פסקי דין על העותרים | פסקי דין על המשיב על דבר היותם שייכים לקבוצה המקופחת)

5263/94 בג"צ     01/01/2001










בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
בג"צ מס' 5263/94

.1ח"כ אברהם הירשנזון
.2בת שבע בקמן
.3אימרה (משה) גרוס
.4מנחם רוטשטיין
.5אברהם בלכרוביץ
.6נעמי פורת
נגד
שר האוצר

לפני המשנה לנשיא ש' לוין
והשופטים ג' בך, ד' דורנר




פסק-דין

המשנה לנשיא ש' לוין:נ .1ביום 10.9.52נחתם בלוקסמבורג הסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה, ולפיו התחייבה ממשלת גרמניה לתקן
"בתחומי כולתה" את הנזק החומרי שנגרם ליהודים על-ידי פשעי הנאצים (להלן הסכם השילומים). בהסכם השילומים התחייבה גרמניה לשלם לישראל סכום של 3מיליארד מארקים גרמניים ועוד סכום של 450מיליון מארקים נוספים ל"וועדת התביעות" באמצעות ישראל. להסכם השילומים צורף נספח 1א (להלן - המסמך), שהוא מכתב מיום 10.9.52מאת שר החוץ של מדינת ישראל, שמשמעותו היא כי ממשלת ישראל מסכימה שאזרחים ישראליים אשר הגיעו או יגיעו לישראל עד ליום 31.10.53לא יהיו זכאים לתבוע את גרמניה על נזקי בריאות שנגרמו להם, להבדיל מתביעות פיצויים על שלילת חופש ותשלום קיצבאות שנתיות לשאירים של נרדפים. טענת המדינה היא שבשעתו היא נאלצה לחתום על המסמך מחשש שאם היא לא תעשה כן היא עלולה לסכן את כל תוצאות המשא והמתן עם ממשלת גרמניה. קיימת טענה רבת משקל כי בחותמה על המסמך עשתה ממשלת ישראל מיקח טעות הן בהערכת הסיכון האמור והן כאשר נתברר בדיעבד כי היקף התביעות של אזרחי ישראל שהגשתן נחסמה על-ידי המסמך עלה בעשרות מונים על ההערכות שנעשו בעת חתימתו.
.2בעקבות המסמך חוקקה הכנסת ביום 9.4.57את חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז- 1957(להלן - החוק). חוק זה תוקן כמה פעמים ולאחרנה ביום 1.8.95(בחוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 9), תשנ"ה-1995). התיזה העומדת ביסוד החוק היא שמדובר ביצירה עצמאית ושאין קיימת הצמדה של שיעורי התגמולים המשתלמים לפיו לבין התשלומים הניתנים על-ידי ממשלת גרמניה לזכאים. "סולם" התשלומים לפי החוק נקבע בשיעורים קבועים לפי סטנדרטים הניתנים לחישוב מתמטי, אשר עודכנו מפעם לפעם

על-ידי תיקונים בחוק עצמו. נטען על-ידי העותרים - ולא כפרו לפנינו שה"עדכונים" שנעשו מפעם לפעם לא היו זהים בדיוק לשיעור העלייה במדד יוקר המחיה.
.3מהחומר שהוגש לנו מתברר שעקב שיעורי התשלום השונים, לנכי רדיפות הנאצים, של התגמולים בישראל ובגרמניה נוצר מצב שלפיו חלק מנכים אלה שהגיעו לישראל עד 31.10.53קופחו לעומת נכים אחרים של רדיפות הנאצים, שאינם אזרחי ישראל ואשר הדרך שעמדה לפניהם לתבוע תגמולים מממשלת גרמניה לא נחסמה. אלמלא המסמך, היו נכים אלה זוכים בתגמולים גבוהים במידה רבה מממשלת גרמניה מאשר אלה המשתלמים בישראל. אין מדובר בכל הנכים, משום שלגבי חלק מהם היטיב החוק את מצבם לעומת מצבם לו תבעו תגמולים מממשלת גרמניה. כך, למשל, הובאו לפנינו נתונים המלמדים שעקב תקופת ההתיישנות שנקבעה בדין הרמני להגשת התביעות לתגמולים הייתה נחסמת דרכם של נכים לתבוע תגמולים בגרמניה בעוד שבישראל היו נענים ונענו גם אם הגישו את תביעותיהם לאחר עבור תקופה זו. מדובר בקרוב ל-000, 15נכים שתביעתם בישראל נתקבלה למרות שככל הנראה לו תבעו בגרמניה הייתה תביעתם נדחית; אך יהיה הדבר אשר יהיה - אין ספק בדבר שחלק מהנכים שעליהם חל החוק קופחו על-ידי חקיקתו של החוק ונגרמה פגיעה ממשית בזכות הקניין שלהם.
.4העותרים 2- 6הם נכי רדיפות הנאצים. העותר 1הוא חבר-כנסת ששם לו למטרה לטפל בעניינם של נכים אלה. העתירה מתייחסת לא רק לעניינם של העותרים הקונקרטיים (שלגבי חלקם משיג המשיב על דבר היותם שייכים לקבוצה המקופחת), אלא לעניינם של חברי הקבוצה המקופחת כולם. עניינם של חברי הקבוצה המקופחת כבר עלה בעבר בפסיקתו של בית-משפט זה. הנה כי כן בבג"צ 207/60פרידלנדר נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים ואח' [1] נדונה טענה דומה של קיפוח שהועלתה על-ידי נכת רדיפות הנאצים, והשופט זוסמן הגיב עליה בכותבו, בעמ' 2892:ב
"אם נכונה הטענה של בא-כוח המבקשת, יהא זה ענין למחוקק לענות בו, ומן הראוי שיתן דעתו על כך, שדבר חקיקה ישראלי ואמנה של ממשלת ישאל שללו מאזרחיה, ניצולי הנאצים, פיצוי שהיו מקבלים מהממשלה הגרמנית; יוצא שיהודי נשכר על-שום שאינו אזרח ישראל, כי הסידור שנעשה על-ידי ממשלת ישראל אינו תופס כלפיו, וממשלת גרמניה מיטיבה עמו".
וראה גם:ו ע"א 439/76הסתדרות מכבי ישראל, מרכז קופת-חולים מכבי נ' מדינת ישראל [2], וע"א 815/77לייבזון-שטיין ואח' נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים [3]. דא עקא, שתחושת הצדק המחייבת אי-קיפוחה של הקבוצה המקופחת נתקלה בהוראות בחוק, אשר קבע קריטריונים נוקשים וסטנדרטיים לתשלום התגמולים; ואכן - כך נקבע בעבר - אין עצה ואין תבונה לפני גזירתו של המחוקק.
.5בשנת 1980נפל דבר, והכנסת חוקקה את חוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 7), תשמ"א- .1980כמו בתיקונים הקודמים של החוק הגדיר גם תיקון זה את ה"שכר הקובע"

המשמש בסיס לחישוב התגמולים תוך התייחסות למה שהוגדר "שיעורי התגמול העיקרי, התגמול לנצרך והתגמול לפי סעיף 4ד"; אך מכאן ואילך הושארה מלאכת העלאת ה"שכר הקובע" לשר האוצר. לעניין זה נקבע בסעיף 4ה לחוק כי:נ
"שר האוצר באישור ועדת הכספים של הכנסת רשאי להעלות בצו את שיעור השכר הקובע ואת שיעורי התגמול העיקרי, התגמול לנצרך התגמול לפי סעיף 4ד".
המחלוקת בעתירה זו, כפי שהתגבשה לבסוף, היא, האם רשאי שר האוצר, או האם חייב הוא, להביא בכלל שיקוליו גם את העובדה שעקב המסמך נפגע קניינם של חברי הקבוצה המקופחת, או שמא אין הוא מוסמך להביא בחשבון אלא שיקולי עדכון ה"שכר הקובע" בלבד. לעניין זה מתעוררות שאלה של סמכות ושאלה של אופן השימוש בשיקול הדעת בגדר הסמכות. נדון בשתי שאלות אלה אחת לאחת.
.6למקרא סעיף 4ה לחוק אין ספק בדבר שאין סמכותו של האוצר לפיו בלתי מוגבלת:ב ראשית, הוא רשאי להעלות בצו את השיעורים הקובעים, אך אין הוא רשאי להפחיתם; שנית, אין שר האוצר מוסמך להעלות את שיעורי התגמולים המגיעים לנכי רדיפות הנאצים אלא באמצעות העלאת "השכר הקובע", "התגמול העיקרי", "התגמול לנצרך" ו"התגמול לפי סעיף 4ד". מונחים אלה הוגדרו בחוק והם מונחים ישראליים ולא גרמניים; לפיכך אין בכוחו של שר האוצר לקבוע בצו שנכי רדיפות הנאצים השייכים ל"קבוצה המקופחת" זכאים לקבל את תגמוליהם בשיעור התגמולים שהיו מקבלים לו תבעו בגרמניה. לעומת זאת אין החוק כולל כל מילים של הגבלת הסמכות אך לעדכון התגמולים הקבועים בחוק או בצווים קודמים; החוק גם אינו מונע העלאת השכר הקובעושיעורי התגמולים תוך הבחנה בין סוגי משנה שונים של נכים; השווה ע"א 478/64שובינסקי נ' כץ ואח' [4], בעמ' 653; כך, למשל, אין מניעה מבחינת הסמכות להבחין, לגבי העלאת שיעורי השכר הקובע והתגמולים, בין נכים הנמנים עם הקבוצה המקופחת לבין נכים אחרים. שאלה אחרת היא אם מן הראוי הוא לעשות את ההבחנה האמורה ועל-ידי כך לפגוע בשוויון שבין קבוצות הנכים השונות, אך שאלה זו אין עניינה הסמכות אלא השימוש בשיקול הדעת.
.7מר רומנוב בשם המדינה הפנה אותנו לתולדות החקיקה על-מנת לשכנענו שלא הייתה כוונה להקנות לשר האוצר אלא סמכות של עדכון השכר הקובע והתגמולים. תימוכין לכך אפשר למצוא בסעיף 3להצעת חוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 7), תש"ם-1980, בעמ' 321-322, ובדברי שר האוצר דאז יגאל הורביץ ז"ל בכנסת בעת הדיון בקריאה הראשונה על החוק (ד"כ (תש"ם) 4177), שמדבריו יוצא שהכוונה הייתה להסמיך את שר האוצר לעדכן את התגמולים; אך הדברים אינם כה ברורים; הנה כי כן מוצאים אנו בדברי חברת הכנסת שושנה ארבלי-אלמוזנינו (שם, בעמ' 4178-4179) נימה של ביקורת על כי ההחלטה בדבר העלאת שיעור התגמולים נמסרה לשר האוצר:ו "זאת אומרת, הזכות ניתנת אך ורק ביד, ותישלל הזכות מחברי הכנסת הרוצים להציע תיקון".








בהיעדר טיעון בנושא זה לפנינו אמנע מלהתייחס לשאלה הכללית מה משקלם של דברי הכנסת ודברי ההסבר להצעת החוק בפרשנות דברי החקיקה של הכנסת. גם לדעת המרחיבים עשוי משקלם להשתנות לפי הנסיבות (ראה א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב פרשות החקיקה (נבו, תשנ"ג) 387). במקרה שלפנינו, גם אם ניתן לייחס להם משקל (ועל כך איני מחווה דעה), המשקל מועט הוא וזאת מהטעמים הבאים:נ ראשית, החוק עצמו אינו כולל כל מילות הגבלה על סמכותו של שר האוצר להעלות את השכר הקובע והתגמולים; שנית, אין צוו של שר האוצר בר-תוקף אלא באישור ועדת הכספים של הכנסת, והדעת נותנת שלא היה מקום להוראה האמורה אילו היה מדובר בעדכון טכני בלבד (השווה לעניין זה לסעיף 51(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984), שגם בו אין מדובר בעדכון טכני בלבד. שלישית, כפי שנאמר לנו, ולא הוכחש, גם בעבר כשסמכות הגדלת התגמולים נמסרה לכנסת לבדה, לא הייתה חפיפה מלאה בין שיעורי ההגדלה לבין שיעוריהם של עדכונים טכניים. נמצא שסעיף 4ה לחוק מעניק הסמכה לשר האוצר להשלים חקיקה ראשית בצווים שאולי ניתן להגדירם כpraeter legem; השווה ענמ"ש 738/93צור נ' הממונה על גימלאות שופטים [5], בעמ' .673התוצאה היא שיש לדחות את טענת המשיב שאין הוא מוסמך לחרוג בצו שיינתן על-ידיו לפי סעיף 4ה הנ"ל מגדר עדכונם הטכני של השכר הקובע והתגמולים.
.8עוברים אנו לדון כעת בעתירה ככל שהיא מתייחסת לשימוש בסמכותו של המשיב. לעניין זה מסר המשיב ביום 24.6.95תצהיר, שאלה הוראותיו הנוגעות לעניין:ב
" .3הנני ער ומודע היטב להגדרתה, ולמאפייניה המיוחדים של קבוצת הנכים הזכאים לתגמולים על פי חוק נכי רדיפות הנאצים התשי"ז-1957, ובין היתר לעובדה כי מדובר בנכים אשר אילולא הנאמר בהסכם השילומים ובמכתב מס' 1א' שבו היו זכאים לתבוע פיצויים מגרמניה.
עמדתי, כמו עמדתם של שרי האוצר אשר קדמו לי מזה שנים רבות, היא כי התגמול אותו מקבלים נכי רדיפות הנאצים יהיה זהה לגובה התגמול אותו מקבלים נכי צה"ל, נכי המלחמה בנאצים, הנכים שהינם נפגעים מפעולות איבה, והנכים שהיו אסירי ציון.
לכל אחת מקבוצות נכים אלה יש מאפיינים המיוחדים לה. כל אחת מקבוצות נכים אלה מחייבת התייחסות מיוחדת על פי נסיבותיה המיוחדות לה, ולגבי כל אחת מקבוצת הנכים יש הסדר המיוחד לה.
ואולם בכל הנוגע לגובה התגמולים, שהוא הענין נשוא עירה זו, נקבע כלל, העומד בתוקפו מזה שנים רבות, ולפיו התגמול אותו יקבלו נכי רדיפות הנאצים יהיה כגובה התגמול הניתן לנכי צה"ל.
זוהי העמדה והמדיניות הנוהגות מזה שנים רבות, ואינני רואה לשנותה,

אפילו לא על ידי הגדלת גובה התגמולים בשיעור הנמוך מזה המבוקש על ידי העותרים בעתירתם.
.4דעתי היא, כי גם אם גרמניה, על פי שיקוליה, יכולתה ואמצעיה, נותנת לנכים הזכאים לתבוע ממנה ישירות פיצויים בשיעור הגבוה מזה הניתן לנכים בישראל, עדיין אין למצוא כל חוסר סבירות בכך שמדינת ישראל מעניקה לנכים הזכאים על פי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957, תגמול הזהה בגובהו לתגמול אותו היא מעניקה לנכי צה"ל ולנכים מהקבוצות האחרות הנזכרות לעיל. מדינת ישראל ניצבת מאז היווסדה בפני
משימות ואתגרים רבים בתחומים שונים ומגוונים, והיא מעניקה לאזרחיה ולתושביה שירותים, סיוע ועזרה כמידת יכולתה הכלכלית.
ברצוני לציין, כי היענות לבקשת העותרים, אפילו מכאן ולהבא, תטיל על קופת המדינה נטל כלכלי כבד ביותר, אשר לבטח יבוא על חשבון צרכים אחרים, חשובים אף הם, בבואנו לדון בבקשת העותרים אין אנו יכולים למקד מבטנו רק בהם, ולהתעלם מהזכאים האחרים המקבלים תגמולים על פי החוקים אשר הוזכרו לעיל ומהנצרכים ומהנזקקים האחרים המקבלים גימלאות על פי חוקים אחרים, ומשאר צרכיה המרובים של מדינת ישראל.
(-) אברהם (בייגה) שוחט".
התצהיר האמור נמסר עוד בטרם נתברר למשיב היקפה של הקבוצה המקופחת בין כלל נכי רדיפות הנאצים, ובוודאי האפשרות להבחין בין הקבוצות השונות הנכללות בין נכים אלה לא עלתה על הפרק ולא נשקלה. כפי שכבר צוין לעיל, אין שר האוצר מוסמך להעלות את שיעורי התגמולים המגיעים לנכי רדיפות הנאצים אלא באמצעות העלאת "השכר הקובע", "התגמול העיקרי", "התגמול לנצרך" ו"התגמול לפי סעיף 4ד". מדובר ב"כלים" ישראליים ובקריטריונים ישראליים שככל הנראה לא ניתן לצקת בהם כלים גרמניים וקריטריונים גרמניים. עם זאת, אין, לדעתי, כל מניעה משפטית שבקביעת גובה הסכומים לא יביא המשיב בחשבון את העובדה שזכויות חברי הקבוצה המקופחת נפגעו, ונראה לי שמן הראוי שיעשה כן.
העותרים טענו לפנינו שבהסכם השילומים עשתה המדינה שימוש בכספים קונקרטיים שבפועל הגיעו לנכי רדיפות הנאצים. בטענה זו אין כל ממש. מעיון ברקע ההיסטורי שהביא לחתימתו אפשר להעלות שמטרת ההסכם הייתה לענות על תביעתה של מדינת ישראל מצד אחד לפיצוי על נזקים שסבל העם היהודי מידי הגרמנים ומצד שני לסייע בשיקומם בישראל של אלה שנמלטו מפני הפורענות הנאצית או נותרו בחיים לאחריה. עם זאת, יש ממש בטענת העותרים כי כדי להשיג את המטרה האמורה פגעה המדינה בחברי הקבוצה המקופחת. המדובר בפגיעה בזכות הקניין שלהם, שהחל משנת 1992הפכה לזכות חוקתית. פגיעה זו גרמה להפליה בלתי מוצדקת בין חברי הקבוצה המקופחת שהגיעו

לישראל עד ליום 31.10.53ורכשו אזרחות ישראלית לבין מי שנותר בחו"ל ולא קיבל אזרחות ישראלית, שזכויותיו לתבוע מגרמניה סכומים גבוהים יותר לא נפגעו. הפגיעה האמורה לא הייתה שרירותית, אלא באה לשרת את צורכי הכלל כפי שהדבר נראה בשעתו בעיני מנהלי המשא והמתן עם ממשלת גרמניה. עם זאת מקובל עלינו מקדמת דנא, כי מקום בו מפקיע השלטון זכות קניין של הפרט למען צורכי הציבור, זכותו של הפרט היא לקבל פיצוי נאות על הפגיעה בו, והטענה שחובת הפיצוי מעמיסה על השלטון נטל כספי שאינו יכול לעמוד בו, לאו טענה היא. דינם של חברי הקבוצה המקופחת אינו צריך להיות שונה מדינו של מי שמקרקעיו הופקעו לפי חוקי ההפקעה לצורכי ציבור.
.9בתצהירו מציין המשיב כי עמדתו, כעמדת שרי האוצר שקדמו לו "מזה שנים רבות, היא כי התגמול אותו יקבלו נכי רדיפות הנאצים יהיה זהה לגובה התגמול שאותו מקבלים נכי צה"ל, נכי המלחמה בנאצים, הנכים שהינם נפגעים מפעולות איבה והנכים שהיו אסירי ציון. עמדה זו אינה מקובלת עליי, והיא נראית לי כשיקול פסול ככל שהדבר נוגע לנכי רדיפות הנאצים שהם חברי ה"קבוצה המקופחת"; שהרי להבדיל מקבוצות הנכים והנפגעים לפי החוקים האחרים, שהתשלומים שהם מקבלים משקפים מדיניות חברתית וסוציאלית ,per seשהחוקים המתייחסים אליהם לא שללו מהם כל זכות, מדובר, במקרה של ה"קבוצה המקופחת", במי שעקב חקיקת החוק נשללה מהם זכותם לעשות שימוש באלטרנטיבה מועילה יותר מבחינתם על-ידי הגשת תביעות לממשלת גרמניה.
אכן, הפגיעה בחברי הקבוצה המקופחת בולטת שבעתיים כשהמדובר בשרידי השואה, אודים מוצלים מאש, המצויים ברובם הגדול בגיל מתקדם ואשר במרוצת השנים מספרם, למרבה הצער, כלה והולך, ואשר מקבלים את הפגיעה בזכויותיהם, כפי שיכולנו להתרשם גם ממהלך הדיון שלפנינו, במעורבות רגשית קשה. כל עוד עמד החוק עצמו למכשול לפני נכי רדיפות הנאצים מלממש את זכויותיהם, לא יכול היה הדין להעניק להם כל תרופה. עם חקיקת חוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 7) נפל דב ונוצרה תשתית משפטית המאפשרת במידת מה לתקן את הפגיעה שנגרמה להם. חוששני כי גם כיום, נוכח המגבלות שכבר הוזכרו לעיל, לא יוכלו נכים אלה להשוות את מעמדם למעמדם של מי שלא הגיעו לישראל עד ליום 31.10.53; אך חרף המגבלות זכאים הם חברי הקבוצה המקופחת שיינתן ביטוי ממשי בצוו של המשיב לפגיעה בזכות הקניין שלהם. אין בידינו כלים מספיקים בשלב זה כדי לקבוע מה הם המרכיבים המדויקים של שיקול הדעת שעל המשיב להביא בחשבון ומה היחס שביניהם. די לנו בשלב זה בקביעה שהנושא כולו לא נשקל, ומן הדין הוא שיישקל כהלכה.


לדעתי יש להפוך את הצו-על-תנאי מוחלט במובן זה שהמשיב ישקול מחדש את אופן השימוש בסמכותו לפי סעיף 4ה לחוק שהוסף בחוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 7) גם בהתחשב בהנחיות שבפסק-דין זה.
המשיב ישלם לעותרים המיוצגים לפנינו שכר טרחת עורך-דין 000, 10ש"ח.


השופטת ד' דורנר:ו .1אני מסכימה לפסק-דינו של חברי, המשנה לנשיא. לדעתי, מסקנות חברי בדבר הפירוש הראוי של החוק והפעלת שיקול הדעת בגדרו מתחייבות ממעמדה החוקתי של זכות הקניין. זכות הקניין היא זכות יסוד של האדם בישראל. כיום היא מעוגנת בסעיף 3לחוק-יסוד:נ כבוד האדם וחירותו (להלן - חק היסוד). המושג "קניין" בהקשר החוקתי אינו מצטמצם לזכויות חפציות, כמקובל, בדרך כלל, בהקשר המשפט הפרטי, אלא הוא כולל כל זכות בעלת ערך כלכלי. הסביר זאת פרופ' ויסמן:ב
"...המונח קניין שבחוק יסוד:ו כבוד האדם וחירותו (כולל - ד' ד'), זכויות בעלות ערך כלכלי, ולא רק את אלה מהן המוגנות .mer niפירוש זה ישיג את המטרה של מתן הגנה על רכושו של האדם מפני פגיעות בלתי מוצדקות על-ידי רשויות השלטון, וסביר להניח כי זו היתה המטרה שביסוד ההוראה שבסעיף 3לחוק היסוד" (י' ויסמן, "הגנת חוקתית לקניין" הפרקליט מב (תשנ"ה-נ"ו) 258, 267).
גישה זו התקבלה על-ידי בית-משפט זה. ראו ע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' [6] , הנשיא שמגר, בעמ' 328-332, והנשיא ברק, בעמ' 431-432; ודברים שכתבתי בע"א 5209/91מדינת ישראל נ' רמיד את בנימין בע"מ [7].
.2החוק, שחוקק בעקבות הסכם השילומים עם גרמניה, שלל מניצולי השואה, אזרחי מדינת ישראל, פיצויים שהיו זכאים לקבלם מגרמניה. תחת פיצויים אלה זיכה אותם החוק בפיצויים בסכום הנמוך במידה משמעותית מסכום הפיצויים שאותו הם היו זכאים לקבל על-פי דין גרמניה אלמלא החוק בכך פגע החוק בזכות הקניין של הזכאים לפיצויים על-פי הדין הגרמני.
בתיקון משנת 1980(חוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 7) (להלן - תיקון 7)) הוסמך שר האוצר, בסעיף 4ה שהוסף לחוק, להעלות, באישור ועדת הכנסת, את שיעור התגמולים הקבוע בחוק. הסדר זה נכלל גם בתיקון משנת 1995(חוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 9) (להלן - תיקון 9)). בהליך זה לא טענו העותרים כנגד תוקפו של ההסדר. על-כן אין אנו נדרשים להכריע בשאלת תחולתה של "פיסקת ההגבלה" שבסעיף 8לחוק היסוד על חוק שהתקבל לאחר חקיקת חוק היסוד, המתקן חוק שנחקק לפניו.
בסוגיה זו ציינו בע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363[6] הנ"ל, הנשיא שמגר, בעמ' 260-263, והנשיא ברק, בעמ' 429, כי "פיסקת ההגבלה" שבחוק היסוד חלה גם על חוקים מתקנים. אוסיף ואציין כי אם אכן כך הדבר, הרי שמפסילת חוק מתקן שאינו עומד בדרישות "פיסקת ההגבלה" אינה משתמעת בהכרח השבה לקדמתו של המצב המשפטי ששרר לפני התיקון. השוו ברק, בספרו הנ"ל, כרך ג, פרשנות חוקתית (נבו, תשנ"ד) 707-.708
על כל פנים, ספק בעיניי אם הפירוש שבו דוגלים המשיבים, שעל פיו אין השר רשאי

להגדיל ריאלית את שיעור התגמולים הקבוע בחוק אלא לעדכנו לבד, היה מקיים אילו היה מתקבל - את דרישותיה של "פיסקת ההגבלה". אלא שפירוש זה, שבו דוגלת המדינה, אינו הפירוש הנכון. סעיף 11לחוק היסוד מחייב את רשויות השלטון כולן - ובית המשפט בכללן - לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד. חובה זו על בית המשפט למלא, בענייננו, על-ידי מתן פירוש שייתן ביטוי למעמדה של זכות הקניין כזכות יסוד חוקתית על-חוקית. ראו: בש"פ 537/95גנימאת נ' מדינת ישראל [8], דברי המשנה לנשיא ברק, בעמ' 419, ודברים שכתבתי בעמ' 375-376; דנ"פ 2316/95מדינת ישראל נ' גנימאת [9], דברי השופט מצא, בעמ' 609-610, השופט גולדברג, בעמ' 631, והשופטת שטרסברג-כהן, בעמ' 633; דנג"צ 4466/94מ' ח' זכי נוסייבה נ' שר האוצר ואח' [10] , דברים שכתבתי בעמ' 85- .86ואילו על שר האוצר למלא את החובה על-ידי הפעלת שיקול-דעתו באופן שזכות הקניין לא תיפגע, אלא במידה המזערית הנדרשת.
.3פירוש מצמצם של סעיף 4ה לחוק, באופן המונע מן הרשות המוסמכת לקביעת שיעור התגמולים להתחשב בפגיעה בזכות הקניין, יפגע שלא כראוי בזכות הקניין של העותרים, ולא יתיישב עם החובה המוטלת על בית המשפט לפרש את מכלול הדינים ברוח הוראות חוק היסוד. הוא הדין בהעלת שיקול הדעת על-ידי שר האוצר. על השר - מכוח החובה האמורה לכבד את זכויות היסוד - לתת משקל לייחודם של הנכים ניצולי השואה, מבחינה זו שכל הפחתה של שיעור התגמולים שייקבע להם לעומת השיעור שלו היו הם זכאים אלמלא החוק, תפגע בזכותם החוקתית לקניין.
אכן, כפי שהראה חברי, החוק יצר אמות מידה משלו לקביעת התגמולים, והשר אינו חופשי להחליף אמות מידה אלה בקריטריונים הקבועים בדין הגרמני. אלא, שכאמור, חייב השר להתחשב בקביעת שיעור התגמולים בזכות הקניין של הנכים ניצולי השואה.
.4החלטתו של שר האוצר בדבר שיעור התגמולים, שבה לא ניתן כל ביטוי לדרישה למזער במידת האפשר את הפגיעה בזכות הקניין כאמור לעיל, אינה יכולה אפוא לעמוד. עם זאת, אין זה מסמכותו של בית-משפט זה לקבוע בעצמו את שיעור התגמולים.
על-כן, הדרך הראויה במקרה שלפנינו היא להחזיר את העניין לשר האוצר, על-מנת שיפעיל את סמכותו כדין. בגדר הפעלה זו יהיה עליו להתחשב כראוי בזכות הקניין של הנכים ניצולי השואה.
אשר-על-כן מצרפת אני דעתי אל דעתו של חברי, המשנה לנשיא.
השופט ג' בך: מסכים אני לדעת חבריי, כי מן הדין שהמשיב ישקול מחדש את אופן הפעלת סמכותו לפי סעיף 4ה לחוק שהוסף בוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 7), תוך שייקח בחשבון, בין יתר השיקולים הרלוואנטיים, את העובדה שקיימת קבוצה של נכים אשר זכויותיהם קופחו בכך שהתגמולים המוענקים להם בישראל נופלים מהסכומים שהיו זכאים להם לו יכלו להגיש תביעתם בגרמניה. אין המשיב מחויב לאשר לאותה "קבוצה







מקופחת" או לנכים אחרים המקבלים את תגמוליהם בישראל, את מלוא התשלומים שהיו מוענקים לנכים בגרמניה, אך "הגורם המקפח" המיוחד צריך למצוא ביטוי כלשהו בהחלטת המשיב.

5129371על-כן הנני מצטרף לעשיית הצו למוחלט, כמוצע על-ידי חברי הנכבד, המשנה לנשיא.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא ש' לוין.






ניתן היום, ט' באדר תשנ"ו (29.2.96).