פסקי דין על המערערים:1. אליעזר כהן | פסקי דין על המשיב:צבי שמש
588/87 עא 01/01/2001
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 588/87
וערעור שכנגד
בפני
כבוד השופט א. ברק
כבוד השופט ש. לוין
כבוד השופט א. מצא
המערערים:1. אליעזר כהן
2. פנחס כהן
נ ג ד
המשיב:צבי שמש
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים בת.א. 1672/85 שניתן ביום
25.6.87 על ידי כבוד השופט א. צ. בן-זמרה
בשם המערערים:עו"ד עדיאל חשין
בשם המשיב:עו"ד מ. ברקוביץ
פ ס ק - ד י ן
השופט א' מצא:
1. לפנינו ערעור וערעור-שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים, לפיו נתקבלה בחלקה תביעת המערערים לחיובו של המשיב
בתשלום דמי שימוש ראויים בחנות, שמסירתה למערערים עוכבה על-ידיו
שלא כדין, ובפיצוי המערערים בגין נזקים נוספים שהסבו להם עיכוב
מסירתה של החנות לחזקתם והמשך שימושו של המשיב בחנות עד למועד בו
מסרה למערערים בפועל.
רקע עובדתי
2. בשנת 1979 רכש המשיב זכות של דייר מוגן בחנות בירושלים. אחרי
שהשתמש בחנות, במשך זמן קצר, למסחר בצורכי סדקית, החליט לייסד בה
מזנון, ולצורך זה ערך בה שיפוצים שונים וריהט אותה בריהוט חדש.
זמן-מה לאחר ייסוד המזנון נמלך בדעתו וביום 10.7.80 התקשר בחוזה,
לפיו התחייב להעביר למערערים את זכותו לדיירות מוגנת בחנות, וכן
למסור להם את החזקה בחנות על ריהוטה. התחייבויות אלו, שבעל הבית
הסכים מראש לנתינתן, קיבל המשיב על עצמו למלא לא יאוחר מיום
15.8.80. בתמורה התחייבו המערערים לשלם סכום כולל של 2,400,000
ל"י. סך 1,500.000 ל"י מתוך הסכום הכולל היווה דמי-מפתח, ו-20
מתוכו היה על המערערים לשלם במישרין לבעל הבית על-חשבון חלקו;
ואילו סך 900,000 ל"י היווה תמורה מיוחדת להשקעות המשיב בשיפוצה
ובריהוטה של החנות. המערערים שילמו למשיב סך 1,300.000 ל"י, מתוך
הסכום הכולל, והתחייבו לשלם את היתרה במועדים שהוגדרו בחוזה.
לאחר כשבועיים ניחם המשיב על התקשרותו והודיע למערערים כי
הוא מסתלק מהתחייבויותיו. המערערים הגישו תובענה לבית-משפט השלום
בירושלים (תי"א 7556/80), בה עתרו לאכוף על המשיב את קיום החוזה.
ביום 11.6.84 פסק בית-משפט השלום לקבל את תביעת המערערים וקבע,
שכנגד תשלום יתרת התמורה לפי החוזה (סך 1,100,000 ל"י), בצירוף
הפרשי הצמדה לדולר, ובכפוף להסכמת בעל הבית, זכאים המערערים ליטול
את החזקה בחנות. לבקשת המערערים, מינה בית המשפט כונס נכסים, עליו
הוטל לבצע את חיובי פסק הדין, תוך השגת הסכמתו של בעל הבית וסילוק
חלקו בדמי המפתח.
המשיב ערער על פסק הדין (ע"א 184/84 של בית המשפט המחוזי
בירושלים). משנדחה ערעורו, ביום 2.3.85, הגיעו הצדדים לידי הסכמה,
שלסילוק יתרת חלקו בדמי המפתח יהיה המשיב זכאי לתשלום סכום השווה
לתמורת הסך 15,100 דולר לפי השער היציג. כונס הנכסים, שנתמנה
לצורך ביצוע פסק הדין, רשם את תוכן ההסכמה הזאת מפי באי-כוח
הצדדים, ולאחר ששמע את טענותיהם, מזה ומזה, קבע את מועד מסירת
החזקה ליום 17.5.85. עתה פנו המערערים לבעל הבית וביום 1.4.85
כרתו עימו הסכם. כנגד התחייבותם לשלם לו את חלקו בדמי המפתח, בסך
השווה ל-11,500 דולר, ודמי שכירות בסך 12,000 שקלים (ישנים)
לחודש, נתן בעל הבית את הסכמתו להעברת זכות הדיירות המוגנת בחנות
למערערים. הללו מילאו את התחייבויותיהם לפי הסכם זה, וביום
17.5.85 - באיחור של 57 חודשים ביחס לאשר הובטח להם על-ידי המשיב
בחוזה המקורי - קיבלו את החזקה בחנות.
ההליך בבית המשפט קמא ונושאי הערעורים
3. בשוך כל המאורעות הללו הגישו המערערים כנגד המשיב את התובענה
הכספית, שעל תוצאות ההתדיינות בה סבים הערעור והערעור-שכנגד.
במקורה נחלקה תביעתם לחמישה "ראשים": ראשית, תבעו דמי שימוש
ראויים בחנות, לתקופה בת 57 חודשים, אשר במהלכה הוסיף המשיב
להשתמש בחנות תוך הפרת התחייבותו החוזית כלפיהם; שנית, תבעו להשיב
להם הפרש בדמי המפתח, אותו נאלצו לשלם לבעל הבית, שבשל השהיית
העברתה של זכות הדיירות המוגנת גדל חלקו בדמי המפתח ל-40;
שלישית, תבעו לפצותם על הוצאות יתרות שהוציאו לתיקון נזקים שונים
שנגרמו לחנות, עקב שימושו של המשיב, במהלך התקופה בה עיכב שלא
כדין את העברת החזקה בחנות לרשותם; רביעית, תבעו תשלום פיצויים
מוסכמים (לפי תנאי החוזה המקורי) בגין הפרת החוזה על-ידי המשיב;
וחמישית, תבעו פיצוי גם על עוגמת הנפש, שהסבה להם הפרת החוזה.
המשיב ביקש למחוק את כתב התביעה על הסף. הוא טען, כי
התובענה מבוססת על עילה של הפרת החוזה; וכי, משתבעו המערערים,
בגדר תובענתם הראשונה, את אכיפת החוזה בלבד, בלא שביקשו (וממילא
לא קיבלו) רשות לפצל את סעדיהם, נתמצתה בכך עילתם ושוב אין הם
זכאים לתבוע סעד נוסף.
השופט המלומד קיבל (בהחלטת ביניים) את עתירת המשיב ביחס
לשני האחרונים מחמשת ראשי התביעה, אך דחה אותה ביחס לשלושת
הראשונים. השופט קבע, כי משלא כללו המערערים, בתובענתם הראשונה,
תביעה למלוא הסעדים, שהיו זכאים לקבלם עקב הפרת החוזה על-ידי
המשיב, בלא שהורשו לפצל את סעדיהם, שוב אין להם פתחון-פה לתבוע
סעד נוסף שיסודו באותה עילה. תביעתם לפיצויים מוסכמים, וכמותה גם
תביעתם לפיצוי בשל עוגמת נפש, הן ממין זה, באשר יסודן בעילה של
הפרת חוזה, אותה כבר מיצו בתובענתם הראשונה. אך לא זה, לדעת השופט
המלומד, דינם של שלושת ראשיה האחרים של התביעה: התביעה לדמי שימוש
ראויים, התביעה להשבת הפרש הנובע מגידול חלקו של בעל הבית בדמי
המפתח; והתביעה לפיצוי בגין הוצאות לתיקון נזקים שנגרמו לחנות עד
למועד מסירת החזקה. עילתם של אלה, קבע השופט, איננה הפרת חוזה,
אלא עשיית עושר ולא במשפט, ואין דבר בהליך הקודם החוסם את
המערערים מלתבוע מן המשיב להשיב להם את אשר בא לידו בדרך התעשרות
שלא כדין.
4. שניים מרכיבי תביעתם של המערערים (התביעה לפיצויים מוסכמים
והתביעה לפיצוי על עוגמת נפש) נמחקו איפוא על הסף. והמערערים,
שקיבלו עליהם את דין ההחלטה הזאת, לא ביקשו רשות לערער עליה, בטרם
הוחל בבירור יתר חלקי תובענתם, וגם אינם משיגים על צדקתה בערעורם
על פסק הדין.
לאחר בירור חלקיה הנותרים של התביעה - גביהם נקבע שיסודם
בעילה של עשיית עושר ולא במשפט - פסק בית המשפט קמא לדחות את
התביעה להשבת הפרש הנובע מגידול חלקו של בעל הבית בדמי המפתח
ולקבל במקצתה את התביעה להשבת הוצאות לתיקון נזקים. ביחס לתביעה
לדמי שימוש ראויים, שבה התמקדו רובן ועיקרן של הראיות והטענות,
קבע השופט המלומד, שעיכוב מסירת החזקה בחנות למערערים הניב למשיב,
שלא על-פי זכות שבדין, טובת הנאה במובן סעיף 1 לחוק עשיית עושר
ולא במשפט, תשל"ט-1979, ששיעורה כשווי דמי השכירות הראויים של
החנות בשכירות חוזית (בלתי מוגנת), וששווייה של טובת הנאה זו
(קרי: גובה דמי השכירות הראויים) הוכח על-ידי המערערים. עם זאת
מצא השופט, כי מתקיימות נסיבות העושות את השבת מלוא טובת ההנאה
למערערים לבלתי צודקת, במובן סעיף 2 לחוק. בשל אותן נסיבות החליט
לפטור את המשיב מהשבת שלוש-חמישיות משווי דמי השימוש הראויים
המוכחים, והמשיב חוייב לשלם למערערים סכום השווה לשתי-חמישיות
בלבד.
5. בערעורם קבלו המערערים על דחיית מלוא תביעתם בגדר הרכיב הראשון
ורוב תביעתם בגדר שני הרכיבים האחרים. בערעור-שכנגד טען המשיב,
שמן הדין היה למחוק על הסף את תביעת המערערים על כל חלקיה; וביחס
לשתי תביעותיהם שנתקבלו בחלקן, טען, לחלופין, שגם לגופן היה דין
התביעות הללו להידחות מכול וכול.
הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לאשר את החלטת השופט המלומד ביחס
לדחיית תביעת המערערים בגין הפרש הנובע מגידול חלקו של בעל הבית
בדמי המפתח, וכי, מאידך, יש לקבל, לגוף עניין, את הערעור-שכנגד
ביחס לחיוב המשיב לפצות את המערערים כדי מקצת הוצאותיהם לתיקון
נזקי החנות. כיוון שביחס לשני רכיבים אלה של התובענה הדין, לגופו
של עניין, הוא, לדעתי, עם המשיב, אינני רואה צורך לבדוק אם צדק
השופט המלומד בקבעו, בהחלטת הביניים, שתביעת המערערים, ביחס לשני
אלה, לא היתה טעונה רשות לפיצול סעדים. בהשגות המשיב על צדקת
החלטת הביניים די לי שאדון, להלן, רק ביחס לרכיבה העיקרי של
התובענה - התביעה לדמי שימוש ראויים בחנות - שמסקנתי לגבי תוצאות
הכרעתה לגופה שונה מן הקצה אל הקצה.
התביעה להפרש בדמי-מפתח
6. לפי תנאי החוזה המקורי, שכרתו עם המשיב, היה על המערערים לשלם
לבעל הבית, במישרין, סך 300,000 ל"י, על חשבון חלקו בדמי המפתח.
לעת ההיא החזיק המשיב במושכר במשך פחות משנתיים. חלקו של בעל הבית
בדמי המפתח לא עלה על 25, והסכום אותו התחייבו המערערים לשלם לו
במישרין היווה 20 מדמי המפתח, דהיינו 4/5 מן הסכום שהגיע לו.
בפועל שילמו המערערים לבעל הבית (לפי ההסכם עימו מיום 1.4.85) דמי
מפתח בסכום השווה ל-11,500 דולר ואשר היווה 40 מדמי המפתח
הכוללים. לגידול בחלקו של בעל הבית גרמה העובדה, שעד לסיום
ההתדיינות בתביעת המערערים לאכיפת החוזה, בשתי ערכאות, נתארכה
החזקתו של המשיב בחנות לתקופה כוללת העולה על חמש שנים. תביעת
המערערים, בפריט זה, היתה להשבת סך 6,660 ש"ח. סכום זה, טענו,
מבטא את תשלום היתר אותו נאלצו לשלם לבעל הבית, עקב גידול חלקו
בדמי המפתח.
השופט המלומד דחה את התביעה הזאת משני טעמים עיקריים: האחד,
שפסק-דינו של בית-משפט השלום כלל הוראות לכונס הנכסים, לסילוק
חלקו של בעל הבית בדמי המפתח מתוך יתרת חובם של המערערים לפי תנאי
החוזה, ולפיכך מהווה הוא מעשה-בית-דין בין הצדדים ביחס למחלוקת
זו; והשני, שמן ההסכם החדש, אותו כרתו הצדדים לאחר דחיית ערעורו
של המשיב על פסק הדין הנ"ל, יש להסיק, שהמערערים קיבלו על עצמם,
מכללא, לשאת בתוספת דמי המפתח המגיעה לבעל הבית.
7. אינני סמוך ובטוח בצדקת טעמו הראשון של השופט. בית-משפט השלום,
בהורותו על האכיפה, הביא, אמנם, בחשבון את האפשרות שבעל הבית - אף
שמלכתחילה הסכים לעיסקת הצדדים - יסרב לאשר את העברת זכות השכירות
המוגנת בחנות למרות שכונס הנכסים יציע לשלם לו את חלקו בדמי
המפתח. בית המשפט אף הורה (ולא כאן המקום לבדוק באם רשאי היה
להורות כך), שאם יתממש חשש זה יוחזר אליו הדיון לשם בירור חבות
המשיב להשיב למערערים את אשר קיבל מהם על-פי החוזה המופר וגם
לפצותם על תוצאות הפרתו. אולם - כפי שטען פרקליט המערערים בצדק -
בית-משפט השלום לא קבע בפסק-דינו, ומחוסר נתונים לעניין זה אף לא
יכול לקבוע, מה חלקו של המשיב ומה חלקו של בעל הבית בדמי המפתח
הכוללים. קשה לכן לראות כיצד יכול פסק הדין הנדון להוות
מעשה-בית-דין לעניין תביעה אפשרית מצד המערערים בנושא זה.
אך טעמו השני של השופט המלומד, לדחייתה של תביעה זו, מקובל
עלי, ודי בו בלבד כדי להוביל לאישור החלטתו. הלוא חרף פסק-דינו של
בית-משפט השלום (שנתאשר בערעור), אשר היתנה את מימוש זכותם לאכיפת
החוזה רק בכך שיפקידו בידי כונס הנכסים את תמורת שווייה הדולרי של
יתרת סכום התמורה לפי החוזה, נאותו המערערים לשלם למשיב, לסילוק
חלקו בדמי המפתח, סכום השווה לסך 15,100 דולר. בעשותם כן לא היתנו
עם המשיב דבר ביחס לסילוק חלקו של בעל הבית. בדין קבע השופט
המלומד, כי חזקה על הצדדים, שבעת עשיית ההסכם הנדון ידעו והביאו
בחשבון, שחלקו של בעל הבית בדמי המפתח שוב איננו כשהיה בעת כריתת
החוזה המקורי ושבחלוף השנים גדל חלקו ל-40. מנכונות המערערים
לשלם למשיב את מלוא חלקו בדמי המפתח, בלא להתנות דבר ביחס לחבותו
להשתתף בסילוק חלקו של בעל הבית בדמי המפתח, הסיק השופט, כי הללו
קיבלו על עצמם, מכללא, לשאת בתוספת המגיעה לבעל הבית.
אף לי נראה, שמהתנהגות המערערים, על רקע כלל הנסיבות,
מסתברת התחייבותם לשלם את מלוא חלקו של בעל הבית בדמי המפתח, מבלי
לבוא חשבון עם המשיב ביחס לחבותו לכך מכוח החוזה המקורי. אמירת
השופט, שהמערערים קיבלו על עצמם התחייבות זאת "מכללא", איננה
צריכה להתפרש כקריאתו של תנאי, שלא נכלל בחוזה בכתב, כאילו הוא
נכתב בו - שמאז חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ספק אם יש לה
עוד מקום במשפטנו - אלא כהסקת קיומה של התחייבות חוזית מהתנהגותו
של המתקשר (ראה: ג' שלו, "דיני חוזים", תש"ן, עמ' 304). יצוין,
שהשופט המלומד אף העלה סברות משלו למניעי המערערים לנקוט במהלך,
שהשתמעו ממנו ויתור והתנדבות, אך בהיותי תמים-דעים עם צדקת
מסקנתו, על רקע הנסיבות העיקריות, שוב אינני רואה צורך להעמידה גם
במבחנן של הסברות הללו, מה גם שבא-כוח המערערים לא התייחס אליהן
בסיכומיו.
התביעה בגין תיקונים
8. בפריט זה תבעו המערערים סך 1,000 ש"ח, אך השופט המלומד הכיר
בצדקת דרישתם ביחס לסך 350 ש"ח בלבד. השופט קבע, שרוב השיפוצים
היסודיים שערכו המערערים בחנות נועדו להתאימה למטרתם - ייסוד עסק
אופנתי ויוקרתי לממכר בגדי נשים וילדים - ומן הסתם היו מבצעים
אותם שיפוצים גם אילו נמסרה החנות לחזקתם במועד. בצדקת הקביעה
הזאת אינני צריך לעסוק, שכן בכתב סיכום-טענותיו חזר בו בא-כוח
המערערים מחלק זה של ערעורו.
לא נותרה אלא טענת המשיב בערעור-שכנגד, שגם חיובו במקצת
התביעה הזאת איננו מבוסס על ראיה כלשהי. לעניין זה הראה בא-כוח
המשיב, כי הקבלות שעל-פיהן נקבע סכום חיובו נתקבלו כראיה בכפוף
להעדת עורכיהן, אלא שבסופו-של-דבר לא הובאו עורכי הקבלות להעיד,
ולפיכך מן הדין היה, שלא לסמוך על הקבלות שום מימצא. בא-כוח
המערערים לא השיב לטענה זו, הנראית לי מספקת לקבלת הערעור-שכנגד
ביחס לחלק זה של פסק הדין.
התביעה לדמי שימוש ראויים
9. אשוב ואזכיר את עיקרי הדברים תוך השלמת החסר: לפי תנאי החוזה
היה על המשיב למסור את החנות למערערים עד ליום 15.8.80. בפועל הוא
מסרה להם, לאחר התדיינות ממושכת, רק ביום 17.5.85, דהיינו באיחור
של חמישים ושבעה חודשים. השופט המלומד קבע, שעיכוב מסירת החזקה
בחנות, במהלכה של התקופה האמורה, מהווה התעשרות שלא כדין במובן
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, שעל המשיב להשיבה למערערים.
שיעורה של התעשרות זו - קבע השופט - הוא כשווי דמי השכירות
הראויים של החנות בעיסקת שכירות חוזית (בלתי מוגנת). בהסתמכו על
חוות-דעתו של שמאי מומחה, אשר העיד מטעם המערערים, קבע השופט
המלומד, כי דמי שכירותה הראויים של החנות, בתקופה שמיום 15.8.80
ועד ליום 15.8.82, הסתכמו בסך השווה ל-500 דולר לחודש לפחות,
ואילו בתקופה שמיום 15.8.82 ואילך הגיעו דמי השכירות הראויים לסך
השווה ל-700 דולר לפחות. עם זאת מצא השופט, כי מתקיימות נסיבות
העושות את השבת מלוא טובת ההנאה למערערים לבלתי צודקת, במובן סעיף
2 לחוק, ובשל אותן נסיבות פסק לפטור את המשיב מהשבת שלוש-חמישיות
משווי דמי השימוש הראויים המוכחים, והמשיב חוייב לשלם למערערים
סכום השווה לשתי-חמישיות בלבד. שיעור ההשבה הועמד איפוא על סך
השווה ל-200 דולר לחודש בעבור התקופה שמיום 15.8.80 ועד ליום
15.8.82, ועל סך השווה ל-280 דולר לחודש בעבור יתרת התקופה ועד
למועד מסירת החזקה בחנות למערערים בפועל.
חמישה טעמים מנה השופט להחלטתו, לפטור את המשיב מהשבת רוב
שיעור התעשרותו המוכחת: האחד, שהמערערים לא הוכיחו את גובה הנזק
שנגרם להם עקב אי קבלת החזקה בחנות במועד המוסכם, וכן לא הוכיחו,
אם, או באלו תנאים, היה בידם להשיג את הסכמת בעל הבית להשכרתה של
החנות, אילו קיבלוה לרשותם. השני, שהמשיב שילם דמי שכירות לבעל
הבית. השלישי, שהמשיב סייד את החנות סמוך למועד מסירתה למערערים.
הרביעי, שהמערערים לא היתרו במשיב מראש אודות כוונתם לתבעו בעילה
של עשיית עושר, לא הזכירו עניין זה בתביעתם לבית-משפט השלום וגם
לא במועד יותר מאוחר, עד לקבלת החזקה בחנות ועד בכלל. והחמישי,
שעד להסכם המאוחר, שעל-פיו שילמו המערערים למשיב את יתרת חלקו
בדמי המפתח, בסך השווה ל-15,100 דולר, עשה סכום זה פירות לזכות
חשבון נאמנות, והמערערים לא הוכיחו, שפירות הפיקדון הזה נפלו
במלואם בחלקו של המשיב.
10. בא-כוחם המלומד של המערערים (עורך-דין ע' חשין) השיג,
בטענותיו לפנינו, על צדקת החלטתו של בית המשפט קמא, לפטור את
המשיב מהשבת שלוש-חמישיות משיעור התעשרותו המוכחת. הוא טען, כי
הנטל להוכיח קיום נסיבות להחלתו של סעיף 2 לחוק רבץ על המשיב,
בעוד שמהנמקת השופט נובע, שהוא ייחס למערערים חובה לשלול את קיומן
של נסיבות כאלו. וכיוון שהמשיב לא הוכיח דבר, לעניין קיומן של
נסיבות המצדיקות פטור חלקי מחובת השבה, היה על בית המשפט לחייבו
בתשלום מלוא דמי השימוש הראויים ששיעורם הוכח.
בפי בא-כוחו המלומד של המשיב (עורך-דין מ' ברקוביץ) היו -
בגדר תשובתו לערעור ובגדר הערעור-שכנגד - שלוש טענות חלופיות
עיקריות: ראשית, כי השופט המלומד שגה בקביעתו, כי המערערים לא
נזקקו לרשות בית המשפט לפצל את סעדיהם, כתנאי להגשת תביעתם
הנוכחית, שעל יסודה דחה את עתירתו המוקדמת של המשיב, למחיקת
התביעה על הסף. שנית, כי גם לגופה היה דין התביעה להידחות, באשר
המערערים לא הוכיחו את יסודות העילה, לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר
ולא במשפט. ושלישית, כי, מכל מקום, הנימוקים שעל-פיהם פסק השופט
לפטור את המשיב מחובת השבה חלקית, הצדיקו לפטרו כליל מחובת השבה.
11. שלוש הן, איפוא, הסוגיות הטעונות הכרעה מלפנינו ואדון בהן
כסדרן הבא:
האחת, האם נזקקו המערערים לרשות בית המשפט לפיצול סעדים -
בעוד תביעתם לאכיפת החוזה תלויה ועומדת - כתנאי להגשת תביעתם
הנוכחית? טענות המשיב בנושא זה הופנו, כזכור, כנגד כל חלקיה של
התביעה, אך, כפי שכבר הסברתי, די לי לדון בהן בהתייחס לתביעה לדמי
שימוש ראויים בלבד.
השניה, האם הוכיחו המערערים את יסודות עילתם להשבה, לפי
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט?
והשלישית, האם נתקיימו במקרה הנדון התנאים להחלתו של סעיף 2
לחוק? הדיון בסוגיה זו יצריך התייחסות לשלוש שאלות: (א) מה הן
אמות המידה להפעלתו של סעיף 2? דיוננו בשאלה זו יהיה, כמתחייב מן
הצורך, חלקי בלבד. (ב) על מי הנטל להוכיח את קיום התנאים לתחולת
הסעיף? ו-(ג) מה עולה מן העקרונות הכלליים לעניין הכרעתו של המקרה
הקונקרטי שבפני
נו?
שאלת הצורך ברשות לפיצול סעדים
12. כזכור קבע השופט המלומד בהחלטתו, כי בהעדר רשות לפצל את
סעדיהם מנועים המערערים מלתבוע סעד נוסף על-פי העילה של הפרת חוזה
(שמכוחה תבעו את אכיפת החוזה), אך אין הם מנועים מלתבוע סעד
על-פי העילה של עשיית עושר ולא במשפט. ביישמו מבחן זה, ביחס לכל
אחד ואחד מחמשת ראשי התביעה, החליט השופט למחוק על הסף שניים
מרכיבי התביעה ולהותיר בעינם שלושה אחרים, בכללם התביעה לדמי
שימוש ראויים, שאף עילתה סווגה כעשיית עושר ולא במשפט.
לכאורה ניתן היה לאשר את מסקנתו של השופט המלומד גם על יסוד
ההנחה (בה דגל המשיב), כי שתי התובענות שהגישו המערערים - האחת
לאכיפה והשנית לדמי שכירות ראויים ולסעדים ממוניים נוספים - יסודן
בעילה של הפרת חוזה. גם אילו נתקבלה הנחה זו, מן הדין היה לקבוע,
שהמערערים לא נזקקו לרשות לפיצול הסעדים, כתנאי להגשת תובענתם
השניה, אף שבתובענתם הראשונה כבר תבעו סעד אחר מכוחה של אותה
עילה. טעמו של דבר הוא, שכל אחת משתי התובענות היתה נתונה לסמכות
השיפוט הייחודית של ערכאה אחרת: התובענה לאכיפה, שהוגשה על-ידי
המערערים לבית-משפט השלום, לא היתה, לפי מהותה, אלא תובענה למסירת
החזקה בחנות. תובענה זו היו המערערים חייבים להגיש - כפי שאכן עשו
- לבית-משפט השלום; ואילו כללו את עתירתם למסירת החזקה בתובענתם
לסעדים אחרים, אותה הגישו לבית המשפט המחוזי, חזקה שלא היו נענים
מחמת חוסר סמכותו של בית המשפט המחוזי (ראה: ר"ע 236/84 אשתר נ'
נפתלי ואח', פ"ד לח (2) 665, בעמ' 671, והשווה: ע"א 107/70 המועצה
המקומית באר-יעקב נ' פרמן, פ"ד כד (2) 593). מאידך, לא יכלו
המערערים לכלול את תביעתם לקבלת הסעדים הממוניים בגדר התובענה
שהגישו לבית-משפט השלום, שכן לפי שווייה היתה תביעה זו, במועד בו
הוגשה, נתונה לסמכותו של בית המשפט המחוזי. הכלל לכגון-אלו סוכם
בספרו של י' זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שישית, בעמ' 162,
כך:
"אין התובע זקוק לרשות לתבוע סעד אחר בנפרד,
כאשר בית המשפט שבו תבע אינו מוסמך ליתן לו
גם את הסעד האחר. מקום שדיני הסמכות מחייבים
את התובע להגיש תובענות נפרדות, ממילא אין
הוא יכול לרכז את כל מבוקשו בכתב תביעה אחד.
הרשות לפיצול התביעה נתונה, במקרה כזה, מכללו
של דבר, על ידי פיצול הסמכות".
ברם, הפתרון הדיוני עליו הצבענו איננו ישים אלא בהתקיים
נסיבות מיוחדות, כמו אלו שבפרשתנו. לא תהא זו איפוא טירחת חינם אם
נפנה לבחינת גישתו של השופט המלומד, אשר הבחין בין התביעות, תוך
שיוכן לעילות שונות.
13. המבחן שנקט השופט המלומד מעוגן בהוראת תקנה 45 לתקנות סדר
הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, חליפתה הזהה של תקנה 46 לתקנות סדר הדין
האזרחי, תשכ"ג-1963, שהיו בתוקף בזמן בו הגישו המערערים את
תובענתם הראשונה. על-פי מבחן זה, רק תובע הזכאי לסעדים אחדים בשל
עילה אחת זקוק לרשות בית המשפט כתנאי לפיצול סעדיו בין תובענות
אחדות. מיגבלה זו, הנובעת מחובת התובע למצות את עילתו בתובענה
אחת, לבל יוטרד הנתבע בשל עילה אחת פעמים אחדות, איננה ישימה
למקרה בו המסכת העובדתית מעמידה לתובע יותר מעילת תובענה אחת. עמד
על כך השופט (לימים הנשיא) לנדוי בע"א 436/74 קירשנבאום נ' אריאל
ואח', פ"ד כט (1) 322, בעמ' 326:
"הבעיה הראשונה המתעוררת כאן היא אם לפנינו
מקרה של שתי עילות נפרדות, או של עילה אחת
ושני סעדים. רק אם נכונה הסברה השניה, זקוקים
המערערים לקבלת רשות לפיצול הסעדים, לפי תקנה
46".
בא-כוחו המלומד של המשיב לא חלק על נכונותו של המבחן אותו
נקט השופט בהחלטתו, אלא על צדקת אבחנתו של השופט ביישומו של המבחן
למקרה הנדון. יצוין, כי מלכתחילה טען בא-כוח המשיב - וזאת היתה
טענתו העיקרית - כי במקום בו יש חוזה, אין כלל תחולה להוראות חוק
עשיית עושר ולא במשפט. טענה זו סמכה על הפרשנות להוראת סעיף 6(א)
לחוק עשיית עושר ולא במשפט, שקיבלה בשעתו ביטוי בפסקי-דין אחדים
(ע"א 815/80 הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. נ' אדרס חמרי בנין בע"מ, פ"ד
לז (4) 225, 234; ע"א 437/80 זיגל נ' רוזנר, פ"ד לז (4) 29, 39;
וע"א 109/84 ורבר ואח' נ' אורדן תעשיות בע"מ ואח', פ"ד מא (1)
577, 584). טענתו, שתביעת המערערים לדמי שימוש ראויים הצריכה רשות
לפיצול סעדים, לא היתה אלא שלוחתה הדיונית של טענתו המהותית
האמורה, שלחוק עשיית עושר ולא במשפט אין כלל תחולה בענייננו. ברם,
לאחר הגשת הערעורים, ובעוד אלה תלויים ועומדים, נפסקה הלכתו של
ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד
מב (1) 221 (להלן - פרשת אדרס). לנוכח הלכה זו - שברוב דעות הפכה,
כידוע, את קערת הפרשנות האמורה על-פיה - חזר בו בא-כוח המשיב
מטענתו, שחוק עשיית עושר ולא במשפט איננו יכול לחול. אך אף שזנח
את הטענה המהותית, לא הירפה משלוחתה הדיונית. את עמדתו החדשה לא
טרח לבאר ולנמק כראוי, אך אם ירדתי לסוף כוונתו, הרי היא, כי עילה
להשבה, שיסודה בחוזה שהופר, עילתה היא הפרת חוזה, ולא עשיית עושר.
ייאמר מיד, שגם עמדה זו איננה מתיישבת עם ההלכה שנפסקה
בפרשת אדרס, והטעם אשר הדריך את בא-כוח המשיב לסגת מטענתו הגורפת,
שלהוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט אין כלל תחולה בענייננו, מן
הדין שיביא גם לדחיית טענתו המצומצמת, כי עילת התביעה לדמי שימוש
ראויים איננה עשיית עושר אלא הפרת חוזה.
14. לפי גישת הרוב בפרשת אדרס, דיני עשיית עושר ולא במשפט נתפסים
כמערכת דינים עצמאית וכוללת, שעקרונותיה היסודיים נקלטו ופותחו
במשפטנו קודם לחקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, ורובם מוסיפים
להתקיים גם לאחר החוק. גם הסדרי ההשבה הספציפיים, שנקבעו בחוקים
אחרים (שאף הם קדמו לחוק הנ"ל) - כדוגמת אלה שנקבעו בסעיפים 9(א)
ו-18(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ובסעיף
21 לחוק החוזים (חלק כללי) - והחלים רק בנסיבות המיוחדות אשר
פורטו בהם, אינם מתקיימים במנותק מן הדין הכללי בדבר עשיית עושר
ולא במשפט, אלא כחלק ממנו, ואינם שוללים את תחולתו של החוק
במקרים שביחס אליהם אין הם עצמם מספקים אלא פתרונות חלקיים. בעצם
קיומו של חוזה (להבדיל מהתנאה מנוגדת מפורשת) אין כדי לשלול, או
כדי להגביל, את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בלשון
ציורית אומר השופט ברק, כי לגישתו "חלים דיני עשיית עושר ולא
במשפט - כמעין נשר גדול הפורש כנפיו - על כל הדינים השונים, בין
שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם
הוראות כאלה, בין שהוראות בעניין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות
בחוזה הקיים, ובין שהן עוסקות בחוזה שהופר" (שם, בעמ' 266). נפסק,
כי, בנסיבות מסוימות, הנפגע מהפרת חוזה רשאי לתבוע הן בעילה של
הפרת חוזה והן בעילה של עשיית עושר ולא במשפט; ובלבד, שבמישור
העובדתי הקונקרטי לא תסתורנה התביעות זו את זו, ובמה שייפסק
לזכותו בסך הכול לא יהא כדי להעשירו על חשבון המפר.
במקרה שעמד להכרעה בפרשת אדרס נדון חוזה אשר הופר, אך לא
בוטל על-ידי הנפגע. גם פרשתנו עוסקת בחוזה שהנפגעים מהפרתו בחרו
שלא לבטלו, אלא לתבוע את אכיפתו. בכגון דא אין כלל תחולה להוראת
סעיף 9 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), המטיל על כל אחד
מן הצדדים לחוזה, שבוטל בעקבות הפרה, להשיב למשנהו "מה שקיבל על
פי החוזה". בנסיבות אלו - ובייחוד כשהנפגע מסתפק בסעד של אכיפה,
ואינו תובע גם פיצויים - אין כל חשש לסתירה, או לכפילות, בין
תביעתו על-פי העילה החוזית לבין תביעתו להשבה שעילתה מדיני עשיית
עושר ולא במשפט. דוגמה הקרובה בעובדותיה לענייננו מובאת, בפרשת
אדרס, על-ידי השופט בך (בעמ' 281): אם מוכר דירה מפר את התחייבותו
למסור את דירתו לרוכש עד לתאריך מסוים, ובמקום לעשות כן הוא משכיר
את הדירה לאדם אחר, זכאי הרוכש - לאחר שהשיג פסק-דין לאכיפת
החוזה, ולאחר שמכוח פסק-דין זה נמסרת הדירה לחזקתו - לחזור ולתבוע
מן המוכר, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, את דמי השכירות שקיבל
המוכר בעבור השכרת הדירה, מן המועד שבו היה עליו למסור אותה לרוכש
ועד למועד שבו מסרה לו בפועל. נראה לי, שאותו דין יחול גם במקרה
שבו אין המוכר משכיר את הדירה, בתקופת ההפרה, לאדם אחר, אלא מוסיף
להתגורר בה בעצמו ומונע מן הרוכש להשתמש בה (ראה ספרו של פרופ' ד'
פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, בורסי-פרץ, תשמ"ב-1982, עמ'
300-299).
די באמור עד כאן כדי להביא לדחיית טענתו של בא-כוח המשיב;
ונראה שמסקנה זו מתחייבת, לא רק לשיטתם של שופטי הרוב בפרשת אדרס,
אלא גם לשיטתו של אחד משופטי המיעוט (השופט ד' לוין), לפיה אין
תחולה לחוק עשיית עושר ולא במשפט רק במקום בו בחר הנפגע לבטל את
החוזה המופר. עילת תביעתם של המערערים, לתשלום דמי שימוש ראויים,
מוסדרת בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, ודבר אין לה עם העילה
של הפרת חוזה, עליה נסמכה תביעתם הראשונה, לאכיפת החוזה. לנוכח
השוני בין העילות, רשאים היו המערערים להגיש את תביעתם השניה
כראות עיניהם, ולא נזקקו, כתנאי לכך, לרשות בית המשפט לפיצול
סעדיהם. יתר-על-כן: לפי מהותה, והסעד השונה המבוקש בה, משלימה
התביעה השניה את קודמתה. שתי התביעות עולות בקנה אחד, ואין מתעורר
כל חשש לסתירה או לכפילות בין הסעד לו עתרו המערערים בתביעתם
השניה לבין הסעד בו זכו על-פי תביעתם הראשונה.
סיווגן של עילות השבה
15. מעבר לצורכי ההכרעה בפרשתנו, רואה אני להרחיב מעט בנושא
סיווגן הנכון של עילות השבה בדרך-כלל. החוזה המופר, שנדון בפרשת
אדרס, לא בוטל על-ידי הנפגע. אך מהנמקת השופט ש' לוין עולה, כי
אותה אמת-דין מתחייבת, לעניין סיווג העילה, גם כאשר הנפגע מבטל את
החוזה. עמדה זו, המקובלת בכל הכבוד גם עלי, מתיישבת היטב עם תפיסת
הרוב בפרשת אדרס, לפיה דיני עשיית עושר ולא במשפט מהווים מערכת
דינים עצמאית וכוללת. גישה רעיונית זו, שבה טמונה חשיבותה העיקרית
של ההלכה שנפסקה בפרשת אדרס, אכן מחייבת, שכלל עילות התביעה,
שבסיסן הרעיוני הוא מניעת התעשרות שלא כדין, תסווגנה כעילות
שיסודן הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט; בין אם הסדרן החקיקתי
מצוי בחוק עשיית עושר ולא במשפט גופו, ובין אם הוא מצוי בהוראת
חוק אחר. אכן, דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מעמידים עילת תביעה
מוכרת אחת ויחידה, אלא עילות תביעה שונות, שכל אחת מהן מיועדת
לספק את צרכיה של מערכת נסיבות אחרת, אך המכנה המשותף לכולן הוא,
שהן מבוססות על העיקרון היסודי המייחד את דיני עשיית עושר ולא
במשפט. חברי הנכבד, השופט ש' לוין, המחיש זאת, בפסק-דינו בפרשת
אדרס (בעמ' 235), בהשוותו, זו לזו, את עילת ההשבה המוקנית בסעיף 9
לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) לעילה שיסודה בדרישת התובע
להשיב לו רווח שהפיק הנתבע משימושו במקרקעי התובע או במיטלטליו:
"ההשבה במקרה הראשון באה להחזיר את המצב
לקדמותו הטרום-חוזית; 'ההשבה' במקרה השני
אינה בפועל השבה אלא עניינה להציל, כביכול,
את בלעו של הנתבע מפיו ולשרת מטרות חברתיות
שהמשפט חפץ ביקרן; - - - שני המקרים באים
בגדר מה שמקובל עלינו לראות כעילה של עשיית
עושר ולא במשפט, אך בפועל מדובר בשני מצבים
שונים לחלוטין זה מזה, כשהשיקולים לגבי כל
אחד מהם אינם דומים".
ביסודה מושתתת חובת ההשבה במשפטנו על תפיסתו של הלורד
מנספילד (mansfield ), בפרשת e.r. 97 (1760( moses v. macferlan
626. מטרת ההשבה, לפי תפיסה זו, היא למנוע התעשרות בלתי-צודקת,
על-פי מבחן תחושת הצדק והיושר (ex aequo et bono ). תפיסה זו,
שקנתה לה אחיזה במשפטנו עוד לפני תחילתו של חוק עשיית עושר ולא
במשפט (ראה הסברו של הנשיא זוסמן בע"א 822/76 ישראל נ' בנק
הפועלים, פ"ד לב (1) 153), היוותה אבן-פינה גם לחובת ההשבה
שהוגדרה בסעיף 1 לחוק האמור (פרשת אדרס, דברי השופט ש' לוין בעמ'
238 ודברי השופט ברק בעמ' 273). אך, באותה מידה עצמה, מונחת תפיסה
זו גם ביסוד הסדרי ההשבה הספציפיים שקבע המחוקק בחוקים שונים,
בכללם אלה המסדירים את חובת ההשבה בין צדדים לחוזה.
באספקלריה הרעיונית, שבה יש לבחון את מהות עילת ההשבה
הנתונה לצדדים לחוזה שהופר, מספקות קורותיה של ההתקשרות החוזית רק
חלק מן הנסיבות העובדתיות החיוניות להיווצרות העילה. חרף השוני
אשר בינה לבין עילת ההשבה הנוצרת בין צדדים "זרים", אף ההשבה,
עליה מורה סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), מיועדת,
בדרכה שלה, למנוע התעשרות בלתי-צודקת. להבדיל מן העילה לקבלת
תרופה "חוזית", העומדת רק לצד הנפגע מהפרת החוזה, והמיועדת לתקן
את הפגיעה שגרמה ההפרה ל"אינטרס הציפייה" שלו שהחוזה יקוים,
מוקנית עילת ההשבה לכל אחד מן המתקשרים בגין מה שנתן למשנהו על-פי
החוזה. "אינטרס ההסתמכות", לבל יתעשרו זה על-חשבון זה שלא כדין,
הינו אינטרס המשותף לשני הצדדים ושורת הצדק מחייבת לספקו על-ידי
החזרתם למצבם הטרום-חוזי. מקור הזכות המשפטית, ממנה צומחת עילת
ההשבה האמורה, איננו בדיני חוזים אלא בדיני עשיית עושר ולא במשפט.
וזהו, מניה וביה, גם סיווגן הראוי של עילות ההשבה הנתונות למתקשר
בחוזה לפי סעיף 18 (ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), עקב
פטור בשל אונס או מחמת סיכול החוזה, ולפי סעיף 21 לחוק החוזים
(חלק כללי), על רקע ביטול החוזה בשל פגם בכריתתו; שאף הן מכוונות
(כל אחת בסיטואציה המיוחדת לה) להחזיר את מצב כל הצדדים המתקשרים
לקדמותו הטרום-חוזית.
גישה זו הינה בעלת משמעות גם לעניין הזיקה המתקיימת בין
עילות ההשבה הנתונות למתקשרים בחוזה לבין תנאי החוזה עצמו. מקום
שהחוזה מורה על השבה, אין הוראתו מעלה, באשר חובת ההשבה איננה
נובעת מן החוזה - המופר, המסוכל או הפגום - אלא מן החוק, ויסודה
הרעיוני של החובה הוא מדיני מניעת התעשרות שלא כדין (ראה דברי
השופט ברק בע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ ואח' נ' טרבלוס
ואח', פ"ד לג (1) 197, בעמ' 205-204, ובע"א 741/79 כלנית השרון
השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורביץ ואח', פ"ד לה (3) 533, בעמ'
540). אם הותנה בחוזה, שלא תחול חובת השבה (בכלל, או במקרה נתון),
וההתנאה איננה מנוגדת לתקנת הציבור, גוברת ההסכמה על החוק (ראה:
ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ ואח', פ"ד לט (3) 85,
חוות-דעתה של השופטת נתניהו, ודברי השופט ברק בפרשת אדרס, בעמ'
262). אך יכול שהחוזה יכלול תנאים ביחס להיקפה של חובת ההשבה, בהם
ייקבע מהו הסכום שיש להשיבו, מועדי תשלומו, דרכי הצמדתו וכל
כיוצא-באלה. מקרה שכזה עמד לדיון בע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד
מג (3) 309, והנשיא שמגר סבר, שחובת ההשבה האמורה הינה חובה חוזית
(שם, בעמ' 317). כשלעצמי בוחר הייתי לסווג את החובה, גם במקרה
הנתון, כחובה מן החוק, שתנאי החוזה הגבילו את היקפה ואת דרכי
מימושה למוסכם בין הצדדים.
המסכת העובדתית עשויה, לעתים, להצמיח עילות תביעה מקבילות
על-פי מערכות דינים שונות. שימוש שלא כדין שעושה הנתבע בנכס של
התובע מהווה דוגמה שכיחה לכך. אם השימוש מהווה הפרת חוזה, זכאי
התובע לתבוע פיצויים על הנזק שהסבה לו ההפרה, אך בעצם קיומה של
זכות זו (וכן במקרה שבו לא נגרם לו נזק) אין נגרעת זכותו להעדיף
תביעת דמי שימוש ראויים, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, בה לא
יידרש להוכיח שנגרם לו נזק והוא יצא ידי חובה בהוכחת טובת ההנאה
שהניב השימוש האסור לנתבע (ע"א 889/75 "דרים" בע"מ נ' "אגד" אגודה
שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד לא (2) 20, בעמ' 22). ואם
שימושו של הנתבע בנכס מהווה עוולה של הסגת גבול, נתונה הברירה
בידי התובע, אם לתבוע פיצויים בגין הנזק שהסבה לו העוולה האמורה,
או לתבוע דמי שימוש ראויים בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. אם
יבחר בחלופה השניה, לא יידרש להוכיח שנגרם לו נזק ודי יהיה שיוכיח
את התעשרותו של הנתבע (ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת
ישראל, פ"ד לז (2) 633; וע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח
חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט (4) 522). סיווגה של העילה שביסוד
התביעה תלוי, לא פעם, בדרך שבה נוסחה עמדת התובע בכתב-תביעתו. וגם
אם תבע על-פי עילות אחדות - לחלופין או אף במצטבר - אין בכך
ולא-כלום: אם הנזק שבגינו תבע פיצוי, והתעשרות הנתבע שבגינה תבע
השבה, אינם אלא שני צדדיו של אותו המטבע, לא יזכה אלא בסעד אחד
ויחיד. ברם, אם לפי מהותה תביעתו איננה לפיצויים, אלא להשבה, נכון
יהיה, כעיקרון כללי, לסווג את עילתו כעשיית עושר ולא במשפט, יהיו
תשתיתה העובדתית של התביעה ומקורו החקיקתי של הסעד המבוקש בה אשר
יהיו.
16. ראוי להזכיר, שגם לפי הדין אשר קדם לחוק החוזים (תרופות בשל
הפרת חוזה) ולחוק החוזים (חלק כללי), סווגו תביעות השבה, שיסודן
העובדתי בהפרת חוזה, כתביעות לבר-חוזיות (ע"א 271/56 כהן נ'
ברוידא, פ"ד יא 454, דברי השופט, לימים הנשיא, זוסמן, בעמ' 456);
ועילת ההשבה תוארה כבלתי תלויה בהפרת החוזה על-ידי הנתבע (ע"א
347/67 אוניקו בונה בע"מ ואח' נ' גינגס, פ"ד כא (2) 677, דברי
השופט הלוי בעמ' 680). טעמה הראשוני של תפיסה זו כרוך היה בעקרון
התמורה ששלט אז בדיני החוזים, אך השלכותיה על סדרי הדין היו דומות
למתחייב לפי הדין הקיים. בע"א 89/64, 115 האז ואח' נ' מני, פ"ד
יח (3) 435, נדון מקרה בו הזכות להשבה הותנתה בגוף החוזה. בשל כך
נטה השופט ברנזון לדעה, שהעילה להשבה במקרה מיוחד זה הינה חוזית
ולא "מעין-חוזית" (ראה בעמ' 441), ואבחנה דומה ננקטה גם בע"א
238/79 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' יאנג ואלום, פ"ד לד (4) 445
(ראה דברי השופטת, לימים המשנה-לנשיא, מ' בן-פורת, בעמ' 453). אך
עוד בע"א 436/74 הנ"ל (בהתייחסו לדברי השופט ברנזון (בפרשת האז
ואח' נ' מני) קבע השופט (לימים הנשיא) לנדוי, כי גם כאשר ההשבה
לכאורה נסמכת על תניה מפורשת בחוזה שהופר, עילתה איננה הפרת חוזה
אלא עשיית עושר (ראה דבריו, שם, בעמ' 327). ויצוין, כי במהדורות
האחרונות של הספר "סדרי הדין האזרחי" מאת י' זוסמן (בעריכת ש'
לוין) אומצה דעה זו כ"משקפת נכונה את הדין הקיים" (ראה המהדורה
השישית, עמ' 163 ה"ש 269).
דומה שרק מעת חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט - ובייחוד
על רקע הצורך לפרש את סעיף 6(א) הימנו - קמו תומכים לדעה, כי
למתקשר בחוזה עומדת זכות להשבה רק על-פי אחד מן ההסדרים
הספציפיים, המצויים בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ובחוק
החוזים (חלק כללי). אך לאור ההלכה שנפסקה בפרשת אדרס אין עוד כל
מקום להבחנות מעין אלו.
היבט דיוני
17. פרשת אדרס בחנה את הזיקה הקיימת בין עילות תביעה שיסודן בדיני
עשיית עושר ולא במשפט לבין עילות תביעה שיסודן בדיני החוזים. אך
בחינה זו נערכה בה רק מנקודת ראותו של הדין המהותי. פרשת אדרס לא
עסקה כלל בסוגיות של סדר-דין. חברי הנכבד, השופט ברק, הטעים זאת
במפורש (שם, בעמ' 268): "ודוק: איננו עוסקים בשאלה הדיונית של
צירוף עילות או סעדים, ואף לא בשאלות של מעשה-בית-דין". ענייננו
שלנו הוא, לכאורה, בשאלה דיונית מובהקת: כלום נזקקו המערערים -
כתנאי להגשת תביעתם - לרשות בית המשפט לפצל את סעדיהם? אך התשובה
לשאלה זו, כפי שנוכחנו, איננה מצויה בתחום סדרי הדין. הללו (תקנה
45) מספקים לנו את אבן הבוחן, שעל-פיה נכריע בשאלה. שאלת המבחן
היא, כיצד תסווג עילת התביעה שביסוד תביעת המערערים; האם כעילה
שיסודה בהפרת החוזה על-ידי המשיב, או כעילה שיסודה בדיני עשיית
עושר ולא במשפט? ברם, ההכרעה בשאלת סיווג העילה היא בתחום הדין
המהותי, ולא בתחום סדרי הדין.
18. שיוך עילות ההשבה, שיסודן העובדתי בהתקשרות חוזית, למערכת
הכוללת של דיני עשיית עושר ולא במשפט, איננה צופנת חשש לריבוי
התדיינויות. חזקה על מי, שאותה מסכת עובדתית מעמידה לו עילות
תביעה בשלות, ממקורות דין שונים (כגון, אכיפה בעילה של הפרת חוזה,
והשבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט), שלא ישהה איזו מהן ויתבע
את זכותו על-פי שתיהן, בין במצטבר ובין לחלופין. אך אם איזו
מעילותיו איננה בשלה עדיין - כגון, שכל עוד לא מימש את זכותו
לקבלת הנכס שהובטח לו בחוזה, אין בידו לתבוע את השבת טובת ההנאה
שצמחה לנתבע מעיכוב הנכס המובטח תחת ידו - יוכל להשהות את תביעתו
השניה עד שתבשיל עילתו להגישה, בלא שייזקק לרשות לעשות כן. במישור
הדיוני הטהור אין, ממילא, לבקשת הרשות, בנסיבות שכאלה, שום
משמעות. ברם, גם אם בחר התובע לבטל את החוזה ולתבוע פיצויים בגין
הפרתו, לא יהיה בכך כדי למנעו מלחזור ולתבוע גם השבה. גם במקרה זה
לא ייזקק לרשות לפיצול סעדים, שהלוא עילת תביעתו השניה איננה זהה
לעילת תביעתו הראשונה; אך לא מן הנמנע, שתביעתו השניה תיכשל, אם
מחמת כפילות הסעד הנדרש ואם מחמת מעשה-בית-דין (מסוג השתק-פלוגתא
ולא מסוג השתק-עילה) שנוצר בהתדיינות הראשונה (ראה: פרופ' פרידמן,
בספרו הנ"ל, בעמ' 42). אין צריך לומר, כי מי שתבע בעילה של עשיית
עושר ולא במשפט, לא יהא רשאי לחזור ולתבוע בעילה זו, על יסודה של
אותה מסכת עובדתית, אלא אם השיג, מבעוד מועד, רשות לפיצול סעדיו.
כך, למשל, צד לחוזה שבוטל בעקבות הפרה, שתבע השבת נכס שמסר ליריבו
על-פי החוזה, יהיה רשאי לחזור ולתבוע מיריבו דמי שימוש ראויים
באותו נכס רק אם הקדים והשיג את רשות בית המשפט לפיצול סעדיו,
שעילת שניהם היא עשיית עושר ולא במשפט.
האם הוכיחו המערערים את יסודות עילתם?
19. תביעתם של המערערים, לדמי שימוש ראויים, סומכת על עילת
ההתעשרות המוגדרת בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט:
"1. (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס,
שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה)
שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב
להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי
אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה,
מפעולת המזכה או בדרך אחרת".
חובת ההשבה, עליה מורה החוק, מתגבשת, איפוא, בהתקיים שלושה
תנאים: זכיה בטובת הנאה; שלא על-פי זכות שבדין; שבאה לזוכה מן
המזכה. בא-כוח המשיב טען, כי שני התנאים האחרונים אינם מתקיימים
בענייננו. כן טען, שהמערערים לא הוכיחו גם את קיומו של התנאי
הראשון.
20. אתייחס תחילה לטענה, שהתנאים השני והשלישי אינם מתקיימים.
עיקריה של הטענה הם כדלהלן: אם צמחה למשיב טובת הנאה מן
ההחזקה בחנות, לא מן המערערים באה לו טובת הנאה זו, אלא מבעל
הבית, אשר השכיר לו את החנות. לפחות עד ליום 1.4.85 - מועד כריתת
ההסכם בינם לבין בעל הבית - לא היו המערערים בחזקת "המזכה" כמשמעו
בחוק. ומששילם המשיב לבעל הבית, במשך כל תקופת ההחזקה, דמי שכירות
כדייר מוגן, אין לומר עליו, שקיבל טובת הנאה זו שלא על-פי זכות
שבדין.
בטענה זו, על כל חלקיה, אין כל ממש. לדמי השכירות ששילם
המשיב לבעל הבית עשויה להיות (כפי שנראה להלן) משמעות לעניין
חישוב גובה ההתעשרות, אך את שאלת התקיימותם של יסודות העילה יש
לבחון במישור יחסי המשיב עם המערערים, ובמנותק ממישור יחסיו,
הנפרד והשונה, עם בעל הבית (ראה בספרו הנזכר של פרופ' פרידמן,
בעמ' 51). אין חולקין, שאת החזקה בחנות קיבל המשיב, כדין, מבעל
הבית, וכיוון שעמד בחובתו לשלם לבעל הבית דמי שכירות, כמוסכם
וכחוק, עמדה לו, כלפי בעל הבית, זכות כדין להוסיף ולהחזיק בחנות.
לא כן הדבר במישור יחסיו עם המערערים. על-פי החוזה, שהסדיר יחסים
אלה, התחייב המשיב למסור למערערים, במועד מוסכם, את החזקה בחנות.
בכך שהמשיך להחזיק בחנות, אחרי מועד זה, הפר המשיב את החוזה. טובת
ההנאה שקיבל מהמשך החזקתו בחנות, תוך הפרת החוזה, נתקבלה על-ידיו
מן המערערים ושלא כדין. מן המערערים - כיצד? בהיותם בעלי זכות
חוזית להחזיק בחנות, היו המערערים זכאים להפיק, מהחזקתה, טובת
הנאה זו לעצמם. ושלא כדין - כיצד? מתוך שעיכב, בניגוד לתנאי
החוזה, את מסירת החנות למערערים, והפיק מהחזקתה טובת הנאה
שהמערערים - ולא הוא - היו זכאים לה (השווה: דברי השופט ברק,
בפרשת אדרס, בעמ' 275 מול האות ד').
המשיב מושתק מלכרוך את זכותם של המערערים, ליטול את החזקה
בחנות, בהסכמת בעל הבית, שזכות השכירות תועבר להם. הסכמת בעל הבית
להעברת השכירות היתה אמנם נחוצה, אך המערערים הוכיחו, עוד במסגרת
תביעתם לאכיפת החוזה, כי בעל הבית נתן את הסכמתו לעיסקתם עם
המשיב. בפסק-דינו של בית-משפט השלום, אשר ציווה על אכיפת החוזה,
נקבע, לעניין זה, כי לאחר שערכו זיכרון-דברים ובטרם חתמו על החוזה
המוגמר (מיום 10.7.80), פנו שני הצדדים אל בעל הבית, שחו לו על
עיסקתם והשיגו את הסכמתו להעברת השכירות בתנאים המוסכמים ביניהם.
אחרי שנחתם החוזה, קיבל בעל הבית העתק ממנו, ומאז ואילך אף היה צד
למגעי הצדדים, על רקע כוונת המשיב לחזור בו מן העיסקה. פסק-דינו
של בית-משפט השלום, שהערעור עליו כזכור נדחה, הוצג כראיה בהליך
נשוא הערעורים שלפנינו, וקביעתו המפורשת, כי בעל הבית הסכים
להעברת השכירות, משתיקה כל מחלוקת נוספת בנקודה זו. אין בכך כלום,
שלאחר סיום ההתדיינות בתביעת האכיפה, שבו המערערים והשיגו את
הסכמת בעל הבית למימוש זכותם. הצורך בהסכמה מחודשת זו נבע מחלוף
הזמן הרב שעבר מאז קשירת העיסקה וממתן ההסכמה המקורית, אשר השפיע
- כפי שכבר ראינו - גם על שיעור חלקו של בעל הבית בדמי המפתח.
21. מעבר לצורך אציין, כי התנאי "שלא על פי זכות שבדין" עשוי
להתפרש כמתייחס רק לעצם ההתעשרות, ולא למהות העשייה שהניבה לנתבע
את התעשרותו, כמוצע בפסק-דינה של השופטת נתניהו בע"א 442/85 משה
זוהר ושות' ואח' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מ"ב (3)
661. אמנם, וזה כנראה המצב השכיח, שמהות העשייה שוללת את קיומו של
התנאי. כך, למשל, כשבחלקו של צד לחוזה נופלת טובת הנאה גדולה
מששיערו הצדדים מראש. אם כל-כולה של טובת ההנאה העודפת נובעת
מקיום תנאי החוזה, אין היא "שלא על פי זכות שבדין" (ראה: ע"א
11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ,
פ"ד מג (4) 287, דברי השופט בייסקי בעמ' 293). במקרה המתואר הן
העשייה והן ההתעשרות שזו הצמיחה היו כדין. אך בעצם היות העשייה
כדין אין, לדעת השופטת נתניהו, כדי לשלול את האפשרות, שטובת ההנאה
שהושגה באמצעותה נתקבלה שלא כדין. להלן עיקרי דבריה בנקודה זו
(בעמ' 691):
"האם טובת הנאה זו התקבלה שלא על פי זכות
שבדין? למשיבה היתה זכות לבטל את החוזה באופן
חד צדדי כעבור תקופה סבירה ובמתן הודעה סבירה
מראש. ביטול החוזה נעשה כדין. אולם אף כי
פעולת הביטול היתה בדין עדיין יש מקום לשאלה
אם היתה למשיבה זכות שבדין לקבל את אותה טובת
הנאה כתוצאה מהביטול. דרישת הסעיף 'שלא על פי
זכות שבדין' מוסבת על ההתעשרות (קבלת טובת
ההנאה) ולא על הפעולה שהביאה להתעשרות. לכן
ייתכן שפעולת הביטול תהיה כדין ועל פי זכות
כדין ואילו ההתעשרות, שהיא תוצאה של הביטול,
תהיה שלא על פי זכות שבדין"
(ההדגש שלי - א' מ').
אסמכתה לצדקת גישתה מביאה השופטת נתניהו מפרשתו של ע"א
280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד ואח', פ"ד כט (1) 597,
בו נפסק, כי אף שהעשייה אשר הניבה את טובת ההנאה (צו מניעה שבוטל
בערעור) היתה בשעתה כדין, השגת טובת ההנאה שהצמיח הצו, כל עוד עמד
בתוקפו, היתה שלא כדין. גישה זו מקובלת, בכל הכבוד, גם עלי,
בהיותה מתיישבת עם לשון החוק ועם תכליתו. סעיף 1 (ב) לחוק קובע,
כי "אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך
אחרת". בקביעה זו הרחיב המחוקק את מעגל המקרים בהם תחול חובת השבה
על המתעשר התעשרות בלתי-צודקת (השווה: פרופ' פרידמן, בספרו הנזכר,
בעמ' 16 ו-51, ודברי הנשיא שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י.
אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד (2) 309, בעמ' 323).
22. דברים אלה, כאמור, אינם דרושים להכרעה בפרשתנו, שלפי עובדותיה
הריהי בבחינת קל-וחומר. גם אם אין מקבלים פירוש מצמצם זה של דרישת
החוק, שתהא ההתעשרות "שלא על פי זכות שבדין", אין כלל מקום לספק,
שתנאי זה מתקיים בטובת ההנאה אותה הפיק המשיב מהחזקת החנות. טובת
הנאה זו באה לו מהפרת התחייבותו החוזית, למסור את החנות למערערים,
ובינה לבין הפרת החוזה התקיים קשר סיבתי ישיר והדוק. טובת הנאה זו
הפיק, שלא על פי זכות שבדין ו"על חשבון" המערערים, ומוטלת עליו
חובה להשיבה למערערים.
גובה ההתעשרות
23. ומכאן לטענת בא-כוח המשיב, ביחס להוכחת עצם וגובה ההתעשרות.
טענתו העיקרית לעניין זה היתה, כי הראיה שהביאו המערערים, מפי
שמאי מומחה, ביחס לגובה דמי השימוש הראויים, התייחסה לגובה דמי
השכירות בשכירות חוזית בלתי-מוגנת, ואילו במקרה הנדון, בו המדובר
בשכירות מוגנת, צריך היה לבסס את חישוב ההתעשרות על גובה דמי
השכירות בעיסקת שכירות ששולמו בעבורה דמי מפתח; ומשראיה לעניין זה
לא הובאה, היה על בית המשפט קמא לקבוע, כי לא הוכחה התעשרות.
אין לקבל טענה זו. על-פי ההלכה שנפסקה בע"א 889/75 הנ"ל,
"הדרך לחישוב גבהם של דמי-השכירות הראויים ...היא על-ידי הערכת
דמי-השכירות הראויים, שצדדים סבירים היו מגיעים אליהם בהסכמה בדרך
של משא-ומתן חפשי, כאשר בפועל נעשה הדבר על-ידי קביעת אחוז מסויים
המהווה שיעור רווח סביר מערך המושכר כשהוא פנוי" (דברי השופט
עציוני, בעמ' 23). המושכר שנדון בע"א 889/75 (פרשת "דרים") הושכר
מלכתחילה בשכירות חופשית ובלתי-מוגנת, אך הכלל שנקבע בפסק-דין זה,
לעניין שיטת החישוב של דמי-שכירות ראויים, יפה גם לענייננו. נקבע
בפסק הדין, כי עילת התביעה לדמי שימוש ראויים איננה מדיני חוזים
אלא מדיני עשיית עושר ולא במשפט, ועל צדקתה של הלכה זו, שפותחה
בפסק-דינו של השופט אור בע"א 290/80 הנ"ל, אין עוד מקום לחלוק. על
רקע זה נדחתה טענת השוכרת, בפרשת "דרים", שאת דמי השימוש הראויים
יש לקבוע על-פי מידת הנזק שגרמה לבעל הבית בעכבה את החזרת המושכר
לרשותו בתום התקופה החוזית. הוא הדין בענייננו. אין בכך כלום,
שלפי תנאי החוזה עמדו המערערים לשכור את החנות בשכירות מוגנת. אמת
המידה לחישוב התעשרותו של המשיב איננה נזקם של המערערים, אלא טובת
ההנאה שהפיק המשיב מן השימוש בחנות לצרכיו, תוך הפרת התחייבותו
להעמידה לרשות המערערים. שווייה של טובת הנאה זו איננו יכול
להימדד אלא על-פי שוויים של דמי השכירות אותם היה המשיב נדרש
לשלם, בעבור שכירותה של חנות שכזאת, בתנאי שכירות חוזית
בלתי-מוגנת.
מאותם טעמים יש לדחות, מניה וביה, את טענתו הנוספת של
בא-כוח המשיב, שכדי לזכות בתביעתם היה על המערערים להוכיח, שאילו
קיבלו את החזקה בחנות במועד המוסכם, היה בידם להשכירה, בהסכמת בעל
הבית, בשכירות משנה "חופשית" ובדמי שכירות גבוהים מאלה שהיה עליהם
לשלם לבעל הבית בגדר השכירות הראשית. לשיטתנו, אין זה מעלה או
מוריד, מה וכיצד היה בידי המערערים לעשות, אילו נמסרה להם החנות
במועד; ואחת היא, אם היו מייסדים בה את עסקם המתוכנן, או משכירים
אותה לאחר.
כבר הערתי לעיל, שלדמי השכירות אותם שילם המשיב לבעל הבית
עשויה להיות השפעה על חישוב גובה התעשרותו. אף שפרקליטו המלומד לא
טען מאומה לעניין זה, ברור ומובן, שהתעשרותו "הנקיה" של המשיב
איננה שווה לגובה דמי השכירות הראויים של חנות שכזאת, אלא לגובה
דמי השכירות הראויים בהפחתת דמי השכירות ששולמו בעבורה בפועל
על-ידי המשיב. דא עקא, שבמשפט לא הובאה שום ראיה לעניין גובה דמי
השכירות ששילם המשיב לבעל הבית, ועל המשמעות שיש לייחס להעדרה של
ראיה בנושא זה אשוב לעמוד להלן, במסגרת הדיון בשיקולי השופט לפטור
את המשיב מרובה של חובת ההשבה.
לתחולתו והפעלתו של סעיף 2 לחוק
24. עיקרו של הערעור הראשי סב על צדקת פסיקתו של השופט המלומד,
לפטור את המשיב, על-פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, מהשבת
שלוש-חמישיות משוויים של דמי השימוש הראויים. טענתו המרכזית של
בא-כוח המערערים, כאמור, היתה, כי הנטל להוכיח קיום נסיבות שיש
בהן כדי להצדיק את הפעלתו של סעיף 2 רבץ על המשיב, בעוד שמהנמקת
השופט המלומד נובע, כי הוא ייחס למערערים חובה לשלול את קיומן של
נסיבות כאלו. להלן טען, כי הואיל והמשיב לא הוכיח נסיבות המצדיקות
פטור חלקי מחובת השבה, היה על בית המשפט לחייבו בהשבה מלאה. טענות
אלו בדין יסודן, וקבלתן מובילה לביטול הפטור החלקי מהשבה, שנקבע
בפסק-דינו של בית המשפט קמא. יתר-על-כן: הנסיבות, שבעטיין פסק
השופט המלומד לפטור את המשיב מרובה של ההשבה - גם לוא הוכחו - לא
היוו שיקולים שהצדיקו הענקת פטור חלקי מהשבה, במסגרת סעיף 2. על
שיקולי השופט, אחד לאחד, עוד אשוב לעמוד להלן.
25. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע:
"2. בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת
ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה
שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה
נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".
עניינו של סעיף 2 - כהגדרת הכותרת שבשוליו - ב"פטור מהשבה".
הסעיף קובע את תחומיה של טענת ההגנה הכללית העיקרית בפני
תביעות
השבה. טענת הגנה כללית אחרת, אך שונה הימנה, כרוכה בזכות הנתבע
ל"ניכוי הוצאות", המוסדרת בסעיף 3 לחוק. כיוון שבבדיקת שיקולי
השופט המלומד הנני עתיד להידרש גם להוראת סעיף 3 אביא אף אותו:
"3. הזוכה רשאי לנכות ממה שעליו להשיב את מה
שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר
להשגת הזכיה".
ההגנות לפי סעיפים 2 ו-3 לחוק מתווספות להגנות אפשריות
אחרות, שהזוכה, הנתבע להשבה, עשוי להישמע בהן; בין שהמדובר
בטענות הגנה שיסודן במערכת דינים אחרת (כגון, התנאה חוזית השוללת
את זכות התובע להשבה), ובין שהמדובר בטענת הגנה שכוחה יפה בפני
תביעת השבה מסוימת בלבד (כטענה לפי סעיף 5 (ג) לחוק). שאלה חשובה,
שהכרעתה אינה נדרשת בענייננו, הינה, אם ההגנות הכלליות, הקבועות
בסעיפים 2 ו-3, עומדות לנתבע גם כשהתביעה להשבה מבוססת, לא על
סעיף 1 לחוק, אלא על אחד מהסדרי ההשבה הספציפיים הקבועים בחוקים
אחרים. פרופ' פרידמן (בספרו הנזכר, בעמ' 692) סובר, כי חרף ניסוחו
המילולי של סעיף 2 (בו מדובר על פטור "הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף
1"), הרי "ההגנה היא כללית וכוחה יפה בפני
כל תביעה בדיני עשיית
עושר"; ולא-כל-שכן, שזה, לדידו, הדין ביחס להיקף תחולתו של סעיף
3, שאיננו מאזכר את סעיף 1 לחוק (שם, בעמ' 705). גישה זו עולה,
כמובן, בקנה אחד עם התפיסה שביסוד הלכת אדרס, הרואה בדיני עשיית
עושר ולא במשפט מערכת דינים עצמאית וכוללת, המאגדת תחת כנפיה,
בכפיפה אחת, את חובת ההשבה הכללית הקבועה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר
ולא במשפט ואת הסדרי ההשבה הקבועים במעשי חקיקה אחרים.
26. בגדר הדרוש לענייננו אתייחס תחילה, בקצרה, להבחנה הנדרשת בין
ההגנה הנתונה לזוכה לפי סעיף 2 לחוק לבין ההגנה הנתונה לו לפי
סעיף 3. סעיפים אלה - יושם-אל-לב - אינם קובעים חריגים לחובת
ההשבה, עליה מורה סעיף 1. אדרבה, שאלת תחולת איזה מהם איננה
מתעוררת אלא לאחר שהוכחו הן זכות התובע להשבה והן שיעורה הראוי של
ההשבה. בשני המקרים ענייננו, איפוא, בטענות הגנה מובהקות, שהנטל
להוכיחן רובץ על הזוכה הנתבע. אך, מעבר לפן השווה הזה שבינותן,
שונות ההגנות, מהותית, זו מזו. בסעיף 3 מוענקת, לזוכה, זכות
ל"ניכוי הוצאות". זכות זו מוגבלת ל"מה שהוציא או התחייב להוציא או
השקיע באופן סביר להשגת הזכיה", אך מימושה איננו תלוי, או מותנה,
בשיקול-דעתו של בית המשפט. לאמור, די לזוכה שיוכיח את הוצאותיו,
וכי מה שהוציא היה דרוש, באופן סביר, להשגת הזכיה, כדי שיבסס את
זכותו לנכות את הוצאותיו "ממה שעליו להשיב" למזכה. תחום פעולתו של
סעיף 3 הינו, איפוא, צר, אך בתחומו מעניק הוא לזוכה הגנה מוגדרת
היטב. סעיף 2, לעומת זאת, מגדיר בלשון רחבה את תחום ההגנה של פטור
מהשבה, אך - להבדיל מסעיף 3 - איננו מעניק לזוכה "זכות לפטור",
אלא מקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול-דעת, לפטור את הזוכה - בהתקיים
נסיבות המצדיקות את הדבר - מן ההשבה, כולה או חלקה. נמצא, כי עצם
התקיימותן של נסיבות, מאלו הנזכרות בסעיף, איננה גורעת מחובת
הזוכה להשיב למזכה השבה מלאה; והכוח לפטרו מן ההשבה, או מחלקה,
נתון בידי בית המשפט, להפעילו לפי שיקול-דעתו.
נסיבות העושות את ההשבה בלתי-צודקת
27. השאלות הכרוכות בהחלתו ובהפעלתו של סעיף 2 לחוק טרם נדונו
בפסיקתו של בית-משפט זה, וזאת הפעם הראשונה שהננו נדרשים לפסוק,
אם פטור מהשבה, שהוענק מכוחו של סעיף זה, הוענק כדין.
סעיף 2 מסמיך את בית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה,
כולה או חלקה, "אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה
נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". רק אחת מן הנסיבות
האפשריות להצדקת הפטור ("שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה")
פורשה בסעיף. במבוא להצעת החוק (הצעת חוק עשיית עושר ולא במשפט,
תשל"ח-1978, ה"ח 1353, תשל"ח, עמ' 266) נרמז, שבנקודה זו מאמץ
החוק המוצע את עקרון המשפט העברי של "זה נהנה וזה אינו חסר",
כשיקול לפטור את הזוכה מהשבה. את הגדרתן של "נסיבות אחרות" הותיר
המחוקק לפסיקת בתי המשפט. בדברי ההסבר לסעיף 2 התייחסה הצעת החוק
למגמה החקיקתית, שהכתיבה את מבנהו של הסעיף. ראוי להביא את הדברים
כלשונם (שם, בעמ' 267):
"ישנם מצבים שבהם ההשבה לפי סעיף 1 תהיה בלתי
צודקת. מצבים אלה אינם ניתנים להגדרה ולפירוט
מראש. לכן מוצע להקנות לבית המשפט שיקול דעת
רחב ולהשאיר לפסיקה את התפקיד לגבש כללים
מנחים למתן הפטור, כשם שנעשה הדבר - בהצלחה -
בהוראות חוק שונות, ובהם סעיף 3 (4) לחוק
החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) בקשר לתרופת
האכיפה, וסעיף 132 (א) לחוק הגנת הדייר [נוסח
משולב], תשל"ב-1972, בקשר לפינוי של נכסים
מושכרים. רק עילה אחת למתן הפטור מחובת ההשבה
נזכרת בפירוש, והיא שהאחד אמנם 'נהנה' אלא
שהשני 'לא חסר'.
"לאחרונה ניתן בבית המשפט העליון - מפי נשיאו
השופט זוסמן - פסק דין העשוי להבהיר את
משמעותו של הסעיף המוצע ולהדגים את דרך
הפעלתו, אם כי ההלכה נקבעה שם, כמובן, על פי
הדין הקודם (ע"א 827/76 ישראל נ. בנק
הפועלים, פד"י ל"ב (1) 153)".
נוסחו של סעיף 2 משקף את המגמה החקיקתית המוסברת. כל ניסיון
להגדיר מראש את כל העקרונות להפעלתו של סעיף 2 יהא, לכן, לא רק
קשה ויומרני, אלא אף בלתי-רצוי ומנוגד למדיניותו המותווית של
המחוקק. הדרך הנאותה ליצירתן של נורמות בדרך החקיקה השיפוטית היא
בהתקדמות ממקרה קונקרטי אחד למשנהו, ולא בגיבושן מראש של מסגרות
נוקשות. דרך זו, שיתרונותיה גדולים ומרובים מחסרונותיה (א' ברק,
חקיקה שיפוטית, משפטים יג (תשמ"ג-מ"ד) 25, 47 ואילך), מאפיינת את
גישתו הרגילה של בית-משפט זה (לדוגמא, מן השנים האחרונות, ראה
בג"צ 441/86 מסדה בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים ואח', פ"ד מ
(4) 788, 796-795). בדרך זו שומה עלינו ללכת גם בסוגיה שהוצבה
לפנינו בערעור זה. אסתפק איפוא בהתייחסות רק לאותם עקרונות
יסודיים, הנראים לי נחוצים לביקורת פסיקתו של בית המשפט המחוזי
בענייננו.
28. לדעת מחברים, סמכות בית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה,
לפי סעיף 2 לחוק, היא ה"אידך גיסא" של חובת ההשבה המוטלת עליו לפי
סעיף 1 (ראה פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, עמ' 692 ואילך, ומאמרו
המקיף של מנחם מזוז, "נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת" - סעיף
2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, משפטים י' (תש"מ) 487,
בעמ' 516). משמעות הדברים הללו היא, שמבחן הצדק והיושר aequum)
)et bonum, שעליו מושתתת גם חובת ההשבה, מהווה בסיס רעיוני גם
לפטור מחובת ההשבה. אין אמנם לפקפק בצדקת הגישה הזאת, אלא ששני
צדדיה של ה"משוואה" הזאת אינם לגמרי שווים. חיוב הנתבע בהשבה הוא
פועל-יוצא מהוכחת עילתו של התובע, בעוד שלנתבע אין "זכות" לפטור,
שהענקתו נתונה לשיקול-דעתו של בית המשפט. ושוני זה מכתיב את ההבדל
בדרכי יישומם של שיקולי הצדק והיושר ביחס לקביעת חובת ההשבה, מחד,
וביחס להענקת פטור מחובת ההשבה, מאידך. בקביעת חובת ההשבה מיישמים
את שיקולי הצדק והיושר לנושא התעשרותו של הנתבע בלבד. די בכך
שההתעשרות היתה שלא על-פי זכות שבדין כדי להוביל למסקנה כי היא
בלתי-צודקת, על-פי מבחן הצדק והיושר, ולהעמיד את חובת ההשבה על
כנה. שיקולי צדק אחרים - כאיכות העשייה שהצמיחה לנתבע את
התעשרותו, אופי יחסי הצדדים, רמת מוסריותם בהתנהגותם זה כלפי זה
בפרשה נשוא הסכסוך, וכל כיוצא-באלה - אינם מובאים בחשבון. לא כן
הדבר עת נדרשים לשאלה אם מתקיימות נסיבות העושות את ההשבה
לבלתי-צודקת; כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים
רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של
הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת
ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי-צודקת מאשר אי
אכיפתה, או אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או
מקצתה.
באמצו את גישת לורד מנספילד (בפרשת (moses v. macferlan,
לעניין בסיסה הרעיוני של חובת ההשבה (בע"א 827/76 הנ"ל), חרג
הנשיא זוסמן מן הדוקטרינה של מעין-חוזה, שאז עוד הוסיפה לשלוט
בדין האנגלי, ושבה ראו עד אז, גם במשפטנו, את הבסיס הרעיוני
היחיד לתביעת השבה. ההגנה השכיחה כנגד תביעת השבה, לפי דיני
מעין-חוזה, היתה בטענת השתק. עד להלכתו של ע"א 827/76, נהג דין זה
גם אצלנו, אם כי מתוך גישה ביקורתית וחתירה להגמשת העקרונות לשם
התאמתם לצורכי עשיית הצדק בכל מקרה נתון (ראה, למשל, את דברי
השופט (לימים הנשיא) י' כהן, בע"א 780/70 עיריית תל-אביב-יפו נ'
ספיר, פ"ד כה (2) 486, בעמ' 498-497, ביחס להלכת holt v. markham
504 k.b. 1 (1923), והאסמתכאות המאוזכרות על-ידיו). ביסוסה של
הגנת השתק חייב, כידוע, הוכחת שני יסודות מצטברים: מצג-שווא מכוון
מצד התובע, שגרם לשינוי לרעה במצבו של הנתבע. עיקר הקושי היה כרוך
בהוכחת היסוד הראשון, מה גם שהדרישה להוכיחו שללה את ההגנה מנתבע,
שהשינוי לרעה במצבו לא נבע ממצג-שווא זדוני מצד התובע. קושי זה
סולק עם זניחתה של תורת ה"מעין-חוזה". בע"א 827/76 הטעים הנשיא
זוסמן (בעמ' 159), כי "כדרך שהנתבע יכול שיחוב ,ex aequo et bono
כך הוא יכול לפטור את עצמו מן החבות .ex aequo et bono.". בכך
נתן ביטוי להעמדת ההגנה האפשרית על יסוד אחד ויחיד: שינוי לרעה
שחל במצבו של הנתבע, העושה את חיובו בהשבה לבלתי-צודק. הלכה זו,
שבדברי ההסבר של הצעת החוק נאמר עליה שהיא מדגימה את דרך הפעלתו
של סעיף 2, נפסקה על-פי הדין הקודם, אך גם היא - כמו סעיף 2 לחוק
- לא הקנתה לנתבע "זכות" לפטור, ואת אמירת הנשיא, שהנתבע "יכול
לפטור את עצמו", יש להבין כמתייחסת רק לטענת ההגנה שבידי הנתבע
להעלות בפני
תביעת ההשבה. הנה-כי-כן, הדגיש הנשיא בדבריו (שם,
בעמ' 160), "שלא כל שינוי במצב הנתבע משמש לו עילה לפטור, אלא רק
שינוי אשר בעקבותיו, לפי היושר, לא יהא זה צודק לאכוף עליו חובת
ההשבה". משמע, שבעיקרון, מוטלת חובת ההשבה על הזוכה הנתבע, בכל
מקרה, אך אם על-פי היושר יהא זה בלתי-צודק לאכוף עליו את חובת
ההשבה, רשאי בית המשפט לשקול לפטרו ממנה (או מחלקה).
"זה נהנה וזה לא חסר"
29. היחידה מבין הנסיבות בהן מוסמך בית המשפט לפטור מחובת ההשבה,
אשר צוינה בשמה בסעיף 2, מתייחסת למקרה בו נוכח בית המשפט "שהזכיה
לא היתה כרוכה בחסרון המזכה". גם אם נכונה ההנחה (ובעניין זה הננו
פטורים מלהכריע), שבנקודה זו אימץ המחוקק את עקרון המשפט העברי,
בדבר "זה נהנה וזה לא חסר", יש, מכל מקום, לשים לב לשלוש הבחנות
נחוצות: ראשית, יש לזכור, כי המשפט העברי איננו מורה, כהלכה
כללית, ש"זה נהנה וזה לא חסר - פטור". בתלמוד הבבלי התלבנה השאלה
ביחס לסוגיה מצומצמת אחת: "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות
לו שכר או אין צריך?" (בבא קמא, כ' ע"א). ההלכה שנתגבשה קבעה
"פטור", אך תחולתה של זו הוגבלה רק ל"חצר שאינה עומדת להשכרה"
(ראה חיבורו של פרופ' נ' רקובר, עשיית עושר ולא במשפט ("זה נהנה
וזה לא חסר"), בסדרת מחקרים וסקירות במשפט העברי (חוב' מ"ד),
תשל"ז-1976, עמ' 7). הרמב"ם (הלכות גזילה ואבידה, פרק ג', הלכה
ט') מסכם הלכה זו כך: "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אם אותה חצר
אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר, אע"פ שדרך הדר לשכור
מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר". יש, איפוא, להיזהר מפני
נקיטת אמת-מידה גורפת של פטור מחובת השבה, כל אימת שהתעשרותו
הבלתי-מוצדקת של הזוכה איננה כרוכה בחסרונו של המזכה. כן יש
להישמר מפני נטיה לקצוב את שיעור ההשבה על-פי מידת נזקו של המזכה,
רק מפני שמתברר כי התעשרותו של הזוכה, אף שהיתה "על-חשבונו", הסבה
לו רק נזק מועט (השווה דברי השופט ברק, בפרשת אדרס, בעמ' 282
ה'-ו'). גישה שכזאת עומדת בסתירה למבחנה העיקרי של עילת ההשבה: לא
עצם ולא שיעור נזקו של התובע הוא המגבש את עילת ההשבה, אלא
התעשרותו הבלתי-מוצדקת של הנתבע. שנית, יש לשים לב, כי לפי תפיסת
המשפט העברי משמעות הפטור איננו בבחינת מחילת חובה קיימת, אלא באי
היווצרותה של חובת השבה מעיקרה. לפחות בנקודה זו נוקט סעיף 2,
בבירור, גישה אחרת. ושלישית, הכרוכה בקודמתה, היא, כי לא די לו
לנתבע, המבקש לסמוך את הגנתו על נסיבה זו, שיוכיח, כי זכייתו לא
היתה כרוכה בחסרונו של המזכה, אלא מוטל עליו להוכיח, בנוסף לכך,
כי לפי עקרונות של צדק ויושר, יהיה זה בלתי-צודק לחייבו בהשבה, או
בחלקה (ראה פרופ' פרידמן, בספרו הנזכר, עמ' 704).
זאת ועוד: להלכת "זה נהנה וזה לא חסר", קבע המשפט העברי
סייגים. אחד מאלה, שהוא בעל חשיבות לענייננו, קובע, כי הזוכה לא
יהיה פטור אם מחה המזכה בפני
ו: "שהדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר
לו 'צא' ולא יצא - חייב ליתן לו כל שכרו" (שו"ע חו"מ סי' שס"ג
ו').
"נסיבות אחרות"
30. סעיף 2 סיפא לחוק עשיית עושר ולא במשפט מסמיך את בית המשפט
לפטור את הזוכה מחובת ההשבה, או ממקצתה, גם אם ראה "נסיבות אחרות
העושות את ההשבה בלתי צודקת". האמירה "נסיבות אחרות" מציבה מושג
מסגרת בלבד. מילוי המסגרת בתוכן הוא תפקידו של בית המשפט. בדברי
ההסבר להצעת החוק, אותם ציטטתי לעיל, נאמר, כי המצבים שבהם ההשבה
תהיה בלתי-צודקת אינם ניתנים להגדרה ולפירוט מראש ולכן מוצע
להקנות לבית המשפט שיקול-דעת רחב ולהשאיר לפסיקה את גיבוש הכללים
המנחים למתן פטור מחובת ההשבה. זוהי משימה מובהקת של חקיקה
שיפוטית, העתידה להתמלא ממקרה קונקרטי אחד למשנהו. פרשתנו אינה
מצריכה, ולפיכך גם לא אנסה, להציע תשובה מקפת ומוחלטת לשאלה, אלו
הן הנסיבות שהתקיימותן עושה את ההשבה לבלתי-צודקת. אך נראה לי
אפשרי, וכן דרוש לצורך ביקורת שיקוליו של השופט המלומד, להגדיר
כמה עקרונות יסודיים, שבהם יש, לדעתי, להתחשב בעת בדיקת השאלה אם
אכיפת חובת ההשבה הפכה, בנסיבות נתונות כלשהן, לבלתי-צודקת.
מן המשפט האנגלי לא נוכל ללמוד, לצורך סוגייתנו, ולא-כלום.
במולדתו של לורד מנספילד נותרה תפיסתו הרעיונית בת חורגת (הגם
שלאחרונה נשמעים בה קולות הקוראים להחזיר לה מקצת כבודה על-ידי
אימוץ תפיסתו ביחס למהות ההגנה העומדת לנתבע בפני
תביעת השבה;
ראה: goff & jones, the law of restitution, 3rd. ed., 1986, at
692 )p.. ךא במשפט ארה"ב נקלטו עקרונות הצדק והיושר, מיסודה של
תורת לורד מנספילד, זה מכבר, ועל יסוד מה שנתגבש במשפט האמריקאי
ניתן לומר, שעיקרה של ההגנה העומדת לזוכה מפני תביעת השבה נשענת
על שינוי נסיבות, שבעטיו הופך חיובו של הזוכה בהשבה לבלתי-צודק.
אך להגנה הכרוכה בשינוי נסיבות יש מספר סייגים, הקובעים את
תחומיה. להלן הכלל, על סייגיו העיקריים, כסיכומו של סימן 142 של
ה- :restatement of restitution
the right of a person to restitution (1)"
from another because of a benefit received
is terminated or diminished if, after the
receipt of the benefit, circumstances have
so changed that it would be inequitable to
require the other to make full restitution.
change of circumstances may be a (2)"
defense or a partial defense if the conduct
of the recipient was not tortious and he
was no more at fault for his receipt,
retention or dealing with the subject
matter than was the claimant.
change of circumstances is not a (3)"
defense if:
(a) the conduct of the recipient in
obtaining, retaining or dealing with the
subject matter was tortious, or
)b( the change occurred after the recipient
had knowledge of the facts entitling the
other to restitution, and had an
opportunity to make restitution".
תנאי יסודי שמציב המשפט האמריקאי לתחולת ההגנה האמורה הינו,
איפוא, שאת השגת ההתעשרות אין לייחס להתנהגות מעוולת (tortious)
של הנתבע; ואם שני הצדדים גרמו באשמם להתעשרות, מותנית תחולת
ההגנה בכך, שאשמו של הנתבע איננו יותר גדול מאשמו של התובע. תנאי
נוסף הוא, ששינוי הנסיבות נוצר בטרם עמד הנתבע על זכות התובע
להשבה. סייגים אלה מצמצמים את תחולתה של ההגנה האמורה באופן שהיא
עומדת רק למי שההתעשרות הגיעה לרשותו אף שהוא עצמו נהג בתום לב
(כגון שבטעות סבר כי הוא בעל זכות שבדין לקבל את אשר ניתן לו),
ואם התרשל - רשלנותו של המזכה היתה גדולה משלו. גישה זו עושה צדק
יחסי עם הצדדים. תכליתה של ההגנה האמורה היא לחלץ מחובת השבה את
מי שנסיבותיו השתנו לרעה במידה העושה את חיובו בהשבה לבלתי-צודקת.
שינוי הנסיבות עשוי להתבטא, למשל, בכך, שהזוכה כבר הוציא מרשותו
את טובת ההנאה ושוב איננו יכול להחזירה לעצמו על-מנת להשיבה
למזכה. חיובו בהשבה, בנסיבות אלו, יגרום לו חסרון-כיס. אם הזוכה
הוציא את טובת ההנאה מרשותו, מתוך שהאמין בתום לב שקיבלה כדין
ושהיא שייכת לו, יהא זה בלתי-צודק לחייבו בהשבה, שהלוא אילו ידע,
כי מה שהגיע לרשותו איננו מגיע לו על-פי זכות שבדין, בוודאי לא
היה מוציאו מרשותו. אך חיובו בהשבה לא יגרום לתוצאה בלתי-צודקת,
אם השיג את טובת ההנאה בעזרת מעשה פסול (מעשה עוולה מכוון, הפרת
חוזה, ניצול לרעה של טעות הזולת וכדומה), או אף ברשלנות, אם
רשלנותו היתה גדולה מזו של התובע, או אם הוציא מרשותו את טובת
ההנאה, למרות שכבר עמד, או הועמד, על זכות התובע להשבה.
31. גישה זו צריכה להדריכנו. פרופ' פרידמן (בספרו הנזכר, בעמ'
705-700) סובר, כי תנאי מרכזי לתחולת ההגנה שבסעיף 2 הוא תום לבו
של הנתבע. אין לפקפק בצדקת הצבתו של תנאי הכרחי זה. יש לזכור, כי
השיקולים שעל-פיהם רשאי בית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה
מופיעים רק כחריג לזכותו המיוסדת של המזכה לקבלת ההשבה. סעיף 2
מיועד לאפשר לבית המשפט להגיע להכרעה שתעשה צדק יחסי בין הצדדים,
באותם מקרים שבהם מוכח לו, כי חיוב הזוכה בהשבה (או בהשבה מלאה)
עלול לגרום לו עוול גדול מזה שייגרם למזכה, אם יופטר הזוכה מן
ההשבה, או מחלקה. נוסחת האיזון הזאת דומה לכאורה לזו הננקטת לצורך
הקביעה, כי אכיפת חוזה שהופר היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין
(לשיקולי בית המשפט שלא לאכוף חוזה שהופר, ראה בספרה הנזכר של
פרופ' שלו, עמ' 538-535), אך השיקולים, על-פיהם יכריע בית המשפט,
בכל אחת מן הסיטואציות השונות הללו, אינם בהכרח דומים. אחד
ההבדלים היוצרים את השוני הוא, שהימנעות מהענקת סעד האכיפה מונעת,
אמנם, מן הנפגע את התרופה העיקרית שהיה לכאורה זכאי לקבלתה, אך
אין היא מותירה אותו ללא כל סעד, אלא מזכה אותו בסעד החלופי של
פסיקת פיצויים; בעוד שהחלטת בית המשפט לפטור את הזוכה בעשיית עושר
ולא במשפט מחובת ההשבה, מותירה את המזכה, שזכותו הלכאורית להשבה
הוכחה, בלא כל סעד. בשוני זה יש, כמדומה, כדי להמחיש עד כמה חיוני
להציב את הדרישה לתום לב כתנאי-בלעדיו-אין לתחולת ההגנה של פטור
מחובת השבה מחמת שינוי נסיבות.
יתר-על-כן: בצד תכליתם לעשות צדק עם מי שרכושו, או
זכויותיו, נוצלו על-ידי הזולת להפקת התעשרות בלתי-צודקת, מכוונים
דיני עשיית עושר ולא במשפט ליישם נורמה של מוסר חברתי, על-פיה לא
יצא החוטא נשכר. מגמת ההרתעה של חוטאים בכוח תימצא נפסדת, אם גם
מי שהשיג את התעשרותו הבלתי-מוצדקת תוך הפרה מודעת של חובה, או
התחייבות, שהיה עליו לקיימה, יוכל להישמע בטענה, שבשל שינוי של
הנסיבות, יש לפטרו מחובת ההשבה, או מחלקה.
זאת ועוד: מע"א 827/76 הנ"ל נובע, כי בקיומו של תום לב,
בשלב קבלת טובת ההנאה על-ידי הנתבע ובשלב הוצאתה מרשותו, אין די
כדי לחלצו מחובת ההשבה. כדי לבסס את הגנתו מוטל על הנתבע גם
להוכיח, ששינוי הנסיבות, מבחינתו, הוא בלתי-הפיך (כגון שתביעתו
כנגד הצד השלישי התיישנה, או שהצד השלישי הוכרז פושט-רגל), שאם
היה לאל-ידו להחזיר את טובת ההנאה לרשותו, לשם השבתה לבעליה, והוא
חדל מכך, לא יופטר מחובת ההשבה.
מקרים גבוליים עלולים להעמיד את בית המשפט בפני
הכרעה קשה:
מה דינו, למשל, של זוכה שרק מקצת התעשרותו ניתן לזקוף לחובת
התנהגותו הפסולה, ואילו רובה של ההתעשרות הגיעה לרשותו באשמו של
המזכה בלבד, ובנסיבותיו של הזוכה חל בינתיים שינוי מהותי לרעה?
ומה דינו של זוכה, שהשביח את הנכס שקבלתו על-ידיו מהווה התעשרות
שלא כדין, במידה כזאת, שאם יורה בית המשפט על השבת הנכס בעין,
יימצא המזכה מתעשר התעשרות ניכרת לעומת החיסרון שנגרם לו עת הוצא
הנכס מרשותו? קשיים כאלה אינם מתעוררים כשברור, שאת כל טובת ההנאה
שנפלה בחלקו השיג הזוכה במעשה פסול (עוולה מכוונת או הפרת חוזה)
וכשטובת הנאה זו ניתנת להערכה בממון. לזוכה שכזה אין שינוי נסיבות
יכול להוות הגנה. גם אם מיקחו היה מקח טעות, וכל טובת ההנאה שנפלה
בחלקו נשמטה מידו, יחוייב להשיב למזכה השבה מלאה.
שיקולי בית המשפט המחוזי
32. כבר הזכרתי לעיל (בפיסקה 9) את חמשת הטעמים, עליהם השתית
השופט המלומד את החלטתו לפטור את המשיב מהשבת שלוש-חמישיות מגובה
התעשרותו המוכחת. וכבר ציינתי לעיל (בפיסקה 24), שאף אילו הוכיח
המשיב את הנסיבות, עליהן ביסס השופט המלומד את שיקוליו, לא היה
בהן כדי להצדיק הענקת פטור מהשבה במסגרת סעיף 2. טעמי העיקרי
כרוך, כמובן, בעובדה, שאת כל טובת ההנאה שנפלה בחלקו השיג המשיב
בדרך פסולה של סירוב עיקש למלא התחייבות חוזית שקיבל על עצמו. טעם
זה, כי יאומץ, די בו כדי לסתור את כל שיקוליו של השופט המלומד. אך
את שיקולי השופט המלומד, לפטור את המשיב חלקית מחובת ההשבה, אין
לאשר גם מטעמים אחרים, ועל אלה אעמוד להלן.
33. שיקולו הראשון של השופט היה, כזכור, שהמערערים לא הוכיחו את
גובה הנזק שנגרם להם עקב אי קבלת החזקה בחנות במועד המוסכם, וכן
לא הוכיחו, אם, ובאלו תנאים, היה בידם להשיג את הסכמת בעל הבית
להשכרתה של החנות, אילו קיבלוה לרשותם. שיקול זה משתייך, כמדומה,
לבסיס ההגנה המוענקת בסעיף 2 רישא, לאמור, "שהזכיה לא היתה כרוכה
בחסרון המזכה". גם בלא להיזקק לקביעתי, שהעדר תום לבו של המשיב
שולל ממנו את הגנתו של סעיף 2, אין השיקול הנזכר יכול להעמיד
למשיב הגנה. הנטל להוכחת יסודות ההגנה, לפי סעיף 2, רובץ, כפי
שראינו, על הזוכה. משמע, שלעניין ההגנה לפי סעיף 2 רישא אין
משמעות להעדר הוכחה מצד התובע, אודות הנזק שנגרם לו, שכן הנתבע
הוא אשר צריך להוכיח, כי לתובע לא נגרם נזק. העדר הוכחה מצד
המערערים לכך, שאילו נמסרה להם החנות במועד היה בידם להשיג את
הסכמת בעל הבית להשכרתה, הריהו חסר כל משמעות בנסיבות המקרה.
המערערים כלל לא טענו, שתהכוונו להשכיר את החנות, אלא שהתכוונו
לייסד בה עסק לממכר מוצרי הלבשה, וגם על-פי טענתם האמורה נזקם
מעיכוב המסירה ניכר וגלוי לעין. אך גם אילו טענו, שמטרתם היתה
להשכיר את החנות, היה על המשיב להוכיח, שהם לא ניזוקו, באשר
תוכניתם להשכיר את החנות לא היתה בת-ביצוע. זאת ועוד: לשיטת המשפט
העברי, שהוזכרה לעיל, טענת ההגנה של "זה נהנה וזה לא חסר" איננה
עומדת לזוכה, אם אסר עליו המזכה את המשך ההנאה והוא המשיך בשלו.
אף מכוחו של סייג זה, דין השיקול הזה להישמט.
מאותם טעמים אין לאשר גם את שיקולו החמישי של השופט המלומד,
לפיו זקף לזכות המשיב העדר הוכחה מצד המערערים, שלא כל פירות
הפיקדון שנועד לתשלום דמי המפתח, ואשר במהלך תקופת העיכוב נזקפו
לזכות חשבון נאמנות, נפלו בחלקו של המשיב. ספק אם נתון זה ראוי
להתחשבות, שהלוא אילמלא הפר המשיב את החוזה, גם תשלום יתרת חלקו
בדמי המפתח לא היה משתהה. אך, גם בהנחה שיש לייחס לו חשיבות, הנטל
להוכיחו, מן הבחינה העובדתית, רבץ על המשיב ולא על המערערים.
34. שיקול אחר, השלישי במניין, ששקל השופט המלומד, התייחס לעובדה,
שסמוך למועד מסירתה למערערים, סייד המשיב את החנות. במעשה זה -
קרוב להניח - השביח המשיב את מצבה של החנות, ביחס למה שהיה מקץ
שימוש שעשה בה, בעצמו, במשך קרוב לחמש שנים; אך ראוי לזכור, כי
החוזה בין הצדדים נכרת זמן קצר לאחר שהמשיב ערך שיפוצים בחנות,
וניתן להניח שמצבה במועד המסירה המובטח לא היה פחות טוב ממצבה
במועד בו קיבלוה המערערים בפועל. משמע שבסיידו את החנות לא עשה
המשיב יותר מאשר היה, ממילא, חייב לעשות לתיקון אחד מפריטי הנזק
שגרם למערערים בהפירו את החוזה. ברם, גם אם אניח, שסיוד החנות
אמנם השביח כלשהו את מצבה, לעומת מה שהמערערים היו זכאים לקבל, לא
היה בעובדה זו כדי להוות שיקול מוצדק לפטור חלקי מחובת ההשבה.
ראשית, בשל כך, שהמשיב, שהנטל לעניין זה רבץ עליו, לא הוכיח את
עלות ביצוע הסיוד; ושנית, שבהתחשב במשקלו היחסי הזעום, בכלל
נסיבות העניין, לא היה בעצם הסיוד (גם לוא הוכחה עלותו הכספית)
כדי להוות שינוי נסיבות המצדיק פטור חלקי מחובת השבה.
שיקולו הרביעי של השופט היה, שהמערערים לא היתרו במשיב
מראש, ואף לא במסגרת תביעתם הראשונה, שאם לא יחדל מסירובו לקיים
את התחייבותו לפי החוזה, יתבעו אותו גם בעילה של עשיית עושר ולא
במשפט. אף שיקול זה לא הצדיק פטור חלקי מחובת ההשבה. העדר התראה,
מצד המזכה, אודות כוונתו לתבוע השבה (כמו שיהוי בהגשת תביעתו)
יכול להישקל כגורם התומך בפטור מהשבה רק אם היה בו כדי לגרום
לשינוי לרעה במצבו של הזוכה. מקום שזוכה, אשר איננו ער להתעשרותו
הבלתי-מוצדקת, מוציא את הזכיה מרשותו, ועד להצגת התביעה להשבה
מתקפח סיכויו להחזירה לעצמו, על מנת להשיבה למזכה, עשוי הוא
להישמע בטענה, שנסיבותיו השתנו וחיובו להשיב את שווי הזכיה הינו
בלתי-צודק. אך לא אלה נסיבות ענייננו. בכך שהמערערים לא היתרו
במשיב אודות כוונתם לתבוע, לא נגרעה זכותם לתבוע. תביעתם להשבה
הבשילה עם קבלת החזקה בחנות, ומן העובדות עולה, כי הם הגישוה ללא
שהיות. ועיקרו-של-דבר הוא, שהעדר התראה מוקדמת, על התביעה הצפויה,
לא שינה לרעה את מצבו של המשיב במאומה. כמי שהפר את החוזה, מוחזק
המשיב כיודע, שהפרתו העמידה למערערים גם זכות להשבה, וטובת ההנאה
שהפיק מהפרת החוזה נותרה כולה ברשותו.
35. לא נותר אלא שיקול אחד נוסף, השני במניינו של השופט, שעל-פיו
פוטר המשיב מחובת השבה מלאה. שיקול זה הביא בחשבון את העובדה,
שבמהלך כל התקופה בה עיכב את מסירת החנות למערערים שילם המשיב
דמי-שכירות לבעל הבית. לצורך הדיון בשיקול זה דנתי לעיל בהבחנה
בין ההגנות הנתונות לזוכה, מפני תביעת השבה, לפי הסעיפים 2 ו-3
לחוק עשיית עושר ולא במשפט. כפי שכבר הסברתי (בפיסקה 23), לדמי
השכירות ששילם המשיב לבעל הבית עשויה להיות השפעה על חישוב גובה
ההשבה, שהלוא התעשרותו "הנקיה" איננה שווה לגובה דמי השכירות
הראויים של חנות דומה, אלא לשוויים של דמי השכירות הללו בהפחתת מה
ששולם על-ידיו בפועל לבעל הבית. אלא שבמשפט לא הובאה כל ראיה
להוכחת גובה דמי השכירות ששולמו לבעל הבית, והשאלה היא, מה
משמעותו של העדר ראיה לעניין זה.
באתי לכלל מסקנה, שתשלום דמי-שכירות, כשלעצמו, איננו מהווה
שיקול לפטור מחובת השבה, במסגרת סעיף 2 לחוק. זה, לדעתי, הדין
בדרך-כלל, ולא רק בנסיבותיו של המקרה המיוחד הזה, בו נשללת מן
המשיב הגנתו של סעיף 2 בשל כך שהתעשר בעזרת מעשה פסול. שני טעמים
לדבר. הטעם האחד הוא, שתשלומי דמי השכירות הללו שולמו על-ידי
המשיב במהלך התקופה בה החזיק בחנות, ולפיכך אין הם יכולים להיחשב
לשינוי נסיבות, שהתרחש לאחר ההתעשרות, שבעטיו נגרעה צדקת החיוב
במלוא ההשבה. והטעם השני הוא, שבמישור היחסים בינו לבין המערערים
השתמש המשיב בחנות חינם, שהלוא שימושו היה שלא על-פי זכות שבדין,
והוא לא שילם תמורתו למערערים דבר.
36. כלום דמי השכירות אשר שילם לבעל הבית היוו, מבחינת המשיב,
הוצאות שהוציא להשגת הזכיה, במובן סעיף 3 לחוק? נראה, שגם על שאלה
זו יש להשיב בשלילה. על-פי פירושו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל
(בעמ' 705), תחולת סעיף 3 מוגבלת להוצאות שהוציא הנתבע "כדי ליצור
התעשרות עבור התובע ואולי אף לשמור על התעשרות זו, להבדיל מהוצאות
שניתן לכנותן כאישיות לנתבע ושאך נועדו להעברת התעשרות קיימת מן
התובע (או אף מצד ג') לנתבע. זאת שעה שהתובע היה זכאי לאותה
התעשרות גם ללא הוצאות אלה" (ההדגשים במקור - א' מ'). גישה זו
אומצה בפרשת אדרס (על-ידי השופט ש' לוין, בעמ' 245 ו'-ז'). אף
שפירוש מגביל זה, שעיגונו הלשוני היחיד נעוץ במלים "להשגת הזכיה",
נראה מאולץ במקצת, אינני אומר לחלוק עליו. כמבואר לעיל, הזכות
לניכוי הוצאות, שהוצאו באופן סביר להשגת הזכיה, עומדת לזוכה
(הנתבע) כהגנה (לרוב חלקית) מפני תביעת ההשבה, ולהבדיל מן ההגנה
הנתונה לו לפי סעיף 2 - אין לבית המשפט שיקול-דעת לסרב להעניק
אותה, אם הוכיח הנתבע את יסודותיה. בכך, כמדומה, טמון הצידוק
הרעיוני להגבלת תחומיה של הזכות האמורה, לבל תוטלנה על התובע (על
דרך ניכוי מסכום ההשבה) אלא הוצאות שהוצאו לקידום עניינו שלו,
ביצירת ההתעשרות או בשמירתה למענו. תשלום דמי-שכירות לבעל הבית
היווה, אמנם, תנאי להמשך החזקתו בחנות, אך המשיב לא טען ולא
הוכיח, שבתשלום דמי השכירות על-ידיו היתה תלויה גם שמירת זכותם של
המערערים.
37. נמצא, שתשלומי דמי השכירות לבעל הבית לא העמידו למשיב הגנה
מפני תביעת ההשבה, לא לפי סעיף 2 לחוק ולא לפי סעיף 3 לחוק. עם
זאת ברור, שתשלומים אלה גרעו משיעור התעשרותו. המסגרת
הנורמאטיווית, שבגדרה צריך להביא בחשבון תשלומים אלה, היא חישוב
גובה ההתעשרות. הנטל להוכיח את גובה התעשרותו של המשיב רבץ,
כמובן, על המערערים. הללו הביאו ראיות להוכחת גובה דמי השכירות
הראויים המבטאים את גובה ההתעשרות "ברוטו". הם לא הביאו ראיה
ישירה לגובה דמי השכירות ששולמו על-ידי המשיב; ובלא ראיה לעניין
זה אי-אפשר, לכאורה, לחשב את גובה ההתעשרות "נטו", שבו יש לחייב
את המשיב בהשבה. האם מחדלם להוכיח נתון זה גוזר את דין תביעתם?
אינני סבור, שאין מנוס מתוצאה קשה, ובעליל בלתי צודקת, זו. צא
וראה: המערערים אמנם לא הוכיחו מה היה שיעור דמי השכירות ששילם
המשיב, אך כבר נזכר בפרק העובדתי, כי דמי השכירות שנתחייבו בהם
המערערים עצמם, כלפי בעל הבית, מיום 1.4.85 ואילך, הועמדו על סך
12,000 שקלים (ישנים) לחודש. שוויו של הסכום, על-פי ערכי הזמן
ההוא, התבטא בכ-15 דולר. דמי-שכירות אלה נקבעו עם העברת זכות
השכירות המוגנת, מן המשיב למערערים, בגדר הסכם שכלל גם התחייבות
לתשלום חלקו של בעל הבית בדמי המפתח, בסך השווה ל-11,500 דולר.
דמי השכירות שהותנו בין בעל הבית לבין המערערים מהווים
אינדיקציה סבירה לקביעת גובה דמי השכירות ששילם המשיב לבעל הבית;
מה גם, שהדעת נותנת שדמי-שכירות אלה היו בסכום יותר קטן מזה שבעל
הבית היתנה עם המערערים. ברם, כדי להיות סמוכים ובטוחים, מעבר לכל
פקפוק, שאיננו מקפחים את המשיב בקביעת גובה התעשרותו "נטו", הנני
מציע לאמוד את גובה דמי השכירות ששילם המשיב לבעל הבית, בשיעור
השווה לעשרה אחוזים משיעור דמי השכירות הראויים של החנות, בכל
תקופה נתונה; לאמור: סכום השווה ל-50 דולר לחודש, במהלך עשרים
וארבעת החודשים הראשונים בהם עיכב את מסירת החנות למערערים, וסכום
השווה ל-70 דולר לחודש, במהלך שלושים ושלושת החודשים הנותרים.
התוצאה תיטיב אמנם עם המשיב, אך לא תקפח את המערערים, אשר לא
הביאו ראיה שחובתם היתה להביאה.
38. אם תהא דעתי מקובלת על חברי הנכבדים, פסיקתנו בערעורים אלה
תהיה כדלהלן:
(א) נקבל בעיקרו את ערעור המערערים ובמקום הסכום בו חוייב המשיב,
בגין דמי שימוש ראויים בחנות, נקבע, כי הסכום שאותו חייב הוא לשלם
למערערים בפריט זה הינו סך 47,385 ש"ח (450 דולר לחודש x 24
חודשים + 630 דולר לחודש x 33 חודשים, מחושבים לפי השער של 1.50
ש"ח לדולר), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כקביעת בית המשפט המחוזי.
(ב) נדחה את ערעור המערערים כנגד דחיית תביעתם בגין הפרש בתשלום
דמי-מפתח לבעל הבית.
(ג) נקבל במקצתו את הערעור-שכנגד ונבטל את חיובו של המשיב לשלם
למערערים חלק מהוצאות התיקון.
(ד) נחייב את המשיב לשלם למערערים את יציאותיהם בשתי הדרגות,
לרבות שכר טרחת עורך-דין בסך (נוסף) של 8,000 ש"ח, בצירוף הפרשי
הצמדה וריבית כחוק.
השופט א. ברק:
מסכים אני לפסק-דינו היפה של חברי, השופט מצא. עם זאת, מבקש
אני להשאיר בצריך עיון את היחס הראוי בין הכלל הקבוע בסעיף 1 לחוק
עשיית עושר ולא במשפט (להלן - החוק) לבין הפטור הניתן בסעיף 2
לאותו חוק. יצויין, כי בעוד שהפטור מבוסס על כך שההשבה הינה בלתי
צודקת, אין הזכות להשבה מבוססת על כי קבלת הזכיה על-ידי הזוכה
הינה בלתי צודקת. לשוני זה חשיבות רבה בקביעת קו הגבול בין הזכות
לבין הפטור. מכאן גם הצורך להזהר מפניה למשפט המשווה. כך, למשל,
ה- restatement אהמריקאי מגדיר את זכות המזכה במונחים של התעשרות
לא צודקת בעוד שהחוק מגדיר את זכות המזכה במונחים של התעשרות שלא
כדין. שני אלה אינם היינו הך. זאת ועוד: מבקש אני להשאיר בצריך
עיון את השאלה, אם במסגרת ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק יש מקום
להבחנה בין מתעשר תמים לבין מתעשר שאינו תמים. לכאורה, את מושג
ה"צדק" יש להשאיר פתוח, ואין ליצור הבחנות נוקשות שאינן מופיעות
בלשון הסעיף. מטעם זה מבקש אני גם להשאיר בצריך עיון את השאלה אם
יש להגביל את עילות הפטור של שינוי נסיבות רק לשינוי נסיבות מאוחר
לזכיה. לכאורה, כל נסיבה ההופכת את ההשבה לבלתי צודקת נלקחת
בחשבון גם אם היא אירעה במקביל ליצירת הזכיה. לבסוף, מבקש אני
להשאיר בצריך עיון - רק משום שהדבר לא נטען בפני
נו - אם לא מן
הראוי הוא להתחשב בהתעשרות המזכה בעשיית פירות שעשה הכסף שנשאר
בידו. חרף כל אלה, מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי.
השופט ש. לוין:
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.
ניתן היום, ט"ז בתשרי תשנ"א (24.9.91).