פסקי דין על עזבון המנוח אחמד איוב ז"ל | פסקי דין על זהריה איוב | פסקי דין על עבד אלקאדר איוב | פסקי דין על צאברין איוב | פסקי דין על רזק איוב | פסקי דין על ואדלין איוב | פסקי דין על יוסף גולדברג | פסקי דין על חברת נתן ג. ייזום (2004) 2000 |

4067/06 א     11/06/2008




א 4067/06 עזבון המנוח אחמד איוב ז"ל, זהריה איוב, עבד אלקאדר איוב, צאברין איוב, רזק איוב, ואדלין איוב נ' יוסף גולדברג , חברת נתן ג. ייזום (2004) 2000 בע"מ




בעניין:

1




בתי
-
המשפט



בבית משפט השלום בירושלים
א
004067/06


בפני
:
כבוד השופט רם וינוגרד

תאריך:
11/06/2008






1. עזבון המנוח אחמד איוב ז"ל

2. זהריה איוב
3. עבד אלקאדר איוב
4. צאברין איוב
רזק איוב
ואדלין איוב
בעניין
:


התובעים
עו"ד יאיר סקלסקי
ע"י ב"כ


נ
ג
ד



1. יוסף גולדברג

2. חברת נתן ג. ייזום (2004) 2000 בע"מ



הנתבעים
עו"ד ד"ר מקסים ארבל
ע"י ב"כ


פסק דין

1.
המנוח אחמד איוב ז"ל (להלן: המנוח) שהתובעים הם עזבונו, רעייתו וילדיו, התדרדר אל מותו ביום 16.1.02 בעודו נוהג במכבש משולב מתוצרת הייסטר. אין מחלוקת בין הצדדים כי המכבש אינו בגדר "רכב מנועי" על פי ההגדרה שבסעיף 1 לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, וכי הוראות חוק הפיצויים אינן חלות על הארוע. לטענת התובעים נגרם מותו של המנוח במהלך עבודתו עבור הנתבעים וכתוצאה מרשלנותם. הנתבעים אינם כופרים בהתרחשות הארוע, אך מכחישים הם מכל וכל את אחריותם למות המנוח.

2.
בפתח כתב התביעה הבהירו התובעים כי הנתבעים סירבו לשתף עמם פעולה ומנעו מהם פרטים עובדתיים חשובים לצורך בירור התביעה. דרך התנהלות זו אפיינה את הנתבעים גם במהלך ניהול התובענה, כאשר למעשה עד לעצם היום הזה לא הבהיר הנתבע 1 מה היה תפקידו ותחומי אחריותו באתר העבודה נשוא התביעה; וכאשר רק במהלך החקירה הנגדית והחוזרת של העד נתי ביסמוט, בעל שם "העוסק המורשה" דרכו הועסק המנוח (ככל הנראה), נתבררו פרטים נוספים לכאוריים לעניין זה. דרך התנהלות זו הקשתה עד מאד על בירור העובדות לאשורן, אלא שבסופו של דבר נראה כי תוצאתה הישירה היא שהנתבע נותר ללא כל הסבר מניח את הדעת בנוגע לדברים שמסר בהודעתו למשטרה כשעתיים לאחר התאונה הטרגית. יתכן כי אם היה הנתבע 1 מוצא לנכון למסור גירסה סדורה בנוגע לתפקידיו באתר, ולהתייחס להודעתו במשטרה (שצורפה לתצהירי התובעים) היה עולה בידו להאיר באור שונה במקצת את הדברים הברורים למדי שאמר בהודעה זו. נסיונותיו "לפרש" את ההודעה במסגרת הסיכומים אין בהם ממש. הדרך לסתירת עדות אינה באמצעות העלאת פרשנויות והשערות בסיכומים, אלא באמצעות התייחסות עובדתית במסגרת תצהירי העדות הראשית. מאחר והנתבע בחר בדרך של גילוי טפח והסתרת טפחיים, לא נעשתה כל התמודדות ראויה עם עדותו במשטרה (המדברת בעד עצמה). לעניין זה יש לתת את המשקל המתאים.

3.
התובעים טוענים, בקליפת אגוז, כי למנוח ניתנה הוראה על ידי מעבידו או האחראי עליו (הנתבע 1; להלן: "הנתבע") לבצע עבודת כבישה של חלק מסויים מדרך שנפרצה על ידי "ייזום 2000" (שם העוסק המורשה דרכו הועסק המנוח), באמצעות המכבש. המנוח, שלא היה בעל הכשרה ראויה לנהיגה במכבש, ניסה ככל הנראה לשוב על עקבותיו לאתר בו נמצא הציוד. לפיכך ביצע פניית פרסה בדרך העפר שנפרצה, והתדרדר אל תהום בעומק 30 מטרים שהיתה פעורה בצד הדרך. לטענת התובעים היה הנתבע אחראי על העבודה באתר בכלל ועל המנוח בפרט, כשהוא משמש בפועל כמעבידו. עוד טוענים התובעים כי הנתבעת 2, תאגיד שהוקם כשלוש שנים לאחר הארוע, נטלה על עצמה את התחייבויות "ייזום 2000" (שם העוסק המורשה דרכו הועסק המנוח על פי הטענה), ולפיכך יש לראותה בכמעבידה של המנוח. לעניין הרשלנות המיוחסת לנתבעים העלו התובעים טענות מספר, ובעיקרן טענות בנוגע לאי מתן הכשרה ראויה, לביצוע המלאכה בתנאים מסוכנים וללא סימון שול הדרך על אף התהום שבצדה, ולהעסקת עובד ללא פיקוח מתאים.

4.
הנתבעים טענו כי המנוח נטל את המכבש ללא רשות או אישור, ויש לראות את מעשיו כעולים, לכל הפחות, כדי הסתכנות מרצון. הנתבע העלה בעדותו סברה לפיה ביקש המנוח לדרדר את המכבש אל התהום לצורך פגיעה ברכוש המעביד, וזאת תוך נסיון לייחס לו גם קשר לארוע חבלני שארע כשלושה וחצי שבועות קודם לכן (ארוע זה לא מנע מהנתבע ו/או המעביד להמשיך ולהעסיק את המנוח ואף לא הביא לפנייה של הנתבע למשטרה בגינו). בסיכומים לא חזרו הנתבעים על טענות אלה, שלא הוכחו כלל. הם טענו כי לא היה כל צורך בביצוע מלאכה כלשהי בדרך (תוך שהם מוסיפים במסגרת סיכומיהם עובדות רבות ביותר לעניין זה, ללא כל בחינה או בדיקה אם אלה הוכחו - או למצער נזכרו - במהלך ניהול התובענה). זו הפעם הסתפקו בטענה לפיה נטל המנוח את המכבש "ללא רשות, ללא הכשרה וללא מינוי של מפעיל ציוד כפי שנדרש ואז קרתה התאונה" (סעיף 30 לסיכומים). לטענתם יש בדרך פעולה זו כדי להקים טענה לפיה "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה".

5.
מאחר ובין הצדדים קיימות מחלוקות עובדתיות רבות ידונו תחילה העובדות שהוכחו בנוגע ליחסים וליריבות שבין הצדדים ולאחר מכן ידונו העובדות האופפות את דרך התרחשות הארוע נשוא התביעה. בתום הדיון העובדתי ידונו שאלות האחריות והנזק.

העובדות הנצרכות לעניין
כללי
6.
אין מחלוקת כי "ייזום 2000" פרצה במהלך שנת 2001 דרך לישוב מעלה שומרון. "ייזום 2000" אינה אלא שם עוסק מורשה של אדם בשם נתי ביסמוט (תשובה 60 לשאלון שסומן ת/5; עדותו של נתי ביסמוט – עמ' 35 לפרוטוקול, שורה 6; נראה כי אכן נפלה טעות הקלדה בתשובתו של הנתבע בעמ' 27 לפרוטוקול, שורה 20, שם נרשם כי "זה עוסק מורשה שלי", והיה צריך להירשם "שלו", דהינו: של נתי). המנוח החל לעבוד עבור אותו "עוסק מורשה" כשנה לפני הארוע (סעיף 5 לתצהיר הנתבע). מכאן כי מעבידו הפורמאלי של המנוח הוא לכאורה נתי ביסמוט (שהרי העוסק המורשה אינו תאגיד ואינו בעל ישות משפטית נפרדת). אין גם מחלוקת שהמנוח מצא את מותו בארוע הטראגי נשוא התביעה עת התדרדר מהדרך שנפרצה על ידי ייזום 2000.

היריבות בין הצדדים
מעמדו של הנתבע 1
7.
הנתבע לא טרח להבהיר, לא בכתב ההגנה ולא בתצהירים שהגיש,
מה היה מעמדו במקום העבודה. מטבע הדברים לא ידעו עדי התובעים מה היה טיב היחסים המדוייק בין הנתבע לנתי ביסמוט (המעביד הפורמאלי), אם בכלל. יובהר כי הנתבע לא שלח הודעה לצד שלישי כנגד המעביד, ואף לכך ניתן היה לייחס משקל. מכל מקום, מנקודת מבטם של התובעים הנתבע, והוא לבדו, שלט בכל אשר נעשה. הוא ששכר את שרותי קבלני המשנה לעבודות עפר (עדות קבלן העפר נמשכה אמנם מהתיק בשל אי התייצבותו לעדות, אולם החוזה שנכרת עימו, ונחתם על ידי הנתבע בשם ייזום 2000, צורף על ידי הנתבע כנספח י"א לתצהירו); הוא שביצע את רכישות הציוד הכבד עבור העסק (סעיף 6 לתצהירו של העד ג'דאלא); והוא שנתפס בידי העובדים במקום כמעביד (סעיף 3 לתצהירו של נסים איוב, אחיו של המנוח, שעל פי עדותו הוא עבד עבור "יוסי גולדברג").

8.
התפיסה לפיה הנתבע הוא שהיה המעביד בפועל מתחזקת מעדויות וראיות שונות. בהודעה שמסר הנתבע למשטרה ביום הארוע (ת/1) העיד כי "הנהג של המכבש עובד אצלי כמעט שנה" (עמ' 1, שורה 25). הוא הסביר כי הוא קיבל את המנוח לעבודה (עמ' 2, שורה 1), הוא ש"בדק" אם יש לו רשיון נהיגה (שם, שורות 5-8; ה"בדיקה" התמצתה בכך שהנתבע ראה שהמנוח נוהג ברכב ישראלי ומכאן מסקנתו כי יש לו רשיון נהיגה). הוא תיאר כי המכבש "עלה לי 40,000 שקל, קניתי אותו מביירון יעוץ והנדסה בע"מ" (עמ' 3, שורות 2-3), והוא הבהיר כי "אז שקניתי את המכבש הזה הוא [=המנוח] היחידי שעבד על המכבש" (שם, שורות 11-12). לעדותו זו של הנתבע ניתן להוסיף את העובדה לפיה הוא שמסר מטעם המעביד את העדות במשטרה בנוגע למעשי המנוח במקום העבודה; הוא שחתם על הסכם העבודה עם קבלן המשנה (ת/2); הוא שפנה למשטרה בכתב בבקשה להוציא מהמקום את שרידי המכבש (ת/3); והוא ששלח הודעה על משלוח תעודת הביטוח למשטרה (ת/4; פעולה זו נעשתה על בסיס התחייבותו בעדותו במשטרה – עמ' 2 לת/1, שורות 20-22; יוער כי במהלך הדיון בתובענה נטען כי למכבש הוצא ביטוח רכוש בלבד).

9.
כאמור, הנתבע מסר עדות ובה אין כל אמירה בנוגע לטיב מעשיו במקום, למעט האמירה כי המנוח לא היה מועסק על ידו (סעיף 4 לתצהירו). בתצהירו התייחס לעבודות במקום ככאלה שנעשו על ידי "ייזום", ונקט באופן חוזר בלשון נסתר, המזמינה את המסקנה כי מאן דהוא מסתורי הוא שביצע את העבודות בפועל, וכי לו עצמו אין קשר ישיר עימן. חריג לכך נמצא כאשר ביחס ליום הארוע ציין הנתבע כי הורה למנוח לשחרר את המפלסת שעבדה במקום עם סיום עבודתה, אך לא ביקש ממנו לעלות על המכבש ולהעלותו על הדרך (סעיפים 22-23 לתצהירו).

10.
בשונה מהנתבע נקט נתי ביסמוט, שהגיש אף הוא תצהיר מטעם הנתבע, בלשון רבים: "לקחנו לביצוע הפרויקט קבלן אחד... קבלנו את הכספים, שלמנו לספקים" וכן "לאחר שמסרנו את הדרך למזמינה..." (סעיפים 10-11 לתצהירו). מאחר ועד לשלב זה בתצהירו נקט ביסמוט בלשון יחיד, משתמע כי ההתייחסות בלשון רבים לביצוע העבודות הנוגעות לפריצת הדרך לא היתה מקרית. התהיות בנוגע לנקיטה בלשון רבים נתבהרו לאחר עדותו של נתי ביסמוט. בחקירתו הבהיר כי הנתבע "היה יד ימיני. אני הייתי בחור צעיר שהשתחרר מהצבא ולא ידעתי בעניינים כלכליים ומוסדי ורציתי לפתוח עסק ולא ידעתי איך מתעסקים עם זה" (עמ' 35 לפרוטוקול, שורות 8-9). לחקירה החוזרת (לשאלה מדריכה ביותר) השיב שהנתבע לא קיבל כסף חלף פועלו: "לא. הוא לא קיבל כסף. הוא היה יד ימיני בכל דרכיי כי אני מצטער להגיד שאני בחור לא עסקי. אני מבין בעבודה עצמה אבל לא בצד העסקי" (עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 8-10). כאמור, מעדויות יתר העדים נראה כי הנתבע הוא ששהה בשטח והוא שניהל את העבודה, ועדויות אלה משתלבות גם עם עדותו של נתי ביסמוט.

11.
לכל אלה יש להוסיף את דברי הנתבע בעדותו לפיהם הוא ששכר את המנוח לעבודה "במובן מסויים... גם אני" (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 11-19), ואת תיאוריו בנוגע לתהליך הארוך של העבודה במקום שנעשה באמצעותו – "אנחנו מסמנים... אנחנו שמים... אנחנו מסרנו... אנחנו לא עשינו... אנו עבדנו" (עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 12-19).

12.
נקודה אחרונה בהקשר זה נוגעת לעובדה כי כשלוש שנים לאחר הארוע הקימו נתי ביסמוט והנתבע את הנתבעת 2, חברה בע"מ בעלת שם זהה ל"עוסק המורשה", העוסקת באותן עבודות בדיוק – "המהות לא השתנתה" (עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 26-27), משתמשת גם בציוד שהיה שייך לעסק הקודם (שם, שורות 6-18), ומוצגת באתר החברה כאילו החלה לעבוד בשנת 2000, היא שנת תחילת עבודתו של העוסק המורשה "ייזום 2000". מדו"ח רשם החברות עולה כי לנתי ביסמוט ולנתבע אחוז זהה של מניות (ת/10), כאשר אדם נוסף מחזיק במרבית המניות (לכל הפחות משנת 2006). באתר מופיע שמו של הנתבע כמנכ"ל החברה (ת/7).

13.
העולה מכל האמור לעיל הוא כי תפקידו של הנתבע במקום הארוע היה, למצער, כיד ימינו של המעביד אם לא כשותף בפועל לכל דבר ועניין. למעשה עולה מהראיות שהנתבע החזיק בתפקיד שאינו שונה כלל מתפקידו של "המעביד הפורמלי", וכי מדובר בשותפות בפועל בינו ובין ביסמוט. בכך יש אולי גם להסביר את העובדה כי הנתבע לא נקט בהליכים כלשהם כנגד ביסמוט במסגרת התובענה. לאור מסקנה זו יש לקובע שעל הנתבע
חלות כל החובות החלות על מעביד.

14.
אף אם לא ניתן היה לראות בנתבע כמעביד לכל דבר ועניין, די בעובדה לפיה הוא שעסק בקבלת הפועלים לעבודה, רכש את הציוד הכבד המשמש לביצוע העבודות, ניהל את העבודות במקום וליווה אותן לכל אורכן, כדי להטיל עליו אחריות לדרך ביצוע העבודות במקום. בנסיבות אלה אין כל חשיבות לשאלה אם הנתבע עבד בהתנדבות במשך למעלה משנה, או אם קיבל שכר עבור עבודתו (בתשלום בפועל או בכל הסדר אחר). די בכך שהנתבע שימש כאחראי על העבודות בפועל, כשהוא מרכז בידו את כל סמכויות הפיקוח על ביצוע העבודות ועל ניהול העבודה, וכל זאת כ"יד ימינו" של המעביד. יוער כי מאחר ונתי ביסמוט הכחיש בעדותו את הטענה לפיה עבד הנתבע עבורו, וחלף זאת הגדירו כ"יד ימיני" (עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 7-9), הרי שלכאורה ניתן היה לראותו לחילופין כמעין קבלן עצמאי (אף אם לא זכה לתשלום) המשמש כמנהל עבודה ראשי. אף מטעם זה יש לראותו כאחראי על כל העבודות במקום, ועל בטיחות ביצוען.

15.
הטלת האחריות על גורם מקצועי המבצע את העבודה במקום, אף אם אינו המעביד הפורמלי אלא עושה דברו, אינה בגדר "חדשים מקרוב באו". הכלל לפיו נושא כל אדם באחריות למעשיו הוא עתיק יומין. כלל זה הוחל לגבי עובדים ושלוחים, כאשר לעניין זה נקבע כי "עקרון היסוד של דיני הנזיקין הוא, כי מי שמקיים את היסודות של העוולה אחראי למעשיו שלו. מעמדו של המעוול בהירארכיה המינהלית או הביצועית אין בו כדי לשחרר את המעוול מאחריותו. על-כן, עצם העובדה שאדם מבצע עוולה לא למען עצמו, אלא כעובד או כשליח של אחר, אין בה כדי לשחרר את המבצע מאחריות... עמדתם של דיני הנזיקין היא העמדה האינדיבידואליסטית, לפיה כל אדם חטאו יישא" (ע"א 507/79 ראונדאף נ' חכים, פ"ד לו(2) 757, 794 (1982); וראו בהרחבה ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 696 (1994); רע"א 5438/95 דוד רוזנווסר בע"מ נ'
lloyds
,

פ"ד נא(5) 855 (1998)). על מנהל העבודה חלה חובת זהירות הדומה בהיקפה לזו המוטלת על מעביד, בפרט כאשר מהראיות עולה כי מעמדו בגוף המעביד אינו שונה מהותית מזה של המעביד (ראו דברי כבוד השופטת חיות בע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 77ז-78א (2004); להלן: הילכת לוטם). ההלכה בהקשר זה תומצתה בפסק-דינו של כבוד הנשיא ברק בהילכת לוטם (שם, בעמ' 83ז-84א), הקובע כי "פשיטא, כי עובד אחד של מעביד חב חובת זהירות מושגית כלפי עובד אחר של אותו מעביד אשר על אופן עבודתו הוא מופקד. אשר לחובה הקונקרטית, היא משתנה ממקרה למקרה. מעמדו של עובד כמנהל עבודה - בוודאי אם הוא מנהל העבודה היחיד על פיו יישק דבר - משפיע על קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית". דברים אלה יפים אף לענייננו, וכל המוסיף – גורע.


16.
מכאן המסקנה כי על הנתבע, ששימש כמנהל העבודה בפועל וכאמור - מעמדו במקום היה של שותף למעביד הפורמלי או מעמד דומה עד למאד, מוטלת חובה מושגית לדאגה לשלום העובדים באתר, ואף חובה קונקרטית כלפי עובד הנפגע במהלך העבודה באתר העבודה. מאחר ואין מחלוקת כי נגרם נזק (מותו של המנוח), וכי זה אירע אגב העבודה, לא נותר אלא לבחון אם אכן נגרמה התאונה עקב העבודה. האחריות תוטל על הנתבע אם יקבע שמותו של המנוח בא עקב העבודה וזה
נפגע עקב התרשלות של מעסיקו (שמקורה עשוי להיות בתנאי עבודה לא נאותים, בהעדר הדרכה או במחדלים אחרים הנוגעים לבטיחות בעבודה).

התביעה כנגד הנתבעת 2
17.
הנתבעת 2 התאגדה, כאמור, כשלוש שנים לאחר הארוע. אף כי היא מופעלת בעיקרו של דבר על ידי שני האנשים שעמדו בבסיס פעולותיה של ייזום 2000 (הנתבע ונתי) ועוסקת בתחומי עיסוק דומים, לא הוכח כי נטלה על עצמה את התחיבויותיו של נתי ביסמוט או חבות כלשהי העלולה להיות מוטלת עליו בגין עבודות שביצע בעבר. ל"עוסק מורשה" לא קיימת אישיות משפטית נפרדת, ואין לפיכך מקום להנחה כי בעצם הקמת החברה היא נטלה על עצמה התחייבויות או חבויות של אישיות משפטית שאינה קיימת. לא הוכח כי הנתבעת 2 הסכימה ליטול על עצמה התחייבויות אישיות של נתי ביסמוט או של הנתבע, או כי הסכימה לפצות ניזוקים פוטנציאליים שנפגעו בשל רשלנות של אלה. בהוכחה כי מדובר בחברה בע"מ העוסקת באותם תחומים בהם עסקו יחידיה או חלקם אין כדי להביא למסקנה כי זו נטלה על עצמה את התחייבויותיהם האישיות הקודמות להקמתה, ונראה כי מסקנה מעין זו אף עומדת בניגוד לדרך ההתאגדות בה נקטו בעלי המניות – חברה בערבון מוגבל.

18.
לא למותר לציין בהקשר זה כי מדו"ח רשם החברות עולה כי מרבית המניות בנתבעת 2 מוחזקות בידי גורם שלא הוכח כל קשר בינו ובין הארועים נשוא התביעה. גורם זה לא הוזמן לעדות על ידי מי מהצדדים. מאחר והתובעים הם שטוענים לקשר בין הנתבעת 2 לארוע, על אף שזו הוקמה שנים ארוכות לאחר התרחשותו, עליהם הוטל הנטל להוכיח טענה זו. ניתן היה לצפות כי התובעים יזמנו את העדים הרלוונטיים לצורך הוכחת הטענה. הדבר לא נעשה, והקשר הנטען בכלל, וקבלת החבות על ידי הנתבעת 2 בפרט, לא הוכחו.

19.
מכאן המסקנה שלא עלה בידי התובעים להוכיח כי קיימת יריבות ביניהם ובין הנתבעת 2, שלא היתה קיימת במועד הארוע נשוא התביעה ולא הוכח שנטלה על עצמה התחייבויות וחבויות של בעלי מניותיה. מכאן כי דין התביעה כנגד הנתבעת 2 להידחות.

20.
מסקנת הביניים היא כי הנתבע חב בחובותיו של מעביד (ולמצער בחובות קרובות לכך), ויש מקום לבירור הטענות המייחסות לו אחריות למות המנוח. היריבות בין הנתבעת 2 לתובע לא הוכחה כלל, ודין התביעה כנגדה להידחות. לנוכח מסקנה זו ידונו להלן פרטי המאורע, והטענות בעניין אחריותו של הנתבע לנזקים שנגרמו לתובעים עקב מותו של המנוח.

נסיבות הארוע

21.
כאמור, התובעים טוענים כי המנוח מצא את מותו אגב ביצוע מלאכתו, שהצריכה נסיעה על המכבש המשולב. הנתבעים טענו בכתב ההגנה ובתצהיר עדותו של הנתבע כי המנוח לא היה אמור לבצע כל מלאכה המצריכה נהיגה במכבש ביום הארוע, וכי לא היה צורך במלאכת הידוק באותו יום (סעיף 25 לתצהיר). יתירה מזו, הנתבע הבהיר בתצהירו כי איש לא קיבל הסמכה לנהוג במכבש מלבד הנתבע עצמו (סעיף 15 לתצהירו) וכי "המנוח לא היה מוסמך לעבוד עם המכבש... הוא לא עבר הסמכה, הוא לא ידע דבר על הויבראציות של הגלילה" (סעיף 24 לתצהירו). בעדותו הבהיר כי מאחר והמנוח היה ממונה על תחזוקת הכלים הכבדים הוא התיר לו לעלות על המכבש ולהזיזו מספר מטרים (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 23-27), אך לא לבצע עבודת כבישה (עמ' 28 לפרוטוקול, שורה 1), וכי "לעבוד עם הכלי [את העבודה] שהוא נוצר למענה אף אחד לא עבד חוץ ממני" (עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 1-3).

22.
מהממצאים בשטח עולה כי המנוח התדרדר אל התהום שבצד הדרך לאחר שביצע פניית פרסה, ככל הנראה מתוך רצון לסובב את המכבש ולשוב לאתר בו מצוי הציוד המשמש לעבודה. הנתבע הביע תמיהה בתצהירו על בחירת מקום הפנייה, כשהוא מציין כי קיים "מקום רחב להסתובב באמצע הדרך, ובסופה" אך המנוח לא בחר אף לא באחד ממקומות אלה (סעיף 27 לתצהיר). הוא ציין כי המקום בו התדרדר המכבש הוא "הנקודה בה הפרש הגבהים בין הדרך והואדי הוא הגדול ביותר" (סעיף 28 לתצהיר).

23.
בוחן התנועה המשטרתי, רס"ל אמיר לבנון, ציין בדו"ח שערך ביום 26.2.02 (לאחר שביקר במקום הארוע ביום הארוע, חקר את הנתבע, צילם תמונות ושרטט את ממצאיו), שצורף לתצהירו, כי התאונה אירעה לאחר שהמנוח הסיע את המכבש לאחור לצורך ביצוע פניית פרסה. בעדותו הבהיר כי הסימנים בדמות חצי המעגל שבשרטוט שערך, המתווים את הפנייה שביצע המנוח לפני מותו, הם סימני הצמיגים שמצא במקום (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 11-14). כאן יש להבהיר שהמכבש נשוא התביעה הוא בעל גלגל כבישה מצדו האחד וצמיג מהצד השני (סעיף 11 לתצהיר הנתבע). מאחר ועל הקרקע נותרו סימני צמיגים ברורים, בהם הבחין הבוחן, המסקנה הברורה היא כי המנוח נסע בקשת כאשר גלגל הכבישה מוביל והצמיגים אחריו, שאם לא כן היתה הכבישה מוחקת את סימני הצמיגים. מסקנה זו מתחזקת מהבהרת הנתבע במשטרה לפיה "למכבש הזה אין שתי גלילות ולכן הוא צריך להסתובב כדי לא להשאיר עקבות צמיג" (ת/1, בעמ' 2, שורות 15-16). מכאן חיזוק ברור למסקנתו של בוחן התנועה לפיה התקרב המנוח עם גלגל הכבישה הכבד לתהום (ולא עם הצמיגים), וזו הסיבה לשקיעת שולי הדרך ולהתדרדרות המכבש לתהום.

24.
מהשרטוט עולה כי הפנייה בוצעה בדרך בנקודה בה הדרך רחבה יחסית. בהמשך הדרך מדד הבוחן רוחב כולל של הדרך של 3.6 מטרים, בעוד שבמקום הארוע נמצא שקוטר הקשת שביצע המכבש הוא 3.8 מטרים, והקשת לא מגיעה עד לצדה השני של הדרך (כך עולה מהשרטוט שצורף לתצהיר הבוחן; ראו גם עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 3-4). מכאן כי המנוח בחר לבצע את הסיבוב במקום רחב יחסית בדרך, כשהוא מנסה, ככל הנראה, לחסוך מעצמו את הצורך להגיע עד להתרחבות שבקצה הדרך בסמוך ליישוב, המצויה ב"מרחק רב" ממקום הארוע (סעיף 9 לתצהירו של העד ג'דאלא, שעבד במקום קודם לכן כמפעיל מכבש גדול מטעם קבלן המשנה; על מיקום האזור בו ביצעו הכלים הכבדים את הפנייה, בקצה הדרך בסמוך ליישוב, ראו גם סעיף 7 לתצהירו של העד בשיר, שביצע עבודות הרטבה של הדרך). יתכן שהמנוח, שנהג במכבש קטן יותר מזה בו השתמשו עובדי קבלן המשנה (הנתבע העיד כי המכבש בו השתמשו עובדי קבלן המשנה היה "כמעט פי שניים בגודלו ומשקלו ממכבש התאונה" – סעיף 7 לתצהירו), סבר בטעות כי במכבש קטן מעין זה ניתן לבצע פניית פרסה בהתרחבות בדרך, ואין צורך להמשיך בנסיעה האיטית עד לסופה המרוחק.

25.
כאמור לעיל, הנתבע טען בתצהירו ובעדותו כי המנוח לא היה
מוסמך לעבוד על המכבש, ולא ביצע מעולם עבודת כבישה. היחיד שביצע עבודות אלה הוא הנתבע עצמו. טענות אלה של הנתבע אינן עולות בקנה אחד עם עדותו במשטרה מיד לאחר הארוע. בהודעתו זו נמצא הנתבע מעיד שהמנוח, שהיה אחראי על תחזוקת הכלים הכבדים, "היה נוהג על כלים כבדים אבל לא היה מפעיל קבוע של המכונות הניידות" (ת/1, בעמ' 2, שורות 3-4). אמירה זו, שעשויה להתפרש כמתייחסת לנהיגה לצורך תחזוקה בלבד, הושלמה באמירה נוספת לפיה המנוח "הוא היחידי שנהג במכבש הזה. קודם היה לי מכבש שכור והוא לפעמים היה נוהג עליו בערך 3 חודשים עם מפעיל שלמד ממנו איך להפעיל ואז שקניתי את המכבש הזה הוא היחידי שעבד על המכבש" (ת/1, בעמ' 3, שורות 8-12). אף כי הנתבעים מציעים בסיכומיהם פרשנות יצירתית לאמירות אלה, הרי שהדברים מדברים בעד עצמם. לא די שהנתבע מסר בעדותו פעמיים כי המנוח הוא "היחידי שעבד על המכבש", בניגוד גמור לגירסתו בבית המשפט לפיה הוא (הנתבע) האדם היחיד שעבד על המכבש, אלא שהנתבע ידע היטב להבדיל בין "מפעיל קבוע" של כלים קבועים ובין נוהג סתם, והצביע על המנוח כמי שהיה האדם היחיד שעבד על המכבש.

26.
עדותו של הנתבע במשטרה, הסותרת כליל את דבריו בעדותו בבית המשפט, עולה בקנה אחד גם עם עדויות אחיו של המנוח, שעבד עבור הנתבע, לפיה ראה את המנוח "מניע את המכבש ומתחיל לעבוד על השביל שבין מעלה שומרון לשכונת הקראוונים" יומיים לפני הארוע נשוא התביעה (סעיף 6 לתצהירו).

27.
מובן כי יש להעניק משקל רב יותר לעדות שנמסרה בזמן אמת. בפרט כך הם הדברים שעה שהעדות הסותרת נמסרת שנים לאחר מכן, ומתוך מגמה ברורה להרחיק את מוסרה מנשיאה באחריות אישית למות המנוח ומתשלום פיצוי כספי גבוה. מכאן כי די היה באמירות הנתבע בסמוך לארוע כדי לבסס קביעות עובדתיות אלה. בנסיבות אלה החיזוקים החיצוניים אינם אלא בגדר "תנא דמסייע".

28.
המסקנה היא שהמנוח אכן עבד על המכבש נשוא התביעה מאז רכישתו, כעשרה ימים לפני הארוע, וזאת על אף העובדה שלא עבר הכשרה מסודרת לנהיגה מעין זו, כפי שהבהיר הנתבע הן בתצהירו והן בעדותו.

29.
טענה נוספת שהעלו הנתבעים עניינה במעשיו של המנוח עם המכבש ביום הארוע. בכתב ההגנה נטען כי המנוח נשלח למקום בשל פעילות מפלסת שעשתה "עבודות אחרונות בשטח" ותפקידו היה לשחררה בתום עבודתה (סעיף 63 לכתב ההגנה). כן נטען כי "מאוחר יותר לא נראו, לא הוא ולא המפלסת, וגם לא המכבש שהיה שם" (סעיף 65 לכתב ההגנה). בכתב ההגנה לא נטען כי המכבש נלקח שלא כדין או בניגוד להוראות, אף שבסעיף 68 לכתב ההגנה נמסר שהועלתה "הנחה" לפיה המנוח ביקש לדרדר את המכבש לתהום. הטענה לפיה נלקח המכבש שלא בהיתר, העומדת בסתירה לעדות שמסר הנתבע בסמוך לארוע, הועלתה בתצהירי הנתבע. שם טען הנתבע כי ביום הארוע ביצעה המפלסת עבודות בקירבת ריכוז הכלים בשטח (סעיף 21 לתצהיר) ותפקידו של המנוח היתה לשחררה בתום העבודה (סעיף 22 לתצהיר). לטענתו – לא היה צורך בהידוק הקרקע לאחר פעולת המפלסת (סעיף 25 לתצהיר, בסופו).

30.
טענה אחרונה זו של הנתבע, לפיה לא היה צריך הידוק במקום עבודת המפלסת, עומדת בסתירה לעדותו במשטרה לפיה "היום הפעלנו במקום כלי בשם גרדר [=מפלסת]. את העליה לכיוון הקראוונים הינו אמורים לצפות באספלט והיינו אמורים לכבוש את הקטע שבו עבד הגרדר" (ת/1 בעמ' 2, שורות 10-13; ההדגשה הוספה – ר.ו.). הנתבע הוסיף וציין כי "אני לא יודע למה הוא הגיע למקום בו הוא הגיע ולמה שם הוא הסתובב" (שם, שורות 13-14). המסקנה מדברים אלה היא כי ביום הארוע עבדה במקום מפלסת, שאחר עבודתה היה צורך בעבודת כבישה. כן עולה שהמנוח התדרדר במקום מרוחק יותר ממקום עבודת המפלסת, כשהוא מנסה לשוב על עקבותיו ומתדרדר לתהום עקב הימשכות מעבר לשולי הדרך (שלא סומנו בכל דרך שהיא מאחר והדבר לא התבקש על ידי מזמיני העבודה – עדות הנתבע בעמ' 30 לפרוטוקול, שורות 24-25).

31.
מתיאור עובדתי זה עולות שתי מסקנות אפשריות: האחת, כי המנוח התבקש לבצע מלאכת כבישה לאחר ביצוע מלאכת המפלסת, כהכנה לזיפות המקום. הוא סיים מלאכה זו, חיפש מקום קרוב להסתובב, ובחר "לקצר" בדרך ולהסתובב בהתרחבות במרחק מה ממקום הארוע, חלף התקדמות עד לקצה הדרך, מקום בו נהגו כלי העבודה הכבדים להסתובב. גירסה זו נתמכת בראיות שהוצגו. השניה, הנתמכת לכאורה בגירסה שבכתב ההגנה – כי המנוח לא התבקש לבצע את מלאכת הכבישה, אולם נסע עם המכבש עד למקום עבודת המפלסת, בין אם לצורך השגחה על ביצוע העבודה ו"שחרור" המפלסת עם תומה, ובין אם לצורך ביצוע מלאכת הכבישה אף ללא שהתבקש לעשות כן. אפשרות אחרונה זו תואמת את היוזמה שאפיינה את מעשי המנוח, כפי שתוארה גם בתצהיר הנתבע שתיאר את נסיונות התובע לרכוש ידע נוסף בהפעלת ציוד מיכני הנדסי כבד (סעיף 7 לתצהירו). כך או כך, לאחר שעלה המנוח על המכבש לצורך העבודה (אף אם מתוך יוזמה שלו), מצא עצמו במצב בו היה צורך להפנות את המכבש חזרה לבסיס הבית. בשלב זה פעל מתוך שיקול דעת מוטעה, שעלה לו בחייו, כשהוא מסובב את המכבש במקום שאינו מתאים לכך, ואינו מחשב נכון את המרחק מקצה התהום, שלא סומן כלל.

32.
עדותו של הנתבע במשטרה תומכת בתרחיש הראשון שהועלה לעיל, לפיו ביצע המנוח מלאכת כבישה במקום בו עבדה המפלסת ולאחר מכן המשיך בדרכו מתוך נסיון להסתובב. מכאן שיש לקבוע כי המנוח נפגע תוך ביצוע העבודה וכתוצאה מכך. מסקנה זו לא היתה משתנה גם אם היה בראיות כדי להצביע על כי התרחיש השני, על חלופותיו השונות, הוא הסביר יותר. ביצוע עבודה כ"מתנדב", מתוך התלהבות יתר של עובד במקום העבודה, אין בה כדי לשלול את אחריותו של המעביד לתוצאות ביצוע העבודה. כך הם פני הדברים גם אם בחר המנוח ליטול את המכבש, שהוא היה "היחידי שעבד עליו", כדי ללוות את המפלסת, אף אם לא עדכן מראש את המעביד בנוגע לנטילת המכבש ככלי ליווי. מעשה מעין זה אינו בגדר מעשה בלתי חוקי או פסול השולל את אחריות המעביד, ואף אינו בגדר מעשה בלתי צפוי, שעה שהמעביד אמור לצפות כי עובדו עשוי ליטול כלי רכב לצורך ליווי כלי עבודה אחר, ובפרט עשוי הוא ליטול את כלי הרכב עליו הוא העובד היחיד, ושבשימוש בו מבקש הוא לצבור מיומנות ונסיון.

33.
לסיכום פרק עובדתי זה: הוכח שהמנוח היה העובד היחיד במכבש נשוא התובענה, וכי ביצע באמצעותו עבודות אף כי לא עבר כל הכשרה לצורך זה ולא קיבל הסמכה מתאימה לכך (בניגוד לנתבע, שזכה לקבל הכשרה והסמכה – סעיף 15 לתצהירו; עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 10-14). ביום הארוע ביצע המנוח עבודה במכבש עבור המעביד, כשהוא יוצא לשטח עם המפלסת שעבדה במקום לצורך הידוק הדרך אחריה. לאחר מכן המשיך המנוח בדרכו, וביצע פניית פרסה מתוך כוונה לשוב לאתר בו מצויים כלי העבודה. תוך ביצוע פניית הפרסה, כאשר הגלילה מובילה והצמיג מאחור, התקרב המנוח לתהום הפעורה בצד הדרך. משקלה של הגלילה משך את המכבש כולו אל מעבר לשולי הדרך, והמנוח נפל עם המכבש לתהום שעומקה 30 מטרים.

האחריות

34.
על כל אדם החב חובת זהירות לרעהו מוטל לפעול כ"אדם סביר ונבון" בנסיבות העניין (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). אמצעי הזהירות בהם על המזיק לנקוט יקבעו בהתאם לאלה שניתן היה לצפות מאדם סביר בנסיבות העניין (ע"פ 1/52 דויטש נ' היועמ"ש, פ"ד ח 456, 462 (1954); ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה, פ"ד ל(1) 141, 156 (1975); ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 131 (1982); לדעה לפיה יש לשלב את רכיב הצפיות בבחינת יסוד ההתרשלות ראו ישראל גלעד "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי" עיוני משפט יד 319, 321-325 (התשמ"ט)). ה"סבירות", לאורה תיחתך שאלת התרשלותו של המזיק, היא "מושג עמום. כוחה בגמישותה ובהתאמת מידתה לנסיבות החיים המשתנות, שהיכולת האנושית לצפותן מראש הינה לעולם מוגבלת" (ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 304 (2002); ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים, מיום 15.9.05, בפיסקה 12 לפסק-דינו של השופט ריבלין). מבחן כללי זה עבר קונקריטזציה להתאמתו ליחסים שבין עובד למעביד, כאשר במסגרתם של אלה נקבע כי מעביד חייב להגן על עובדיו מפני סיכונים אפשריים במקום העבודה (ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225, 230-229 (1993); ע"א 971/03 אבנר בגא נ' אלי מלול, מיום 10.11.05, בפיסקה 10 לפסק-הדין; והשוו
ע"א 246/72 מנשה נ' דרומנו, פ"ד כז(1) 712, 717 (1973)).


35.
במקרה דנא עולה שהנתבע, שריכז בידו את האחריות על אתר העבודה ועל העובדים בו, סטה מסטנדרט ההתנהגות הסביר המוטל על מעביד או על מנהל עבודה. התרשלותו מתבטאת הן בכך שאיפשר למנוח לנהוג בכלי רכב כבד ללא שזה עבר הסמכה או הכשרה מתאימה, כאשר יש להניח כי אם זו היתה ניתנת למנוח לא היה זה בוחר לבצע פנייה במקום ובדרך בה ביצעה; בכך שלא נתן לו הדרכה מתאימה לפיה אין לבצע פנייה במקום כלשהו למעט תחילת הדרך או סופה, בשל הסכנה להתדרדרות; בכך שלא פעל לסמן את שולי הדרך, בפרט בנקודה בה הפרשי הגבהים בין הדרך לואדי הם הגדולים ביותר (סעיף 28 לתצהירו) על אף הסכנה הנשקפת מביצוע פעולות כלשהן בסמוך לשולי דרך אלה; ובכך שאיפשר את ביצוע העבודה ללא כל פיקוח (האחראי על הבטיחות נפצע כשלושה שבועות קודם לכן ולא נטען כי הוחלף – עמ' 34 לפרוטוקול, שורות 8-9; הנתבע עצמו שהה כקילומטר מהמקום לפי הודעתו במשטרה).

36.
למעשה, נראה כי הרשלנות הברורה שיש לייחס לנתבע סוכמה בתמצית גם על ידי הנתבעים בסיכומיהם באומרם כי המנוח פעל "ללא רשות, ללא הכשרה וללא מינוי של מפעיל ציוד כפי שנדרש ואז קרתה התאונה" (סעיף 30 לסיכומים). הטענה לפיה פעל המנוח "ללא רשות" נדחתה. יתר האמור בפיסקה זו, ובכלל זה ההודאה כי המנוח פעל ללא הכשרה וללא מינוי של מפעיל ציוד, מבסס היטב את אחריות הנתבעים לארוע.

37.
מחדלים אלה, שכל אחד מהם בפני
עצמו עולה כדי התרשלות, מביאים למסקנה כי הנתבע התרשל כלפי המנוח ולא נקט בפעולות המתאימות שהיו מוודאות את ביצוע העבודה באופן נאות ובטיחותי. למעשה נראה כי לצורך מניעת הארוע הטראגי די היה במתן הוראה מפורשת שלא לבצע סיבוב בדרך עצמה, ולחילופין – די היה בהצבת מספר יתדות סימון בשולי הדרך שהיו מתריעות בפני
רכבים עוברים ובפני
המנוח על הקירבה לשוליים. מעשים אלה, המצריכים שימוש במשאבים דלים ביותר, לא נעשו, ומכאן כי אף לפי "נוסחת האנד" יש לקבוע כי מעשי הנתבע עלו כדי התרשלות (ראו ע"א 5604/94 אוסמה חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004) 509-511, אך ראו גם שם, בעמ' 518-521; והשוו ע"א 3901/96 הוועדה המחוזית נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913 (2002); ע"א 1068/05 עירית ירושלים נ' מימוני, מיום 14.12.06, בפיסקה 6 לפסק-הדין).

38.
לפיכך הגעתי לכלל מסקנה כי מעשיו ומחדליו של הנתבע עולים כדי התרשלות. מאחר והנתבע חב חובת זהירות למנוח, והפרתה של זו גררה לנזק נשוא התביעה, יש לקבוע כי הנתבע חב באחריות לנזקי המנוח מכוחה של עוולת הרשלנות.

הסתכנות מרצון ואשם תורם

39.
הנתבעים מבקשים לייחס למנוח אשם מכריע לארוע נשוא התביעה ולכל הפחות אשם תורם בשיעור נכבד ביותר. בסיכומיהם טוענים הם גם להתקיימות הכלל לפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". לעניין אחרון זה אין צורך להידרש כלל, שעה שהוכח שהמנוח ביצע את עבודתו בעת הארוע, ולכל היותר ניתן לייחס לו מידה יתירה של עצמאות בביצוע העבודה, אך בודאי שלא הוכח כי ביצע מעשה פסול שהוא בגדר "עילה בת עוולה".

40.
גם לטענות בעניין "הסתכנות מרצון" שהועלו בסיכומי הנתבעים אין לשעות, ולו
מהטעם שבמסגרת התנאים שהתגבשו בפסיקה לקבלת הטענה בעניין הסתכנות מרצון נקבע כי על הנפגע לקבל על עצמו גם את "הסיכון המשפטי" שלא יפוצה בגין נזקיו (ע"א 246/60 צברי נ' "עמידר", פ"ד טו(1) 281, 287 (1961); ע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 193, 203ז-204א (2004); ע"א 971/03 בגא נ' מלול, מיום 10.11.05, בפיסקה 14 לפסק-הדין). הוכחת יסוד נפשי זה אפשרית במקרים נדירים בלבד (ראו הדעות השונות בע"א 987/75 ווסטצ'סטר נ' קורן, פ"ד לא(1) 660 (1976)). מכל מקום, ברי כי ללא תשתית ראייתית מתאימה לפיה ויתר התובע גם על זכותו להיפרע פיצויים, לא ניתן כלל להגיע למסקנה בדבר קיומה של הגנה זו. המעט שניתן לומר הוא כי תשתית עובדתית מעין זו לא הונחה כלל במקרה דנא. לפיכך גם דין טענה זו להידחות.

41.
ככל שהדברים נוגעים לטענה בעניין קיום אשם מכריע, או אף אשם תורם, יש לזכור כי "בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם, בנסיבות הענין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית" (ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 21 (2003)), דהיינו, בדרך של הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כך שניתן יהא להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 81 (1984); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 351-350 (1989); ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 438 (1990); ע"א 2359/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723 (1995)). כלל זה חל בין מזיק וניזוק "רגילים". שעה שמדובר בצדדים שביניהם יחסים מיוחדים, כגון יחסי עובד-מעביד, ניתן משקל רב יותר למבחן האשמה המוסרית וזה מופעל באופן מצמצם יותר. לפיכך נקבע לא פעם כי זקיפת אשם תורם לעובד היא בגדר יוצא הדופן ראו ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' א' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592, 604 (1982); ע"א 449/81 בן לב נ' מגד, פ"ד לח(4) 70, 74 (1984); ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטדגי, פ"ד מא(4) 524, 527 (1987)). כלל זה חל על כלל העובדים, "מכל הסוגים ובכל המצבים - זהירים ובלתי זהירים, ערים ועייפים, מנוסים וטירונים, זקנים, צעירים ונשים, בריאים וחולניים ואף נרפים, מרושלים ופוחזים בכלל" (ע"א 211/63 יחזקאל נ' קלפר, פ"ד יח(1) 563, 585 (1964); ע"א 240/87 קריכלי נ' א.פ.ל. בע"מ, פ"ד מג(3) 507, 511 (1989)).

42.
גם לכלל זה ניתן למצוא את החריגים המתאימים, וכאשר משתכנע בית המשפט כי הפגע פעל במסגרת שיקול דעת אוטונומי (ראו עניין אמסלם הנ"ל), ובפרט כאשר ביצע אלתורים מיותרים ומסוכנים – עלול להיזקף לחובתו אשם תורם משמעותי (השוו ע"א 3463/95 מדינת ישראל נ' דרעי, פ"ד נ(3) 433 (1996)).

43.
במקרה דנא ביצע המנוח פניית פרסה על דרך התלויה על פי תהום, וזאת על אף שהמקום היה מוכר לו היטב מכוח עבודתו באתר במשך כשנה, כאשר, בין היתר, הוא שעזר בעבר בסימון תוואי הדרך במהלך העבודות (סעיף 7 לתצהיר הנתבע). מתצהירי העדים מטעם התובעים עולה כי הפנייה לא נעשתה במקום שיועד לביצוע פניות על ידי הנוהגים בציוד כבד - סוף הדרך בסמוך לישוב. המסקנה המתבקשת היא כי המנוח בחר לזרז את שובו לאתר הבנייה ולקצר את דרכו, ותחת נסיעה זהירה עד לסוף הדרך וביצוע פנייה במקום המיועד לכך, בחר לבצע את הפנייה במקום מועד לפורענות, כאשר ידוע לו היטב על קיומה של תהום בצד הדרך. לעניין זה יש לציין כי לשיטת עדי התובעים היה המנוח "יד ימינו" של הנתבע (סעיף 7 לתצהירו של העד ג'דאלא; סעיף 4 לתצהירו של נסים איוב; הנתבע טען כי לא כך היו פני הדברים, אך גם מעדותו עולה כי המנוח היה, לכל הפחות יחסית, רב פעלים), ומכאן כי פעולותיו נעשו לא מעט מתוך תפיסה של מעמדו, ולו בעיניו, כאוטונומי למדי. בנסיבות אלה הגעתי לכלל מסקנה כי יש לזקוף לחובת המנוח אשם תורם בשיעור שליש (33.3%).

הפיצוי

44.
אף כי הנתבעים הסתפקו בסיכומיהם בהכחשה כללית של ההנזק והסכומים הנדרשים, הרי משעה שהכחישו הטענות בעניין זה יש לדון בטענות לגופן, ולא ניתן לקבוע כי אלה אינן שנויות במחלוקת, כפי שטענו התובעים בסיכומי התשובה.

45.
מכרטיסי הנוכחות שהציג הנתבע (נספח ב' לתצהירו) עולה כי המנוח זכה לתשלום של 100 ₪ ליום עבודה, ובכל אחד מהחודשים לגביו הוצג הכרטיס שולם לו סכום כולל של 2,700 ₪ (עבור 27 ימי עבודה שנרשמו בפועל). למנוח הוקדמו תשלומים על חשבון שכרו (כעולה מהרישומים בגוף הכרטיסים, בחתימת המנוח). לטענת הנתבע ביקש המנוח הקדמת התשלום בשל חובות שונים (סעיף 8 לתצהירו). לעניין זה לא נחקר הנתבע. הנתבע ונתי ביסמוט העידו כי המנוח ניהל מערכת יחסים עם אשה יהודיה בהוד השרון, ולמעשה מהחקירה במשטרה ביום הארוע עולה שהנתבע היה סבור כי המנוח נשוי לאשה זו (ת/1, בעמ' 2, שורות 5-9). נתי העיד כי לפחות במקרה אחד הגיע דוד אשתו של המנוח לאתר וביקש שהמשכורת תשולם לו ולא למנוח (סעיף 4 לתצהירו), ואילו הנתבע טען כי בשתי הזדמנויות הביא מישהו מהמשפחה את אשתו של המנוח וילדיו כדי שהמשכורת תינתן להם ישירות (סעיף 9 לתצהירו). נתי ביסמוט העיד כי במכולת בכפרו של המנוח נאמר לו תמיד שהמנוח חייב כספים (סעיף 5 לתצהירו). כן טען שילדי המנוח הסתובבו ללא נעליים (שם). העדים לא נחקרו בנוגע לטענות אלה.

46.
לטענה לפיה ניהל המנוח מערכת יחסים עם אשה יהודיה בהוד השרון נמצאו תימוכין גם בעדות גיסו של המנוח, אחיה של התובעת 2 (העד ג'דאלא), שמסר כי ידוע היה לו על חברתו היהודיה של המנוח, אך אין הוא יודע מתי היה מגיע לבית אשתו ומתי נסע אל חברתו (עמ' 13 לפרוטוקול, שורה 27 – עמ' 14 לפרוטוקול, שורה 4). לאחר מכן התחמק העד ממתן תשובות בנוגע למערכת יחסים זו (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 5-8).

47.
העד ויטלי בינוס, שעבד כמהנדס באתר מטעם אותו מעביד, העיד כי המנוח לווה ממנו סכום של 5,000 ₪ ולא החזיר את הסכום. הוא התחייב לעשות כן בתשלומים חודשיים "וכל חודש ביקש דחייה" (סעיף 3 לתצהירו). לעד לא הופנו כל שאלות בעניין זה, ומכאן כי עדותו בנוגע להלוואה שלא נפרעה לא נסתרה.

48.
התמונה המצטיירת היא של אדם שבמקביל לחיי המשפחה ניהל מערכת יחסים מחוץ למשפחתו. יש לשער כי למערכת זו ניתב חלק מהכנסותיו. לעניין זה יש לתת משקל גם לעובדה כי הנתבע ונתי ביסמוט לא נחקרו בנוגע לטענות הנוגעות לתשלום הישיר לבני משפחת המנוח או לטענה לפיה ילדיו הסתובבו ללא נעלים לרגליהם. יש להעניק משקל גם לעובדה לפיה נטל המנוח הלוואה מהמהנדס ויטלי ולא החזירה, כשהוא מבקש דחיות חוזרות ונשנות. כל אלה גם יחד מצביעים על מצוקה כספית מסויימת, ובודאי שוללים כל אפשרות להגיע למסקנה לפיה עלה בידי המנוח לחסוך ולו מעט מהכנסתו.

49.
יש לזכור כי המנוח הוא תושב השטחים. התובעים לא הציגו כל ראיה לפיה עבד המנוח בתחומי ישראל בעבר, בטרם החל בעבודות עבור "ייזום 2000" או כי עבד אצל מעביד ישראלי כלשהו לפני עבודתו אצל הנתבע. למנוח מלאו כ- 35 שנים בעת הארוע (המנוח הוא יליד 15.7.1967). מכאן כי בקביעת בסיס השכר לו היה צפוי עד לתום תוחלת חיי העבודה הצפויים לו (עד לגיל 65 – המנוח אינו תושב ישראל, ואין להחיל עליו את הכללים החלים על תושבי ישראל), יש להביא בחשבון את האפשרות כי המנוח לא היה מתמיד דווקא בעבודות בישראל או עבור מעביד ישראלי. לאור מכלול עובדתי זה הגעתי לכלל מסקנה כי את הפסדי התמיכה למשפחת המנוח יש לחשב, גם לתקופה מאז מותו ועד היום, על בסיס הכנסה חודשית של 2,500 ₪ נכון להיום. הסכום לעבר ישא הפרשי ריבית מאמצע התקופה, אך לא הפרשי הצמדה, מאחר והוא משקלל, כפי שיובהר להלן, גם את בסיס השכר בשטחים שנפל בתקופה הרלוונטית בעבר באופן ניכר מסכום זה. הסכום משקף את מכלול הנתונים הרלוונטיים לצורך העניין וביניהם: שכרו עובר לתאונה בעת שעבד עבור מעביד ישראלי (2,700 ₪ כעולה מכרטיסי העבודה, ומוצמד כ- 3,100 ₪); בסיס השכר המתאים לתושב שטחים (כ- 2,500 ₪ לחודש בממוצע בחישוב גריעה משכר לעתיד. השכר הממוצע בשטחים בשנים מאז הארוע ועד היום נפל באופן ממשי מסכום זה, ראו הסקירה לעניין זה בפסק-דיני בת.א. (י-ם) 7455/01 עאצי נ' עאצי, מיום 27.12.07, בפיסקאות 17-18 לפסק-הדין);
והעובדה כי המנוח ניהל מערכת יחסים מחוץ לחיי הנישואין, ויש להניח כי לפחות חלק מהכנסתו לא הגיעה לידי התלויים בו.

50.
כאמור, מאחר והמנוח לא רק שלא חסך אלא אף נמצא במצב בו נדרש לקבלת הלוואות, אותן לא השיב, ומאחר ועולה לכאורה אפשרות כי לא תמיד עלה בידו לפרנס את משפחתו באופן הראוי (אף כי גיסו הכחיש טענה זו; כאמור – עדי הנתבעים לא נחקרו בעניין זה), הרי שיש לקבוע כי לא עלה בידי המנוח לחסוך דבר. משכך הם פני הדברים אין צורך עוד להידרש לשאלה אם חלה הילכת השנים האבודות גם ביחס לתושבי שטחים (ראו הדיון בעניין זה בפסק-דיני בת.א. (י-ם) 3795/03 עזבון ג'אבר נ' תוהמי, מיום 11.12.06, בפיסקאות 22-23 לפסק-הדין), כאשר הוכח שבפועל לא חסך המנוח דבר.

51.
מאחר וקיימת זהות בין יחיד העזבון והתלויים, ומאחר והתובעים אינם זכאים לידת החסכון מהסיבות שנזכרו לעיל, הרי שלמעשה קיימת זהות בין הפיצוי לעזבון ולתלויים, לנוכח הליך הקירוב, שלא לומר האיחוד, שעברו השתיים בפסיקתו העדכנית של בית המשפט העליון. לפיכך יש לבחון מה הפיצוי לו הם זכאים בגין הנזק הלא ממוני (לנזק זה היו זכאים התובעים אף אם תביעת התלויים היתה בסכום גבוה יותר – ראו
ע"א 2739/06 עזבון דוביצקי נ' רזקאללה, מיום 1.6.08)

; הפסד התמיכה והפסד שרותי אב ובעל (החלים גם במסגרת תביעת העזבון וגם במסגרת תביעת התלויים, בהתאם להילכת כרכבי -

ע"א 4641/06 מנורה נ' עיזבון כרכבי, מיום 19.12.07

); והוצאות קבורה ומצבה.

52.
ככל שהדברים נוגעים לתביעה בגין הנזק הלא ממוני, איני סבור כי יש מקום לפיצוי נפרד בגין הכאב והסבל בהם חש המנוח, על פי הטענה, עד למותו (דקות לא רבות לאחר התאונה). לא הוכח שהמנוח היה בהכרה בפרק זמן זה, ונראה כי בנסיבות אלה, כאשר המנוח לא חש בתוצאות התאונה בשל איבוד ההכרה, זהה מצבו לזה שלעניינו נשלל הפיצוי בגין הכאב והסבל בהילכת פרייליך (ע"א 773/81
עזבון פרייליך נ. מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 816, 834 ו- 837 (1982)). אשר לפיצוי בגין קיצור תוחלת החיים, לעניין זה מקובלים עלי בעיקרון טיעוניו של ב"כ התובעים. על מנת לקצר די אם אפנה לעניין זה לסקירת הפסיקה על תפניותיה
בפסק-דיני בעניין עזבון ג'אבר שנזכר לעיל, בפיסקאות 25-32 לפסק-הדין, ולהנמקות שם.
בנסיבות העניין, ומאחר ולמנוח מלאו בעת מותו 35 שנים, נראה כי יש לקבוע את הפיצוי בגין קיצור תוחלת חייו בסכום של 350,000 ₪.


53.
לא הובאו כל ראיות בעניין קבורת המנוח ועלות המצבה. על דרך האומדן, ומתוך ששמתי לנגד עיני את העובדה כי מדובר בעלויות המקובלות בשטחים, אך גם תוך התחשבות בפרק הזמן שחלף והוספת הצמדה וריבית, אני פוסק לתובעים סכום של 5,000 ₪ תחת ראש נזק זה.

54.
מאחר ונראה כי המנוח חילק את זמנו בין העבודה, "הבית הנוסף" וביתו, יש לפסוק את הפיצוי בגין אובדן שרותי אב ובעל על הצד המתון. בנסיבות העניין אני פוסק לתובעים סכום של 35,000 ₪ תחת ראש נזק זה.

55.
אשר לאובדן התמיכה: לילדו הבכור של המנוח מלאו 18 בחודש דצמבר 2007. מכאן כי עד לאותו מועד זכאים היו התובעים לשש ידות מתוך שבע מההכנסה שנקבע לעיל ששירתה את המשפחה (2,500 ₪ לחודש, לאחר שהובאו בחשבון כל השיקולים שנזכרו לעיל). מכאן כי עד לחודש דצמבר 2007 זכאים התובעים לפיצוי בגין אובדן תמיכה בסכום של 152,145 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע התקופה עומד הסכום על 170,820 ₪. לתקופה מחודש דצמבר ועד היום זכאים התובעים לפיצוי בסכום של 12,500 ₪ (עבור חמש ידות מתוך שש לששה חודשים), ובצירוף ריבית מאמצע התקופה עומד הסכום על 12,550 ₪ במעוגל.

56.
לבת צבארין ימלאו 18 שנים ביום 21.2.2009. עד לאותו מועד זכאים התובעים לחמש ידות מתוך שש, וסך הכל לסכום של 16,480 ₪. עד להגיע הבן רזק לגיל 18 (ביום 15.5.2012) זכאים התובעים לארבע ידות מתוך חמש, ובסך הכל לסכום של 70,995 ₪. עד הגיע הבת ואלדין לגיל 18 (ביום 12.12.2018) זכאים התובעים לשלוש ידות מתוך ארבע, ובסך הכל לסכום של 118,209 ₪. ממועד זה ועד הגיע המנוח לגיל 65 (ביום 15.7.2032) זכאית התובעת 2 לשתי ידות מתוך השלוש, ובסך הכל לסכום של 163,407 ₪. הסכום המצטבר הוא במעוגל 369,095 ₪.

57.
מאחר והסכומים שנפסקו כפיצוי, למעט הנזק הלא ממוני, משקפים בעיקרו של דבר את התלות הכלכלית של הקטינים והאם במנוח ואת התמיכה הכספית לה נזקקו ולה הם נצרכים גם עתה ולעתיד לצורך גידולם והטיפול בהם, ישולמו סכומים אלה לידי האם, האמונה על צרכי ילדיה. הנזק הלא ממוני ישולם לכל אחד מהתובעים בהתאם לחלקו בצו הירושה של בית הדין השרעי, ובכפוף לכך שיוצג צו מעין זה עובר לתשלום, שאם לא כן – הם יוחזקו בנאמנות בידי ב"כ התובעים עד להמצאת צו ירושה מתאים.

סוף דבר

58.
לנוכח כל האמור לעיל אני מורה על דחיית התביעה כנגד הנתבעת 2. בנסיבות העניין, ומאחר וניהול הדיון בעניינה הצריך מאמץ נוסף, ישאו התובעים בהוצאות הנתבעת 2 בסכום כולל של 6,000 ₪.

59.
הנתבע 1 ישלם לתובעים את הסכומים המפורטים להלן:


א. קיצור תוחלת חיים

350,000 ₪

ב. הוצאות קבורה ומצבה

5,000 ₪

ג. אובדן שרותי אב ובעל

35,000 ₪

ד. הפסדי תמיכה

552,465 ₪

ה. סה"כ

942,465 ₪

ו. ניכוי אשם תורם (שליש)

314,155 ₪ -

ז. סה"כ

628,310 ₪

60.
לסכום שהתקבל יצורפו הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 20% ומע"מ, כמקובל בתביעות שעילתן בתחום הנזיקין.


המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, ח' בסיון תשס"ח (11 ביוני 2008), בהעדר הצדדים.



__________________

רם וינוגרד
, שופט






א בית משפט שלום 4067/06 עזבון המנוח אחמד איוב ז"ל, זהריה איוב, עבד אלקאדר איוב, צאברין איוב, רזק איוב, ואדלין איוב נ' יוסף גולדברג , חברת נתן ג. ייזום (2004) 2000 בע"מ (פורסם ב-ֽ 11/06/2008)