פסקי דין על יוסף לוין | פסקי דין על סנטוריום נס ציונה בע"מ

5169/03 עב     19/06/2006




עב 5169/03 יוסף לוין נ' סנטוריום נס ציונה בע"מ




בעניין:

1



בתי הדין לעבודה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב – יפו
עב 005169/03


בפני
:
כב' השופטת ורדה סאמט
נ.צ. מר אריה המר (ע)
נ.צ. מר ישי יהושוע (מ)
תאריך:
19/06/2006





בעניין
:
יוסף לוין



ע"י ב"כ עו"ד
עו"ד מורוז פבל
התובע

נ
ג
ד


סנטוריום נס ציונה בע"מ



ע"י ב"כ עו"ד
עו"ד שטאובר אילן
הנתבעת


פסק דין

1.
בפני
נו תביעה לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, תמורת הודעה מוקדמת, גמול עבודה בשעות נוספות ובשעות המנוחה השבועית ופיצויי הלנת שכר.

2.
להלן העובדות הצריכות לעניין

:
א.
הנתבעת הינה חברה בע"מ שניהלה בעבר בי"ח פסיכיאטרי ומאז 1995 מנהלת מעון למפגרים בנס ציונה (להלן – המעון). כל
חניכי המעון מאובחנים כבעלי הפרעות התנהגותיות ובעיות פסיכיאטריות קשות (להלן – המטופלים).
ב.
התובע הועסק במעון בתפקיד אח מעשי ולאחר מכן כמטפל, החל מיום 12.3.91 ועד ליום פיטוריו לאלתר ב – 28.8.02, שנעשו על רקע תקרית פיזית בינו לבין אחד ממטופלי המעון (ויצויין כי תקיפת עובדים בידי מטופלים היא תופעה שארעה לו אחת במעון). כל זאת, מבלי שניתנה לתובע כל זכות או אפשרות לטעון בנדון.
ג.
במהלך כל תקופת עבודתו התגורר התובע במעון ללא כל תשלום.
ד.
עובדי הנתבעת, שהועסקו כמטפלים וכך גם התובע, עבדו במשך 24 שעות ב-3 משמרות קבועות, אשר הוכנו מראש על ידי אם הבית במעון, כדלקמן: בוקר – 06:30 – 14:30; ערב – 14:30 – 22:00; לילה – 22:00 – 06:30. (ר' לעניין זה עמ' 10, 19, 25, 26 לפרוטו').
ה.
שכרו של התובע חושב ושולם על בסיס ימי עבודה.
ו.
לאחר פיטוריו שילמה הנתבעת לתובע סך של 1,728 ₪ כחלף הודעה מוקדמת וכן פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו בנתבעת.

3.
בכתב ההגנה נטען

:
א.
עם קבלתו לעבודה בנתבעת, ולאור בקשתו, שוכן התובע בחדר מגורים מסודר בנתבעת תוך דאגה לכלכלתו המלאה, וזאת ללא כל תשלום מצד התובע וללא כל בקשה לתמורה מצידה של הנתבעת.
ב.
נוכח העובדה שהתובע התגורר במעון עצמו ויכול היה להדפיס את כרטיס הנוכחות שלו לכל אורך שעות היממה וללא קשר עם השעות שביצע בפועל, נשללה מן הנתבעת האפשרות לעקוב אחר שעות עבודתו האמיתיות, כל שכן להסתמך על דוחות וכרטיסי הנוכחות של התובע. לפיכך, בנסיבות דנן, אין להחיל את חוק שעות עבודה ומנוחה על התובע ואין הוא זכאי לשעות נוספות.
לחילופין, ומבלי לגרוע באמור לעיל, התובע קיבל תמורה מלאה בעבור כל שעות עבודתו הרגילות, הנוספות, שעות שבת וחגים וזאת בהסתמך על שילוב בין הדיווח שבכרטיסי הנוכחות שלו לבין סידור העבודה שניהלה אם הבית במעון ולפי כמות המשמרות שביצע וסוגן.
לחילופי חילופין, אף אם יוכרע כי זכאי התובע לתשלום כלשהו בגין שעות נוספות, אין לקבל את התחשיב שהוצג מטעמו, המהווה "ניפוח" של תביעתו באשר לא הופחתו ממנו התשלומים ששילמה לו הנתבעת בפועל בגין משמרות לילה ושבתות.
ג.
התובע מעולם לא התלונן על אופן תשלום שכרו ולא דרש בכל תקופת עבודתו תשלומים נוספים.
ד.
התובע היה איש אלים אשר התיחס למטופלי המעון באופן בוטה וקשוח. לא פעם התפרץ מילולית כלפיהם ואף הוזהר בעבר פעמים רבות בגין מעשיו ונדרש בכתב ובעל פה לשפר את תיפקודו.
ה.
התובע פוטר בנסיבות חמורות, משנתפס מכה את אחד מהמטופלים ששהתגוררו במעון. במעשים אלה מעל התובע בתפקידו והפר חובותיו כמטפל ומשכך פיטוריו המיידיים היו מוצדקים והכרחיים. חרף זאת, ועל אף העובדה שמעשי התובע היצדיקו פיטורים מיידיים ללא כל הודעה מוקדמת ותוך שלילת פיצויי הפיטורים, שולמו לתובע, לפנים משורת הדין, פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת (של שבועיים ימים) ולפיכך, יש לקזז מכל סכום שיפסק כנגד הנתבעת סכומים אלה, שווי ההטבות שניתנו לתובע בכל תקופת העסקתו, קרי הוצאות המחיה שמימנה הנתבעת בעבורו וכן דמי נסיעה ששולמו לו שלא לצורך.
ו.
לא היה מקום לאפשר לתובע להסביר את מעשיו טרם פיטוריו, לאור העובדה שנציגת הנתבעת היתה עדה להם וממילא אין לתובע זכות מוקנית לשימוע. מה גם, שבמקרה דנן לא היתה לנתבעת כל ברירה אלא להרחיקו ממקום עבודתו על ידי פיטוריו.
ז.
תביעת התובע ככל שנוגע לתקופה הקודמת ל - 1.8.96 התיישנה.

4.
הצדדים הגישו עדויות ראשיות בתצהיר.
מטעם התביעה הוגש תצהירו של מר שקליארמן אלכסנדר אשר עבד כמטפל במעון בתקופה 11/99-5/98, (להלן – מר שקליארמן), של מר דוזורץ יבגני, אשר אף הוא עבד כמטפל במעון מיום 3/97 ועד 5/98 (להלן – מר דוזורץ) ושל התובע עצמו.
מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של מר שמואל בלכר, חשב הנתבעת, (להלן – מר בלכר), גב' מלי בליידר, מנהל המעון (להלן – גב' בליידר), גב' פרידה פלס, רכזת החינוך במעון, שנכחה באירוע שהוביל לפיטורי התובע (להלן – גב' פלס) ושל גב' ליאת נקר, אם הבית במעון (להלן – גב' נקר).

לאחר שעיינו בחומר הראיות בתיק, בתצהירי הצדדים ובחנו את טיעוני ב"כ הצדדים, להלן הכרעתנו
:

5.
אשר לנסיבות פיטורי התובע

:
כאמור לעיל, אין חולק כי התובע פוטר מעבודתו בנתבעת על רקע היתקלות פיזית בינו לבין אחד ממטופלי המעון. גרסת הנתבעת באשר לאירוע שקדם לפיטורי התובע סוקרה בהרחבה בתצהירה של גב' פלס, שהיתה העדה היחידה לאירוע.


בחקירתה הנגדית חזרה פלס על עדותה ומסרה כי ביום הארוע:
"...פתחתי את דלת חדר האוכל ואני רואה מולי את התובע שאמור להיות צופה על כולם הולך ביד עם החניך...ראיתי שהתובע אוחז בראשו של החניך העמיד אותו עם הגב לקיר והטיח אותו על הקיר בעוצמה אחת אחרי השניה. אני כל כך ניבהלתי שהתגובה הראשונית שלי היתה צעקה,...והוא הפסיק בבהלה....ניסיתי לדבר עם התובע הוא מיד התנפל עלי ואמר לי: החניך הזה..שיש לו חשבון עם החניך הזה ואמר לי שאני לא מכירה את החניך הזה ומה שהוא עשה לי
ומה שקרה לי איתו..."
(ר' עמ' 20 לפרוטו')

מאידך, גורס התובע כי להיתקלות זו קדמה התגרות מצידו של המטופל והתקפה מצידו הוא, כאשר התובע אכן הדף מעליו את אותו חניך, אך זאת אך ורק בניסיון להגן על עצמו, שבמהלכו וכתוצאה מתקיפת אותו מטופל נפגע פיזית ונזקק לאשפוז בבית חולים.
לביסוס טענתו צירף התובע לתצהירו מכתב שיחרור מבית החולים אסף הרופא (ר' ת/4).
אלא מאי, גרסת התובע בדבר החבלה הגופנית שספג כביכול במהלך התקרית הוכחשה נמרצות בתצהירי הנתבעת הן על ידי גב ' פלס והן על ידי גב' ביידר, בעדויות שלא הופרכו בחקירה נגדית.
זאת ועוד, מעיון בת/4 עולה כי כל שצויין בו הוא תלונותיו של התובע באוזני הרופאים כאשר התובע אף שוחרר מבית החולים בלא כל ממצא של חבלה.
בחקירתו הנגדית, הכחיש התובע כי נשלח על ידי גב' פלס ו/או כי זומן על ידי נציגת הנתבעת גב' בליידר למשרדה טרם שפוטר על ידה, וציין, כי מיד לאחר הארוע פנה מיידית באמצעות אחד מעובדי הנתבעת לטיפול בבית החולים אסף הרופא.
עוד ציין התובע כי לא היו כל עדים למהלך התקרית מיום 28.8.02 או לכך שאיבד את הכרתו והקיא כתוצאה ממנה, כטענתו. למצער, לא השכיל התובע לזמן מטעמו כל עד שיתמוך בטענתו בעניין מצבו הפיזי לאחר התקרית, אף לא את העובד שהסיעו, כטענתו, אל בית החולים (ר' עמ' 12-13 לפרוטו').
כל אלו ועוד, לא עלה בידי התובע להוכיח טענתו כי הותקף תחילה על ידי החניך וכי תגובתו בהדיפת המטופל, היתה לשם הגנה עצמית מפני מעשה האלימות של המטופל.

אין חולק כי לא ניתנה לתובע כל אפשרות להתגונן בפני
פיטוריו או להשמיע את "צידו בסיפור" והוא פוטר לאלתר.
גב' בליידר אישרה בחקירתה הנגדית כי מכלול נסיבות הארוע נודעו לה מגב' פלס ועל סמך גרסתה בלבד, ומבלי שראתה לנכון לשמוע את גרסתו של התובע, החליטה להודיע לתובע מיידית על פיטוריו. כל זאת משום שלדבריה "שום אלמנט של הגנה עצמית לא מצדיק הרמת יד על חניך..." (ר' עמ' 24 לפרוטו').

לטענת התובע, לאור מעמדה של הנתבעת, כגוף הנותן שירות ציבורי, שומה היה עליה לתת לו את ההזדמנות להציג עמדתו ולהפריך את הגרסה שהושמעה מפי גב' פלס בטרם קבלת ההחלטה על פיטוריו.
לא מצאנו צורך לדון בסוגיית "הפרת זכות הטיעון" לה טוען התובע, משהגענו לכלל מסקנה כי אפילו היתה התגרות או תוקפנות קודמת מצידו של המטופל, היה על התובע לשמור על קור רוח ולהימנע מכל תגרה פיזית עם המטופלים שהופקדו למשמרתו ולאחריותו.
גב' פלס הסבירה בעדותוה כי האפשרות של פגיעה מצד המטופלים עקב במצבם הינו "תוצר לוואי" של תפקיד המטפל, המפגישו עם סיטואציות קשות להתמודדות, ולכך מודע כל אחד מסגל המטפלים. עוד העידה בתצהירה כי "במערכת היחסים שבין המטפל לבין החניכים במעון של הנתבעת – למטפל אסור לפגוע בחניך אפילו במקרה שבו החניך תוקף את המטפל, והנהלים בעניין זה חד משמעיים וידועים לתובע."
למותר לצין כי עדותה של גב' פלס בדבר נהלי הנתבעת דלעיל (כפי שפורטה גם בתצהירי יתר עדי הנתבעת) לא נסתרה או הוכחשה על ידי התובע.
נהפוך הוא, גם עד התביעה, מר שקליארמן, העיד "יש לציין כי...היו מקרים של הכאת מטפלים מצד החולים ולמטפלים אסור היה לגעת בחולים על מנת להתגונן." (ר' סעיף 5 לתצהירו).

סיכומו של דבר, בין אם לתגובת התובע קדמה התגרות של המטופל ובין אם לאו, ובין אם היתה תגובתו חריפה כפי שתארה גב' פלס בתצהירה ובחקירתה הנגדית ובין אם לאו, התנהגותו של התובע היתה מנוגדת לנהלים שהתוותה הנתבעת.
בנסיבות דנן, משעסקינן במטופלים חסרי ישע, שמפאת מוגבלותם הגופנית, הנפשית, השכלית או מכל סיבה אחרת, אינם יכולים לדאוג לצרכי מחייתם, לבריאותם או לשלומם, ואשר לשם כך הופקדו למשמרתם הנאמנה של מטפלים כגון, התובע, אין לומר אלא שהתנהגותו של התובע, אשר איבד את קור רוחו עולה כדי הפרת חובתו ונאמנותו כלפי מטופלי המעון המצדיקה את פיטוריו.
בנסיבות אלה, דין תביעתו של התובע לחיוב הנתבעת בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין - להידחות.

6.
אשר לשעות הנוספות

:
נקדים ונאמר כי בהתאם להוראות חוק ההתיישנות הקובעות התיישנות של 7 שנים על תביעות אזרחיות שעילתן איננה מקרקעין, התיישנה תביעתו של התובע ככל שנוגע לתקופה שקדמה לחודש 8/96.
א.
תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951

(להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה)
לגרסת הנתבעת, כעולה מתצהירו של מר בלכר, לאור העובדה שהתובע התגורר במעון, יכול היה להדפיס את כרטיס הנוכחות שלו כל אימת שרצה, עם או בלי קשר למספר השעות שעבד. עובדה זו טשטשה בין שעות העבודה של התובע לבין שעות המנוחה שלו. עוד ציין כי לנתבעת התגלה כי בפועל מנצל התובע לרעה את עובדת מגוריו במעון ו"מגדיל" באופן מלאכותי את מספר שעות העבודה שלו בכרטיס הנוכחות על ידי החתמתו בשעות בהן לא עבד ומשכך לא יכולה היתה הנתבעת לסמוך על כרטיסי הנוכחות שלו כמבטאים את שעות העבודה האמיתיות. בשל כך, לא התאפשר לנתבעת לעקוב אחר שעות העבודה האמיתיות של התובע ולפיכך, יש להוציאו מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה.

סעיף 30(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע:
"נתעוררו חילוקי דעות אם עובד שייך לאחד מסוגי העובדים שחוק שה אינו חל עליהם, רשאים העובד, המעביד...לבקש את הכרעת בית הדין לעבודה..."

נפסק כי חובת הראיה כי חל אחד החריגים הקבועים בסעיף 30(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה מוטל על הטוען לחריג, ובעניננו מוטל על הנתבעת, המבקשת לשלול זכאות התובע לגמול שעות נוספות מכח חוק שעות עבודה ומנוחה. (ר' ע"א 268/68
מכמורת חברת פיתוח בתי מלון בע"מ נ' שוורץ
, פ"ד כב(2) 703)
הכרעה בעניין תחולת החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה היא העומדת בפני
נו בענייננו זה, שהרי היה ויימצא כי התובע נכנס למסגרת החריג תישלל זכאותו ובתוך כך, גם חובתה של הנתבעת לתשלום ההפרשים להם טוען התובע בגין שעות נוספות.

וזו לשון סעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה:
"(א) חוק זה אינו חל על העבדתם של:
...
(6)
עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם".

בדב"ע מט/7-2 נאמר:
"יש לפרש את סעיף 30(א) לאור מטרותיו שהן להגן על העובד שלא יועסק שעות רבות שצורה שתמנע ממנו לקיים חיים סדירים..."
ואף הודגש כי
"מאחר שמדובר בחוק המגן על העובדים –אפילו מעצמם- הרי שיש לתת לחריג בחוק פירוש מצמצם"
כך
"שכמה שפחות עובדים יצאו מתחולתו ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק..."
(ר' עב 352687/97
איתי גזית נ' א. בטחון אזרחי בע"מ
; ע"א 300271/
98 טפקו נ' ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות בע"מ
)

לעניין סעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה יש להדגיש:
ראשית - המדובר בהעדר כל פיקוח על שעות העבודה ולא העדר פיקוח על העבודה עצמה.
שנית – בדב"ע לג/12-4
אברהם רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון
(להלן – פס"ד רון) נאמר לעניין אפשרות הפיקוח על העבודה כי
"השאלה אינה אם למעביד פלוני היה למעשה פיקוח על שעות העבודה והמנוחה של עובד פלמוני. השאלה היא האם תנאי העבודה אפשרו פיקוח כאמור...התשובה לשאלה תהא תמיד תלויה בנסיבות ובעובדות...מודשות המילים "מאפשרים" ו"כל" ללמדך – שדי בכך שאפשרי פיקוח אף אם לא הופעל..."
.
כן יובהר, כי אף אם ימצא כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל במקרה דנן, עדין תתבקש ההכרעה בשאלה האם עלה בידי התובע להוכיח כי עבד בשעות נוספות ומה היה מספרן.
שהרי, עפ"י ההלכה הפסוקה, תביעה לגמול עבודה בשעות נוספות נמנית עם תביעות הממון המוגדרות ואין לפסוק בה על דרך האומדן. על התובע את הגמול מוטל מלוא הנטל להוכיח לא רק שעבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות בהן עבד על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב. עוד נקבע, כי גם עת קיים קושי לעובד להוכיח את מספר השעות הנוספות בהן עבד, אין בכך כדי להעביר הנטל לנתבע / המעסיק
(ראה את פסקי הדין המנחים בדב"ע לב 32 – 3 פרוימוביץ נגד ישראל בר אדון, פד"ע ד' עמ' 39 ; דב"ע לז 2 -1 תופיק חלד מחמוד נגד דקל מרקט שותפות, פד"ע ח' 343).

לא הוכח בפני
נו כי תנאי עבודתו של התובע ונסיבותיה היו כאלה שלא איפשרו לנתבעת כל אפשרות פיקוח על שעות עבודתו של התובע וכי אין להחיל בנסיבות המקרה דנן את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.
בכתב הגנתה טענה התובעת כי התובע קיבל מלוא גמול השעות הנוספות לו היה זכאי, כולל תוספות שבת וחגים וזאת בהסתמך על שילוב בין הדיווח שבכרטיסי שלו לבין סידור העבודה הפנימי שניהלה אם הבית במעון. (ר' סעיפים 22(ד) ו-22(ה) לכתב ההגנה)
מר בלכר אישר בחקירתו הנגדית כי לתובע אכן שולם גמול שעות נוספות בהסתמך על כרטיסי הנוכחות שהחתים התובע בשילוב עם סידור העבודה שנקבע על ידי גב' נקר, אם הבית במעון. (ר' עמ' 31 לפרוטו')
ברי, כי טענה זו איננה מתיישבת כלל ועיקר עם טענת הנתבעת דלעיל, כי לא התאפשר לה לבצע כל פיקוח על שעות עבודתו של התובע ובפרט עם הטענה, כי לא ניתן היה לסמוך על כרטיסי הנוכחות של התובע לשם תשלום שכרו.
במהלך חקירתו הנגדית העיד התובע כי למן שנת 1995 הקפיד להדפיס את כרטיס הנוכחות שהפקידה בידיו הנתבעת עם כניסתו ועם יציאתו מהעבודה ובהתאם לסידור העבודה שקבעה הנתבעת. יחד עם זאת, הכחיש נמרצות כי החתים כרטיס הנוכחות במהלך היום או הלילה עת שהה במעון ולא עבד בפועל. (ר' עמ' 10 לפרוטו').
עוד ציין התובע כי כשעתיים לאחר תום משמרתו הרגילה, ובהתאם לסיכום בינו לבין בעל הבית במעון, היה זמין לעבודות נוספות כגון, ליווי חולים לטיפול בבית חולים ולעבודות נוספות במחלקות אחרות במעון בגינן לא החתים כרטיס כלל. (עמ' 10, 17 לפרוטו')
עוד עולה מעדויות הצדדים כי התובע עבד בתוך חצרי הנתבעת ובחברת שלושה מטפלים נוספים במשך היום, כך שלא ניתן לומר שלא נתאפשר "כל פיקוח" שהוא על שעות עבודתו.
כל אלו ועוד, מחומר הראיות והעדויות שנפרשו בפני
נו וכפי שיובהר להלן, ניכר כי התובע ניהל מעקב ורישום מסודר אחר שעות עבודתו. הנתבעת ניסתה, אומנם, לתקוף את אמינותם של כרטיסי הנוכחות והרישומים שניהל התובע בטענה, כי הללו מהווים עיוות של המציאות, אינם אמינים ואינם מהימנים. כן ניסתה התובעת לתקוף את זכאות התובע לגמול שעות נוספות בטענה כי במהלך כל תקופת עבודתו לא טרח להתריע או לבדוק מדוע לא שולם לו כל סכום בגין השעות הנוספות, אותן עבד לטענתו.
ודוק, טענה הנתבעת בדבר "שיבוש" הנתונים בכרטיסי הנוכחות נטענה בכלליות ללא כל פירוט ומבלי שהוצגה לבית הדין כל ראיה שהיא שיהיה בה כדי לתמוך בטענה הנתבעת לפיה ניצל התובע לרעה עובדת מגוריו במעון והגדיל באופן מלאכותי את שעות עבודתו ומשכך, דוחות אלו אינם משקפים את המציאות לאשורה זו ואין להתבסס עליהם.
הנתבעת לא הביאה ולו עד אחד מטעמה אשר יכול היה להעיד על אופן החתמת הכרטיס "המזוייפת", לכאורה, של התובע. כן לא עלה בידה להצביע על סתירה כלשהי בין סידור העבודה הפנימי לבין כרטיסי הנוכחות שהחתים התובע.
יתרה מזאת, הנתבעת נתבקשה במהלך ההליך דנן להמציא לעיונו של בית הדין את דפי הנוכחות של התובע, אך טענה כי הללו הושמדו כליל עקב שטפון שהציף את ארכיב הנתבעת, שם נשמרו דוחות הנוכחות של התובע. מאידך, גב' ביידר אישרה בחקירתה הנגדית כי התובע דאג שתמיד יהיה לו עותק מכרטיסי הנוכחות( צ.ל. - כגון אלה שהוצגו לתיק).
אשר על כן, בהעדרם של כרטיסי הנוכחות "האותנטיים" ומשלא הוצגה בפני
נו כל ראיה או טעם אחר בגינם אין להסתמך על העתקי כרטיסי הנוכחות שהגיש התובע לתיק בית הדין, אנו קובעים כי דיווחים אלה מהימנים בעיננו. נוכח מסקנתנו זו מקבלים אנו גם נתוני השעות המפורטים בטבלה שצירף התובע לתצהירו, המבוססת על כרטיסי הנוכחות (ר' נספח ת/7 לתצהיר התובע), כראיה לעניין היקף שעות העבודה וסוג המשמרות שביצע התובע בפועל בתקופה שהחל מ – 8/96 ועד 8/02.
משנשאל התובע "
אתה אומר שבמשך שנים קיפחו אותך, מדוע לא התראת בפני
מישהו ואמרת שישלמו לך את מה שמגיע לך או שאתה עוזב?"
השיב התובע,
"פניתי לבלכר, וגם לליאת, פניתי למלי, היתה תמיד תשובה אחת ויחידה, שאין לנו תלונות לגבי אופי העבודה שלך אבל אנו לא רואי חשבון. ואז אמרו שאני צריך ללכת לבלכר בכל מה שקשור לתשלום. הלכתי לבלכר, ותמיד שמעתי ממנו רק מילה אחת אתה נודניק."
על אף כל זאת, הסביר התובע שהעדיף להחזיק במשרתו בנתבעת ולא לעזוב וזאת מפאת גילו המתקדם, בשל העובדה שאינו דובר עברית טוב מספיק ולאור מחלת הסכרת ממנה סובל. (ר' עמ' 14 לפרוטו')
לא מצאנו כל טעם להטיל דופי בהסברי התובע המהימנים בעיננו.

ב.
לעניין תחשיב
השעות הנוספות
טוענת הנתבעת כי בגלל חוסר ביכולת לפקח באופן יעיל על שעות עבודתו של התובע פיתחה הנתבעת שיטת תשלום המפצה על שעות עבודתו הנוספות באמצעות תשלום תוספות למשמרות לילה, שבת וחג. לגרסתה, תוספות אלה באו בפירוש ובמתכוון להוות דרך חלופית לתשלום גמול שעות נוספות.
אלא מאי, ראשית, וכפי שהובהר לעיל, לא מצאנו לנכון לקבוע שחוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובע.
שנית, לא הוכח בפני
נו כי תוספות הלילה, השבת והחג באו בפירוש ובמתכוון, כטענת הנתבעת, ותוך הסכמת התובע
כחלף גמול שעות נוספות, וממילא,
כבר נפסק לא אחת כי
"זכות לתשלום שעות נוספות הינה מן הזכויות שהוקנו לעובד מכוח חוק מגן, כך שאינה ניתנת לויתור, לא ויתור מפורש ולא ויתור מכללא"
(דב"ע לג/12-3
איליה צ'יבוטרו נ' אטלקה אברהם
, פד"ע ד 173).
שלישית, מבדיקה מדגמית שערך בית הדין תוך השוואת נתוני השעות בכרטיסי הנוכחות (ת/7) למול תלושי השכר של התובע (ת/1) עולה כי הנתבעת לא שילמה לתובע באופן עקבי תעריף של 135% משכר העבודה השעתי הרגיל של התובע בגין עבודתו במשמרות הלילה ושל 150% בגין עבודתו בשבתות. כל זאת, בניגוד לעדותו של מר בלכר בתצהיר ובחקירה הנגדית (ר' עמ' 28 לפרוטו'). יתרה מזאת, מר בלכר אישר כי כאשר ביצע התובע משמרת כפולה של 14 שעות שולם לתובע בגין כל שעות עבודתו שכר שעתי בסיסי ורק אם גלשו שעות המשמרת הכפולה לתוך משמרת הלילה קיבל התובע תוספת מעבר לשכר השעתי הרגיל ששולם לו. (ר' עמ' 30 לפרוטו')
אף על פי כן, מאותה בדיקה דלעיל עולה, כי התחשיב שהציגה הנתבעת לתיק בית הדין (נ/4) ואשר נערך על יד באת כוחו מגלם בתוכו את נתוני השעות בת/7, כפי שחושבו על ידי התובע, בניכוי השכר ששולם לתובע בגין עבודה שביצע מעבר למשמרות הרגילות ובאופן התואם את הוראות החוק. לפיכך, אנו מוצאים לנכון לאמץ את תחשיבי הנתבעת לעניין זה.
מכאן יוצא, כי בגין עבודתו בשעות נוספות ובניכוי השכר ששולם לו, כמפורט בתלושי השכר (נספח ת/1 לתצהיר התובע), זכאי התובע לגמול שעות נוספות בסך של 40,663 ₪.

7.
לעניין שעות העבודה בימי השבת
לאור האמור דלעיל, כי יש לקבל את כרטיסי הנוכחות ורישומי התובע הידניים (ר' ת/9) כראיה לעניין שעות העבודה וסוג המשמרות שביצע התובע בפועל, הרי שאף לעניין ימי השבת בהן עבד התובע אנו קובעים כי הפרמטרים שפורטו בטבלת התובע ואשר צורפו לתצהירו (ר' ת/8) ככל שנוגע למספר ימי המנוחה בהם עבד ושעות העבודה שבוצעו במסגרתם, מהימנים בעיננו.
לעניין תחשיב גמול שעות העבודה ביום המנוחה – מקובלת עלינו טענת התובע בסיכומיו כי את גמול העבודה בגין העבודה בשעות הנוספות בימי המנוחה יש לחשב על בסיס שכר התחלתי של 150% לשעה.
יחד עם זאת, אין בידנו לקבל מסקנתו, המוטעית יש לומר, כי על פי העקרון הנ"ל היה על הנתבעת לשלם לתובע בגין עבודתו בשעתיים הראשונות בימי המנוחה תעריף של 187.5% מהשכר השעתי הרגיל ששולם לו ובגין כל שעה שלאחר מכן תעריף של 225% מהשכר השעתי.
בע"ע 300175/97, 300277 דניאל כהן נ' עיריית נהריה, פד"ע לז 49) נקבע:
"מי שעבד בשעות נוספות ביום המנוחה השבועי זכאי לגמול בעבור עבודה ביום המנוחה
(50%) בצירוף הגמול עבור השעות הנוספות (25% בעבור כל אחת משתי השעות הנוספות הראשונות), ז.א. ס"ה תוספת של 75% בעבור כל אחת משתי שעות העבודה הנוספות הראשונות ביום מנוחה (ולא תוספת על השכר בצירוף הגמול בעבור יום מנוחה, המביא לתשלום תוספת של 87.5% בעבור כל אחת משתי השעות הנוספות הראשונות) ו- 100% תוספת בעבור השעה הנוספת השלישית ואילך."
בנסיבות אלה, ולאור הסבריה המפורטים של באת כוחה של הנתבעת, במהלך חקירתה הנגדית, באשר לאופן חישוב הגמול המגיע לתובע, אשר בוצע על ידה (ר' עמ' 34-35 לפרוטו'), אנו מקבלים את גרסת הנתבעת לעניין שיעור הגמול לו זכאי התובע בגין עבודתו בימי השבת והחג, כפי שפורטה בנ/5 המתוקן.
מכאן יוצא, כי בגין עבודתו בימי המנוחה ובניכוי השכר ששולם לו בגין "משמרות שבת" ,כמפורט בתלושי השכר ת/1, זכאי התובע לגמול בסך של 4,298 ₪.

אשר לטענת הנתבעת כי כנגד זכאות התובע לגמול שעות נוספות וגמול עבודה בימי המנוחה יש לקזז את תוספות המשמרות ששולמו לו עפ"י תלושי השכר, באשר הללו שולמו לו במקום גמול השעות הנוספות או בהסתמך בתום לב על ההסכמה כי יבואו במקום גמול השעות הנוספות – אין בידנו לשעות לטענה זו. כפי שהובהר לעיל, הנתבעת לא הוכיחה כי ניתנה "הסכמה" מצד התובע לכך שתוספות המשמרות ישולמו לו כתחליף לגמול השעות הנוספות לו זכאי עפ"י חוק וממילא, אף אם היתה ניתנת הסכמה, כאמור, היא לא היתה עומדת במבחן חוק שעות עבודה ומנוחה שהינו קוגנטי ואינו מתיר להתנות על ההוראות הקבועות בו.

8.
אשר לפיצויי ההלנה
נסיבות המקרה דנן מצדיקות הפחתת פיצויי הלנה עד לשיעור הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד, שכן שוכנענו כי אי תשלום מלוא שכרו של התובע בגין השעות הנוספות נבע מחילוקי דעות בדבר עצם החוב, שיש בהם ממש.


9.
אשר לטענת הקיזוז
לטענת הנתבעת יש לקזז מכל סכום שיפסק לטובת התובע את הסכומים שלהלן:
א.
סכום פיצויי הפיטורים ששולמו לתובע - שכן לאור נסיבות פיטוריו, כלל לא היתה מחוייבת הנתבעת לשלמם והללו שולמו לפנים משורת הדין ועל בסיס ההנחה כי לא יהיו כל מחלוקות כספיות בין הצדדים.
ב.
סכום חלף שבועיים הודעה מוקדמת ששולם לתובע – וזאת גם כן לאור העובדה שבנסיבות פיטוריו לא היתה הנתבעת מחוייבת לשלם לו תמורת הודעה מוקדמת ולאור העובדה שמעשי התובע אילצו אותה לפטרו לאלתר תוך השארתה במפתיע עם מצבת כח אדם חסרה.
ג.
שווי ההטבות שקיבל התובע לכל אורך תקופת העסקתו בנתבעת ולאור העובדה שהתגורר במעונה תוך שהנתבעת מספקת לו, ללא כל תשלום, את כל צרכי מחייתו לרבות מגורים, חשמל, ארנונה, מים מזון וכיוב'.
ד.
תשלומי נסיעות ששולמו לתובע מחודש3/97 ועד לתום תקופת העסקתו וזאת ככל הנראה בטעות, שעה שהתגורר במעונה וכלל לא היו לו "הוצאות נסיעה" לעבודה וממנה.

אשר לקיזוז פיצויי הפיטורים ותמורת ההודעה המוקדמת
חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963 (להלן- חוק פיצויי פיטורים) יצר מסגרת ברורה ומוגדרת של דרכי שלילת הזכות לפיצויי פיטורים וזו נקבעה בסעיפים 16 ו – 17 לחוק פיצויי פיטורים.
לא הובאה בפני
נו כל ראיה לגבי הסכם הקיבוצי החל על הצדדים, כל שכן לקיומו של הסכם קיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים בענף בו עסקינן, לפיכך יחולו לענייננו זה הוראות סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים הקובע:
"בענף עבודה שאין בו הסכם קיבוצי, רשאי בית הדין האזורי לעבודה לקבוע שפיטוריו של עובד היו בנסיבות המצדיקות פיטורים ללא פיצויים או בפיצויים חלקיחים שיקבע; בדונו בעניין זה יונחה בית הדין האזורי לעבודה על פי הכללים שבהסכם הקיבוצי הגדול ביות ר של עובדים."
ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים הוא בעיניננו ההסכם הקיבוצי הכללי שנחתם ביום 19.9.62 בין התאחדות התעשיינים לבין ההסתדרות הכללית – תקנון העבודה. בהתיחס להוראות תקנון העבודה עלינו לאתר את קיטלוג העונשין הקרוב ביותר למעשים נשוא פיטוריו של התובע בהתחשב בענף בו עסקינן, במהותה של הנתבעת ושל המעון ובתפקידו של התובע.

סעיף 53 לתקנון העבודה קובע כי אם עובד הפר משמעת באופן חמור:
"...יהיה צפוי
א. להפסקת עבודה זמנית ממושכת ללא תשלום;
ב. לפיטורים ללא הודעה מוקדמת ו/או שלילה חלקית של פיצויי פיטורים.
ג. לפיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים."

עיון במסכת הראיות ובהוראות תקנון העבודה מביא למסקנה כי חומרת הפרות המשמעת של התובע אינן כ"צעקתה", המצדיקה את שלילת פיצויי הפיטורים ותמורת ההודעה המוקדמת ששולמו לו.
במקרה דנן, אין אנו מתעלמים מכך, שהתובע הפר את נהלי הנתבעת וחובת האמון המיוחדת המוטלת עליו בהתחשב באוכלוסיית המטופלים שהופקדו לטיפולו, ויש לראות במעשיו הפרת משמעת. יחד עם זאת, מעשיו של המשיב אינם "מתעלים" עד כדי נקיטת העונש החמור ביותר, קרי, פיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים, שכן את הדיבור "ללא פיצויים", יש לפרש כהתווית גבול עליון לסמכות הענישה. (דב"ע לז/3-33 חברת נוימן בע"מ – מסראווה, פד"ע ח' 315).
כפי שפורט לעיל בהרחבה, לא הוכח בפני
נו, מחד, כי להתנהגות התובע קדמה תוקפנות או התגרות קודמת מצד המטופל. מאידך, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח גרסתה, כפי שהובאה בתצהירה של גב' פלס כי התובע "הטיח את ראשו של המטופל בקיר פעם אחר פעם".
מכאן שאף שאין חולק כי היתה התקלות פיזית בין התובע למטופל, אין בפני
נו הוכחה חד משמעית לחומרת התקרית.
זאת ועוד, אילו סברה הנתבעת כי התנהגות התובע ביום 28.8.02 הגיעה כדי הפרת משמעת חמורה סביר היה כי היתה מפטרת את התובע תוך שלילת פיצויי הפיטורים במלואם או לכל הפחות בחלקם. עצם העובדה שהחליטה לפטרו תוך תשלום מלוא פיצויי הפיטורים ומחצית תקופת ההודעה המוקדמת יש בה כדי להעיד, שאף אם ראתה במעשי התובע, שחרגו מנהליה, משום התנהגות בלתי הולמת או אף הפרת משמעת, לא מצאה בכך משום הפרת משמעת חמורה ונראה כי העלאת טענת קיזוז זו לא נולדה אלא לאור התביעה שהגיש כנגדה התובע.
ברוח דברים אלה יש לציין את בהתאם לפסיקת הדין הארצי בע"ע 300075/96, 300080/96 אבלין (מימון) אליה נ' בן ציון קליין (לא פורסם) ההלכה הנוהגת לעניננו הינה כי:
"לעניין שלילת פיצויי הפיטורים יש לבחון את נסיבות המקרה בכללותן – חומרת הנזק שנגרם למעביד, ההרתעה הנדרשת כלפי עובדים אחרים, משך תקופת העבודה, טיב היחסים בין הצדדים במרוצת השנים, מידת האמון והאמינות ששררה בין הצדדים במשך תקופת העבודה ואת תרומתו של העובד למפעל, תוך הבאה בחשבון של העובדה שפיטורים כשלעצמם הם עונש חמור."

יפים דברים אלה לענייננו ובפרט שפיטורים, כשלעצמם, אף בתוך תשלום פיצויי פיטורים, הם עונש שנקבע בתקנון האמור לעיל. (ר' דב"ע לא/3-3 רהיטי ירושלים "רים" בע"מ - ניסים יוסף פד"ע ב 215).

בנסיבות האמורות, ומשהגענו למסקנה דלעיל לפיה לא הוכיחה הנתבעת קיומה של הפרת משמעת חמורה ושל נסיבות המצדיקות שלילת פיצויי הפיטורים ו/או תמורת ההודעה המוקדמת ששולמה לתובע, הרי שאין לדידנו מקום להעתר לבקשת הקיזוז של הנתבעת.

אשר לשווי ההטבות שקיבל התובע – (מגורים, חשמל, ארנונה, מים ומזון)
לגרסת הנתבעת, הסדר המגורים במעון הנתבעת נעשה מרצונו החופשי של התובע, שנהנה מאוד מהטבה זו שלא רק חסכה לו כספים רבים אלא אפשרה לו להרוויח כספים נוספים באמצעותם אף רכש דירה.
עוד גורסת הנתבעת כי התובע הוא שהפציר בנתבעת כי תאפשר לו להתגורר בתוך מבנה המעון בשל היותו ערירי ולבקשתו שיכנה אותו הנתבעת בחדר מגורים מסודר בקומה השלישית במבנה המעון.
גב' ביידר הוסיפה בתצהירה כי חדר המגורים, שכלל כיור מים, עבר בדיקה של פקח משרד העבודה שטען כי מדובר בתנאים מצויינים לעובדים וכל ליקוי שאובחן בו על ידי התובע תוקן על ידי הנתבעת.
מצאנו לנכון לאמץ את גרסת התובע לעניין זה, שכן הוכח בפני
נו שהסדר המגורים האמור שירת את האינטרסים של שני הצדדים והנתבעת "נהנתה" מנוכחותו של התובע, בקרבת מקום העבודה ככלל ובקרבת מטופלים בפרט, לא פחות מהתועלת שהפיק התובע, לטענת הנתבעת, וכי עובדת מגורי התובע במעון עצמו לא נבעה אך מהפצרותיו של התובע.
זאת ועוד, מעדויות עדי התביעה עולה כי תנאי המגורים להם "זכה" התובע היו בלתי הולמים ומחפירים ביותר.
בחקירתו הנגדית ציין התובע כי יושקה, אשר שימש כבעל הבית במעון עת התקבל לעבודתו, הוא זה שביקש ממנו לגור במעון והוא הסכים להצעתו. עוד ציין כי בחדרו היתה מיטה מקוקלת שלקח מן הרחוב, לא היה כיור, וכי אף אחד לא השתמש בחדר זה מלבדו למגורים באשר שימש כמחסן.
(ר' עמ' 9 16 לפרוטו')
מר שקליארמן שנחקר בעניין טיבו של "חדר המגורים" העיד כדלקמן:
"זה היה על הגג. זה מחסן עם הרבה דברים זרוקים. זה מחסן קטן והשמש מעל הגג קופחת עליו, זה לא חדר בכלל. אני לא זוכר שראיתי שם חלון. היתה לו מיטה שולחן וכמה דברים. לא ראיתי שם כיור.". כמו כן, משנשאל, "אתה יודע למה הוא גר שם?", השיב מר שקליארמן, "אני יודע שלא היה לו איפה לגור, ...הסיבה השניה שזה היה טוב לעבודה הזו. הוא סוגר את כל הפנצ'רים שהיו בסנטוריום."
(ר' עמ' 3-4 לפרוטו')
מר דוזורץ, שהכיר את התובע משנת 1991 הוסיף בעדותו לעניין סיבת מגוריו של התובע במעון כי: "...הוא גר שם מכיוון שהוא התקבל לעבודה, המנהל בעל הבית היה יושקה ז"ל והוא קיבל את התובע לעבודה ...ואז יושקה אמר שהוא יגור במחסן כך שיוכלו להזעיק אותו בכל זמן בלי סידור עבודה."
כן משנשאל, "האם זה נכון שהתובע ביקש מיוזמתו לגור במקום?", השיב מר דוזורץ, "לא נכון. זה יושקה ביקש"
באשר לטיבו של חדר המגורים ציין מר דוזורץ:
"זה מקום על הגג, מתחת לגג, כמו מלונה ל"כלב" כמו קבר אבל למעלה. זה עשוי מעצים שהרכיבו אותם, בלי מים בלי חשמל בלי שירותים."
(ר' עמ' 5 לפרוטו')

אשר לטענת הנתבעת, כי מגורי התובע במעון איפשרו לו לחסוך כספים ואף לרכוש דירה באמצעותם – לא הוכח שהכספים ש"חסך" התובע בשל מגוריו במעון והעובדה שלא היו לו הוצאות כגון, שכר דירה, ארנונה, מים וחשמל, הם בלבד שאיפשרו לו לקנות את דירת מגוריו.
התובע העיד (וטענתו זו נתמכה בעדות מר דוזורץ – ראה עמ' 6 לפרוטו') כי רכש את הדירה בסוף שנת 2000 לערך ועבר להתגורר בה רק כחודשיים לפני פיטוריו, בשל העובדה שהיו בה דיירים קודמים ולאור הצעתו של יושקה שאמר "שנשאר לי עד הפנסיה שנה וחצי, ...ואם אני יכול אמשיך לעבוד ולהתגורר במקום." (ר' עמ' 9 לפרוטו')
לא עלה בידי הנתבעת לסתור גרסאות אלה המהימנות בעינינו, וטענתה, כי חדר זה עבר, לכאורה, את בדיקתו של פקח משרד העבודה לא הוכחה אף היא.
הן גב' בליידר והן מר בלכר הודו בחקירתם הנגדית כי לא נכחו במהלך הבדיקה (ר' עמ' 23, 30 לפרוטו). כמו כן דו"ח בדיקה, כאמור, או כל ראיה אחרת שיש בהם כדי לבסס טענת הנתבעת לא הומצאו
לעיונו של בית הדין.
בנסיבות אלה, משנמצא כי התובע לא "זכה" ליחס מועדף, חי בתנאי מחיה בלתי הולמים תוך שמועסק שעות עבודה רבות ואף זמין לצרכי הנתבעת מעבר לשעות משמרתו עפ"י סידור העבודה, אין בידנו אלא לדחות טענת הנתבעת כי זכאית לקיזוז שווי "ההטבות" אותן קיבל התובע במהלך תקופת העסקתו, מה גם שהללו נתבעו על סמך הערכה בלבד ומבלי שאומתו במסמכים או בראיות אחרות.

אשר לקיזוז דמי הנסיעות
אף שהתובע הכחיש במהלך חקירתו הנגדית כי קיבל תשלום בגין נסיעות, מעיון בתלושי השכר, שצורפו לתיק בית הדין (מסומנים ת/1 לתצהיר התובע), עולה כי הדין עם הנתבעת, ואכן שולמה לתובע מדי חודש בחודשו קצובת "נסיעות", כל זאת, על אף העובדה שהתובע התגורר במעון ולא היו לו כל הוצאות נסיעה אל העבודה או ממנה.
לפיכך, זכאית הנתבעת לקיזוז הסכום ששולם לתובע במהלך תקופת העסקתו כ"נסיעות" מהסכום שנפסק לזכותו כאמור בסעיפים 7,8 לעיל בסך של 10,250 ש"ח.

10.
סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע בגין גמול שעות נוספות וגמול עבודה בשבת (בקיזוז סכום הנסיעות, כאמור לעיל) בסך של 34,711 ₪ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.96 ועד לתום 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן יישא הסכום הנ"ל פיצויי הלנה כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

11.
הנתבעת תישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 3,500 ₪ בצירוף מע"מ צמודים כדין מהיום.



ניתן היום __________________ בהעדר הצדדים.



______________
______________

________________
נ.צ. מר אריה המר
נ.צ. מר ישי יהושוע
ורדה סאמט
- שופטת







עב בית דין אזורי לעבודה 5169/03 יוסף לוין נ' סנטוריום נס ציונה בע"מ (פורסם ב-ֽ 19/06/2006)