פסקי דין על כים ניר שירותי תעופה | פסקי דין על ניסים בן עזרא | פסקי דין על יואב בן צבי ואח' | פסקי דין על הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ

1617/04 עא     29/06/2008




עא 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ , ניסים בן עזרא , יואב בן צבי ואח' נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ





בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 1617/04
בפני
:
כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט ד' חשין
המערערים:
1. כים ניר שירותי תעופה בע"מ
2. ניסים בן עזרא
3. יואב בן צבי

4. יוסף בראל

5. דב גרודמן

6. שלמה הבר

7. אברהם ורבר

8. אילן סלע

9. אריה עציוני

10. דב פלג

11. ברוך רוטמן

12. דוד שביט

13. יהושע שמרת

14. גדעון שתיל


נ ג ד

המשיבה:
הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 22.12.03 בת"א 2367/00 שניתן על ידי כבוד השופט ד"ר ע' מודריק

תאריך הישיבה:
ג' באדר תשס"ז
(21.2.07)

בשם המערערים:
עו"ד א' וינרוט
, עו"ד א' בר
, עו"ד ד' צימרמן

בשם המשיבה:
עו"ד י' אלכאוי

פסק-דין
השופטת ע' ארבל
:

זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ד"ר ע' מודריק) במסגרתו מתבקש בית משפט זה לקבוע כי המשיבה, הבורסה לניירות ערך בתל-אביב-יפו בע"מ (להלן: הבורסה), אחראית לנזקים שנגרמו למערערים כתוצאה מהחלטות רשלניות לכאורה שקיבלה בתהליך הנפקת מניותיה של המערערת.

רקע עובדתי

1. המערערת 1, חברת כים-ניר שירותי תעופה בע"מ (להלן: החברה), הינה חברה ציבורית למתן שירותי תעופה אשר נוסדה בשנת 1991. בראשית חודש יוני 1994 ביקשה החברה להנפיק את מניותיה לציבור אצל הבורסה והגישה טיוטת תשקיף לרשות לניירות ערך ולבורסה, כמתחייב על-פי סעיף 15 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך). הטיוטה זכתה לאישור עקרוני של הבורסה ושל הרשות לניירות ערך והחברה נערכה לפרסם את התשקיף ביום 30.11.94. יצוין, כי לטענת החברה, הייתה חשיבות מהותית לכך שהנפקת המניות תתבצע עובר לסוף שנת 1995 וזאת כדי שהיא תזכה ביתרון מס מסוים. מאחר ובאותה תקופה שרר בשוק ההון משבר, החליטה החברה, בעצת יועציה והחתמים שליוו את ההנפקה, להוסיף לתשקיף הצהרה לפיה בתוך לא פחות מחודש ולא יותר משלושה חודשים מיום רישום המניות למסחר, יגישו בעלי המניות בחברה הצעה לרכוש מן הציבור 60% מהמניות שיונפקו, במחיר המינימאלי המוצע בהנפקה (להלן: הצעת הרכש החוזר).

2. הבורסה התנגדה לכך שהצעת הרכש החוזר תופיע בתשקיף, בטענה כי מימושה עלול להפחית את שיעור ההחזקות של הציבור במניות החברה אל מתחת לשיעור המינימאלי שנקבע בסעיף 73ג לתקנון הבורסה (להלן: התקנון) להחזקות ציבור בחברה חדשה המבקשת לרשום מניות למסחר בבורסה. זאת, בהתאם להוראת סעיף 46(א)(2) לחוק ניירות ערך המגדיר, בין היתר, כי הבורסה תוכל לקבוע בתקנון את: "החלק המזערי שיוחזק סמוך לאחר הרישום בידי הציבור" (להלן: כללי הרישום). לפיכך, הבורסה החליטה שלא לאשר את פרסום התשקיף כל עוד מופיעה בו הצעת הרכש החוזר. החברה ערערה על החלטה זו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ע"ש 10/95), אשר קיבל את הערעור והורה לאשר את הכללתה של הצעת הרכש החוזר בתשקיף החברה, ובלבד שייקבע כי ההצעה לא תתבצע אלא לאחר שיעברו חודשיים לפחות מיום רישום המניות למסחר. הבורסה מצידה ערערה על פסק הדין לבית משפט זה (ע"א 1094/95), אשר לבקשתה אף הורה על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי עד למתן הכרעה בערעור.

לאור זאת, ובהתחשב במגבלת הזמן שהחברה ניצבה בפני
ה לשיטתה היא, החליטה החברה לשנות את התשקיף כך שלא יכלול את הצעת הרכש החוזר (להלן: התשקיף המתוקן). התשקיף המתוקן אושר והנפקת החברה בוצעה ביום 8.6.1995.

3. בית משפט זה (כב' השופטים א' גולדברג, ת' אור וי' זמיר) דחה את ערעור הבורסה, תוך שקבע כי הבורסה בחרה לקבוע בתקנונה כללי רישום, החלים כאמור בזמן רישום המניות למסחר, וזאת להבדיל מכללים שיחולו גם בתקופת מסחר המניות בבורסה (להלן: כללי שימור). בהתאם לכך, נקבע כי יש לפרש את הביטוי "סמוך לאחר הרישום" כמתייחס למועד בו מגיעות המניות לידי הרוכשים. לפיכך, בהעדר כללי שימור או הנחיה האוסרת על הוספת הצעת רכש חוזר לתשקיף, נמצא כי החברה עמדה בכללי הרישום. עוד קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין אין לראות בהצעת הרכש החוזר משום נזק לניהול התקין וההוגן של הבורסה, שכן מאחוריה עומדים טעמים הגיוניים. בסיכומו של דבר קבע בית המשפט כי הבורסה הרחיקה לכת בפרשנות שנתנה לכללי הרישום וכי החלטת הסירוב לא התבססה על תשתית עובדתית כנדרש. זאת, מאחר והבורסה לא הציגה בסיס לחשש כי החברה מנסה לעקוף את כללי הרישום באמצעות הצעת הרכש החוזר או כי למסחר אכן ייגרם נזק כתוצאה מהצעה זו (פסק הדין יכונה להלן: פסק הדין בהליך הקודם).

לאחר שנדחה הערעור, פעלה הבורסה לתיקון כללי הרישום, באופן שמניות אשר לגביהן ניתנה בתשקיף הודעה על אופציה או זכות כלשהי שיש לבעל עניין בהן לא יובאו במניין המניות המוצע לציבור. הליכי התיקון נמשכו כשנתיים, כאשר כשלוש שנים לאחר מכן הוסיפה הבורסה לתקנון גם כללי שימור. כללים אלו קבעו, בין היתר, כי ירידת שיעור החזקות הציבור אל מתחת ל-7.5% מההון המונפק תגרום למחיקת המניה מהמסחר.

4. לאור ההכרעה בפסק הדין בהליך הקודם, הגישה החברה יחד עם 13 מבעלי הון המניות בה (שיכונו יחד להלן: המערערים) תביעה נגד הבורסה, בטענה כי כתוצאה מהחלטות בלתי-סבירות שקיבלה זו האחרונה - שהובילו לעיכוב בהנפקה ולצורך לבצעה ללא הצעת הרכש החוזר - נגרמו להם נזקים בסך 17 מיליון ₪.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5. בית המשפט קמא פיצל את הדיון בתובענה לשאלת האחריות ולשאלת הנזק. לאחר שדן בטענות הצדדים הנוגעות לשאלת האחריות, מצא כי הבורסה לא התרשלה בקבלת ההחלטות שהובילו לדחיית ההנפקה - ההחלטה שלא לאפשר את פרסום התשקיף הכולל את הצעת הרכש החוזר (להלן: החלטת הסירוב) וההחלטה לבקש מבית המשפט העליון את עיכוב ביצועו של פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי עד להכרעה בערעור (להלן: הבקשה לעיכוב ביצוע).

ראשית, קבע בית המשפט קמא כי פסק הדין בהליך הקודם יצר השתק פלוגתא בשני נושאים: האחד, כי הפרשנות שנתנה הבורסה לכללי הרישום אינה נכונה; השני, כי החלטת הסירוב נעדרה תשתית עובדתית כנדרש. שנית, מצא בית המשפט כי יש לדחות את טענת הבורסה לפיה היא אינה אחראית לנזק שנגרם למערערים כתוצאה מעיכוב ההנפקה, שכן זה נובע למעשה מהחלטת בית המשפט בבקשה לעיכוב ביצוע. לעניין זה קבע בית המשפט כי הבורסה לא שקלה די הצורך את ההשלכות שיהיו לבקשת עיכוב הביצוע על החברה, שכן המסמכים שהוגשו מטעמה - תצהירו של מנכ"ל הבורסה ופרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון - לא שיקפו דיון בסוגיה זו. בית המשפט אף דחה את טענת הבורסה לפיה יש לראות בבקשתה להקדים את הדיון בערעור כפעולה שנועדה לצמצם את הנזק שייגרם לחברה, וקבע כי פעלה בראש ובראשונה למען האינטרס שלה עצמה. לאור זאת, מצא כי הבורסה פעלה ברשלנות, תוך אדישות לנזקים אפשריים שיגרמו לחברה וכתוצאה מכך יש לראות במעשיה את הגורם לנזק שנגרם בשל העיכוב בהנפקה, ככל שנזק כזה אכן נגרם. שלישית, קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין החלטת החברה להמשיך בהנפקה ללא הצעת הרכש החוזר ולא להמתין לתוצאות הערעור הייתה מוצדקת, ועל כן קבע כי אין בכך כדי "להקהות את שיני התביעה".

6. בהמשך, בחן בית המשפט את התקיימותם של יסודות עוולת הרשלנות, תוך שקבע כי הבורסה חבה כלפי החברה בחובת זהירות מושגית. במסגרת קביעתו זו, נדרש בית המשפט לשאלת קיומם של "יחסי שכנות" בין הצדדים ומצא כי אלו מתקיימים בנסיבות המקרה. זאת, בהתבסס על תכליתו של חוק ניירות ערך ועל אופי הסמכות שהפעילה הבורסה במקרה דנן. בית המשפט אף בחן את מעמדה של הבורסה כרשות מנהלית וקבע כי בענייננו לא הפעילה הבורסה את שיקול-דעתה באופן המצדיק את צמצום חיובה ברשלנות לפי ההלכה הנוהגת, שכן פסק הדין בהליך הקודם קבע שהבורסה הפעילה סמכותה במסגרת כללים קיימים ומוגדרים. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לאור מומחיותה של הבורסה בשוק ההון הייתה יכולה היא לצפות כי לדחיית ההנפקה יהיו השלכות ממוניות מסוימות על החברה ולפיכך חבה היא חובת זהירות קונקרטית לגבי חלק מן הנזקים הנתבעים. עם זאת, ציין בית המשפט כי לא הוכח שהבורסה הייתה יכולה לצפות כי החלטותיה ישליכו על שינוי מבנה ההנפקה ועל הקטנת היכולת לחלק דיבידנד לבעלי המניות בחברה.

בית המשפט המחוזי דחה את טענת הבורסה לפיה מאחר ופעלה בעצה אחת ותוך הסכמה עם הרשות לניירות ערך, שהיא הגוף המנהלי המפקח עליה, לא ניתן לקבוע שהתרשלה. בית המשפט מצא כי הגם שההליכים עובר לפסק דינו של בית המשפט המחוזי נעשו בתיאום מוחלט עם הרשות, הרי שלא הוכח כי החלטת הערעור ועיכוב הביצוע נעשו תוך התייעצות עם הרשות, לא כל שכן בהנחייתה.

7. אשר ליסוד ההתרשלות, מצא בית המשפט המחוזי כי הן החלטת הסירוב והן הבקשה לעיכוב ביצוע היו סבירות בנסיבות העניין. לעניין החלטת הסירוב, קבע בית המשפט כי למרות שבפסק הדין שניתן בהליך הקודם נקבע כי החלטה זו הייתה שגויה, אין להסיק מכך כי הייתה בהכרח התרשלות בקבלתה. לצורך ההכרעה בשאלת סבירות ההחלטה בחן בית המשפט את הליך קבלתה ומצא כי זה התבסס על הפעלת שיקול-דעת מקצועי, תוך התייעצות עם הגורמים המקצועיים הרלוונטיים, לרבות הרשות לניירות ערך ועל כן, בנסיבות העניין, לא הייתה רשלנות בקבלת ההחלטה. בית המשפט הדגיש כי מאחר ובעת קבלת ההחלטה פעלה הבורסה מבלי שהייתה בפני
ה פסיקה או החלטה תקדימית לעניין זה, הרי שבחינת סבירותה של ההחלטה לאורו של פסק הדין בהליך הקודם היא משום חוכמה שלאחר מעשה. באשר לתשתית העובדתית שעמדה ביסוד ההחלטה, מצא בית המשפט כי ביסוסה של החלטת הסירוב על חשש לעקיפת כללי הרישום על-ידי החברה ולהשפעות המזיקות שיהיו לכך על המסחר, אינו מהווה סטייה מאמת-המידה של סבירות בתחום המקצועי המדובר. לאור כל האמור, קבע בית המשפט כי לא הייתה התרשלות בקבלת החלטת הסירוב.

8. לעניין הבקשה לעיכוב ביצוע, קבע בית המשפט המחוזי כי בכך שהבורסה לא שקלה את הנזקים שייגרמו לחברה לפני שביקשה את עיכוב הביצוע אין די לשם הקביעה כי הפרה את חובת הזהירות כלפי החברה, אלא יש להוסיף ולבחון כיצד הייתה הבורסה מפעילה את שיקול-דעתה לו הייתה מביאה בחשבון נזקים אלו. בהקשר זה, מצא בית המשפט כי ביסוד החלטת הבורסה עמדו טעמים שהיו בעיניה בעלי חשיבות רבה, ובראשם מניעת נזק למסחר במניות, אשר הוכרו גם בהחלטת בית המשפט להורות על עיכוב הביצוע. לפיכך, נקבע כי גם לו הייתה שוקלת הבורסה את נזקי החברה, סביר להניח שהשיקול בדבר מניעת הנזק לציבור המשקיעים היה מכריע את הכף לטובת בקשת עיכוב הביצוע. בית המשפט הוסיף כי בחומר הראיות שהובא בפני
ו לא נמצא כי החברה פנתה אל הבורסה בבקשה להימנע מעיכוב הביצוע וממילא לא העמידה את הבורסה על הנזק שיכול להיגרם לה. על כן, קבע כי: "אם תרצה – אמור, שכיון [ש]בעת הגשת הבקשה היו לנגד עיני הבורסה טעמים סבירים ורציניים לבקשה וכיוון שכים ניר לא התריעה על נזקיה הצפויים – אין לראות בעצם הבקשה סטייה מאמת מידה ראויה של זהירות. ואם תרצה – אמור שמחדלה [של] הבורסה ליתן את הדעת לאינטרס של כים-ניר 'נרפא' על-ידי שקילת האינטרסים הנוגדים בידי בית המשפט העליון והכרעתו להיעתר לבקשה" (עמ' 62-61 לפסק הדין).

טענות המערערים

9. במוקד טענות המערערים עומדות קביעותיו של בית המשפט קמא באשר לסבירות החלטותיה של הבורסה. ראשית, טוענים הם כי שגה בית המשפט בקבעו כי הבורסה לא הפרה את חובת הזהירות בהחלטת הסירוב. לטענתם, הפרשנות שנתנה הבורסה לכללי הרישום אינה פרשנות שגויה, אלא פרשנות החורגת ממתחם הסבירות. המערערים מבססים טענה זו על מספר קביעות בפסק הדין בהליך הקודם, ביניהן הקביעה כי הבורסה פירשה את הכללים הקיימים באופן החורג מתכליתם והציגה עמדה בלתי-עקבית בפני
בית המשפט. כמו-כן, טוענים המערערים כי העובדה שהבורסה קיבלה את ההחלטה ללא בסיס עובדתי מספיק הופכת אותה לבלתי-סבירה מניה וביה. המערערים מוסיפים וטוענים כי בהתאם לפסק הדין בהליך הקודם, היה מקום לקבוע כי הבורסה חבה חובת זהירות מוגברת בשל היותה מונופולין.

10. שנית, לטענת המערערים, משקבע בית המשפט המחוזי כי הבורסה לא שקלה את הנזקים הצפויים לחברה ועל כן התרשלה בבקשה לעיכוב ביצוע, די בכך כדי לקבוע שהפרה את חובת הזהירות כלפי החברה. לטענתם, שגה בית המשפט כאשר המשיך לבחון מה הייתה הבורסה שוקלת לו הייתה פועלת כראוי, והיה עליו להותיר בחינה זו לחלקו השני של הדיון, בו תיבחן שאלת הקשר הסיבתי. כמו-כן, טוענים הם כי קביעת בית המשפט קמא באשר לסבירות ההחלטה שגויה גם לגופה, שכן כל עוד נקבע כי הבורסה לא התחשבה במלוא השיקולים הרלוונטיים - במקרה זה הנזקים שייגרמו לחברה - החלטתה אינה יכולה להיות סבירה. מכל מקום, לדבריהם, לו הייתה הבורסה שוקלת את מאזן הנזקים כראוי, הייתה מגיעה למסקנה כי אין לבקש את עיכוב הביצוע. המערערים תומכים טענה זו בעדותו של מנכ"ל הבורסה לפיה לא צפה נזק רב מאישור ההנפקה של החברה ובכך שהבורסה השתהתה בקביעת כללי שימור.

לעניין זה, מוסיפים המערערים כי אין מקום ליתן משקל לעובדה שבית המשפט העליון נעתר לבקשה לעיכוב ביצוע, שכן הטענות שהוצגו בפני
ו התבררו כמוטעות לאחר שנערך בהן דיון לגופו של עניין. כמו-כן, טוענים הם שבית המשפט קמא שגה בקבעו כי הם לא העמידו את הבורסה על הנזקים שעלולים להיגרם להם. לדבריהם, הציגו נזקים אלו בדיונים שהתקיימו במסגרת הבקשה לעיכוב ביצוע ואלו אף באו לידי ביטוי בהחלטת בית המשפט המחוזי בבקשה. מה גם, שעל-פי קביעת בית המשפט המחוזי עצמו, מרבית הנזקים היו צפויים ממילא על-ידי הבורסה.

11. המערערים מוסיפים כי בית המשפט קמא שגה כאשר קבע כי חובת הזהירות הקונקרטית אינה חלה ביחס לחלק מראשי הנזק הנתבעים. לגישתם, משהורה בית המשפט על פיצול הדיון בשאלת האחריות והנזק, היה עליו לבחון את סוגיית הצפיות הקונקרטית לגבי כל אחד מראשי הנזק בשלב השני, לאחר שהצדדים הביאו ראיות לעניין זה. לגופם של דברים, טוענים המערערים כי מובן מאליו שלדחיית ההנפקה יהיו השלכות התלויות בתנודות השוק. כמו-כן, מוסיפים המערערים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהליך הקודם יצר השתק פלוגתא לעניין זה, שכן קבע כי יש בהצעת הרכש החוזר כדי להשפיע לטובה על אחזקות הציבור. מכל מקום, טוענים המערערים כי בשינוי מבנה ההנפקה היה משום הקטנת נזק וכי נטל ההוכחה לעניין פעולות מסוג זה מוטל דווקא על הבורסה.

לבסוף, לדברי המערערים, בית המשפט קמא לא דן בטענה לפיה קמה להם זכות לפיצויים גם מכח עוולה מנהלית שביצעה הבורסה והדבר מצדיק את החזרת התיק לבית המשפט המחוזי לשם השלמת הדיון בסוגיה זו.

טענות המשיבה

12. הבורסה סומכת ידה על מרבית קביעותיו של בית המשפט קמא וטוענת כי יש להשאיר את תוצאת פסק הדין על כנה. עם זאת, טוענת הבורסה כי שיקולי מדיניות, ובראשם החשיבות שבפעילותו התקינה של שוק ההון, מחייבים הגנה עליה מפני לחצים הנובעים מתביעות או מדרישות של חברות מנפיקות. לפיכך, טוענת היא כי יש לקבוע כלל לפיו אין להטיל על הבורסה אחריות לנזקים שנגרמו כתוצאה מהחלטה רגולטיבית שקיבלה, מקום שפעלה בתום-לב ובהתאם לעמדת הרשות לניירות ערך.

13. בכל הנוגע להחלטת הסירוב, טוענת הבורסה כי ההליך שקדם לה היה מעמיק, רציני והתבסס על חוות-דעתם של מומחים בתחום. הבורסה מדגישה כי עשתה כל שביכולתה כדי להבטיח את נכונות ההחלטה וסבירותה – קיימה התייעצויות פנימיות במספר רמות; קיבלה ייעוץ משפטי חיצוני; ואף נועצה וקיבלה את ברכתה של הרשות המפקחת עליה – היא הרשות לניירות ערך. בנוסף, לטענתה, יש ליתן משקל גם לעובדה שהחלטתה ניתנה בעניין שלא נידון קודם לכן ובהעדר פסיקה מנחה. על כן, טוענת היא כי גם אם יימצא כי נפלה טעות בהחלטה הסופית, הרי שאין מדובר ברשלנות. הבורסה מוסיפה כי החלטת הסירוב סבירה גם לגופה, לאור התכלית העומדת ביסודם של כללי החזקות הציבור - מניעת שוק מצומצם במניות בו גוברים הסיכויים למניפולציות שונות במסחר. תכלית זו מצדיקה, לטענתם, פרשנות המחילה את ההנחיות באשר לאחוז המניות שיוחזק על-ידי הציבור על כל תקופת המסחר במניות באופן שלא יאפשר את עקיפת כללי הרישום. זאת, גם בהתחשב בכך שלשון כללי הרישום אינה חד-משמעית ויכולה לסבול, לטענת הבורסה, גם את הפרשנות שהוצעה על-ידה.

כמו-כן, טוענת הבורסה כי בפסק הדין בהליך הקודם כלל לא נידונה המשמעות הנזיקית של החלטת הסירוב ועל כן לא ניתן ללמוד ממנו לענייננו. הבורסה מוסיפה כי הקביעה בפסק הדין בדבר היעדר תשתית עובדתית להחלטת הסירוב מתייחסת לאפשרות לפיה ניסתה החברה לעקוף את כללי הרישום. לטענתה, מאחר ולא ביססה את החלטתה על אפשרות זו, הרי שאין בכך כדי להשליך על סבירות ההחלטה. לבסוף, טוענת הבורסה כי יש לדחות את טענות המערערים בעניין זה על הסף, מן הטעם שהם עצמם הודו במסגרת הדיון בפני
בית המשפט המחוזי ובמסגרת הסיכומים שהוגשו לו, כי החלטת הסירוב הייתה סבירה.

אשר לטענות המערערים הנוגעות לבקשה לעיכוב ביצוע, טוענת הבורסה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, שכן זכרן של הטענות לא בא בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט המחוזי. לפיכך, טוענת היא כי בית המשפט קמא שגה כאשר הכריע בהן בלא שהובאו לפניו ראיות לעניין זה. עם זאת, סומכת הבורסה ידיה על קביעתו הסופית של בית המשפט, לפיה בנסיבות העניין היא לא התרשלה בבקשה לעיכוב ביצוע.

14. הבורסה מוסיפה ויוצאת נגד קביעת בית המשפט קמא לפיה במקרה זה לא חל הכלל לפיו ניתן לראות בה אחראית לנזק אשר נגרם, לטענתה, כתוצאה מצו שיפוטי. לדבריה, מאחר ופעלה בתום-לב, לשם הגשמת אינטרס מהותי שעמד לנגד עיניה ותוך מימוש זכויותיה כחוק, לא ניתן להצדיק את החריגה מהכלל לפיו "צו שיפוטי אינו יכול לגרום נזק". גם לגופם של דברים טוענת הבורסה כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע כי לא שקלה את הנזקים שיגרמו לחברה כתוצאה מן הבקשה לעיכוב ביצוע, וזאת ממספר טעמים: ראשית, מחקירתו של מנכ"ל הבורסה עולה כי הנזקים האפשריים לחברה דווקא נשקלו עובר לקבלת ההחלטה; שנית, הבורסה פעלה מיוזמתה על מנת להקדים את הדיון בערעור וזאת על מנת לאפשר לחברה להנפיק במועד בו עדיין תהיה זכאית לכאורה להטבות המס; שלישית, בזמן קבלת ההחלטה חששה הבורסה מנזקים משמעותיים למסחר והדבר בא לידי ביטוי גם בתיקון הכללים, תוך זמן קצר יחסית, כדי לתת מענה לבעיה.

עוד מוסיפה הבורסה כי יש לדחות את טענתם של המערערים לפיצוי מכח עוולה מנהלית, שכן טענה זו עלתה לראשונה בשלב הערעור, ומכל מקום אינה מפורטת דיה.

דיון

15. הבורסה לניירות ערך הינה תאגיד פרטי אשר מופקד על ניהול זירת המסחר העיקרית בניירות ערך במדינת ישראל. מבנה הבורסה, כמו-גם סמכויותיה, מעוגנים בחוק ניירות ערך והיא נתונה לפיקוחה של הרשות לניירות ערך. בעוד שהרשות לניירות ערך אמונה בעיקר על בדיקת הגילוי של חברות המנפיקות את מניותיהן לפי תשקיף, הבורסה עוסקת בעיקר בשאלות של מסחר שוטף בניירות ערך, כדוגמת שאלת פיזור ניירות הערך בקרב הציבור (יוסף גרוס דיני ניירות ערך ובורסה 163 (1973)). חוק ניירות ערך קובע כי הקמת בורסה טעונה רישיון, מגדיר את מבנה דירקטוריון הבורסה וקובע קווים מנחים באשר לסמכויותיה, כפי שיקבעו בתקנון. תקנון הבורסה קובע כללים לניהול תקין והוגן של הבורסה, אשר עליהם נמנים, כאמור, כללי הרישום לצד כללים נוספים אשר מטרתם העיקרית היא להגן על תקינות המסחר בניירות הערך (מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 16 (2006), להלן: ימין ווסרמן).

16. לאור מאפיינים אלו, על אף שהבורסה הינה תאגיד פרטי, נפסק כבר כי כאשר היא מפעילה כוח אשר ניתן לה לפי חוק, יש לראות בה רשות מנהלית הפועלת בהתאם לכללי המשפט המנהלי (ראו למשל: ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ
נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485, 512-507 (1997, להלן: עניין מאגר הספרות התורנית); ע"א 1094/95 הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ
נ' כים-ניר שירותי תעופה בע"מ, פ"ד נה(1) 634, 647 (1997); רונן עדיני דיני ניירות ערך 97 (2004), להלן: עדיני). אכן, על-פי הכללים שהותוו בפסיקה, ניתן לראות בבורסה גוף "דו-מהותי". תכליתה היא תכלית ציבורית - הסדרת המסחר בניירות ערך, סמכויותיה מוגדרות בחוק, היא בעלת מונופולין בתחומה והיא מספקת שירותים ציבוריים (ראו לעניין זה למשל: ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס, סע' 19-16 לפסק דיני (לא פורסם, 1.9.2005); אסף הראל גופים דו מהותיים 52-37 (2008), להלן: הראל). בהתאם לכך, בחנו בתי המשפט את החלטות הבורסה בראי עקרונות המשפט המנהלי, כגון עקרון הסבירות, עמידה בכללי הצדק הטבעי וכיוצא באלה (בג"צ 555/77 בבצ'וק נ' הבורסה לניירות ערך, פ"ד לב(2) 377 (1978); עניין מאגר הספרות התורנית, בעמ' 516-511). יחד עם זאת, פעילותה של הבורסה חשופה לביקורת שיפוטית. בתי המשפט נוהגים להפעיל ביקורת שיפוטית זהירה על החלטותיה, תוך התחשבות בשיקול-דעתה המקצועי, ככל שזה מופעל בנושאים בהם יש לה מומחיות מיוחדת (ע"א 1326/91 הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ
נ' מרקוס, פ"ד מו(2) 441, 452-447 (1992)).

עוולת הרשלנות

17. במוקד הערעור שלפנינו עומדת לבחינה חבותה של הבורסה לפי עוולת הרשלנות, בהתאם להוראות סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. על מנת שתקום חובה מכוח עוולה זו, על התובע להוכיח את התגבשותם של יסודותיה: חובת זהירות, התרשלות ונזק שנגרם בגינה (ראו למשל: ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 16, 20 (2004)). פסק דינו של בית המשפט המחוזי עסק אך ורק בשאלת האחריות – ובמסגרתה רק בקיומן של חובת זהירות והתרשלות - ועל כן אין ערעור זה עוסק בשאלת הנזק. כבר בפתח הדברים אציין כי השאלה העומדת במוקד דיון זה הינה שאלת ההתרשלות, לה הקדישו הצדדים את מרבית טיעוניהם, בעוד שהטענות הנוגעות לחובת הזהירות נטענו בשולי הדברים. עם זאת, אדון ביסודות העוולה לפי סדרם.

חובת זהירות

18. השאלה מתי תוכר חובת זהירות בין מזיק לניזוק זכתה לדיון ענף בפסיקת בית משפט זה. בקליפת אגוז אציין כי הגישה הרווחת בפסיקה מכירה בשני שלבים בבחינת קיומה של חובת הזהירות. במסגרת השלב הראשון, נבחן קיומה של חובת זהירות מושגית, אשר ביסודה השאלה האם המזיק, כאדם סביר, היה צריך לצפות את התרחשות הנזק. ההנחה לעניין זה הינה כי נזק הצפוי מבחינה טכנית-פיזית הינו צפוי גם מבחינה נורמטיבית, אלא אם קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את ההכרה בחובה זו. במסגרת השלב השני, נבחן קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית, בגדרה נבחנות נסיבות המקרה שבין המזיק לניזוק הספציפיים (ראו למשל: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982), להלן: עניין ועקנין; ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל – משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1) 802 (1993). כן ראו מהעת האחרונה: ע"א 5586/03 פרימונט נ' פלוני, סעיף 8 לפסק דיני (טרם פורסם, 29.3.2007)). לפי גישה אחרת שהובעה בפסיקה, אין להבחין בין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, אלא יש לבחון את השאלה כמקשה אחת (ראו למשל: ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה המקומית מודיעים, סע' 7 לפסק דינו של השופט ריבלין (לא פורסם, 15.9.2005); ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 408 (2004), להלן: עניין דורנבאום; ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, סע' 17-15, 31-30 לפסק דינו של השופט לוי (טרם פורסם, 19.3.2007), להלן: עניין שתיל). גישה זו באה לידי ביטוי בפסק הדין בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994) (להלן: עניין לוי), שם נקבע כי חובת הזהירות תוכר בהתקיים שני יסודות: האחד, יסוד של "שכנות" או "קרבה"; השני, מסקנה שיפוטית לפיה צודק, סביר והוגן שתוטל חובת זהירות. בגדרו של היסוד הראשון נבחנת הזיקה בין המזיק לניזוק - אשר יכול ותהיה זיקה משפטית, פיזית, זיקה מכח הסתמכות ועוד - היוצרת את חובת הזהירות. בגדר היסוד השני נשקלים שיקולי מדיניות שיפוטית שונים (עניין לוי, בעמ' 70-66. ראו גם עניין דורנבאום, בעמ' 409-408).

מבלי לדון לעומקם של דברים בהבדל בין הגישות ומבלי להכריע בשאלה איזו מהן עדיפה, נדמה כי בפועל, על אף נקודות מוצא שונות - הגישה הראשונה נתפסת כמרחיבה את גדריה של עוולת הרשלנות ואילו השנייה כמצמצמת אותה - נבחנים בגדרי שתי הגישות שיקולים מדיניות דומים, לאורם נקבעים גבולותיה של חובת הזהירות (אודות היחס בין הגישות ראו למשל: ישראל גלעד "על 'הנחות עבודה', אינטואיציה שיפוטית ורציונליות בקביעת גדרי האחריות ברשלנות" משפטים כו 295, 305-304 (התשנ"ו), להלן: גלעד "על הנחות עבודה"). על שיקולים אלו ניתן למנות שיקולים כלליים, הנוגעים לחיובו של אדם בחובת זהירות - הרצון בהרתעה מפני פעולות רשלניות ופיצוי הניזוק מחד גיסא, לעומת חשש מהרתעת יתר ועומס על בתי המשפט, מאידך גיסא (ראו למשל: גלעד "על הנחות עבודה", בעמ' 297-296; עניין דורנבאום, בעמ' 409). כמו-כן, נבחנים שיקולי מדיניות הנוגעים לאופיו המיוחד של המזיק, בענייננו רשות מנהלית, אשר יפורטו בהמשך.

היטיב לסכם זאת חברי, השופט (כתוארו אז) ריבלין, בפסק דינו בעניין דורנבאום:

"תחולתה של עוולת הרשלנות היא, בין השאר, פועל יוצא של קביעת גדריה של חובת הזהירות. גדרים אלה עשויים לבור את אותם המקרים, בהם התרשל אדם, ואשר לאור שיקולי מדיניות ראוי להטיל עליו אחריות בגין מעשיו, מבין המקרים בהם התרשל אמנם המזיק, אלא ששיקולי המדיניות מביאים את בית המשפט למסקנה כי לא יהא זה ראוי להטיל עליו אחריות" (עניין דורנבאום, בעמ' 408).
חובת הזהירות של הבורסה לניירות ערך

19. כאמור לעיל, מקובל לבחון את פעילותה של הבורסה כפעולה של רשות מנהלית. על כן, בבחינת השאלה האם חבה הבורסה חובת זהירות כלפי חברה המבקשת לרשום את מניותיה למסחר, יש לפנות אל הפסיקה הדנה בחובת הזהירות המוטלת על רשויות מנהלית, כפי שעשה גם בית המשפט קמא. כלל הוא, כי רשויות המינהל, ככל אדם או תאגיד אחר, עשויות לחוב בנזיקין בשל פעילותן ואינן נהנות ככלל מחסינות מוגדרת ומוחלטת מפני תביעות בעילה של רשלנות (ישראל גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבוריות ועובדי ציבור (חלק ראשון)" משפט וממשל ב 339, 393 (התשנ"ה); יואב דותן "האחריות הנזיקית של עובד-הציבור המפעיל סמכויות של שיקול דעת" משפטים טו 245, 250-246 (התשמ"ו), להלן: דותן; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 136-134 (1985, להלן: עניין גורדון); ע"א 126/85 ר.ג.ם. מרט נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 272, 279-278 (1990); ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, סע' 18 לפסק הדין (טרם פורסם, 25.5.2006), להלן: עניין עיריית חיפה); עניין ועקנין, בעמ' 127-124). מאפייניה הייחודיים של הרשות, ככל שאלו באים לידי ביטוי בנסיבות המקרה הבא לפני בית המשפט, הינם בעלי משקל לעניין שיקולי המדיניות התוחמים וגודרים את היקפה של חובת הזהירות, כפי שצוין לעיל. בעניין שתיל, עמד השופט לוי על חלק מהשיקולים ביחס לאחריות המדינה בנזיקין, היפים גם לענייננו:

"נשקלים, מן העבר האחד, ההכרה בתפקידה של המדינה בקידום טובתם של אזרחיה, הרצון להניאה מפני הפעלה מופרזת של הכוח הרב המסור בידיה, ודרבונה לקבל החלטות מושכלות. מן העבר האחר, נלקחים בחשבון החשש מפני הרתעת יתר של גורמי השלטון ופגיעה בכושרם לפעול על-פי שיקולים שממין הענין ...; פגיעה בגורמים אחרים, שאינם המזיק הספציפי ...; השלמה עם סיכונים מסוימים, כלליים, להם חשוף האזרח בחברה המודרנית כתוצאה מפעילות שלטונית ...; החשש מפני סיכול תוצאותיה של הפעילות השלטונית ..., וחשש מפני הטלת עומס כבד מדי על גורמי השלטון, על המערכת המשפטית הנדרשת לבחון את פעולותיהם... הרשימה, כמובן, אינה סגורה" (שם, בסע' 31).
בנוסף, ניתן משקל, בהקשר של פעולת הרשות, לאופי הסמכות הנתונה לרשות. קרי, האם נתונה לה סמכות פיקוח גרידא או שמא שליטה באירועים שגרמו לנזק. כן ניתן משקל להיקף שיקול-הדעת שהפעילה הרשות (ראו למשל: ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167, 182-181 (2004); ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני, סע' 22-19 (טרם פורסם, 14.12.2006), להלן: עניין מימוני; עניין לוי, בעמ' 80-76. לדיון בקשיים העולים מחריג שיקול-הדעת כפי שהותווה בעניין לוי ראו למשל: עניין עיריית חיפה, בסע' 41; עניין שתיל, בסע' 24-23 לפסק דינו של השופט לוי).

20. בהקשר זה, מצאתי להידרש לטענת הבורסה לפיה יש מקום לקבוע כי בכל מקרה בו הפעילה היא את סמכויותיה הרגולטיביות בתום-לב ובהתאם לעמדת הרשות לניירות ערך אין להטיל עליה אחריות נזיקית. דהיינו, כי פעולה בתום-לב ובהתאם לעמדת הרשות לניירות ערך תקים לה "מעין חסינות" מפני אחריות בנזיקין. כאמור, קביעה לפיה הבורסה תהא חסינה תמיד מתביעות רשלנות בגין סוג פעולות מסוים אינה הולמת את דרכה של שיטתנו, הגורסת בחינת קיומם של יסודות עוולת הרשלנות בנסיבות המקרה, תוך נקיטה בזהירות יתר במקרים המצדיקים זאת, תחת הכרזה על תחומים בהם ניתנת לרשות חסינות מוחלטת. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על-ידי הנשיא שמגר בעניין לוי:

"המודל ההשוואתי - שלילת חובת הזהירות - אינו מקובל עליי. שלילת חובת הזהירות פירושה חסינות. לאחר שלילת החובה לא מגיעים כלל לשאלת ההתרשלות. מבחינה אנליטית, שלילת חובת הזהירות בנסיבות נתונות גוזרת את דין התובענה להידחות" (שם, בעמ' 81. כן ראו למשל: בג"ץ 64/91 חילף נ' משטרת ישראל, פ"ד מז(5) 563 (1993); ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נג(5) 817 (1999); ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304, 312 (2002)).
עם זאת, וכפי שיפורט להלן, אני סבורה כי השאלה האם הבורסה פעלה בתום-לב ובהסכמת הרשות לניירות ערך צריכה להיבחן במסגרת בדיקת סבירות פעולתה של הבורסה, קרי במסגרת בחינת קיומו של יסוד ההתרשלות, שהוא כאמור הנושא שבמוקד הערעור (ראו לעניין זה למשל: אריאל פורת "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון מנקודת-מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל התשנ"ו 373, 375 (אריאל רוזן-צבי עורך, 1997).

21. בית המשפט קמא קבע, ואף אני סבורה כך, כי בין הבורסה לבין החברות המנפיקות מניותיהן אצלה, קיימים יחסי קרבה או שכנות המצדיקים באופן עקרוני הטלת חובת זהירות מושגית על הבורסה. אכן, תפקידה העיקרי של הבורסה הינו לדאוג למסחר תקין והוגן לציבור המשקיעים בכללותו. ואולם, חובת הזהירות שחבה הבורסה כלפי ציבור המשקיעים אינה שוללת קיומה של חובה דומה גם כלפי החברות שמניותיהם נסחרות אצלה. זאת, בהתחשב בסמכויות הסטטוטוריות הנתונות לבורסה, המקנות לה סמכויות פיקוח ושליטה ביחס לחברות אלה. בסמכויות אלו יש לטעמי כדי ליצור קרבה בין הבורסה לבין החברות, המצדיקה החלה של חובת זהירות מושגית. בפסיקת בית משפט זה כבר נידונה פעמים רבות השאלה מהו היחס בין חובת הזהירות הנזיקית לבין סמכויותיה הסטטוטוריות של הרשות, ונמצא כי "לא רק שקיום סמכות סטטוטורית אין בו כדי להעניק חסינות או לשלול אחריות וחובה, אלא דווקא קיומה של הסמכות הסטטוטורית הוא המשמש אבן מסד ותשתית, עליה נבנית חובת הזהירות המושגית" (עניין גורדון, בעמ' 134. כן ראו: ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757, 767-766 (1983); ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 283-282 (2004); ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני, סעיפים 33-32 (טרם פורסם, 23.6.2005); עניין מימוני, בסע' 22-21).

כך למשל, לא יכול להיות חולק כי בהחלטה על הפסקת מסחר במניות – החלטה הנמצאת בסמכותה של הבורסה לפי סעיף 46(א)(5) לחוק ניירות ערך – חבה הבורסה חובה כלפי החברה שהמסחר במניותיה הופסק. כך גם בענייננו. סמכויותיה של הבורסה באשר לקביעת כללי רישום של מניות למסחר יוצרות פיקוח, שליטה ואף קרבה בינה לבין החברות המבקשות להצטרף אליה, המצמיחות את חובת הזהירות של הבורסה כלפיהן. מנכ"ל הבורסה אף עמד על כך בעדותו בבית המשפט המחוזי מיום 22.10.02: "אני חושב שחובתנו לשקול גם את האינטרסים שלהם [של בעלי השליטה בחברות המנפיקות – ע.א]... זה כמובן לא אומר שצריך להתעלם או שמישהו מתעלם מהצרכים, הבעיות או הרצונות של בעלי השליטה" (עמ' 95 לפרוטוקול, בשורות 23-14). כמו-כן, בית משפט זה כבר עמד בעבר על השפעת סמכותה של הבורסה לקבוע כללי רישום על החברות שמניותיהן נסחרות בה:

"הוראות התקנון העוסקות ברישום ניירות ערך למסחר בבורסה [קובעות] תנאים לרישום ניירות ערך למסחר. תנאים אלה משנים את "הזכויות והחובות" של הציבור הנוגע בדבר... הם קובעים קריטריונים לסינון חברות, אשר מניותיהן יוכלו להיסחר בבורסה. לכך יש השלכה על המעמד המשפטי של אותן חברות. הדבר משפיע גם על יכולתן הפינאנסית. הוא משפיע על יכולתן לגייס הון ולממן פעילויות שונות בדרך זו. הוא משפיע על עיסוקן של אותן חברות" (עניין מאגר הספרות התורנית, בעמ' 510-509).

22. אשר לטענת הבורסה כי קיימים טעמים של מדיניות משפטית המצדיקים אי-החלת חובת זהירות מושגית עליה, לא מצאתי להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא גם לעניין זה. לפי קביעה זו, המעוגנת גם בפסק דינו של בית משפט זה בהליך הקודם, הבורסה לא הפעילה בנסיבות המקרה סמכות רגולטיבית, אלא יישמה את הוראות התקנון שהיא עצמה קבעה. יישום מסוג זה אינו מערב בחינת שיקולי מדיניות רחבים באופן המצדיק את סיוגה של חובת הזהירות. כמו-כן, לא מצאתי לקבל את טענת הבורסה כי הטלת חובת זהירות כלפי חברות מנפיקות תקשה על פעילותה. בפסיקת בית משפט זה נדחו טיעונים מסוג זה פעמים רבות, וזאת לאור העובדה כי הם אינם מבוססים בדרך כלל על תשתית עובדתית המצדיקה הענקת חסינות לרשות (ראו למשל: ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3) 733, 741 (1988); ע"א 196/90 ירמיהו עיני חברה לבניין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות, פ"ד מז(2) 111, 127 (1993), להלן: עניין עיני; עניין שתיל, בסע' 32 לפסק דינו של השופט לוי). עם זאת, אציין כי בשל תפקידה של הבורסה כגוף המסדיר את הפעילות בשוק ההון - שהינו שוק ספקולטיבי מטבעו - לטובת כלל המשקיעים, יש לטעמי לתת משקל מסוים לחשש כי עקב הביקורת הנזיקית על פעילותה לא תשקול הבורסה שיקולים ענייניים בהחלטותיה השונות. המקרה שלפנינו מלמד כי לעיתים חובת הבורסה כלפי כלל המשקיעים עשויה שלא לעלות בקנה אחד עם חובתה כלפי חברה ספציפית, ויש להבטיח כי הבורסה תוכל להפעיל סמכויותיה לטובת כלל המשקיעים ללא חשש. עם זאת, אף בחשש זה אין כדי להצדיק הטלת חסינות מוחלטת מפני תביעות נזיקיות, אלא יש בו כדי ללמד על הזהירות שבה על בית המשפט לפעול כאשר הוא מטיל על הבורסה אחריות נזיקית.

בשולי הדברים אוסיף כי לא מצאתי להידרש לטענת המערערים בדבר היחס בין היותה של הבורסה "מונופולין" לבין היקף חובת הזהירות המוטלת עליה, ומכל מקום איני סבורה כי טענה זו מעוגנת בפסק הדין בהליך הקודם כפי שטוענים לכך המערערים.

23. לבסוף, לשם קביעתה של חובת הזהירות המושגית, כמו-גם הקונקרטית, יש לבדוק מהם הנזקים אותם יכולה הבורסה לצפות שיתרחשו כתוצאה מהחלטה רשלנית באישור לרישום מניות למסחר. לעניין זה קבע בית המשפט קמא, כאמור, כי הבורסה, שהינה גוף המומחה לשוק ההון, הייתה יכולה לצפות כי דחיית ההנפקה תגרום לחברה נזקים מסוימים, כגון דחיית הסחירות, דחיית ההנאה מן התמורה וההוצאות הכרוכות בעריכת תשקיף חדש. עם זאת, נקבע כי לא הוכח שהבורסה יכולה הייתה לצפות את השפעות החלטותיה על שינוי מבנה ההנפקה ועל הקטנת היכולת לחלק דיבידנד לבעלי המניות.

שאלת צפיותם של סוגי הנזקים השונים הינה שאלה מורכבת, ואיני סבורה שהיא צריכה או ניתנת להכרעה בגדרי ערעור זה. ראשית, מאחר ופסק דינו של בית המשפט המחוזי לא עסק בשאלת הנזק, לא הונחה לפניו, ומקל וחומר לא לפנינו, תשתית עובדתית מספקת באשר לכל אחד ואחד מראשי הנזק הנטענים. שנית, מאחר שעסקינן בנזקים אשר נגרמו למערערים, על-פי הנטען, במהלך פעילותם בשוק ההון, הרי שיש לנקוט משנה זהירות בקביעות המטילות אחריות בגין נזקים אלו. הפעילות בשוק ההון הינה פעילות ספקולטיבית מטבעה, הכורכת סיכויים וסיכונים למשקיעים ולחברות המנפיקות כאחד. לאור זאת, ישנו קושי ממשי בבחינה "ערטילאית" של סוגי נזקים שונים ובניסיון לייחס נזקים אלו להתרשלות הבורסה דווקא, וזאת גם בהתחשב בכך שהתקופה בה עסקינן הייתה תקופת משבר מבחינת השקעות בשוק ההון (ראו למשל: עדיני, בעמ' 95-91), דבר אשר מגביר את יסוד אי-הוודאות שבפעילות שוק ההון. בפרט אמורים הדברים בהתחשב בכך שבענייננו נבחנות שתי החלטות שונות של הבורסה – החלטת הסירוב וההחלטה לבקש את עיכוב הביצוע – אשר בגדרי כל אחת מהן היה על הבורסה לצפות נזקים מסוגים שונים. כפי שציין אף בית המשפט קמא בפסק דינו: "אעיר כי במסקנותיי משמשות בערבוביה חובות זהירות הנוגעות להחלטות שונות. ברור שמעצם קבלת החלטת הסירוב לא מתבקש שההנפקה תדחה. ממילא אין לראות את נזקי דחיית ההנפקה כמרכיב בחובת הזהירות הקונקרטית העוטפת את החלטת הסירוב" (עמ' 48 לפסק הדין, בהערת שוליים 23).

אדגיש, כי איני סבורה כי קשיים אלו בקביעת גדריהן של חובת הזהירות והצפיות ימנעו הטלת אחריות על הבורסה בגין פעילות רשלנית במקרים אחרים. כך למשל, נדמה כי לגבי נזקים אשר אינם תלויים בפעילות שוק ההון עצמו, כדוגמת עלויות הוצאת תשקיף חדש, ניתן לקבוע כי חלה חובת זהירות מושגית וקונקרטית. ואולם, איני סבורה כי המקרה דנן הינו המקרה המתאים לבחון שאלה זו – הן לאור העובדה כי לא הונחה בפני
נו תשתית עובדתית מספיקה; הן לאור קביעותיי ביחס ליסוד ההתרשלות, אשר יפורטו בהמשך.

על כן, בסיכומם של דברים מצאתי כי אכן ניתן להכיר, באופן עקרוני, בחובת זהירות מושגית שחבה הבורסה לחברות הרושמות את מניותיהם למסחר אצלה. עם זאת, את שאלת היקפה של חובה זו – ביחס לנזקים ולפעולות מסוגים שונים – יש להותיר בשלב זה בצריך עיון וללבנה כאשר המקרה המתאים יגיע לפתחו של בית משפט זה.

יסוד ההתרשלות

24. משמצאתי, כאמור, כי ניתן להכיר באופן עקרוני בחובת זהירות של הבורסה כלפי החברה, גם מבלי להגדיר באופן ממצה את היקפה, יש להוסיף ולבחון האם הופרה חובת זהירות זו בנסיבות העניין. כפי שציינתי לעיל, יסוד ההתרשלות הוא שעמד במוקד הערעור שלפנינו, ואליו אדרש כעת.

במסגרת הוכחת יסוד ההתרשלות נבחנת השאלה האם התנהגותו של המזיק הייתה התנהגות בלתי-ראויה, החורגת מהאופן בו אדם סביר היה פועל באותן נסיבות. לשם כך משמש סטנדרד אובייקטיבי – הוא עקרון הסבירות – הנבחן בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה (ראו למשל: ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 508-507 (2004), להלן: עניין חמד; גלעד "על הנחות עבודה", בעמ' 299-298). בהקשר זה, יש להוסיף כי על בחינת פעולות הבורסה להיעשות בראש ובראשונה לאורם של הנתונים והמידע שהיו בידיה בעת קבלת ההחלטות השונות, ולא רק בהסתמך על פסק הדין שנתן בית משפט זה בהליך הקודם, מספר שנים לאחר שהחלטות אלו נתקבלו. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על-ידי הנשיא ברק בעניין חמד:

"השאלה אינה, כיצד היה אדם סביר שאינו חשוף לנסיבות המיוחדות של המקרה מתנהג; השאלה הינה, כיצד היה האדם הסביר, הנתון במצבו של המזיק מתנהג. גם אם בחינת סבירות ההתנהגות נעשית, מטבע הדברים לאחר זמן, המטרה הינה לבחון את סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה, על פי הידוע אותה עת. הבדיקה אינה בראיה של חוכמה לאחר מעשה" (שם, בעמ' 507. ראו גם: ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, 513 (1993); ע"א 6970/99 אבו סמרה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 185, 189 (2002)).
לשם בחינת התנהגותה של הבורסה מן ההיבט הנזיקי, ניתן להידרש לעקרון הסבירות שפותח במשפט המנהלי כאבן-בוחן לפעולתה של הרשות. כפי שקבע הנשיא ברק בע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193 (2005):

"אכן, פעולה בלתי סבירה במישור המנהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעיתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע... בגין הפרת הדין המנהלי יחולו התרופות המנהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות, ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי" (שם, בעמ' 204-203. כן ראו: עניין עיריית חיפה, בסע' 42).

עם זאת, למרות הממשק בין שני מושגים אלו של סבירות, הזהות ביניהם אינה מוחלטת וזאת עקב התכליות השונות העומדות ביסודם והמישורים השונים בהם הם נבחנים (ראו לעניין זה: עניין עיריית חיפה, סע' 42 לפסק הדין וההפניות שם). כך למשל, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, בעוד שמהבחינה המנהלית ייטה בית המשפט להתערב בהחלטות הרשות רק כאשר אלו חורגות חריגה קיצונית ממתחם הסבירות, אין לומר כי הטלת אחריות נזיקית שמורה לנסיבות קיצוניות אלו בלבד (ראו למשל: דותן, בעמ' 281-279). הרציונלים השונים העומדים בבסיס הביקורת השיפוטית במישור המנהלי ובבסיס הבחינה השיפוטית במישור האזרחי מוליכים אם כן להיקפי התערבות שיפוטית שונים.

25. במקרה דנן, עומדות לבחינתנו שתי פעולות של הבורסה עליהן מצביעים המערערים ככאלה אשר לכאורה גרמו להם לנזק - החלטת הסירוב וההחלטה לבקש את עיכוב הביצוע. כבר בפתח הדברים, אציין כי אין אני רואה להתערב במסקנתו של בית משפט קמא לפיה בנסיבות העניין לא עלה בידי המערערים להוכיח כי הבורסה התרשלה בקבלת החלטות אלו. להלן אפרט את נימוקיי ביחס לכל אחת מההחלטות.
החלטת הסירוב

26. החלטת הסירוב התקבלה, כזכור, בהתבסס על הוראת סעיף 46(א)(2) לחוק ניירות ערך, אשר מקנה לבורסה את הסמכות לקבוע בתקנונה כללים לרישום מניות למסחר, ובכלל זה כללים בדבר כמות המניות שתוחזק בסמוך לאחר הרישום אצל הציבור. כן התקבלה החלטת הסירוב בהתבסס על הוראת סעיף 73א לתקנון, הקובע כי שיעור ההחזקות בידי הציבור לא יפחת מהקבוע בהנחיות. בית משפט זה קבע במסגרת פסק הדין בהליך הקודם כי החלטת הסירוב הייתה שגויה, אך בכך אין די לצורך חיובה של הבורסה ברשלנות. לא כל החלטה שגויה של גורם המפעיל שיקול-דעת מקצועי – בין אם רשות מנהלית בין אם לאו – הינה מניה וביה החלטה רשלנית (ראו למשל: ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1) 17, 25 (1993); דנ"א 1833/91 קוהרי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (לא פורסמה, 5.6.1991)). לעניין זה מקובלת עלי ההבחנה שערך בית המשפט המחוזי, לפיה במסגרת בחינת ההתרשלות יש לתת משקל משמעותי לתהליך גיבושה של ההחלטה. אכן, במקרים חריגים, בהם ההחלטה שהתקבלה הינה שגויה באופן קיצוני על פני הדברים, תיתכן קביעה כי גם החלטה שהתקבלה בהליך תקין הינה רשלנית, ואולם במקרה דנן לא מדובר בהחלטה מסוג זה.

בענייננו, אין חולק כי עובר לקבלת ההחלטה ערכה הבורסה תהליך התייעצות מקיף עם כלל הגורמים הרלוונטיים – בכירי סגל הבורסה, הוועדה לרישום ניירות ערך של הבורסה, מליאת דירקטוריון הבורסה, יועציה המשפטיים של הבורסה והרשות לניירות ערך. אף אני, כבית המשפט המחוזי, סבורה כי החלטת הסירוב התקבלה לאחר תהליך בירור ודיון מעמיק, בו לקחו חלק כלל הגורמים המקצועיים הרלוונטיים. על כן, מצאתי כי לא ניתן להצביע על פגם שנפל בהליך קבלת ההחלטה, מה גם שהמערערים עצמם לא טענו לפגם מסוג זה.

27. כזכור, טענו המערערים כי למרות קיומו של הליך זה החלטת הבורסה לא הייתה סבירה, שכן בפסק הדין בהליך הקודם נקבע כי הבורסה חרגה מהפרשנות המקובלת של כללי הרישום וקיבלה החלטתה ללא תשתית עובדתית מספקת. במוקד פסק הדין שניתן בהליך הקודם - עליו כאמור מבוססות טענות המערערים - עמדה שאלה שונה מזו העומדת לבירור בענייננו, היא שאלת אחריותה הנזיקית של הבורסה. לפיכך, הגם שקביעותיו של בית המשפט במסגרת ההליך הקודם עומדות בעינן, יש להישמר ממצב בו מתקבלת ההכרעה בשאלה הנזיקית על בסיס "חוכמה שבדיעבד" ולכן שומה עלינו להתמקד בבחינת שיקול הדעת שהפעילה הבורסה בזמן אמת. במהלך גיבוש ההחלטה, כפי שעולה מעדותו של מנכ"ל הבורסה ומן המסמכים שצורפו, הבורסה שקלה בכובד ראש את הנזקים אשר ייגרמו לדעתה לציבור המשקיעים כתוצאה מפרסום התשקיף כמות שהוא, ומצאה כי אלו מצדיקים את אי-הפרסום (ראו למשל בעמ' 58, 63, 70, 78-77 לפרוטוקול הדיון מיום 21.10.02 וכן נספחים ג'-ו' לסיכומי הבורסה). אכן, תפקידה העיקרי של הבורסה לניירות ערך, הינו לדאוג לכך שהמסחר בבורסה יתנהל באופן תקין ובצורה הוגנת, לטובתם של כלל המשקיעים מקרב הציבור (ראו למשל: ימין ווסרמן, שם). לצד זאת, כפי שארחיב בהמשך, על הבורסה להביא במכלול שיקוליה אף את השפעת החלטתה על החברה שבעניינה היא דנה. במקרה דנן, לאור הדברים שנאמרו לעיל בדבר תקינותו של הליך קבלת ההחלטה, איני סבורה כי היה מקום לקבוע כי שיקול-הדעת שהפעילה הבורסה ב"זמן אמת" היה בלתי-סביר.

בפרט אמורים הדברים בהתחשב בכך שבתהליך גיבוש ההחלטה נועצה הבורסה ברשות לניירות ערך, היא הרשות המפקחת עליה. אמנם, איני סבורה כי עמדתה של הרשות לניירות ערך כובלת את ידיה של הבורסה באופן שמסיר ממנה את האחריות לתוצאות החלטתה, שכן לבורסה – ככל רשות המפעילה את סמכותה – יש חובה להפעיל את שיקול-דעתה גם נוכח עמדה של רשות מפקחת (ראו לעניין זה למשל: זמיר, בעמ' 863-862; עניין עיני, בעמ' 133-132. כן השוו: ע"א 491/73 גדולי החולה בע"מ נ' מחרוז, פ"ד כט(2) 31, 38-37 (1975); חיים לוי, משה סמיט ומרשל סרנת הבורסה וההשקעה בניירות-ערך 119-118 (מרשל סרנת וג'ון דילבסקי עורכים, 1999)). ואולם, הליך היוועצות, אשר לא נטען בפני
נו כי נפלו בו פגמים, הינו ככלל הליך יעיל וראוי לגיבוש החלטה (ראו למשל: בג"ץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד(3) 496, 513-510 (2000); בג"ץ 8850/02 פסטינגר נ' שר המשפטים, פ"ד נח(2) 696, 705 (2004)). זאת ועוד. בעמדת הרשות לניירות ערך יש כדי להוות משום אינדיקציה לסבירות ההחלטה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בעמדת הגורמים המומחים הרלוונטיים לעניין. בענייננו, בהסכמת הרשות לניירות ערך יש כדי ללמד כי ההחלטה שנתקבלה נתפסה כסבירה, נכונה ומקצועית.

28. שיקול נוסף אשר לטעמי הינו בעל משקל בבחינת סבירות החלטתה של הבורסה, הינו העובדה כי בהחלטת הסירוב התמודדה ככל הנראה הבורסה לראשונה עם הצעת רכש מהסוג אשר החברה ביקשה לכלול בתשקיף. אמנם, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא, המעוגנת אף בפסק דינו של בית משפט זה בהליך הקודם, כי במסגרת החלטה זו הפעילה הבורסה סמכות ביצועית, וזאת להבדיל מסמכות רגולטיבית, כפי שהדבר יבוא לידי ביטוי בהמשך דברי. עם זאת, על אף שהבורסה הפעילה שיקול-דעתה במסגרת התקנות הקיימות, לא עמדו בפני
ה קווים מנחים לעניין ההתייחסות להצעת הרכש. כמו-כן, אין חולק כי מדובר בסוגיה הנוגעת ללב עיסוקה של הבורסה, ואשר יש בה כדי להשפיע על ציבור המשקיעים ואמון הציבור בבורסה. בנסיבות אלו, אני סבורה כי "מתחם הסבירות הנזיקי" של ההחלטה ראוי שיהיה רחב יותר.

שיקול זה הינו בעל השפעה, לטעמי, אף ביחס לטענות המערערים באשר לקבלתה של החלטת הסירוב בהיעדר נתונים עובדתיים מספקים. אכן, בפסק הדין בהליך הקודם קבע בית משפט זה כי החלטת הבורסה נעדרת תשתית עובדתית ובית המשפט המחוזי מצא כי קביעה זו יוצרת השתק פלוגתא. איני רואה להתערב בקביעה זו, אך אינני סבורה כי יש בה כדי להשפיע על הדברים שנאמרו לעיל ביחס לסבירות ההחלטה וזאת משני טעמים. ראשית, מצאתי ממש בטענת הבורסה לפיה הקביעה בדבר היעדר ביסוס עובדתי ניתנה בשולי הדברים וביחס לאפשרות כי החלטת הסירוב התבססה על חשש לפיו הצעת הרכש הייתה חלק מקנוניה וניסיון לעקוף את כללי הרישום. שנית, בבחינת סבירות פעולתה של הבורסה מבחינה נזיקית, אני סבורה כי יש להתייחס למרחב שיקול-הדעת הנתון לבורסה אף באשר לנתונים הצריכים לשם ביסוס ההחלטה. כך, על אף שברור כי הרשות לא תוכל לבסס החלטתה על תשתית עובדתית דלה, קיים מתחם במסגרתו רשאית הרשות להחליט מהם הנתונים ההכרחיים והנדרשים לקבלת ההחלטה (ראו למשל: יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב 737 (התשנ"ו), להלן: זמיר). זוהי מומחיותה המקצועית. בענייננו, איני סבורה כי הבורסה חרגה ממתחם סבירות זה. זאת, הן לאור העובדה כי ההחלטה התבססה על שיקולים ונתונים מקצועיים, הן לאור זאת שחלק מהנתונים הדרושים להחלטה הינם נתונים הקשורים בפעילות שוק ההון והיענות המשקיעים להצעת הרכש - נתונים אשר קיים קושי מסוים להשיגם מראש (ראו למשל: זמיר, בעמ' 758). במצב דברים זה, אני סבורה כי ביסוס ההחלטה על חשש ממשי לנזק שייגרם כתוצאה מפרסום התשקיף כמות שהוא אינו חורג מגדר מתחם הסבירות הנזיקי.

בסיכומם של דברים, מהטעמים שפורטו לא מצאתי כי יש בהחלטת הסירוב של הבורסה משום התרשלות.

ההחלטה לבקש את עיכוב ביצוע פסק הדין

29. כאמור לעיל, חלק ניכר מהנזקים הנתבעים על-ידי המערערים הינם תוצאה של החלטת הבורסה לבקש את עיכוב ביצועו של פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי - בקשה אשר נתקבלה על-ידי בית משפט זה. בית המשפט קמא מצא כי הגם שאין מניעה לבחון את חבותה של הבורסה לנזקים שנגרמו עקב ההחלטה לעכב את ביצוע פסק הדין, שכן היא לא שקלה את הנזקים שעלולים להיגרם לחברה כתוצאה מהבקשה, הרי שהבורסה לא פעלה באופן רשלני בהחלטה לבקש את עיכוב הביצוע. קביעה זו מקובלת עלי במישור העקרוני, אולם יישומה במקרה דנן מעורר קושי בעיניי.

30. כידוע, בעבר, שלטה במשפט הישראלי הגישה לפיה אין בכוחו של

פסק דין
או צו שיפוטי אחר להזיק, כך שבעל דין הפועל על-פיו נחשב כמי שפועל לפי סמכות שבדין והינו חסין מתביעה (ראו למשל: ע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת, פ"ד ל(3) 75, 83-82 (1976). כן ראו: עניין גורדון, בעמ' 144). עם זאת, ברבות השנים נקבע בפסקי דין שונים כי החסינות הנזכרת לא תחול על מי שפתח בהליכים משפטיים ברשלנות (ע"א 732/80 ארנס נ' בית אל – זכרון יעקב, פ"ד לח(2) 645, 656 (1984); עניין גורדון, בעמ' 145; רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטין בע"מ (לא פורסם, 19.12.2000), להלן: עניין סחר ושירותי ים; רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה נ' עיריית בת ים, פ"ד נו(4) 612, 618 (2002)). הפסיקה פירשה את חובת הזהירות המוטלת על בעל דין בהקשר זה כחובה לפעול בסבירות, בהגינות ובתום-לב, ובעיקר תוך פריסת התמונה העובדתית המלאה הדרושה להכרעה במחלוקת בפני
בית המשפט (עניין סחר ושירותי ים, בסע' 21 לפסק דינו של השופט מצא, סע' 2 לפסק דינו של השופט טירקל). עוד נקבע כי מידת תום-הלב הדיוני הנדרשת מצד להליך תלויה באופיו של ההליך הנוגע בדבר ובטיב הנושא הנדון בו (בש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון, סע' 10 לפסק הדין (טרם פורסם, 5.6.2006)).

31. כאמור, הבורסה הינה גוף מעין ציבורי בעל מומחיות מקצועית. ככזו, עליה להפעיל שיקול דעת בטרם ההחלטה לפנות אל בית המשפט בבקשה לעכב ביצועו של

פסק דין
(ראו לעניין החובות המוטלות על גופים מסוג זה למשל: בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מא(2) 463, 499 (1987); ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 491 (1992); ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196 (1995); רע"א 1784/98 עמידר נ' מנדה, פ"ד נג(4) 315, 336-335 (1999); הראל, בעמ' 256-243). בגדרי שיקול דעת זה, עליה לבחון את מכלול השיקולים הצריכים לעניין ובכללם אף את הנזקים הצפויים לצד שכנגד כתוצאה מעיכוב הביצוע, זאת אף אם אינה יכולה לעיתים לעמוד על מלוא היקפו של הנזק ופרטיו. ויודגש, איני סבורה כי יש להטיל על הבורסה חובה לחקור ולדרוש על מנת לבחון נזקים שאינם נטענים או מוצגים בפני
ה. עליה לגבש עמדה מושכלת בשאלה האם הנזקים הצפויים לה עולים על הנזק הצפוי לבעל הדין שמנגד על בסיס הנתונים שבידה ומומחיותה המקצועית, כך שתוכל לטעון כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה.

אכן, יש להיזהר בהטלת חובות יתר על בעל דין בהקשר של פתיחה בהליכים, שכן הדבר עלול לפגוע בזכות היסוד לגישה לערכאות (ראו למשל: ע"א 4980/01 עו"ד שלום כהן (כונס נכסים) נ' גלאם, פ"ד נח(5) 625 (2004), להלן: עניין כהן); עניין סחר ושירותי ים, בסע' 5 לפסק דינה של השופטת שטרסברג כהן). מה גם, שבענייננו מדובר בבעל דין המייצג את האינטרס הציבורי של כלל המשקיעים אשר אינם בעלי הידע המקצועי והמומחיות הנתונים לבורסה. מנגד, ערה אני לקושי הגלום בהליך בו מתבקש בית המשפט ליתן סעד זמני שעה שהתמונה העובדתית העומדת בפני
ו אינה בהירה לחלוטין וכאשר סעד זה עשוי לפגוע בזכויות של בעל הדין שכנגד (ראו למשל: דודי שוורץ סדר דין אזרחי 93-91 (התשס"ז)). על כן, סבורה אני, כאמור, כי על הבורסה לשקול את כלל השיקולים - ובכללם הנזק שייגרם לחברה כתוצאה מעיכוב הביצוע - טרם הגשת הבקשה ועל בסיס המידע שבידה. זאת, מתוך הנחה שהצד שכנגד יפרוס אף הוא את טענותיו במלואן ויוכל להעמיד את בית המשפט על תמונת הנזקים שיגרמו לו באופן מפורט , שכן מידע זה נמצא באופן טבעי בידיו.

32. לטעמי, הבורסה עמדה בחובה המוטלת עליה בהקשר זה. ראשית, בענייננו לא נטען כי הבורסה הפרה את החובה לפרוס בפני
בית המשפט את תשתית העובדות המלאה, או כי ביקשה את עיכוב הביצוע כאמצעי לפגיעה בחברה או באופן שיש בו ניצול לרעה של זכות (עניין כהן, בעמ' 630-629; דודי שוורץ "תחולתו של עקרון תום הלב בסדר-הדין האזרחי" עיוני משפט כא 295, 330-329 (התשמ"ח)). לעניין זה, איני סבורה כי יש לקבל את טענת המערערים לפיה הבורסה הציגה בפני
בית המשפט טענות מוטעות או מטעות. אמנם, בסופו של דבר, בהליך הערעור נדחו טענותיה של הבורסה, אך לא נקבע - ולא הוכח גם - כי הסתירה עובדות או ניסתה להטעות בזדון את בית המשפט. כפי שקבע בית המשפט קמא בסיפא לפסק דינו, בעת הגשת הבקשה עמדו בפני
הבורסה טעמים שנדמו ככבדי משקל, שהצדיקו לשיטתה את בקשת עיכוב הביצוע, ובראשם החשש מהנזק שייגרם לשוק ההון אם חברות תוכלנה לכלול בתשקיף הצעת רכש חוזר מהסוג שקבעה החברה בתשקיפה. במובן זה, נראה כי הבורסה עמדה על זכות הניתנת לה בדין על מנת להגן על אינטרסים שנראו לה חשובים באותה עת וגם לאחר מכן, כפי שמעיד תיקון כללי הרישום.

שנית, לא שוכנעתי כי מחומר הראיות שהיה בפני
בית המשפט קמא עולה בצורה ברורה כי הבורסה פעלה תוך אדישות לנזקים אשר ייגרמו לחברה כתוצאה מהבקשה. בית המשפט קמא ביסס את קביעתו כי הבורסה לא שקלה את הנזקים שייגרמו לחברה בעיקר על כך שהבורסה לא הציגה ראיות מספקות לדיון פנימי בו עלו שיקולים אלו. לטעמי, בהקשר זה יש לתת משקל לעובדה כי טענות המערערים באשר להתרשלות בבקשה לעיכוב ביצוע נטענו בחצי פה, כך גם לפי בית המשפט קמא (עמ' 60 לפסק הדין). בנסיבות אלו אני סבורה כי אין בהעדר ראיות כאמור, כדי להטות את הכף לטובת קביעה כי הבורסה התרשלה בפתיחתו של הליך עיכוב הביצוע. מה גם, שבית המשפט ציין כי ייתכן והחברה אף לא העמידה את הבורסה על נזקים צפויים אלו (עמ' 61 לפסק הדין). בנוסף, התרשמתי כי יש לראות בבקשת הבורסה להקדים את מועד הדיון בערעור כצעד אשר יש בו להעיד על מודעותה לקושי שעלול העיכוב לגרום לחברה, כמו-גם על נכונותה להגיע להכרעה מהירה בנושא. אמנם, ייתכן כי הבקשה להקדמת הדיון נעוצה באינטרסים של הבורסה, אך אין בכך כדי לשלול את הטובה שצמחה גם לחברה כתוצאה מכך. לבסוף, בית משפט זה - לאחר ששמע את טענות שני הצדדים - מצא שיש מקום לעכב את ביצועו של פסק הדין עד להכרעה בערעור. בכך יש לטעמי כדי לחזק את הקביעה כי ההחלטה לבקש את עיכוב הביצוע הייתה סבירה נכון לאותה עת.

אשר על כן, לא מצאתי כי הבורסה התרשלה בהחלטת הסירוב או בהחלטה לבקש את עיכוב ביצועו של פסק הדין.

סוף דבר

33. לאור כל האמור לעיל, על אף שאני סבורה כי באופן עקרוני יש להכיר בחובת זהירות בין הבורסה לבין חברות המנפיקות את מניותיהן בה, לא מצאתי כי בנסיבות העניין ניתן להגדיר באופן ברור את היקפה של חובה זו. כמו-כן, לא מצאתי כי המערערים הצליחו להראות כי בהחלטותיה של הבורסה הייתה משום התרשלות המצדיקה את חיובה בגין הנזקים הנטענים שנגרמו להם כתוצאה מעיכוב ההנפקה. עוד אוסיף כי לא מצאתי לדון בטענותיהם של המערערים באשר לפיצוי מכח עוולה מנהלית, אשר נטענו בעלמא וללא כל ביסוס.

אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בהוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דינה של המשיבה בסך כולל של 40,000 ₪. המערערת 1 תשלם 20,000 ₪ והיתרה תשולם בחלקים שווים על-ידי המערערים 14-2.

ש ו פ ט ת
המשנה לנשיאה א' ריבלין
:

אני מסכים.

המשנה לנשיאה

השופט ד' חשין
:

אני מסכים:

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל
.

ניתן היום, כ"ו בסיוון תשס"ח (29.6.08).
המשנה-לנשיאה
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04016170_b10.doc עכ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il








עא בית המשפט העליון 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ , ניסים בן עזרא , יואב בן צבי ואח' נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (פורסם ב-ֽ 29/06/2008)