. אין לו זכות לכך. אפילו טוען הקטין, היא הוא מעדיף אי-חיים על פני חיים, אין אנו שומעים לו, שכן הזכות היא לחיים ולא לאי-חיים. מכאן, שאין כל צורך בניסיון להעריך את ערכם של אי החיים בהשוואה לחיים הפגומים. הנזק שגרם הרופא הוא חיים במום. הנזק אינו בגרימת עצם החיים או במניעת אי החיים, על-כן הביטוי "wrongful life" אינו מוצלח והוא מטעה. הטענה אינה נגד החיים, והאלטרנאטיבה אינה אי החיים. הטענה היא כנגד החיים במום, והאלטרנאטיבה היחידה היא חיים ללא מום. הרופא התרשל וגרם לחיים במום. זהו הנזק, ועל נזק זה הוא אחראי. עמד על כך בית המשפט בפרשת curlender, at 488:
"the reality of the 'wrongful-life' concept is that such plaintiff both exists and suffers, due to the negligence of others. it is neither necessary nor just to retreat into meditation on the mysteries of life. we need not be concerned with the fact that had defendants not been negligent, the plaintiff might not have come into existence at all".
ועל אותו רעיון עצמו חזר שופט המיעוט, השופט הנדלר (hendler) בפרשת schroeder v. perkel, at 846:
"...no measure of life versus non-life is required. rather, an injury to existing child is merely being recompensed".
התרשלות הרופא יצרה סימולטאנית את המום והחיים גם יחד, ללא כל אפשרות של הפרדה. קיום המום מניח את קיום החיים, והפיצוי על קיום המום חייב אף הוא להניח את קיום החיים. אמת הדבר, חיים ללא מום לא היו אפשריים אפילו פעל הרופא בזהירות, אך משפעל ללא זהירות הוא יצר חיים במום. נזק זה אין להעריך בהשוואה לאי-חיים (שכן הערכה זו מעריכה את החיים עצמם), אלא בהשוואה לחיים ללא מום (שכן הערכה זו מעריכה את המום שבחיים, הוא הנזק לו אחראי הרופא). סיכומו של דבר: זכותו של הקטין היא, שאם הוא נולד חי, חייו יהיו ללא מום שהוטל בו בהתרשלות רפואית. הנזק, שההתרשלות גרמה לו ושהרופא אחראי לו, אינו בעצם מתן החיים (שכן אין לו לקטין זכות לאי-חיים) אלא במתן חיים פגומים. מכאן, שבמהותו נתפס נזק זה לא על-פי השוואת החיים במום לאי החיים אלא בהשוואת החיים במום לחיים ללא מום.
21. גישתי זו מספר יתרונות לה: ראשית, היא מגבשת את האחריות של הרופא ואת הנזק שלו אחראי, בלא להיזקק להשוואה בין מצב החיים לבין מצב אי החיים. אין היא נדרשת להתמודד עם הבעיות הפילוסופיות-לוגיות-אתיות של הערכת אי החיים. אין היא מעדיפה חיים על פי אי-חיים או אי-חיים על פני חיים. אין היא מבוססת על זכות שלא להיוולד, ואין היא באה להעריך את היתרון שבאי החיים. שנית, היא נמנעת מיצירת הבחנה א-פריורי בין מקרים נדירים, שבהם תוטל אחריות על הרופא, לבין מקרים שאינם נדירים, שבהם הוא לא יישא באחריות. כל נזק יזכה לפיצוי, ומידת הנדירות תשפיע על שיעור הפיצויים. שלישית, היא מציבה מבחן מקובל וידוע להערכת הנזק, שעל פיו נוהגים מימים ימימה. היא מעניקה לקטין פיצוי ראוי, המאפשר לו לחיות במומו (ראה טדסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 298).
22. האם גישתי עולה בקנה אחד עם דיני הרשלנות המקובלים עלינו? לדעתי, התשובה היא בחיוב. כפי שביקשתי להראות, גישתי יונקת ממהותה של החובה המושגית. המוטלת על הרופא, וממהות האינטרס המוגן (חיים ללא מום). לקטין נגרמה פגיעה, המתבטאת בחיי מום, שמשמעותה היא השונה שבין חיים במום לבין חיים ללא מום. ודאי שפגיעה זו נכללת בהגדרה הרחבה של הביטוי "נזק" בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (השוואה ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1) 113 בעמ' 139). האם גישתי עולה בקנה אחד עם תורת הפיצויים? כידוע, מקובלת במסגרת תורה זו הגישה, כי מטרת הפיצויים היא להחזיר את המצב לקדמותו (restitution in integrum), כלומר, להעמיד את הניזוק באותו מצב, שבו היה נתון לאחר מעשה העוולה, לולא מעשה העוולה (ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש ואח'
, פ"ד לו (1) 281; ע"א 357/80 י' נעים ואח'
נ' ברדה ואח'
, פ"ד לו (3) 762). נוסחה זו מניחה איפוא, כי לולא מעשה העוולה היא בנמצא ניזוק. אך בענייננו, לולא מעשה העוולה לא היה ניזוק קיים כלל. על-כן אין להעמיד כמטרת הפיצויים את החזרת המצב לקדם-עוולה (מטרה, שעליה נמתחה ביקורת קשה במסגרת הקונוונציונאלית עצמה). אכן, עניין לנו בסוגיה מיוחדת במינה "sui generic" - הדומה במקצת לסוגיית היזם בחברות - המחייבת גמישות מסוימת. אך גמישות זו מופעלת במסגרת העיקרון הכללי, כי מטרת הפיצויים היא ליתן לניזוק תרופה שיהא בה כדי לפצותו על הנזק שנגרם לו. בענייננו, משמעותה של מטרה זו היא להעמיד את הניזוק באותו מצב, שבו היה נתון אילו נולד ללא מום. ראה holl, "zur delikthaftan fur vorgeburtlich gesundheitsschaden", im festschrift fur nipperdey vol. 1 (1965) 739/ אכן, עניין לנו במצב חריג ויוצא דופן - לפני ההתרשלות לא היה ניזוק וההתרשלות שהזיקה יצרה גם את הניזוק - המחייב התאמת הדין הרגיל של "השבת המצב לקדמותו" לקיומו של מצב מיוחד זה. התאמה זו נעשית במסגרת תורת הפיצויים הרגילה, ולא מחוצה לה.
23. דעתי היא איפוא, כי אין כל מניעה, מבחינת הדין המצוי, באימוצה של הגישה, כי הרופא יישא באחריות כלפי קטין בגין מום, שרשלנות הרופא הטילה בקטין, ואשר לולא הרשלנות הקטין לא היה נולד כלל. אין אני רואה כל סיבה שלא להגיע למסקנה זו בדרך שיפוטית, ואיני רואה כל סיבה להשאיר את המלאכה למחוקק. אכן, עניין זה הוא שעמד ביסוד פסק-דינו של השופט זיילר בערכאה הראשונה, אשר פסק:
"התרת תביעות בשל הולדה בעוולה תצריך עריכת קודקס של כללי התנהגות של מותר ואסור ברמות שונות ובמצבים שונים של התנהגות ושל יחסים בין בני אדם כולל מצבים שמקובל לראותם כאינטימיים ביותר. נראה לי שככלל רצוי הדבר שנושאים חדשניים שיש בהם ולהם השלכות רבות פנים כל כך מוטב שיוסדר על-ידי המחוקק ולא על-ידי בית המשפט החסרים את היכולת לבחון את ההשלכה הכללית של הנושא תוך כדי דיונם בפרט זה או אחר המובא בפני
הם. באומרי כך אינני מתעלם מן העובדה שיש בתחומי נושא רחב זה של הולדה בעוולה ענינים שיכול שייכנסו ל'מסגרת הקונבנציונלית' של עילות נזיקיות שעילתן ברשלנות" (עמ' 7).
ובמקום אחר הוא אומר:
"עילה זו שייכת לאותו סוג של עילות שאין זה מיכולתו ולא מתפקידו של בית המשפט להקימן ומלאכת העשיה בכגון דא חייבת להיות מסורה למחוקק אם הוא יראה לטוב ולנכון לפניו להעניק זכויות תביעה בעילה זו. הבהרתי באופן כללי איזו בעיות חובקות עולם מעוררת שאלת קיומה של העילה ודי היה בכך שהנושא יושאר למחוקק".
דברים אלה יפים הם וחשובים, אך בכל הנוגע לסוגיה שלפנינו, אין אני יכול להסכים להם. אכן, מקובל עליי, כי לעתים קרובות רשאית הרשות השופטת לקבוע הלכה פלונית, אך ראוי לה שתימנע מכך ותשאיר את המלאכה למחוקק. המקרה שלפנינו אינו אחד מאלה, וזאת מכמה טעמים.
24. ראשית, אין אנו קובעים עיקרון חדש, שלא היה טמון בשיטתנו והמוטל על החברה בחינת יש מאין. נהפוך הוא: אנו נזקקים לעקרון הרשלנות, שהוא עיקרון ידוע ומקובל, וכל שאנו עושים הוא להפעילו על מצבים עובדתיים חדשים. זהו תפקיד שיפוטי קלאסי, והוא מבטא את מהלכה הטבעי של ההלכה הפסוקה, השומרת על יציבות תוך תנועה. הצמח המשפטי החדש צומח מאדמת המשפט הישנה. הדין החדש יונק עצמו מעיקרון ישן, והביטחון המשפטי נשמר. הציפיות הסבירות של בני הציבור נשמרות. כפי שראינו, מוטלת כבר בשיטתנו חובת זהירות מושגית על רופאים כלפי ההורים שלא להתרשל, וחובה זו מוטלת עליהם גם כלפי הקטין, כאשר לולא ההתרשלות היה נולד קטין בריא. התוספת שאנו מוסיפים, שלפיה חובה זו מוטלת גם אם לולא הרשלנות הקטין לא היה נולד כלל, אין בה כל פגיעה בציפיותיהם הסבירות של הרופאים, והיא מבטאת פיתוח טבעי של ההלכה, המבקשת להתמודד עם מציאות חדשה. אמת הדבר, יש בגישה זו משום החידוש, אך זהו חידוש במסגרת עקרון הרשלנות ולא מחוצה לו. זהו חידוש, המשתמש בכלי הרשלנות עצמם ולא בכלים זרים.
25. שנית, שיקולי המדיניות המשפטית הנוגעים לעניין והיקפה של הרפורמה המשפטית אינם מצביעים על הצורך להימנע מיצירה שיפוטית. עניין לנו בשיקולים של מדיניות משפטית, אשר הרשות השופטת יכולה, בכלים העומדים לרשותה, ללמוד ולהפעיל. הרפורמה המתבקשת היא מוגבלת וקומפאקטית, ואין בה אלא הרחבה של סוגי אחריות מוכרים וידועים. עניין לנו בסוגיה, המבוססת על ניסיון חיים מצטבר של מקרים אינדיווידואליים. כל אלה עושים את הסוגיה שלפנינו ראויה וטובה לפיתוח הלכתי. השופט זיילר מציין בפסק-דינו, כי הסוגיה שלפנינו מחייבת "עריכת קודקס של כללי התנהגות של מותר ואסור ברמות שונות ובמצבים שונים של התנהגות". איני מסכים לכך. עניין לנו בעיקרון הכללי של רשלנות, שיש להתאימו למציאות החיים המשתנה. דווקא הליכה מפרט לפרט, על יסוד שיקולים של היגיון וניסיון, תוך התחשבות בנסיבותיו של כל עניין ועניין, יפה לה הסדר הלכתי ולא חקיקתי. הבעיות המתעוררות הן מהסוג, שבית המשפט מתמודד עמהן יום-יום. כבר ראינו, כי לפי הדין הקיים והמוכר אין כל קושי בהטלת אחריות כלפי קטין, שלולא ההתרשלות היה נולד בריא. כל שמייחד את המקרה שלפנינו הוא, שלולא ההתרשלות הקטין לא היה נולד כלל. כפי שראינו, ייחוד זה אינו מחייב הערכת אי החיים ואינו מחייב התמודדות עם הזכות לא-לחיות או עם הזכות להפיל. אמת הדבר, הנושא הוא "חדשני", שכן אין בו בו היזקקות לגישה הרגילה של "החזרת המצב לקדמותו", אך בכך לא די, כדי שהפסיקה לא תטפל בו. תפקידו של בית המשפט הוא להתמודד גם עם בעיות חדשות ועם תפיסות ערכיות. אכן, דיני הרשלנות שבנזיקין מהווים תחום ראוי לפעולה שיפוטית יוצרת, המתחשבת בצורכי החיים והמאזנת בצורה ראויה בין האינטרסים השונים, הנאבקים על הבכורה (ראה r.e. keeton, "creative continuity in the law of torts" 75 harv. l. rev. (1962) 463; g.e. white, tort law in america; an inteliectual history (new york, 1980) 238). במסגרת זו, ראוי להם לבתי המשפט לפתח, בדרך הפיתוח ההלכתי, את אחריותם של רופאים ושל אחרים בגין רשלנותם, הגורמת נזק להורים ולקטינים בגין ייעוץ רשלני ובגין התנהגות רשלנית אחרת, המתבצעים לפני ההתעברות או הלידה (ראה kelly, supra). אכן, במצב הרגיל ברשלנות הרפואית קיים הניזוק לפני ההתרשלות ואחריה. ואילו אצלנו, לפני ההתרשלות לה היה ניזוק, ובגין ההתרשלות הוא קיים. בשל כך אין לדבר על הפעלה רגילה של "החזרת המצב לקדמותו". מבחינה זו עניין לנו בחידוש מסוים, אך זהו חידוש, הנשלט על-ידי דיני הרשלנות עצמם ונקבע על פיהם.
26. שלישית, נטען לפנינו - וטענה זו נתקבלה גם על דעת הערכאה הראשונה - כי אם נכיר בזכות הקטין כנגד הרופא. לא יהא מנוס, מבחינת הפיתוח ההלכתי, מלהכיר בתביעת הקטין כלפי הוריו, ותוצאה זו אינה רצויה כלל. מכיוון שאין כל אפשרות שיפוטית להפלות בין הורים לבין רופאים, ומכיוון שלא יעלה על הדעת להטיל בדרך שיפוטית אחריות על ההורים, ממילא צריך לשלול גם את אחריות הרופאים. אומר השופט זיילר:
"הפיצול בין הענקת זכות תביעה כלפי זרים ואי הענקתה כלפי הורים היא איפוא שעטנז שאין הדעת סובלתו לא מהבחינה ההגיונית גם לא מנקודת מבט של תוכן פרקטיקה וצדק".
אכן, במהותו ראוי לו שיקול זה שיישקל. הרשות השופטת חייבת לשקול צעדיה מראש, ואל לה לצעוד את הצעד הראשון, אם ברור לה שתסרב לצעוד את הצעד השני. המתחייב טבעית מהראשון. ההלכה הפסוקה אינה יכולה להיות שרירותית, ואין היא רשאית להבחין בין מקרים, שאין ביניהם ההבדל. עם זאת, לגוף העניין שלפנינו, אין בטעם הנזכר כדי ל הכריע, וזאת משתי סיבות: הסיבה הראשונה היא, שקיים הבדל ניכר בין זכות הקטין כלפי הרופא לבין זכותו כלפי הוריו. הזכות הראשונה מעוררת בעיות של מדיניות משפטית, שעניינן איזון בין האינטרסים של ניזוק מסוגו של הקטין לבין האינטרסים של מזיק, הנופל למסגרת מקצוע הרפואה. הזכות השנייה מעוררת בעיות של מדיניות משפטית, שעניינן איזון בין האינטרסים של ניזוק מסוגו של הקטין לבין האינטרסים של מזיק, המשתייכים שניהם למסגרת אותה המשפחה. שני אלה אינם היינו הך. קיימת הבחנה, העשויה להצדיק הבדל. הסיבה השנייה היא שלגוף העניין איני סבור, כי יש מקום להעניק חסינות להורים, ולכאורה, בבוא העת אהיה מוכן לצעוד גם את הצעד השני, כפי שהדבר נעשה במספר מדינות (ראה טדסקי, במאמרו הנ"ל). עם זאת, מכיוון שבעיה זו אינה מתעוררת לפנינו, יש להשאירה בצריך עיון, תוך שמירת פתיחות לגיבוש עמדה שונה בעתיד.
27. רביעית, דעתי היא, כי לא רק שהסוגיה שלפנינו ראוי לה שתוסדר בדרך ההלכה הפסוקה, אלא גם שכל הסדר חקיקתי קשה הוא ביותר. עיון ב-congenital disabilities (civil liability) act 1976 האנגלי מראה, מה סבוכה החקיקה בעניין זה. עד כמה שהחוק מבקש לתת תשובות לבעיות השונות, הוא יוצר הבחנות דקיקות, שקשה להצדיקן. עד כמה שהחוק מבקש לקבוע עיקרון כללי וגמיש, הרי עיקרון זה טמון בדיני הרשלנות עצמם. לדעתי, הגישה הראויה בסוגייתנו היא בקביעת האחריות על דרך הפירוש ההלכתי של עוולת הרשלנות, תוך סיוג ההלכה הפסוקה ושינויה בכל אותם מקרים מיוחדים, שבהם המחוקק סבור, כי פתרונו של בית המשפט אינו ראוי (השווה מקרים מיוחדים, שבהם המחוקק סבור, כי פתרונו של בית המשפט אינו ראוי (השווה ש' אגרנט, "תרומתה של הרשות השופטת למפעל החקיקה" עיוני משפט י (תשמ"ד-מ"ה) 233). אכן, את ההסבר לחוק האנגלי יש למצוא בעיקר בחוסר הבהירות, אשר שרר במשפט המקובלת באשר לעצם זכותו של הקטין כלפי רופא שהתרשל, ואשר לולא ההתרשלות היה נולד בריא (ראה report on injuries to unborn children, supra, at 2). חוסר בהירות זה שוב אינו קיים אצלנו.
28. הגעתי איפוא למסקנה, כי במקום שרופא התרשל כלפי קטין, ולולא התרשלותו הקטין לא היה נולד כלל, יש מקום להטיל אחריות ברשלנות על הרופא כלפי הקטין. אחריות זו נקבעת על-פי כללי הרשלנות הרגילים. על-פי דינים אלה, מן הראוי הוא להכיר בקיומה של חובה מושגית, המוטלת על הרופא כלפי קטין, ואשר לולא התרשלותו של הרופא הקטין לא היה נולד. מבחינתם של שיקולי המדיניות המשפטית, העומדים ביסוד קיומה של חובת הזהירות המושגית, אין כל הבדל מהותי בין המקרה, שבו לולא ההתרשלות הקטין היה נולד בריא, לבין המקרה, שבו לולא ההתרשלות הקטין לא היה נולד כלל. בשני המקרים יש לאזן בין האינטרסים השונים, הנאבקים על הבכורה. מבחינתו של מקצוע הרפואה אין שוני מהורתי בין שני המקרים. מבחינת הניזוק, כשם שיש להגן על האינטרסים של ההורים, כן יש להגן על האינטרסים של הקטין. יש לזכור, כי לעתים אין לו לקטין הורים בחיים, ולעתים קרובות תוחלת חיי ההורים קצרה מתוחלת חיי הקטין. יש להבטיח לו אמצעי קיום, ואין כל סיבה, שהוא ייפול למעמסה על קופת הציבור הכללית או על כספי הביטוח של מקצוע הרפואה. אשר לרמת הזהירות הראויה, שאלה זו אינה מתעוררת לפנינו. לבסוף, התרשלותה רופא גורמת "נזק" בר-פיצוי. יש להניח, כי בעתיד תתעוררנה בעיות באשר ל"אבות הנזק" בני הפיצוי ובאשר לשיטת הערכת הנזק. בעיות אלה אינם מתעוררות לפנינו. די אם אומר, כי עקרונית יש לנהוג על-פי אמות המידה הרגילות, עד כמה שהן מתאימות למצב המיוחד שבו אנו מצויים. כך, למשל, הערכת הנזק צריכה להיעשות על-פי השוואת מצבו של הקטין, החי במומו, לעומת המצב, שבו היה נתון הקטין החי לולא מומו.
29. מסקנתי היא איפוא, כי עקרונית עשוי רופא לשאת באחריות כלפי קטין בגין התרשלותו, אשר הביאה ללידתו של קטין בעל מום, ואשר לולא ההתרשלות הקטין לא היה נולד כלל. מדוע אני לכך, כי אחריות זו נשללה באנגליה (פרשת mckay), וכי מרבית הפסיקה האמריקנית אינה מכירה בה (ראה g.g. sarno, "tort liability for wrongfully causing one to be born" 83 a.l.r. 3d (1978) 15). עם זאת יש לציין, כי מספר נכבד של בתי-משפט אמריקניים נוקטים את העמדה המוצעת על-ידינו (ראה: (curlender, at 477; harbeson v. parke-davis inc. (1983) וגם באותם פסקי-דין, הנוקטים עמדה שונה, קיימים לרוב פסקי-דין מיעוט, הגורסים כדעתנו (ראה: 22] (berman ; schroeder; turpin. במספר פסקי-דין נחלקו הדעות. וכתוצאה מכך לא שונתה ההלכה, השוללת את האחריות (ראה speck (1981), at 118). מעניין לציין, כי בפרשת turpin שלל אמנם בית המשפט את זכות הקטין אך פסק, כי הוא זכאי לפיצוי בגין הוצאות רפואיות.
30. סיכומו של דבר: על-פי תפיסות היסוד, המקובלות בדיני הרשלנות, יש להכיר בקיומה העקרוני של חובת זהירות מושגית של רופא כלפי קטין, המחייבת אותו לנקוט זהירות סבירה כלפי הקטין. אם הרופא התרשל, וכתוצאה מכך נולד קטין בעל מום, זכאי הוא לפיצויים כלפי הרופא, בין אם לולא הרשלנות היה נולד בריא ובין אם לולא הרשלנות לא היה נולד כלל. אבות הנזק המזכים לפיצויים והערכתם של אלה ייקבעו על-פי אמות המידה הרגילות. בפרשת התביעה שלפנינו הצביעו המערערים (בע"א 540/82) על קיומן של עובדות, שאם יימצאו נכונות, יזכו אותם בפיצויים. על-כן טעתה הערכאה הראשונה בדחותה את התביעה.
השופט ש' לוין
: 1. השופט המלומד כתב פסק-דין מצוין, שבו האיר את הסוגיות שלפנינו על כל צדיהן. אין לי מה להוסיף על מסקנותיו ועל מסקנות חבריי הנכבדים, שיש לדחות את הערעור בתיק ע"א 518/82.
2. עניינו של ע"א 540/82 מעורר קשיים רבים ומחייב בחירה בין חלופות, שכל אחת מהן, כשהיא לעצמה, מעוררת בעיות נכבדות וקשיים פילוסופיים ומשפטיים. כמו שכתב השופט המלומד, חובקת הסוגיה שלפנינו, בהיבטה הרחב, מספר מצבים, שאפילו אליבא דדעתו ניתן להתמודד עם חלק מהם בעזרת הכלים הקונוונציונאליים - המקובלים. השאלה, שאותה הגדיר השופט המלומד, היא "אם קיימת עילה הנסמכת על עצם הולדתו של אדם כשהאדם טוען שלא היה צריך להיוולד משום שהיה פגם גנטי מכוחו הוא נולד עם נזק או מום... ההנחה העובדתית... היא ששום יעוץ וטיפול רפואי לא היה בהם כדי למנוע את הפגם או את הנזק לילוד והשאלה היחידה היא אם להוליד ילד עם נזק ופגם כאמור או שלא להוליד ילד כלל". אכן, אין בדעתי להתייחס אלא לשאלה האמורה. ולא מן הנמנע הוא, שבמצבים אחרים תהיה התוצאה שונה.
3. לאחר שיקול הגעתי אף אני. כמו שלושת חבריי הנכבדים הנ"ל, לכלל המסקנה. שלא היה מקום לדחות את תביעת הילד על הסף. כמו חבריי הנכבדים גם אני סבור, שאין קורלאציה הכרחית בין עילת תביעתו של הילד כלפי הוריו לעילת תביעתו כלפי צדדים שלישיים (ומבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה, אם בכלל לאפשרית עילת תביעה כנגד הורים ובאילו נסיבות); וכמותם גם אני סבור, שלא נבצר מאתנו, בסיטואציה הקונקרטית שעליה סב התביעה, מלקבוע קיומה של עילת תביעה.
חברי הנכבד, השופט ברק, מצב דרך שלא להתמודד עם הקשיים, שעליהם הצביעו השופט המלומד וחברי הנכבד, השופט גולדברג, ולהשוות את "החיים השלמים" עם "החיים הפגומים" ולא את "אי החיים" עם "החיים הפגומים" או עם "החיים" בכלל; חולשתה של דרך זו, שהיא אינה תואמת את העקרונות המקובלים עלינו מימים ימימה של השבת המצב לקדמותו; חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, סבורה, שאמנם ייתכנו מקרים נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע, לפי קני מידה מקובלים, שאי-קיום עדיף על פני החיים; חולשתה של דרך זו היא, שהיא מבחינה בין ילד, שנפגם בפגמים "קשים", לבין ילד, שנפגם בפגמים "קלים", והיא פוטרת את הרופא במקרה האחרון מחובת פיצוי, דבר שלכאורה אין לו צידוק; וכן, שהיא מתמודדת עם מצבים, שקשה להתמודד עמם בכלים המשפטיים המקובלים.
חרף חולשותיה של הדרך האמורה וחרף הביקורת שנמתחה עליה החלטתי, לאחר שיקול, להצטרף לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ברק. עשיתי כן, לא משום שגישתו נטולת קשיים, ולא משום שהיא בלתי מועדת להשגות, אלא משום שבעיניי היא פחות גרועה מן הגישה האחרת. טול את המקרה הבא: אישה המקשה ללדת, ואשר לידותיה מועדות לצאצאים בעלי מום, מקבלת מרופא ייעוץ רשלני לגבי אמצעי מניעה. לו נולד ולד בריא, לא יכול היה לתבוע את הרופא בגין עצם היוולדו, אך מה עילה יש לשלול ממנו פיצוי כנגד הרופא מחמת המום? ואם כך הוא, האם לא ניתן לפצל את העובדות, שעליהן סבה התביעה, בין טענות התובע כלפי עצם הולדתו לבין טענותיו לגבי המום שנגרם לו?
על יסוד הטעמים הנזכרים גם דעתי היא, שיש לקבל את הערעור בע"א 540/82 בלי לעשות צו להוצאות.
השופט ד' לוין
: הסוגיה, העומדת לדיון ולהכרעה לפנינו, סבוכה ורגישה היא. שזורות ומשולבות בה השקפות עולם פילוסופיות בשאלת מהות החיים וקדושתם; מתבקשת התייחסות לשאלות ערכיות, מוסריות וחברתיות, ונדרשת תשובה לבעיה משפטית קשה ומורכבת, שהעסיקה והטרידה מערכות שיפוט ובתי-מחוקקים בעולם הרחב. ראוי על-כן, כי סוגיה זו תמצא, עם הזמן, את פתרונה היסודי והמקיף בדבר חקיקה, אשר יבטא את העקרונות ויקבע את הכללים המחייבים בעניין, כפי שיהיו מקובלים על המחוקק הישראלי. חקיקה כזו מטבעה שהיא מתגבשת אחר מיצוי תהליכי למידה, עיון ודיון מעמיקים, שבסופם זוכה היא לגושפנקת הרוב בבית המחוקקים.
על-אף האמור לעיל, לא הייתי מציע להסתפק בעניין דנן בהבעת ההשקפה האמורה. אין אנו משוחררים מהתפקיד הקשה, אשר נקרה דרכנו, המטיל עלינו להשיב על הסוגיה הנ"ל כפי שהוצגה לפנינו, על-פי מסכת העובדות המיוחדות שהתהוותה ואשר אינה שנויה במחלוקת, ולאור המצב המשפטי דהיום.
2. הסוגיה שבמחלוקת הובהרה בחוות הדעת המלומדת של המשנה לנשיא, ואין צורך לחזור ולפרטה. הדרגה הראשונה דחתה את התביעה על הסף, משום שסברה, כי בנסיבות המקרה דנן לא התגבשה עילת תביעה, שבית המשפט יכול לדון בה ולפסוק על פיה. לסברתה, העילה של "הולדה בעוולה" ("wrongful life") "שייכת לאותו סוג של עילות שאין זה מיכולתו, ולא מתפקידו של בית המשפט להקימן, ומלאכת העשיה בכגון דא חייבת להיות מסורה למחוקק...".
נשאלת איפוא השאלה, האומנם ניתן לקבוע, על הסף, כי בנסיבות המקרה דנן לא קמה ולא יכולה להתקיים עילת תביעה בנזיקין. על כך השיבו חבריי המלומדים המשנה לנשיא השופטת בן-פורת והשופט ברק, כי עילה כזו יכולה להתקיים, ומשום כך לא היה מקום לדחות את התביעה על הסף, ודין הערעור להתקבל. מבחינה זו מקובלת עליי דעתם, ואני מצטרף למסקנתם הסופית.
מעורבותה של המשיבה 1 בתהליך, אשר הביא להולדתו של המערער 1, מניחה את התשתית לעילה זו. האפשרות, שעל-פי העובדות, שהתגבשו במהלך הדיון, יוכח נזק כמובנו בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], משלימה את העילה ומייצבת אותה. אילו סברנו, כי נזק מעין זה לא יכול להיווצר בנסיבות המקרה בשום פנים ואופן, כי אז, אכן, היינו אומרים, שעילה אינה מתקיימת; אך, כאמור, לא זה המצב.
3. לשיטתו של השופט ברק, הנזק המוכח מתבטא בהבחנה שבין ילד בריא לבין ילד שנולד במומו. אם כך הדבר, משתוכח רשלנותה של המשיבה 1, אם תוכח, הנזק - מבחינה עקרונית - מתקיים ללא ספק, וכל שצריך הוא לקבוע את שיעורו, על-פי המבחנים המקובלים ומתוך נתינת הדעת לשוני הקיים בין ילד במומו לילד בריא.
גישה זו אינה מקובלת עליי, שכן השאלה, הניצבת לפנינו במלוא חריפותה וקשיותה, איננה. מה בין ילד שזכה ונולד בריא לבין ילד שלקה ונולד פגום. ההבחנה, הנדרשת בענייננו, היא, מה בין ילד שזכה לראות את אור החיים והוא בריא לבין מי שלא בא לעולם כלל.
לפיכך, ומהטעמים שפירטה המשנה לנשיא בהשגותיה כלפי שיטתו של השופט ברק, המקובלים עליי, אינני רואה אפשרות ללכת על-פי דרכו של חברי, השופט ברק. אמנם כן, על פני הדברים נראית היא כקולעת למיצוי הצדק במקרה טראגי מעין זה, והיא מבטאת דאגה ממשית לצרכיו של הילד לאורך ימים. אולם, בחינת התוצאות הנובעות מגישה זו, כפי שזו נעשתה על-ידי המשנה לנשיא, מעמידה אותנו על חסרונותיה ועל הסיכונים הכרוכים בה.
כבר אמרתי בראשית הדברים, כי ראוי, שהמחוקק ייתן את דעתו לסוגיה הקשה הזו ויושיט מזור וסעד ראוי לרך כזה, שנולד במומו ובסבלו. בהחלט מתבקשת בעניין זה חקיקה בתחום הסוציאלי, אך זהו עניין למחוקק לענות בו.
4. כאשר אנו עושים את ההבחנה ההולמת לענייננו בין ילד שנולד במום לבין מי שלא בא לעולם כלל, קמה וניצבת לפנינו השאלה הפילוסופית והמוסרית הנכבדה, אם בכלל ניתן לומר, שמצבו של מי שנולד וזכה לאור החיים יכול להיות נחות ממצבו של מי שלא בא לעולם כלל.
לכאורה, מי שזכה לראות את החמה בזריחתה ואת כחול השמיים בזוהרם, מי שחש את עוצמת הוויית החיים וטעם ממכמניה, מצבו עדיף על מי שנתקפח ולא זכה בכל אלה. בכלל, יש בעצם החיים משום ערך נשגב, דבר שבקדושה, זכות שאין לוותר עליה ובדרך הכלל אין להכחידה, ואשרי שזכה לכך.
ביטוי לרעיון הזה מוצאים אנו בדברי השופט זילברג בע"א 461/62 צים חברת שיט הישראלית בע"מ ואח'
בעמ' 1333:
"היהדות, מאז ומעולם, מאדירה ומפארת את הערך הכביר של חיי אנוש. תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות, אלא תורת חיים - של החיים ולמען החיים. 'אשר יעשה אותם האדם וחי בהם' (ויקרא י"ח, ה); 'וחי בהם, ולא שימות בהם' (יומא, דף, פ"ה, ע"ב)...
ברור: גם היהדות אינה רואה בחיים את הערך הנשגב ביותר. יש מטרות נעלות ואידיאלים יותר נשגבים, אשר למענם כדאי, ומצווים - להקריב את החיים... אבל תוך המסגרת הסדירה של חיי החברה, ועל-פי סולם העדיפויות של תורת ישראל, החיים הם הנכס הקדוש ביותר, שהשמירה עליו דוחה כל קדושה אחרת... 'אין לך דבר שעומד בפני
פיקוח נפש, אלא עבודה זרה וגילוי עריות ושפיכות דמים בלבד' (כתובות, דף י"ט, ע"א)".
וכן ראויים להיזכר דבריו של השופט ויתקון באותו עניין (בעמ' 1337) לאמור:
"... השיקול של קדושת החיים אין עוררין עליו ...הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. בכל מקום, ללא הבדל דת ולאום, רואים בחיי האדם נכס יקר, שיש לשמרו מכל משמר. זהו נחלת הכלל...".
עם זאת הדגיש השופט ויתקון, כי שיקול זה של קדושת החיים - הוא לבדו - אין בו די, למשל, כדי לפסול תנאי בחוזה וכדומה.
בסוגיה זו נחלקו גם גדולי הפילוסופיים. בעוד שסוקרטס ואריסטו היו דבקים בקדושת החיים, כערך העומד מעל הכול, כמעט ללא יוצא דופן, הרי הפילוסוף היווני הנודע אפיקורוס סבר, כי אם אדם מפסיק ליהנות מהחיים, נתונה התרופה בידו לשים להם קץ. כמוהו סבר גם הפילוסוף סטואי (stoics); מכאן, שיש שאי-קיום עדיף על החיים עצמם. איני רואה צורך להרחיב במחלוקת עיונית זו. די שהפניתי תשומת הלב לקשיים וללבטים, המתלווים לבעיה זו מאז ומעולם.
5. כל שניתן להסיק מכל שנאמר עד כאן הוא, כי אכן, עקרונית, נקודת המוצא היא, שחיים, אפילו הם חיים במום, עדיפים על אי-חיים.
אולם, וקיים "אולם" כזה יכול שמומו של הילוד יהא כה כבד, עד שייאמר על אותו יצור אנוש, כי "חייו אינם חיים" וכי "נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא".
אמור מעתה, וזו דעתי, כי עילה אפשר שתתגבש ותתקיים, גם כאשר ההבחנה היא בין יצור אנוש שזכה לחיים לבין אי-חיים. אולם, הכול תלוי בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, על-פי מידת המום, כפי שהוכח. מבחינה זו, מקובלת עליי השקפתה של המשנה לנשיא, בחוות-דעתה.
6. להדגשת יתר של הדברים אוסיף עוד הערות ספורות אלה:
א. אפשר, למשל, שאדם ייוולד, כשמומו כבד ומתבטא, למשל, בנכות תפקודית של 50% ואף למעלה מכך, ובכל זאת מסוגל הוא, מבחינה פיסית, ליהנות ממנעמי החיים, לתפקד כאדם ואף לתרום תרומה לחברה. האם ייאמר על אותו אדם, משום שהוא לוקה במום, כי עדיף היה אילו לא נולד משנולד, ועל-כן עצם הולדתו מקימה עילה ומצביעה על נזק על-פי מובנו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]?
ב. אפשר, מאידך גיסא, שהיצור שנולד לוקה בחוליים ובמגלות, השוללים ממנו את האפשרות ליהנות מהוויית החיים כמעט מכל בחינה שהיא ולתפקד כאדם. כך למשל, אדם, אשר נכותו היא מוחלטת. אמנם את אור השמש יראה, אך משום בחינה אחרת, פיסית או תפקודית, אין הוא יכול להפיק הנאה כלשהי מעצם ההוויה, אין הוא יכול לתרום דבר לחברה, וכל כולו סבל ומכאוב. על נפש אומללה זו ניתן לומר, כי מוטב לה שלא באה לעולם. במקרה זה, מתקיים נזק כמובנה של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], ויש רק למצוא את הדרך לקבעו ולהעריכו.
ג. אכן, משימה קשה, הן מבחינה משפטית טהורה והן מבחינה מצפונית, מוטלת על שכמו של השופט, המתבקש להכריע בדקויות כאלה, אך כבר מורגלים אנו בסוגיות קשות ובהכרעות מציקות, המזדמנות עם הזמן לפתחנו. מצווה עלינו במקרים אלה לעשות את המירב, על-פי מיטב יכולתנו ועל-פי שיקול-דעתנו השיפוטי והמוסרי, לעמוד במשימה ולהגיע לתוצאה המשפטית האפשרית והצודקת.
7. אשר-על-כן מצטרף אני למסקנת המשנה לנשיא לאמור:
א. יש לקבל את הערעור בתיק 540/82.
ב. יש לדחות את הערעור בתיק 518/82 (מקובלים עליי לעניין זה נימוקיה של המשנה לנשיא, ואיני רואה צורך בהתייחסות נוספת).
ג. יש להחזיר את הדיון לדרגה הראשונה כמוצע.
השופט א' גולדברג
: 1. האם, שתולה הקטין במשיבים, אינו בכך, כי נולד בעל מום, שהרי, כפי שהדגישה כבוד המשנה לנשיא, לא יכול היה להיוולד אלא במומו, עקב הפגם הגנטי הטבוע באמו. מתריס הוא כנגדם, על שברשלנותם גרמו להוריו להביאו לעולם, שאלמלא רשלנות זו לא היה נוצר. מכאן, שאין הקטין טוען (ואינו יכול לטעון) לזכות להיוולד שלם אלא לזכות שלא להיוולד כלל, מחמת המום המושרש ב"הווייתו". טענתו היא, על-כן, כי בנסיבות אלה עומדת לו זכות החידלון טרם בריאה, שכנגדה חובת המשיבים כלפיו שלא לגרום להיוולדו. וכבר ציינו, כי - על-פי הנטען על-ידיו - רשלנות המשיבים היא שגרמה כי הוריו יהרוהו, וכי בכך הפרו את חובת הזהירות כלפיו.
2. טענת הקטין, כי טוב אי-קיומו מקיומו עקב היוולדו פגוע, באה להמחיש את עדיפות המצב הראשון על האחרון תוך שימת הדגש בנזק שביצירת החיים במצב זה. מאזן ה"רווח" וה"הפסד" בחיים שכאלה והטיית הכף (על-פי הנטען) לצד ה"נזק" אך מסבירים, על-פי ההיגיון, את טענת הזכות, שלה טוען הקטין. אולם שאלת השאלות היא, אם יש ב"נזק" כדי להקים לקטין זכות שבדין לאי-קיום וכנגדה החובה שלא להביאו לעולם. שבלי הפרת חובה נשלל יסוד העוולה. פועל יוצא הוא, שאם אכן קיימת לקטין זכות שבדין שלא להיוולד (מחמת המום), הרי שזכות זו קיימת לו הן כלפי מולידיו והן כלפי זרים, וכל הבחנה בין אלה לאלה לא תצלח.
3. הצגה זו של טענת הקטין תעמידנו על ההבחנה בין המקרה (שאין אנו דנים בו), שבו טוען קטין לרשלנות (של הוריו או של אדם אחר), שהייתה לפני מעשה ההולדה או אחריו ואשר גרמה להיוולדו בחסר, לבין המקרה שבו אנו עוסקים, כשטענת הקטין היא, שהרשלנות הביאה אותו לעולם.
4. כללי המשפט הקיימים אינם חובקים את עולם הנסתר, ואין בידינו למצוא בהם מענה לקיומה של הזכות שלא להיוולד, שלה טוען הקטין. התפישה הערכית המופשטת על מהות היצירה והחיים, הנקבעת על-פי תפישת עולמו של המשיג, אינה מספקת ליצירת אמת-מידה לקיומה של הזכות המשפטית. יסוד הבעיה שלפנינו בדבר "מהות" אי-הקיום מצוי כל כולו בתחום ההגות על סודות הבריאה ולא בתחום המעש-המשפט. שכן לא רק ש"אין מודוס בעולם, על פיו אפשר להעריך את ערכו של האדם, 'מלגו'" לאחר שנולד (כדברי מ"מ הנשיא זילברג בע"א 15/66 בעמ' 464), אלא שאין גם מודוס בעולם, שבגלוי בא לקבוע קיומה של "זכות", שאינה בתפישת השכל האנושי. לפיכך, לא למשפט (הקיים) פתרונים. כפי שנאמר בעניין speck (1979), at 508 (המובא בפסק-דינו של בית המשפט קמא):
"whether it is better to have never been born at all rather than to have been born with serious mental defects is a mystery more properly left to the philosophers and theologians, a mystery which would lead us into the field of metaphysics, beyond the realm of our understanding or ability to solve".
5. לדעת כבוד המשנה לנשיא "...ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת, שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק, אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של 'האדם הסביר' - מונח מושרש היטב בדיני הנזיקין".
אולם, כשהתיזה, שמעלה הקטין בדבר זכותו לאי-קיום, אינה מצויה בתחום ההשגה האנושית, וכל עוד לא הקים המחוקק זכות זו, לא יושיענו גם "האדם הסביר" (שעליו נוהגים אנו תדיר להשליך את יהבנו). שכן גם ממנו נעלמים רזי עולם ותעלומות סתרי כל חי. לא ניתן, על-כן, להשיב לקיומה או לשלילתה של הזכות לאי-קיום במושגים ראציונאליים של ה"אדם הסביר", כשעניין לנו בהכרעה שבעולם הערכים, שבו אין למושג הראציונאליות כל חלק. לכן, אחיזתו של "האדם הסביר" להבחין בין מקרה "חמור" ל"בלתי חמור" לא תוכל ממילא להיות מושתתת על שיקול-דעת ועל ניתוח שבהיגיון.
בהיות השאלה כולה בתחום הפילוסופיה-המוסר-התיאולוגיה, לא ניתן גם להצביע על "תפישה מקובלת" בכל אחד מתחומים אלה. די אם נצביע על גישותיהם השונות בענייננו של גדולי הלכה, אשר באי-כוח הצדדים נתלו בהם, זה בכה וזה בכה, ואשר אף אחת מהן אינה, פרי הוכחה מדעית אלא תולדה של הכרה "עצמית".
6. העדפת חידלון טרם בריאה (ולו במקרים נדירים) על החיים - המכריעה במקרים אלה, כי טוב "אשר עדן לא היה אשר לא ראה את המעשה הרע אשר נעשה תחת השמש" (קהלת, ד, ג [ג]) - הינה, על-כן, לדעתי בלתי אפשרית.
7. מאידך גיסא, אין בידי גם לקבל את התיזה, שבה דוגל חברי הנכבד, השופט ברק, שלפיה יש להכיר באחריות המשיבים, הגם שלולא התרשלותם לא היה הקטין בא לעולם.
נקודת המוצא של חברי הנכבד היא, כי גם אם אין לקטין כל זכות לאי-חיים, "הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש כהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם... הנזק שגרם הרופא הוא חיים במום... זהו הנזק, ועל נזק זה הוא אחראי".
מקובלת עליי ביקורתה של חברתי, המשנה לנשיא, על תיזה זו, אשר הטענה המוחצת (לדעתי) כנגדה היא, כי בענייננו כלל לא קיימת האלטרנאטיבה של חיים שאינם פגומים. לפיכך, לא ניתן לטעון למצב רצוי, כשמצב זה (של חיים ללא מום) לא יכול היה להתרחש כלל. רשלנותם של המשיבים (כנטען) גרמה חיים, אולם היא לא גרמה חיים במום, וכיצד נחייבם בפיצוי עבור חיים במום שלא הם אחראים לו?
8. אין אני מתעלם מהבעיה האנושית, אשר חבריי הנכבדים (כל אחד לשיטתו) ביקשו לה מענה. אולם, השלכותיה של ההכרה בעילת התביעה הינן הרבה מעבר לזכותו של הקטין להיות מפוצה. איני מתייחס בכך רק לפריצת הדרך שבהכרת העילה גם לגבי תביעות קטין כנגד הוריו - נושא שבו עסקו חבריי הנכבדים מזוויות ראיה שונות. אולם אין, לדעתי, להמעיט מהשיקול, כי הכרה כזאת תגרור אחריה מתן עצות רפואיות "זהירות מדי", שימנעו לידות, עקב חששם של רופאים ושל יועצים גנטיים להימצא מפרים את חובת הזהירות כלפי היילוד ולהיות חשופים (לשיטת השופט ברק - תמיד) לתביעותיו, אם ייוולד במום. השאלה היא, האם לא רצוי הוא, כי נשחרר כליל את ציבור הרופאים והיועצים מהשפעתו של שיקול זר זה? וכפועל יוצא משאלה זו: האם המדיניות החברתית הרצויה היא לעודד בעקיפין מצב, שבו כל ספק יוכרע לצד שלילת הלידה?
איני מקל ראש, על-כן, בסכנה, שעליה עמדה הוועדה המלכותית האנגלית לבדיקת דיני הנזיקין בכל הקשור לפגיעות בעוברים (report on injuries to unborn children supra) באמרה, בעמ' 34:
"the danger that doctors would be under subconscious pressures to advise abortions in doubtful cases through fear of an action for damages is, we think, a real one".
9. יתרה מזו, כיצד יש בידי בית המשפט לתחום את גבולות החובה, שהוא מטיל על רופאים, להעדיף אי-הולדה על הולדה במום, וכיצד יהא בידם לדעת מראש (לגישת המשנה לנשיא), אם צפויים הם במקרה מסוים בתשלום פיצויים?
על בעיה זו עמדה b. kennedy, supra, at 494-495:
"if society wants to impose this general duty on doctors, it should accomplish this by issuing legislative guidelines for physicians providing prenatal care. such guidelines, based upon physician responsibility rather than a misguided impulse to compensate some children for the unfortunate circumstances of being borne, would lend consistency and predictability to the law".
10. סבור אני, על-כן, כבית המשפט קמא (השופט זיילר) בהחלטתו המפורטת, כי לא רק שבית המשפט אינו יכול להכיר בעילת הקטין, אלא גם, כי "רצוי הדבר שנושאים חדשניים שיש בהם ולהם השלכות רבות פנים כל כך מוטב שיוסדרו על ידי המחוקק ולא על ידי בתי-המשפט החסרים את היכולת לבחון את ההשלכה הכללית של הנושא".
11. לפיכך, הייתי דוחה את ערעור הקטין בע"א 540/82, כשהם שהייתי דוחה את ערעור המערערים בע"א 518/82, מהטעמים שפורטו בחוות הדעת של חבריי הנכבדים.
הוחלט פה אחד לדחות את ע"א 518/82, והוחלט ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט גולדברג, לקבל את ע"א 540/82 במובן זה, שאנו קובעים, שכתב התביעה כמות שהוא מגלה עילה, בלא להכריע בשאר הפלוגתאות שבדעות הרוב.
בנסיבות העניין יהיו ההוצאות לפי התוצאות.
ניתן היום, ט' באדר א' תשמ"ו (18.2.86).
עא בית המשפט העליון 518/82 ד"ר רינה זייצוב, בית החולים בילינסון ואח' נ' שאול כץ, שמואל כץ, נועדיה כץ, מרים זכאי, [ פ"ד: מ 2 85 ] (פורסם ב-ֽ 18/02/1986)