פסקי דין על אשר דהן

1342/00 פ     13/01/2003




פ 1342/00 מדינת ישראל נ' אשר דהן




בעניין:
מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד רועי פרי – פמ"מ

המאשימה
נגד
אשר דהן

ע"י ב"כ עו"ד איתמר כץ

הנאשם
גזר דין

הנאשם הורשע בעבירה של הטרדה מינית לפי סעיף 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998 וזוכה מעבירה לפי סעיף 3(א)(6) לחוק.

כפי שנקבע בממצאי הכרעת הדין, ביום 6.5.99 שרת הנאשם, אז בן 37 שנים, כשוטר בדרגת רס"ר בתחנת כפר סבא, ושימש כקצין תורן במשמרת הלילה. המתלוננת, אז בת 27 שנים, התנדבה בתחנה במסגרת המשמר האזרחי. במהלך המשמרת, הגיעו הנאשם והמתלוננת בניידת למרכז שיטור קהילתי (מש"ק), ששימש כמשרד הנאשם. במהלך שהותם במקום, לאחר שהראה למתלוננת את המקום, אחז הנאשם במותני המתלוננת והושיבה על דלפק הקבלה במקום. המתלוננת שאלה "איך אני ארד מזה?" וקפצה מהדלפק, והנאשם שאל אותה "למה ירדת?" והושיבה שוב על הדלפק. בהמשך לכך, נשארה המתלוננת ישובה על הדלפק, והנאשם עמד או ישב בסמוך למתלוננת. דחיתי את טענת המתלוננת, כאילו הנאשם מנע ממנה בגופו, או בדרך אחרת, לרדת מהדלפק. בשלב זה, התנהלה ביניהם שיחה חברית, בה הוזכרה בין היתר תאונת דרכים שעברה המתלוננת לפני מספר חודשים. בשלב מסוים, ביקש הנאשם לראות אם יש לה סימנים או כאב בגב, הרים את חולצת הסריג שלה מאחור ונגע בגבה, במעין ליטוף או עיסוי. המתלוננת לא הגיבה, משום שלדבריה היתה בשוק ו"קפאה", ורק לאחר מספר שניות הורידה את ידו. השיחה נמשכה. בשלב אחר, בהקשר שלא היה זכור למתלוננת, הרים הנאשם את חולצתה בקדמת הבטן. המתלוננת לא זכרה אם הגיבה על כך, אך זה נפסק. בשלב כלשהו לאחר מכן, נעמד הנאשם מולה וכרך את זרועותיו סביב צווארה והמתלוננת אמרה לו שזה לא נעים לה, הוא שאל "למה?" ואמר שהוא רוצה להריח או לנשום אותה. היא חזרה ואמרה שזה לא נעים לה, ואז הרפה ממנה הנאשם, והמשיך לשוחח איתה תוך שהוא מחזיק בידה. לאחר מכן ירדה המתלוננת מהדלפק ואמרה לנאשם כי היא רוצה לחזור הביתה. השניים עזבו את הבניין בניידת בכוונה להחזיר את המתלוננת לביתה, אך בדרך נקראו לאירוע חירום משטרתי. השהות במש"ק נמשכה, על פי הראיות, כ-20 דקות.

המתלוננת ציינה, כי הנאשם "חיזר בחיוכים ונגיעות", באווירה חברית, והיא ניסתה להבהיר לו שזה לא מתאים לה, אך בדיעבד כעסה על עצמה שלא היתה תקיפה ונחרצת יותר בתגובותיה, בגלל ההלם בו היתה נתונה. ציינתי בהכרעת הדין את התרשמותי מהמתלוננת כבחורה מופנמת ועצורה, וקבעתי כי תיאורה את מהלך העניינים היה אמין, על פי מיטב זכרונה, אך עם זאת היה התיאור מוטה לרעת הנאשם ונצבע בצבעים קודרים, נוכח תחושתה הפנימית בעת האירוע ואחריו.

בהכרעת הדין קבעתי כממצא עובדתי, שלא הוכח כי הנאשם תכנן את ההגעה למש"ק מראש, כדי לאפשר התקרבות אינטימית למתלוננת. עוד קבעתי, כי היחסים בין המתלוננת לנאשם היו חבריים גרידא, ללא כל אלמנט של יראה, "סינוור" מסמכויותיו או נמיכות רוח מפני מעמדו. קבעתי כי מבחינה אובייקטיבית המתלוננת לא היתה תלויה בכל דרך וצורה בנאשם, וכי לא היה מצד הנאשם כל נסיון לקשור בין נסיונות ההתקרבות שלו למתלוננת לבין טובת הנאה שתצמח לה אם תעתר לחיזוריו, או נזק שייגרם לה אם תסרב. לפיכך זיכיתי את הנאשם מהעבירה לפי סעיף 3(א)(6) לחוק, שעניינה הטרדה מינית תוך ניצול המרות.

לאחר ניתוח יסודות העבירה לפי סעיף 3(א)(4) לחוק, קבעתי כי התנהגות המתלוננת לא עלתה כדי הבעת התנגדות ברורה למעשי הנאשם, אלא התפרשה לשתי פנים, עד השלב בו אמרה לנאשם כי הדבר אינו נעים לה. לפיכך לא מצאתי בהתנהגות הנאשם "התייחסויות חוזרות המתמקדות במיניות" לאחר הבעת ההתנגדות. כן סברתי, כי יש ספק אם התקיימו, מבחינה משפטית, יסודות ה"התמקדות במיניות" וההתייחסויות ה"חוזרות".

המאשימה ערערה על המסקנות המשפטיות של הכרעת הדין לבית המשפט המחוזי, וערעורה התקבל. נקבע, כי קפיצת המתלוננת מן הדלפק בפעם הראשונה, ולאחר מכן הורדת ידו של הנאשם מגבה, די בהן בנסיבות העניין כדי לבטא התנגדות למעשי הנאשם. כן נקבע, כי התנהגות הנאשם מהווה "התייחסויות חוזרות המתמקדות במיניות" המתלוננת, ולא רק חיזור המיועד להביא לקרבה אינטימית באמצעות מגעים מינוריים-מגששים. לפיכך הורשע הנאשם בעבירה לפי סעיף 3(א)(4) לחוק. כב' בית המשפט המחוזי הותיר הזיכוי מהעבירה לפי סעיף 3(א)(6) על כנו, משמצא כי הדיון בשאלה זו מתייתר.

עתה עלי לגזור את עונשו של הנאשם.

התובע המלומד, בטיעוניו לעונש, הצביע על החומרה בכך שהנאשם, בהיותו קצין תורן בתחנה, הטריד מינית מתנדבת שעבדה עמו ותחת פיקוחו, בתוך שעות העבודה ובמתקן משטרתי. הוא הצביע גם על הטראומה הנפשית שנגרמה למתלוננת, שלא היתה רגעית. לפיכך ביקש התובע להטיל על הנאשם מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות, מע"ת ופיצוי למתלוננת. התובע ציין, כי אין בידו תקדימים לרמת הענישה במקרים דומים בעובדותיהם, והציג פסיקה המתייחסת למקרים חמורים שבעתיים.

הסניגור המלומד הצביע על עברו הנקי של הנאשם, שירותו הממושך במשטרה כשוטר מצטיין, הפיטורין להם הוא צפוי מיידית כשפסק הדין המרשיע יהיה חלוט, הקושי למצוא עבודה בתחום האבטחה כשלחובתו הרשעה פלילית, המשבר שעברה המשפחה והנזק הכלכלי שנגרם לה עקב פרסום הפרשה והליכי המשפט הממושכים. כן ציין כי מדובר בחוק חדשני וחריג ביחס לדין ההשוואתי, וכי גם בישראל, בחלוף חמש שנים ממועד חקיקתו, לא ניתן למצוא מקרה נוסף בו הורשע אדם בפלילים בנסיבות עובדתיות דומות, מה שמצביע על אי עקביות ואי שוויוניות במדיניות האכיפה.

הסניגור עתר בפני
בית המשפט לשקול את הפעלת סמכותו לפי סעיף 192א לחסד"פ, לביטול ההרשעה ולהטלת עונש של"צ, ולחילופין מע"ת ופיצוי למתלוננת.

לאחר מחשבה ועיון, הגעתי למסקנה כי מן הראוי לבטל את ההרשעה משיקולי ענישה ולהטיל על הנאשם שירות לתועלת הציבור, בצד פיצוי למתלוננת.

להלן אפרוש את מסכת שיקולי.
א. עקרון החוקיות

עקרון החוקיות הינו יסוד מוסד בדיני העונשין, מימים ימימה, ותנאי בסיסי להפעלת כח הכפייה השלטוני על האזרח.
"מימושו של העקרון מותנה בשלושה תנאים מצטברים:
הראשון – נגישות ההוראה האוסרת לקהל הרחב על ידי פומביותה;
השני – הוראה אוסרת שמגדירה את העבירה הגדרה מפורטת, על כל מאפייניה הספציפיים, כך שכל אדם בר עונשין יוכל להבחין בבירור בין האיסור שבהוראה, שמהפרתו עליו להימנע, לבין שאר המעשים שהם מותרים;
השלישי – פרשנות דווקנית של ההוראה האוסרת, כאשר ההוראה נתונה למספר פרשנויות סבירות". (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (חלק א', תשמ"ד) 14).

אשר ליסוד השני, קבע המלומד פרופ' פלר, כי "חיקוק הקובע עבירה בתוכן, שאינו מוגדר מבחינת פרטיה הקונקרטיים, מפקיד את התפקיד למלא את תוכנה לרשות השופטת, עם כל המגרעות הכרוכות בהכרעות ex post facto, בהחלטות קזואיסטיות, בפרשנויות משתנות ואף בהעדר התועלת הצפויה מפרסום החוק" (פלר, שם, עמ' 15).

השופט הדגול, חיים ה. כהן ז"ל, באר את עקרון החוקיות בספרו המשפט (תשנ"ד) עמ' 652-653:
"העיקר הוא בתיאור המעשה על פרטיו ודקדוקיו, כדי שיידע אדם מה אסור ומה מותר לו לעשות, והיכן הגבולות המדוייקים בין האסור והמותר; (...) אין זאת אומרת שכל אשר לא נכנס לגדר האיסור המפורש, מותר לעשותו, זאת אומרת רק שכל אשר חורג מפרטי האיסור המפורש, אין "דינו" לעונש. לכן נודעת חשיבות עליונה לניסוח המדוייק של העבירות". (כל ההדגשות לעיל ולהלן – שלי, נ.מ.ש.).

בארה"ב פותחה בהקשר זה דוקטרינת העמימות (vagueness) לפיה חיקוק פלילי שאינו מוגדר בבהירות נגוע בעמימות אי-חוקתית. מטרת הדוקטרינה היא להבטיח שחוקים יספקו אזהרה מספקת והוגנת של המעשה האסור, תוך הצגת סטנדרטים ברורים שאדם בעל אינטליגנציה ממוצעת יוכל להבינם.
l. h. tribe, american constitutional law (2d ed. 1988) p. 1030-1039

אשר ליסוד השלישי, ציין המלומד פלר כי "הפרשנות הדווקנית דוחה פרשנות סבירה אחרת מן הטעם שיש לצאת מן ההנחה, שאדם עשוי לעמוד על אותו מובן של מילות החיקוק – ratio verborum – המותיר לו חופש התנהגות רחב יותר, בהניחו כי זה קנה המידה האמיתי לתחולתו של האיסור. עניין לנו בהבטחת מימוש עקרון החוקיות, לפיו אין עונשין אלא אם כן מזהירין, והאזהרה הקובעת לגבי הפרט היא זו אשר מצרה פחות את צעדיו, וזכותו היא לאמץ גרסה זו, כל עוד היא נובעת מהוראות החוק, כפי שעשוי להבינו אדם מן הישוב" (פלר, שם, עמ' 18).

עם זאת, עקרון-על זה דר במחיצה אחת, בשיטתנו המשפטית, עם הפרשנות התכליתית, לפיה: "מבין המשמעויות (הלשוניות) השונות שהטקסט החקיקתי סובל (כיצירה לשונית) יש לבחור באותה משמעות (משפטית), המגשימה את התכלית המונחת ביסוד הטקסט החקיקתי. אם מספר משמעויות (לשוניות) מגשימות את תכליתו של הטקסט החקיקתי, יש לבחור באותה משמעות אשר יותר מכל משמעות אחרת מגשימה באופן המלא ביותר את תכליתה של החקיקה" (פרופ' א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה, עמ' 85).

מיזוג שני הרעיונות הוביל לחקיקת סעיף 34כ"א לחה"ע, הקובע: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

עוד יצויין, כי השאלה הרלוונטית לבחינת השלכות עקרון החוקיות איננה הבנתו הסובייקטיבית של נאשם זה או אחר את החוק, אלא כיצד היו עשויים להבין אותו אדם סביר, או משפטן סביר, בעת ביצוע העבירה. (ראו לדוגמא יישום העקרון וסעיף 34כ"א בע"פ 3575/99 דרעי ואח' נ' מדינת ישראל
, תק-על 2000(2), 2248 , 2274).

בענייננו, הסעיף בו הורשע הנאשם נוקט לשון כללית, מופשטת משהו - "התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות". לפחות שלושה ביטויים טעונים פרשנות יש בסעיף זה – התייחסויות חוזרות; התייחסויות המתמקדות במיניות; המוטרד הראה כי אינו מעוניין – כשלכך מוסיף החוק "הראה - במלים או בהתנהגות, ובלבד שלא היה ספק סביר לגבי משמעות ההתנהגות".

שלושת היסודות פורשו באורח מרחיב בפסיקתו התקדימית של כב' בית המשפט המחוזי, שחרשה תלם ראשון בשדהו של חוק חדש וחדשני זה.

לגבי ההתמקדות במיניות - נקבע כי גם "מעשה מטריד בעל גוון מיני", דוגמת אחיזת המתלוננת במותניה והושבתה על הדלפק, מעשה שיש להניח כי הנאשם לא היה מבצע כלפי שוטר ממין זכר, מקיים את היסוד של התמקדות במיניות (עמ' 6). לגבי הרמת החולצה מאחור והנגיעה בגב, בהקשר של שיחה על תאונת דרכים בה נפגעה המתלוננת בגבה, ולאחר מכן הנגיעה בבטן, בהקשר שלא הובהר, נקבע כי "זהו מהלך בעל גוון מיני מובהק" (עמ' 8). גם אחיזת ידה של המתלוננת הוזכרה בין "המעשים המיניים" (עמ' 9).

לגבי ההתייחסויות החוזרות – נקבע כי "התייחסות חוזרת יכולה להתרחש גם במהלך פרק זמן קצר יחסית. אין מקום לדרישה כי יהיה פרק זמן מינימלי שיחלוף בין התייחסות להתייחסות, כדי שרצף של פעולות יוכל להחשב כהתייחסות חוזרת" (עמ' 9). לפיכך, תפיסת המתלוננת והושבתה על הדלפק פעם נוספת, לאחר שקפצה ממנו – מהווה התייחסות חוזרת (עמ' 7), וכך גם הפעולות של נגיעה בגב, בבטן ובצוואר שביצע הנאשם בהמשך.

לגבי הבעת ההתנגדות – נקבע כי ככל שרמת ההכרות בין שני הצדדים פחותה, ו"ככל שהמעשה הינו בעל גוון מיני מובהק יותר, ירד רף הדרישה המופנה אל קורבן המעשה המיני, כדי שייחשב כמי שהראה למטריד כי אינו מעוניין בהתנהגותו" (עמ' 8). עוד נקבע, כי עצם הקפיצה מן הדלפק די בה להראות לנאשם כי המתלוננת אינה חפצה בכל מגע פיזי או בחיזור (עמ' 7). נקבע כי התנגדות יכולה להיות בשפת גוף, "בין במפורש ובין במרומז", וצוטטה פיסקה מעש"מ 6713/96 מ"י נ' בן אשר (פ"ד נב(1) 650), המתייחסת לביטוי חוסר הסכמה בדרכים מגוונות, לרבות "שתיקה רועמת" ו"התנגדות פאסיבית". נקבע, כי כאשר אין הכרות קודמת ממשית בין הצדדים, "כי אז הביטויים בפועל של ההתנגדות צריכים להיות מזעריים יותר ואין לדרוש רמת התנגדות ברמה של הקמת קול צעקה, בריחה מהמקום או כל פעולה דרמטית וקיצונית מסוג זה" (עמ' 10). לפיכך, נקבע כי בנסיבות הכרותם השטחית של הנאשם והמתלוננת, די בביטויים מזעריים של התנגדות (עמ' 11). לכן, די היה בקפיצת המתלוננת מהדלפק בפעם הראשונה ובהורדת ידו של הנאשם מגבה, לאחר מספר שניות, הגם שנעשתה בעדינות וללא הבעת מורת רוח מילולית, כדי להוות גילוי התנגדות.

דומני, כי ניתן להצביע על שיקולי פרשנות שהיו יכולים להוביל לבחירת פרשנות אחרת מזו שנבחרה, ואשר חלקם הועלו על ידי בהכרעת הדין המזכה, שבוטלה.

לגבי ההתמקדות במיניות, יש לציין כי בהצעת החוק למניעת הטרדה מינית (הצ"ח תשנ"ז 484) הנוסח המוצע מטעם חברות הכנסת של הועדה לקידום מעמד האשה, ושעבר את הקריאה הראשונה של החוק, היה "התייחסות נשנית לאדם כאל אובייקט מיני" (סעיף 3(א)(3) להצ"ח). הנוסח תוקן בדיוני הועדה לקראת הקריאה השניה והשלישית, ל"התמקדות במיניות" מתוך כוונה להרחיב במידת מה את תחולת הסעיף ולהימנע משימוש בביטוי לועזי; עם זאת, המחוקק לא אסר במפורש על התייחסויות "בעלות גוון מיני".

המבחן שאומץ בפסיקת בית המשפט המחוזי לגבי ההושבה על הדלפק, המתבטא בשאלה הרטורית: "האם גם כלפי גבר היה הנאשם נוהג כך?" הינו אף נמוך יותר ממבחן ה"גוון המיני": גם הזמנה לצאת לבית קפה או לסרט תענה, לכאורה, בשלילה על שאלה רטורית זו. בכך יש כדי להרחיב את מעגל ההתנהגויות האסורות למעשי חיזור גרידא, שהרי כל חיזור משמעו רצון לקשר מיני ולא אפלטוני.

לפיכך, ניתן היה, לכאורה, לאמץ פרשנות הדורשת זיקה הדוקה יותר בין ההתייחסות לבין מיניות המוטרד.

לגבי התייחסויות חוזרות, ניתן היה לכאורה לאמץ פרשנות, לפיה אין לקטוע רצף התנהגותי אחד של כ-15 דקות ל"התייחסויות חוזרות", אלא לדרוש מעשים והתייחסויות הנפרשים על פני פרק זמן משמעותי יותר, שיש בו כדי לבסס את המשמעות הרפטטיבית-טורדנית של המילה "הטרדה".

לגבי ביטוי ההתנגדות, יצויין כי סטנדרט הבעת ההתנגדות הברורה נבחר ע"י המחוקק במטרה להימנע מהצורך להיזקק למבחני "האדם הסביר" או "האשה הסבירה" שנדונו בפסיקה האמריקאית בסוגיה, ועוררו ביקורת, בהיותם פתח להנצחת נורמות התנהגות קיימות ולא רצויות. לפיכך בחר המחוקק במבחן אובייקטיבי, המטיל על המוטרד חובת התנגדות אסרטיבית וברורה:
"בנוסחו הנוכחי קובע החוק כי התייחסות חוזרת להיבטים מסויימים בהופעתו של אדם, למידת האטרקטיביות שלו, לחלקי גופו, להיבטיהם המיניים, להתנהגותו המינית (הממשית או המדומה) או למאוויים המיניים שאלה מעוררים בדובר או באנשים אחרים – כל אלה יכולים להיות קבילים, רצויים ואף מחמיאים בהקשרים מסויימים, ובלתי רצויים, מטרידים ומאיימים בהקשרים אחרים. על מושא ההתייחסות לתקשר למתייחס אם התנהגותו היא מן הסוג האחד או האחר."
"על מושא ההתנהגות, אם כן, מוטל להיות אקטיבי ולהביע את עמדתו ביחס להתנהגות הנדונה. עם זאת, די שיעשה כן באופן "סביר" בנסיבות העניין; לא מוטל עליו להביא לכך שהמתנהג אכן יבין בפועל את המסר שהביע". (א. קמיר, איזו מין הטרדה: האם הטרדה מינית היא פגיעה בשוויון או בכבוד האדם? משפטים כ"ט (תשנ"ח) 317, 383)

ביטוי להלך הרוח של המחוקק ניתן למצוא בדברי ח"כ תמר גוז'נסקי, מיוזמות החוק: "אכן, הטרדה מינית זה כאשר אחד הצדדים – כלומר, הצד המוטרד – אומר: אני לא רוצה, אני לא מעוניין, אני לא יכול, אני לא יכול לסבול, תפסיק, ומיני התנגדויות שכאלה. לכן, ברור לאורך כל החוק שזאת הכוונה, והחוק הזה בא להעצים נשים, לחזק נשים לגלות התנגדות. אשה, בדרך כלל, לא יעמוד להגנתה אם היא תגיד: לא התנגדתי, ואחר כך היא תגיד: הטרידו אותי". (ד"כ 10.3.98)

בתקנון לדוגמא, הכלול בתקנות למניעת הטרדה מינית (חובות מעביד), התשנ"ח-1998, צויין כי -
"(1) ככלל אדם צריך להראות שהוא אינו מסכים למעשה של הטרדה מינית (להוציא מקרים מוגדרים הקבועים בחוק).
(2) אי הסכמה מראים בין במילים ובין בהתנהגות שאינן משתמעות לשתי פנים."

הפרשנות, לפיה די בהבעה מינימלית של התנגדות מצד המוטרד, לרבות התנגדות מרומזת או פאסיבית, משמעה כי גם מי שהתרשל בהבנת המסר המועבר לו, או לא היה מספיק רגיש, עלול להלכד ברשת ההפללה - ולא רק מי שהתעלם במפגיע מהבעת ההתנגדות.

יצויין, כי הציטוט של כב' בית המשפט המחוזי מעש"מ בן אשר, בדבר התנגדות מרומזת או פאסיבית, אינו לקוח מתוך פרשנות כב' השופט זמיר לחוק למניעת הטרדה מינית (שטרם נחקק אז, והיה בגדר הצעת חוק שעברה קריאה ראשונה), אלא מתוך רשימת סימני היכר להטרדה מינית, ששאב כב' השופט זמיר מהדין ההשוואתי והספרות העולמית בנושא, לרבות כאלה שנזנחו במכוון ע"י המחוקק הישראלי, כגון מבחן "האדם הסביר" (למעט בעניין ביטוי ההתנגדות, כמפורט במאמרה של ד"ר קמיר).

לפיכך, ניתן היה, לכאורה, לסבור כי נדרש ביטוי תקיף יותר של התנגדות – לאו דווקא קול צעקה או בריחה, אלא אמירה ברורה שההתנהגות אינה נעימה או אינה רצויה למוטרד, או שפת גוף ברורה וחד משמעית יותר. לא למותר לציין, כי המתלוננת עצמה סברה כי היה עליה לבטא את רצונה ביתר בהירות, והיא כעסה על עצמה שלא עשתה כן; וכי מרגע שהובעה ההתנגדות המילולית המפורשת ("זה לא נעים לי"), חדל הנאשם ממעשיו.

העובדה כי לשון החוק מאפשרת, לכאורה, פרשנות אחרת, דווקנית יותר, של היקף האיסור, וכי הפרשנות התכליתית שנבחרה מרחיבה אותו, משליכה על שיקולי הענישה, לרבות בשאלת ביטול ההרשעה, שאם לא כן נימצא חוטאים לעקרון החוקיות.

ב. חדשנות החוק

בספרו יסודות בדיני עונשין, בפרק שכותרתו "הלימת העבירה את תודעת הציבור", מבטא המלומד פרופ' פלר את הרעיון, כי קביעת רף התנהגותי/מוסרי הגבוה מהנהוג בציבור, שסטיה ממנו תהווה עבירה פלילית, עומדת בניגוד לתפישה לפיה החוק הפלילי מבטא את השקפות רוב בני החברה בדבר הטוב והרע: "תנאי יסוד להשגת מטרה זו היא כי ההתנהגות המוגדרת כעבירה פלילית תיראה שלילית ומסוכנת לא רק משום שהחוק מאיים בעונש על ביצועה, אלא, ואולי בעיקר, משום שאינה מתיישבת עם התודעה המשפטית של הציבור ועם ערכיו המוסריים". (פלר, שם, עמ' 51-52).

על השקפה זו קראו תגר משפטנים ומשפטניות הרואים בחקיקה הקיימת ביטוי ל"סדר הישן", שעוצב לפי עמדותיהם וצרכיהם של בעלי הכח בחברה, והמייעדים לחקיקה החדשה תפקיד של יצירת שינוי ביחסי הכוחות בחברה. ואכן, החוק למניעת הטרדה מינית נועד במפורש לעצב רף התנהגותי חדש, רצוי יותר מזה הנפוץ בציבור ביחסים הבין-מגדריים, וניתן למצוא בדברי מעצביו התייחסות מפורשת לדעה כי רק הפללה ("פליליזציה") של התנהגות לא רצויה – להבדיל מסנקציות משמעתיות או אזרחיות - תעביר בחברה מסר ברור של גבולות המותר והאסור מכאן ולהבא, ותשרש נורמות התנהגות פסולות. משמע, החוק לא בא לבטא תפישה מושרשת מימים ימימה של טוב ורע, אלא לחנך ולגבש תפישה חדשה ורצויה יותר, לדעת המחוקק. (קמיר, שם, 378).

חדשנות החוק, שאין לו אח ורע בהיקפו בחקיקה פלילית בעולם, כפי שיפורט להלן, ואשר נועד במפורש להלחם בהתנהגות קיימת ונפוצה גם בקרב ציבור הרואה עצמו נורמטיבי ושומר חוק, מעצימה את הצורך לבחון את המקרה באספקליה של עקרון החוקיות: אין עסקינן בהתנהגות עבריינית ברורה לכל, אשר עקב לאקונה, או שגגה בניסוח, עשויה לחמוק דרך פרצה בחוק, אלא בהתנהגות שלא היתה פלילית מעולם; כאשר החוק החדש האוסר אותה, טרם עשה את צעדיו הראשונים בפרשנות בתי המשפט בעת הרלוונטית לביצוע העבירה – כשבעה חודשים בלבד לאחר כניסת החוק לתוקף.

ג. בחינת התנהגות הנאשם לאור עקרונות ההפללה והדין ההשוואתי

עקרון יסודי בחשיבה הליברלית הוא עקרון אוטונומיית הפרט. תנאי להטלת סנקציה פלילית, שמשמעה התערבות השלטון באוטונומיית הפרט, הוא כשהאיסור נדרש למניעת נזק מהזולת. בפילוסופיה של המשפט הפלילי, נטל ההוכחה הוא על הרוצה להפליל התנהגות מסויימת, ולא על מי שמבקש להשאירה מותרת. כב' השופט ד"ר ד. ביין סבור, כי עקרון זה ניתן להיגזר מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ד. ביין, חוקי יסוד והעבירות הספציפיות, מחקרי משפט י"ג (תשנ"ז) 251-263).

התאוריה של עקרונות ההפללה אומרת, כי גם כשקיים האינטרס הציבורי בהטלת איסור או הגבלה לתכלית ראויה, יש להקפיד שהפגיעה בחופש הפרט תהיה מצומצמת למידה סבירה.

בסוגיית ההפללה של ההטרדה המינית, ניתן להצביע על עקרון הנזק (harm) ועקרון הפגיעה
(offense) שפותחו ע"י ג'ואל פיינברג בסדרת ספריו על ההפללה -
.j. feinberg, the moral limits of the criminal law (vol. 1-2) (oxford, 1984-1985)

בעוד שה"נזק" מתייחס לפגיעה בערכים ואינטרסים בסיסיים כמו הגנה על הגוף, הרכוש, הכבוד והשם הטוב, ה"פגיעה" מתייחסת לערכים בסיסיים פחות, כגון גרימת אי נוחות רגשית, עלבון, הטרדה או מתח נפשי לנפגע. לדעת פיינברג, יש להפליל רק התנהגויות הגורמות "פגיעה" רצינית וממשית, בבחינה אובייקטיבית, וגם אז יש לשקול מולה את הסבירות של הפעילות הפוגעת וחשיבותה לחברה ולערכיה.

בקשת ההתנהגויות המוגדרות בחוק כהטרדה מינית, ניתן למצוא כאלה שיש בהן פגיעה באינטרסים בסיסיים המהווה "נזק" למוטרד – עבירות המין המוזכרות בחוק, וכן גם התנכלות, ביזוי, יצירת סביבת עבודה עוינת או פגיעה בזכות לעבוד ובשוויון הזכויות בעבודה, ע"י התניית הקבלה לעבודה/אי הפיטורין/הקידום בטובות הנאה מיניות (quid pro quo). לעומתן, ההטרדות המנויות בסעיפים 3(א)(3) ו-3(א)(4) הינן ברף נמוך יותר של פגיעה, ובעיקר כשמדובר באירוע חד פעמי.

בחינת התנהגות הנאשם לאור סיווג מושגי זה מלמדת כי אין עסקינן בהתנהגות הגורמת "נזק" למוטרד, אלא "פגיעה" בלבד. לפיכך, ההפללה של התנהגות מעין זו מוצדקת רק אם יש בה לגרום לפגיעה רצינית מבחינה אובייקטיבית, ויש לשקול מולה את האינטרס החברתי בהתרת החיזור.

רציונלים אלה הוזכרו ע"י כב' השופט זמיר בפסק-דינו בעניין בן אשר, בו מנה את סימן ההיכר של "פגיעה ממשית" כאחד מיסודות ההטרדה המינית. "לא כל התנהגות או התבטאות בעלת אופי מיני, אפילו יש בה מידה של גסות, והיא גורמת מבוכה או מעוררת מורת רוח, תיחשב הטרדה מינית. אפשר שהתנהגות תהיה ראוייה לגנאי, אך לא תגיע כדי עבירת משמעת. יש פגיעה שראוייה לתגובה, אך לא לתלונה. פגיעה קלה, במיוחד אם היא בגדר תקרית בודדת, אינה בהכרח הטרדה. לא כל מידה של הטרדה, ואף לא כל פגיעה בכבוד, אפילו היא פגיעה שולית, תיחשב הטרדה. כדי שהתנהגות או התבטאות תיחשב הטרדה מינית צריך שתהיה בה פגיעה ממשית." (שם, עמ' 689-690).

כן ציין כב' השופט זמיר, כי יש לשקול את האינטרס החברתי של התרת החיזור, שכן "שום חברה אינה מעונינת למנוע חיזור כזה, או להרתיע מפני יוזמה שכוונתה ליצור יחסים קרובים בין אדם לאדם, לרבות יחסים אינטימיים. לכן ברור כי חיזור בעל אופי מיני, כשהוא לעצמו, אינו פסול, וגם כאשר אין הוא רצוי, ואפילו הוא מתקבל כהטרדה, עדיין אין הוא בהכרח בלתי-חוקי." (שם, עמ' 667-668).

יש לזכור, כי הדברים נאמרו בהקשר של דין משמעתי ולא של דין פלילי, והינם לפיכך בבחינת קל וחומר.

גם לאחר שעוברים משוכה זו, יש לבחון, אליבא דתאוריית ההפללה, האם קיימת הצדקה לנקוט את האמצעי הפוגעני ביותר, של איסור פלילי, ולהעדיפו על סנקציות חוקיות חריפות פחות - מנהליות, ארגוניות או אזרחיות, שעשויות להשיג אותה מטרה.

בסוגיית ההטרדה המינית, המשפט ההשוואתי מלמד כי רוב מוחלט של המדינות המערביות הנאורות בחרו שלא להטיל איסור על הטרדה מינית במסגרת דיני העונשין.

בארה"ב, הטיפול המשפטי בבעיה נעשה בתביעות אזרחיות במסגרת דיני עבודה, והאיסור נתפש כנגזרת של איסור הפגיעה בשוויון מגדרי בעבודה ובחינוך; בחקיקה המדינתית יש איסורים פליליים על stalking – הטרדה מאיימת המטילה אימה. במדינות הבודדות בהן יש איסור פלילי על הטרדה מינית, מוגבל האיסור להצעה חוזרת מפורשת של יחסי מין, ונדרש יסוד נפשי מחמיר יותר – מודעות לגרימת בהלה, פגיעה או חרדה למוטרדת (לדוגמא, דלאוור – 11 del. code s. 763).
באנגליה המצב דומה – תביעות אזרחיות בגין אפליה מינית בעבודה, לצד איסור הטרדה מאיימת (protection from harrassment act, 1997).
בקנדה הטרדה מינית היא אפליה אסורה בדיני עבודה, ובאוסטרליה יש הגדרה רחבה להטרדה מינית בחקיקה אזרחית החלה בתחומי החינוך, העבודה והמסחר (sexual discrimination act, 1984).
בקהיליה האירופית אימצה הקהיליה המלצות בעלות אופי בלתי מחייב האוסרות על הטרדה מינית בעבודה, ולאורן נדונות תביעות אזרחיות. בצרפת קיים איסור פלילי, שדינו שנת מאסר, על מתן הוראות, איומים, הגבלות או הפעלת לחץ למטרת השגת טובת הנאה מינית, תוך ניצול המרות (fr. pen. code art. 222-33).

המחוקק הישראלי הלך, איפוא, יותר מצעד אחד קדימה לעומת החקיקה בארצות נאורות ומתקדמות אחרות, בהן קיימת אותה תופעה התנהגותית.

יתר על כן, עולה כי בחירת ההפללה של ההתנהגות (להבדיל מקביעתה כעוולה אזרחית או עבירה משמעתית/ארגונית) נבעה משאיפה להעלות את המודעות הציבורית ולהעביר לציבור מסר חינוכי חד, ולאו דווקא מתוך נסיון חיים מצטבר של אי דיות הסנקציות האחרות, החמורות פחות.
יש לציין, כי החוק למניעת הטרדה מינית מחמיר בהשוואה לחוקים שעניינם פגיעות בפרטיות, בכבוד ובשם הטוב, כגון חוק הגנת הפרטיות, איסור הסגת גבול (סעיף 447 לחה"ע) וחוק איסור לשון הרע, בכך שהוא קובע זהות בין הגדרות העוולות האזרחיות והעבירות המשמעתיות לבין העבירות הפליליות המנויות בו, ללא דרישת יסוד נפשי מחמיר יותר בעבירה הפלילית (כגון כוונה לפגוע, להקניט או להטריד). הדברים אמורים בעיקר לגבי ההתנהגויות המצויות ברף התחתון של קשת ההטרדות המיניות (סעיפים 3(א)(3) ו-3(א)(4)).

עוד יצויין, כי לא הובהר מדוע נבחר במקרה דנן ההליך הפלילי דווקא, שהרי מקרים דומים ואף חמורים יותר נדונו בעבר במסגרת משמעתית, ואף החוק החדש מאפשר זאת. הותרת הבחירה בהליך הפלילי ליד המקרה, או להחלטת המוטרד, ללא הצבת קריטריונים אובייקטיביים והבאתם לידיעת הציבור, עלולה ליצור אכיפה לא שוויונית.

חולשת הבסיס התאורטי להפללת התנהגות דוגמת התנהגות הנאשם – אירוע חד פעמי של חיזור גופני בין מכרים, ללא התנגדות ברורה מצד המוטרדת - משליכה בהכרח על שיקולי הענישה.

ד. בחינת התנהגות הנאשם לאור תכלית החוק והערכים המוגנים בו

"הטרדה מינית היא פגיעה בכבוד האדם ובחירותו, מכיון שהיא פוגעת בכבודו העצמי ובכבודו החברתי של האדם המוטרד, ובחירותו הרוחנית, הגופנית והמינית. הטרדה מינית פוגעת בכבודו של אדם על ידי התעלמות מרצונו ועל ידי שלילת זכותו לאוטונומיה מלאה ולשליטה בלעדית בגופו ובמיניותו. היא משפילה ומבזה את אנושיותו על ידי התייחסות אליו כאל אובייקט מיני לשימושו של המטריד, כלומר: כאל גוף ללא נפש. (...) הטרדה מינית פוגעת בפרטיותו העמוקה ביותר של האדם המוטרד. היא חושפת אותו לאינטראקציה הנוגעת, בעל כורחו, בתחומים האינטימיים והאישיים שהוא זכאי להגן עליהם מפני פלישה גסה ובלתי מוזמנת. היא חותרת תחת בטחונו העצמי ומונעת ממנו הנאה ושלוות נפש. (...) הגדרת ההטרדה המינית כפגיעה בכבוד האדם וחירותו אף טומנת בחובה קנה מידה לבחינה האם אירוע נתון עולה כדי "הטרדה מינית": אם הטרדה מינית היא פגיעה בכבוד האדם וחירותו, אזי הטענה כי התנהגות מסויימת מהווה הטרדה מינית היא טענה כי התנהגות זו פוגעת בכבוד האדם וחירותו. טענה זו יכול בית המשפט לבחון בעזרת מומחיותו המצטברת, ולאור העמדות הערכיות שהוא משקף, מבטא, מחזק ויוצר". (קמיר, שם, עמ' 375-376).

דומני, כי בחינת התנהגות הנאשם לאור רציונלים אלה מלמדת, שהיא לקתה בפלישה בלתי מוזמנת ובלתי רצויה לפרטיותה של המתלוננת, בעלת גוון מיני, ועל כן היה בה כדי להביך ולהעמיד במצב לא נעים את המתלוננת; אך אין לראות בה, מבחינה אובייקטיבית, פגיעה בחירותה או בכבודה כאדם, או ביזוי אנושיותה. מידת הפגיעה בערכים המוגנים צריכה אף היא למצוא ביטוי בין שיקולי הענישה.

ה. מידתיות הענישה לאור מכלול הנסיבות

כפי שנקבע בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל
, (פ"ד נב(3) 337, 343), השאלה אימתי ובאלו נסיבות רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה אינה יכולה להיות מוכרעת לפי רשימה סגורה של שיקולים. שיקולים מקובלים בהקשר זה הם, האם יש יחס מידתי בין השלכות ההרשעה על עתידו של הנאשם, לבין חומרת העבירה ויתר הנסיבות הרלוונטיות.

עם זאת, יש לזכור כי אי הרשעה או ביטול הרשעה הם החריג והרשעה היא הכלל.

בענייננו, יש להצביע על הנתונים הבאים:

מדובר במעידה חד פעמית של שוטר ותיק ומוערך, בדרגת רס"ר, ששרת את הציבור בנאמנות ובמסירות, הוערך על ידי מפקדיו וזכה לאותות הוקרה והערכה מגורמים משטרתיים וממלכתיים ומאזרחים (הוצגו מכתבי הוקרה רבים). לנאשם אין גם כל הרשעה בדין המשמעתי.

כתוצאה מן האירוע וההרשעה, הודע לנאשם על פיטוריו מהמשטרה כאשר פסק הדין יהיה חלוט, ומסלול חייו המקצועי, בו השקיע את כל מאודו, נקטע. הנאשם לא יוחזר למשטרה גם אם תבוטל ההרשעה על פי סעיף 192א לחסד"פ.

הנאשם, נשוי ואב לארבעה ילדים, מבקש למצוא את פרנסתו לאחר פיטוריו בעבודות אבטחה, בהן הוא מיומן, ותנאי לקבלת עבודה בתחום זה הוא העדר הרשעה פלילית.

הנאשם עבר הליכי משפט ממושכים, במהלכם פורסמו כתבות על הפרשה בעיתונות היומית, שהלבינו את פניו וגם את פני אשתו, שוטרת בעצמה, וילדיהם, שלא חטאו. אין צורך בדמיון מפותח כדי לתאר את השלכותיהם של פרסומים אלה ותהודתם הציבורית על חיי המשפחה, המתגוררת בישוב קטן. לדברי אשת הנאשם, היא לקתה בבריאותה בעקבות ההליכים המשפטיים והפרסומים שנלוו להם – לחץ דם גבוה המטופל בתרופות, והתמוטטות עצבים שמנעה ממנה לתפקד לתקופה מסויימת.

עולה, איפוא, כי הנאשם לקה עקב מעידה חד פעמית זו בפגיעות קשות – מקצועית, כלכלית ואישית, שבמבחן האינדיבידואלי של מידתיות הענישה יש בהן כדי לאזן את פן החומרא שבהתנהגותו הבלתי נאותה.

לכך מצטרפים השיקולים הכלליים, שתוארו בהרחבה לעיל, כי מדובר בחוק חדש שפרשנותו והיקף תחולתו טרם נדונו בפסיקה, בעת ביצוע העבירה, ולא היתה בו משום אזהרה מספקת לנאשם בדבר גבולות האיסור; כי החוק הינו חדשני ונועד לשרש התנהגות נפוצה, שאיננה פלילית ברוב המדינות; וכי גם מאז חקיקת החוק ועד היום, מהלך כחמש שנים, לא הורשע אדם אחר בעבירה פלילית בנסיבות עובדתיות דומות (להבדיל מעבירה משמעתית או תביעה אזרחית בביה"ד לעבודה), מה שעשוי להצביע על אכיפה לא שוויונית של האיסור.

ו. סיכום

לאור מסכת שיקולים זו, הנני מבטלת את ההרשעה לפי סעיף 192א לחסד"פ ומטילה על הנאשם שירות לתועלת הציבור בהיקף של 200 שעות, לפי תכנית שתגובש עבורו ע"י שירות המבחן ותוגש לאישור בית המשפט. המזכירות תיידע את שירות המבחן.

כן הנני מחייבת אותו לפצות את המתלוננת בסך של 2,500 ₪, שיופקד בקופת בית המשפט.

הודעה זכות הערעור תוך 45 יום.
ניתן היום י' בשבט, תשס"ג (13 בינואר 2003) במעמד הצדדים.

ניצה מימון-שעשוע
, שופטת

1
בתי המשפט
בית משפט השלום כפר-סבא
פ 001342/00
בפני
:
כב' השופטת ניצה מימון-שעשוע

תאריך:
13/01/2003








פ בית משפט שלום 1342/00 מדינת ישראל נ' אשר דהן (פורסם ב-ֽ 13/01/2003)