פסקי דין על יורם גולן | פסקי דין על שר הביטחון | פסקי דין על מר אהוד ברק |

4951/99 בג"צ     29/07/1999




בג"צ 4951/99 יורם גולן נ' שר הביטחון, מר אהוד ברק





בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ ‎4951/99
בפני
: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין

כבוד השופטת ד' דורנר

כבוד השופט מ' אילן
העותרים: ‎1. יורם גולן

‎2. תקוה גולן
‎3. אביעד גולן ‎4. שרי גולן
נגד

המשיבים: ‎1. שר הביטחון
, מר אהוד ברק

‎2. הרמטכ"ל, רב אלוף שאול מופז
‎3. ראש אכ"א, האלוף יהודה שגב ‎4. הפצ"ר, תא"ל אורי שהם
‎5. נחשון טבי
‎6. מאיה טבי ‎7. דנה טבי
‎8. ירדנה טבי
עתירה למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה: י"ב באב תשנ"ט (‎25.7.99)

בשם העותרים: עו"ד אליעד שרגא
ועו"ד כרמית אהרון

בשם המשיבים ‎4-1: עו"ד בלאס
בשם המשבים ‎7-5: עו"ד ליאור טומשין

בשם המשיב ‎8: עו"ד הדר עדי

פסק-דין

בלילה שבין ‎4-5.9.97 נפלו ‎11 לוחמים בלבנון, בפעולה של השייטת (שנודעה לימים כ"אסון השייטת"). בין הנופלים היו גם סמ"ר גיא גולן ז"ל, בנם של העותרים מס' ‎1 ו‎2- ואחיהם של העותרים ‎3 ו‎4-. כן נפל באותה פעולה סמ"ר רז טבי ז"ל, בנם של המשיבים ‎5 ו‎8- ואחיהם של המשיבים ‎6 ו‎7-. בין ההרוגים היה גם הלוחם איתמר איליה ז"ל. לפי הידוע, הכח כולו עלה על מארב או על מטען נפץ של החזבאללה, ולאחר דקות ספורות התפוצץ גם חומר נפץ שנשאו הלוחמים על גבם, וכך נגרם אסון כבד. במבצע חילוץ קשה הוחזרו גופותיהם של הלוחמים ארצה. גופתו של איתמר איליה ז"ל לא הוחזרה, והוא נחשב לנעדר.

ביום ראשון, ה‎7.9.97- נטמן סמ"ר גיא גולן ז"ל בקיבוצו חצור; באותו היום נטמן סמ"ר רז טבי ז"ל בבית העלמין הצבאי בראשון לציון. שני הלוחמים, רז ז"ל וגיא ז"ל, נקברו בארון, כמקובל בלוויות צבאיות. שתי הגופות שנטמנו לא נטמנו בשלמותן, אבל עובדה זאת לא היתה ידועה לבני המשפחות של ההרוגים. ביום ‎25.6.98, לאחר משא ומתן, הוחזרה לישראל גופתו של הלוחם הנעדר איתמר איליה ז"ל. יחד עם גופתו הוחזרו גם איברים מגופותיהם של לוחמים אחרים. אלו זוהו בעזרת מומחה אנתרופולוג, והוכנסו לקבריהם של הלוחמים, להם שויכו האברים בשיטת זיהוי זו. ערב החזרת גופתו של איליה ז"ל, פנה המשיב מס' ‎5 לקצינת הנפגעים בשייטת בשאלה, האם מוחזרים גם חלקים מגופתו של רז ז"ל במסגרת אותה עסקת חילופין עם החזבאללה. זאת עשה לא משום שהודיעו לו שגופת בנו לא נקברה בשלמותה, אלא מתוך תחושה פנימית שלו. ב‎12.7.98- קיבל המשיב הנ"ל תשובה חיובית מקצינת הנפגעים. מכיוון שהמשיב לא ראה בעת ביקור בקבר סימן לפתיחתו, התעוררו בליבו חששות בקשר לאופן הקבורה של האיברים הנוספים. הוסבר לו על ידי קצין חברה קדישא, כי הקבר לא נפתח, אלא נחפרה מנהרה קטנה בצידו, ודרכה הושחלו חלקי הגופה והונחו מעל לארון ולא בתוכו.

דעתו של המשיב מס' ‎5 לא נחה מן התשובות שקיבל לשאלות בקשר לאופן זיהוי האיברים. הוא גם לא קיבל תשובות משכנעות לגבי שאלותיו מדוע לא הודע לו על החזרת חלקי הגופה, ומדוע נשללה זכותו להיות נוכח בקבורה השניה.

גם לקברו של גיא גולן הוכנסו איברים שלדעת החברה קדישא של הצבא היו איבריו של גיא ז"ל. במקרה זה נפתח קברו על ידי שבירת צלע אחת של הקבר, ודרך פתח זה הושחלו האיברים והונחו מעל הארון. גם הוריו של גיא ז"ל חקרו ודרשו בקשר לגורל האיברים שהגיעו יחד עם גופתו של איתמר איליה ז"ל. ב‎14.7.98- הודיעו נציגי הצבא לעותרים על השתלשלות העניינים. גם דעתם של העותרים דנן לא נחה מן ההסבר שקיבלו על אופן זיהוי חלקי הגופות, לפי מה שהוסבר להם, נעשתה על ידי אנתרופולוג ועל פי צבע העור וגודל האיברים. לאחר שפניותיהם של העותרים של המשיבים ‎5-7 בבקשה זו לרשויות הצבא בדרגים הגבוהים ביותר לא הביאו לתוצאה שהשביעה את רצונם של בני משפחות החללים, הוגשה בבית משפט זה עתירה בבג"צ ‎8247/98, אשר בה הופיעו שני האבות, נחשון טבי ויורם גולן
, כמבקשים, ואילו המשיבים היו שר הבטחון ושורה של בעלי תפקידים בצבא, וכן היועץ המשפטי לממשלה. העתירות היו, בין היתר לצוות על פתיחת הקברים ועל עריכת זיהוי האיברים באמצעות בדיקת ‎d.n.a..

יש לציין, שרשויות הצבא היו בדיעה, במשך כל הזמן, כולל בעת הגשת העתירה האמורה, שאין ספק בזיהוי של האיברים, וניסו להרגיע את בני המשפחה.

בשלב הדיון בעתירה הנ"ל דרשו שני העותרים, האבות של גיא ז"ל ושל רז ז"ל, את פתיחת הקברים, ואילו אימו של רז, ירדנה טבי (החיה בנפרד מבעלה), ביקשה להצטרף לעתירה כמשיבה והודיעה על התנגדות נחרצת לפתיחת הקברים.

עובר להגשת העתירה בבג"צ ‎8247/98 מינה הרמטכ"ל ועדת חקירה, בראשותו של שופט בית המשפט העליון (בדימוס) צבי טל, לחקור את אופן זיהוי חלקי גופותיהם של חללי השייטת שהוחזרו מלבנון, את דרך קבורתם של חלקי הגופות ואת אי-מסירת הודעה למשפחות השכולות על קבורת חלקי גופות יקיריהן טרם הקבורה. בישיבה מיום ‎22.2.99 החליט בית משפט זה לדחות את הדיון בבג"צ ‎8247/98 עד למתן ההמלצות של הועדה האמורה. הועדה סיימה את עבודתה והגישה את ממצאיה ואת המלצותיה ביום ‎16.5.99.

בהמשך למסקנות הועדה, התקיימו מגעים בין נציגי צה"ל לבין משפחות החללים, במטרה להביא את הפרשה העגומה לסיומה. ביום ‎27.6.99 נחתם הסדר פשרה בין הורי גיא גולן ז"ל, יורם ותקווה יבדל"א (המבקשים ‎1 ו‎2-), לבין שלטונות הצבא, המיוצגים על ידי הפצ"ר. בכותרת נאמר "הסדר פשרה בעניין בג"צ ‎8247/98 נחשון טבי ואח' נ' שר הבטחון ואח'"; אולם המשיבים ‎5-8 אינם חתומים על מסמך זה.

ביום ‎28.6.99 הופיעו באי כח כל בעלי הדין בפני
בית המשפט במסגרת הדיון בבג"צ הנ"ל. בפתח אותו דיון הודיעו העותרים ‎1-3 בתיק הנ"ל, דהיינו המשיבים ‎5-7 בפני
נו, שהם מוכנים להחיל את הסדר הפשרה שהושג עם משפחת גולן גם לגבי רז טבי ז"ל. מי שהיתה משיבה מס' ‎8 בעתירה ההיא, שהיא גם משיבה מס' ‎8 בעתירה דנן, הגב' ירדנה טבי, אמו של רז ז"ל, התנגדה להסדר. בסופו של דבר רשם בית המשפט לפניו את ההסדר. על יסוד ההסדר הזה חזרה בה משפחת גולן מן העתירה, ועל יסוד עמדתם של משפחת גולן ושל המשיבים ‎5, 6 ו‎7-, נמחקה העתירה.

שלטונות צה"ל נהגו לפי המלצות הועדה והסכם הפשרה האמור, אשר כלל הוצאת חלקי הגופה שנקברו בקברו של גיא גולן ז"ל ועריכת זיהוי גנטי במכון הפתולוגי באמצעות בדיקת ‎d.n.a. לתדהמת הכל, התגלה כי חלקי הגופה שנטמנו מעל ארונו של גיא גולן ז"ל הם איברים של רז טבי ז"ל. לאחר שהתבררה טעות איומה זו, דרשו העותרים דנן שיפתח גם קברו של רז טבי ז"ל, שמא חלקי הגופה שנטמנו שם הם של גיא גולן ז"ל; אבל הם נתקלו בסירוב של משפחת טבי, חרף העובדה, שמלבד האם ירדנה, האב והאחיות הסכימו בשעתו שהסכם הפשרה יחול גם עליהם.

לפי הנטען בעתירה שלפנינו, באו העותרים בדברים עם המשיב מס' ‎5, אך הלה מסרב בכל תוקף כי קברו של בנו רז יפתח. לפי הנטען בעתירה, הוא דרש תחילה, כתנאי למתן הסכמתו, כי גורמי צה"ל השונים, אשר היו מעורבים בפרשה, יביעו בפני
ו את התנצלותם בכתב, ובין היתר ביקש את התנצלותה של ראש מחלקת נפגעים בצה"ל, תא"ל דרורה פאר. המשיב מס' ‎3, ראש אכ"א, האלוף יהודה שגב, הסכים לכך, וכתוצאה ישב עם המשיב מס' ‎5 וסיכם עימו במשך מספר ישיבות את צורת ההתנצלות; אולם המשיב מס' ‎5 חזר בו והיו בפיו דרישות חדשות. התוצאה הסופית היא, שהיום מונחת בפני
נו עתירה זו, שבה מופיעה משפחת הלוחם גיא גולן ז"ל בצד אחד של המתרס כמבקשים, ואילו משפחת הלוחם רז טבי ז"ל כמשיבים. עתירתה של משפחת גולן היא, לפתוח את קברו של רז טבי ז"ל כמוסכם בהסדר הפשרה האמור, מכיוון שהם סבורים שיתכן מאד, שאיבריו של יקירם נקברו בטעות בקברו של רז ז"ל.

המשיבים ‎5 עד ‎7 בעתירה שלפנינו, נחשון טבי ובנותיו מאיה ודנה, מתנגדים לעתירה. כפי שהסבירו בתגובתם בכתב, נאמר להם שיתכן מאד שזיהוי האיברים לא יהיה ודאי, משום שאלו נשמרו בפורמלין. כן התברר, שככל הנראה הובאו איברים של חלל נוסף. לשאלתם, מה יקרה אם הזיהוי לא יהיה ודאי, נאמר להם, שהאיברים לא יוחזרו לקבר בנם אלא יקברו ב"קבר ישראל".

בא כוחה של משפחת טבי, עו"ד טומשין, הסביר בפתח הדיון את התנגדות המשפחה לכך, שבמקרה שימצאו בזמן פתיחת הקבר איברים שזיהוים לא יהיה ודאי, איברים אלה יובאו לקבורה בקבר ישראל בלי ציון שם. הם מתנגדים לכך, מפני שיתכן שיהיה זיהוי לא ודאי, אבל קרוב לודאי. בתחילה, הפרקליט המלומד היה סבור, שראוי לדחות את הדיון, מפני שעדיין אין החלטה סופית של הרבנות הצבאית כיצד ינהגו באיברים שלא יזוהו בוודאות. בא כח משפחת טבי הסביר לנו, שהעתירה הנוכחית שונה מן העתירה בבג"צ ‎8247/98, משום שבעתירה ההיא, משפחות חללים עתרו נגד הרשות, כאשר מבוקשתם הוא לפתוח את הקברים לשם זיהוי, ואילו הפעם מדובר בעתירה שמכוונת על ידי משפחת חלל אחד נגד משפחת חלל אחר, כאשר המבוקש הוא לצוות על פתיחת קבר של מי שאינו בן המשפחה של העותרים. בתגובתם הכתובה ציינו המשיבים, כי בעתירה ‎8247/98 דובר על זכות המשפחות לדרוש פתיחת הקבר של יקירם ואילו בעתירה זו רוצים לכפות עליהם פתיחת קבר בניגוד לרצונם.

אחותו של רז ז"ל הסבירה לנו במלים נרגשות את מצוקת המשפחה וביקשה, שבכל מקרה ינתן למשפחה זמן עד לביצוע צו לפתיחת הקבר, אם ינתן כזה.

המשיב מס' ‎5 הוסיף אף הוא דברים וציין, כי אם תיענה העתירה בחיוב, קיים חשש שיהיה צורך בפתיחת קברים נוספים לאור הממצאים שימצאו, וסופו של התהליך מי ישורנו. משום כך, לדעתו, לא כדאי להמשיך בו.

לעומת הטענות שפורטו לעיל, חוזרים העותרים על בקשתם לאפשר להם לוודא, שמא הטעות היתה חילופי איברים, ואם יתברר שכך הוא, יתכן להחזיר את איבריו של כל אחד לקבר המתאים ולפחות להקטין את עוגמת הנפש והצער שנגרמו כבר, על ידי ידיעה שיקירהן של כל אחת משתי המשפחות, קבורים כל אחד בקברו. המבקשת מס' ‎2 פנתה אלינו אף היא בפני
ה אישית נרגשת והסבירה, כי בתחילת הפרשה היא ניסתה להניא את המשיב מס' ‎5 מלחטט בכל הנושא הזה. היא סבורה היתה, שלמען הילדים לא ראוי לצאת לתקשורת, אבל מכיוון שהעניין כבר יצא, היא מבקשת שעד ה‎5.9-, יום האזכרה השנתית, העניין יהיה "סגור".

המשיבה מס' ‎8, ירדנה טבי, לא הופיעה בפני
נו היום, אבל הבנו מפי בא כוחה, שהיא בשעתו השלימה עם ההחלטה של בית המשפט בבג"צ ‎8247/98, שאימצה את הסכם הפשרה.

עמדת המדינה בתגובתה בכתב היתה, שמדובר למעשה במחלוקת בין העותרים מחד והמשיבים ‎5 עד ‎7 מאידך, וכי שלטונות הצבא יכבדו כל החלטה של בית המשפט. בטעוניו בעל פה הוסיף מר בלאס, שייצג את המדינה, כי לדעתו יש להמשיך ולנהוג לפי ההסכמה שהוגשה בבג"צ ‎8247/98.

הנושא כולו כאוב ורגיש במידה כזאת, שקשה מאד להכריע בו הכרעה שיפוטית. לא פתיחת הקברים וזיהוי האיברים יביא מזור לכאבם של המשפחות, ולא הימנעות מכך תהיה מרפא ליגונם. חבל רק שכל חלופה שמקובלת על אחת משתי המשפחות היא למורת רוחה של המשפחה האחרת ומוסיפה עגמת נפש לצערם. אי אפשר לאמר, שמישהו מבעלי הדין צודק והשני אינו צודק. יתכן מאד, שבחוכמה שלאחר מעשה, ניתן לאמר שצדקו האמהות שהתנגדו לפתיחת הקברים. אולי היה טוב יותר לולא היו פותחים קבר כלשהו בנסיבות העניין, ומניחים לנפטרים לנוח בשלום על משכבם; אולם לא כך היה, והמשפחות הגיעו להסכם פשרה עם רשויות צה"ל. במסגרת ההסכם הזה נפתח קברו של גיא גולן ז"ל ונודע מה שנודע. היום מצבם של העותרים חמור משהיה בתחילת ההליך, מפני שהם יודעים בודאות, שהאיברים שנקברו בקבר בנם אינם איבריו, ויש להם חשש, שהאיברים קבורים בקבר רז טבי ז"ל. נראה לנו, שבנסיבות האמורות, ועם כל הכאב שבדבר, ועם כל ההבנה שניתן לגלות לרגשותיהם של בני משפחת טבי ולחששותיהם, הרי שהמשיבים ‎5, 6 ו‎7- קשורים בהסכמה שהסכימו, ואינם יכולים בשלב המאוחר הזה לחזור בהם. עם פתיחתו של קברו של גיא גולן ז"ל החל תהליך שאי אפשר לקטוע אותו באמצע. מה גם, שבסעיף ‎3 להסכם נאמר במפורש, שאם בסיומו של הליך הזיהוי תתקבל תוצאה, אשר לא תהיה ודאית, יועמד הנושא לעיון מחדש בין צה"ל למשפחה, כך שהעניין הזה עדיין לא מוחלט, ואם יתעורר חלילה, יצטרכו אז לדון בו. מנסחי ההסכם לקחו בחשבון אותן חששות שהמשיב מס' ‎5 מביע אותן וגם קבעו כיצד ינהגו הצדדים להסכם אם חששות אלו יתממשו.

אנו נותנים בזה צו מוחלט, המכוון כלפי המשיבים ‎1-4 והמורה להם לנהוג לגבי האיברים שנקברו בקברו של גיא גולן ז"ל על ארונו, כפי שמצוין בסעיף ‎1 של הסכם הפשרה עם משפחת גולן בבג"צ ‎8247/98, שהוגש לנו בתיק זה, ואשר אנו הופכים אותו לחלק מפסק דיננו. יש להמתין עם ביצוע הצו עד ליום ‎3.8.1999.
ניתן היום, ט"ז באב תשנ"ט (‎29.7.99).

המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
‎99049510.t04








בג"צ בית המשפט העליון 4951/99 יורם גולן נ' שר הביטחון, מר אהוד ברק (פורסם ב-ֽ 29/07/1999)