פסקי דין על אלשייך זאכי (סלמאן) | פסקי דין על סונול ישראל | פסקי דין על ארז משה |

3338/03 פ     07/02/2005




פ 3338/03 מדינת ישראל נ' אלשייך זאכי (סלמאן), סונול ישראל בע"מ, ארז משה




בעניין:

8



בתי המשפט


בית משפט השלום חיפה
פ
003338/03

בפני
:
כב' השופט כ. סעב
תאריך:
07/02/2005




בעניין
:
מדינת ישראל

המאשימה



נ
ג
ד



1. אלשייך זאכי (סלמאן)

2. סונול ישראל בע"מ
3. ארז משה


הנאשמים

הכרעת - דין


1.
בהתאם להוראת סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי, אני מודיע כי החלטתי לזכות את הנאשמים מהעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

הנאשמים הובאו לדין בגין מספר עבירות בניגוד לחוק התכנון והבניה, כפי שיפורט להלן. לאחר שמיעת ראיות התביעה, העלה הסנגור את הטענה, שאין להשיב לאישומים. טענה זו נדחתה ובית המשפט שמע ראיות ההגנה, גם כן.

אביא להלן את עובדות כתב האישום כפי שנוסחו על ידי בא
כוח המאשימה.

א.
להלן עובדות כתב האישום הראשון:

1.
במועדים הנוגעים לאישום זה היו הנאשמים והינם בעלים בחלקה 4 בגוש 17158 בסמוך לעוספיה (להלן: "החלקה") שותפים בחלקה, מחזיקים בחלקה, מי שהוחזקו כבעלים בחלקה, שמוטלת עליהם החובה להשיג היתר, מבצעי העבודות והמשתמשים בפועל בחלקה כמתואר להלן, והאחראים לכך.

2.
הנאשם 3 הינו מנהל הנאשמת 2.

3.
בחודש נובמבר 2000 או בסמוך לכך, בצעו הנאשמים בחלקה, ביחד עם אחרים ובשליחותם, את העבודות דלהלן:

"
בנית תחנת תדלוק בשטח של כ- 40 מ"ר. הצבת מכולה בשטח של כ- 15 מ"ר. הכשרת שטח של כ- 300 מ"ר. (להלן: "העבודות" "המבנים").

4.
יעוד החלקה הינו למגורים.

5.
בתאריך 21.6.99 ניתן לנאשמת 2, שלא כדין, היתר בניה להקמת תחנת תדלוק יבילה.

6.
בתאריכים 10.10.00 ו- 8.11.00 הודע בכתב לנאשמים 1 ו- 2 על ביטול ההיתר שניתן שלא כדין.

7.
בתאריך 12.10.00 נערכה ישיבה בהשתתפות הנאשמים 1 ו- 2 שבה הודע להם כי ההיתר שניתן אינו חוקי.

8.
בתאריך 11.10.00 הוצא כנגד הנאשמים 1 ו- 2 צו הפסקה מינהלי להפסקת העבודות שהחלו לבצע בחלקה.

9.
באופן המתואר לעיל, השתמשו הנאשמים בחלקה ועשו בה עבודות בניה הטעונות היתר על פי חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 להלן: "החוק" ותקנותיו, וזאת ללא היתר כדין ובניגוד להוראות התוספת הראשונה לחוק.

10.
על יסוד העובדות הנ"ל סבורה
המאשימה כי הנאשמים הפרו הוראות החיקוק שלהלן:
בניה ללא היתר ובניגוד להוראות התוספת הראשונה לחוק
-
סעיפים 145, 56 (א'), 204(א')(ג'), 205, 208, 218, 219 ו- 221 לחוק וסעיפי חלק א', פרקים ד' וה' לחוק העונשין, תשל"ז-1977.



ב.
להלן עובדות כתב האישום השני:

1.
עובדות האישום הראשון מהוות (צ.ל. - חלק מ- ס.כ. ), עובדות אישום זה, (גם כן - ס.כ. ).

2.
במהלך התקופה ועד מועד הגשת אישום זה ועד בכלל, משתמשים הנאשמים עם אחרים ובשליחותם, בחלקה ובמבנים שבנו על החלקה, ללא היתר, שימוש לתחנת תדלוק.

3.
הנאשמים לא קיבלו היתר כדין להשתמש בחלקה ולבצע בה את הפעולות הנ"ל.

4.
באופן המתואר לעיל, עשו ועושים הנאשמים בחלקה במודע וברשלנות שימוש הטעון היתר על פי החוק ותקנותיו, ללא היתר כדין, בסטיה מתכנית ובניגוד להוראות התוספת הראשונה לחוק.

5.
במעשים הנ"ל טוענת המאשימה כי הנאשמים עברו על הוראות החיקוק שלהלן:
שימוש ללא היתר בניגוד לתוספת הראשונה ובסטייה מתכנית - סעיפים 145, 156(א'), 204(א) ו (ג') 205, 208, 219,
218, 221 לחוק וסעיפי חלק א',
פרקים ד' וה' לחוק העונשין, תלש"ז-1977.

2.
הנאשמים כפרו בעובדות כתב האישום והמאשימה הביאה מטעמה העד אהרון ניסטל, מפקח
מטעם משרד הפנים ומרכז הטיפול בתחנות הדלק הפיראטיות במחוז חיפה. עד זה קיבל מיו"ר הועדה מר מורדוב, את תיק הועדה והחל לבדוק את תהליך הקמת התחנה. בדיקתו העלתה כי בתיק נמצא היתר, אולם משום
"שהדברים לא הושלמו", כדבריו בעמ' 5, ראו בהיתר, כהיתר לא חוקי.

העד הנ"ל חקר את נציגי חברת הדלק סונול וקיבל מהם את המכתב ת/2 . העד גבה הודעה ממהנדס חברת הדלק מר עשהאל, מסמך זה הוגש כמסמך שהעד גבה במסגרת תפקידו וסומן באות ת/3. המהנדס לא העיד מטעם המאשימה.

ב"כ המאשימה הגיש, גם כן, תמונה ת/1, דו"ח עבירת בניה ת/4, נסח רישום ת/5, תמצית רישום הנאשמת אצל רשם החברות ת/6 ו- ת/7. העד מסר עוד כי התחנה כיום פעילה ללא היתר.

בחקירה הנגדית אישר העד כי הוא משמש בתפקידו מיום 8.2.01, על נושא התחנה למד מהמסמכים. העד אישר כי המסמך שהוגש וסומן באות נ/1, הוא היתר הבניה, העמוד הראשון של התוכנית הוגש וסומן באות נ/2 , רישיון העסק של התחנה הוגש וסומן באות נ/3. העד מסר בעדותו כי הוא למד על אי החוקיות של ההיתר מהתיק וכך הוא אמר בעמ' 8, סיפא:

" ש. אמרת בתשובה לשאלותיו של חברי שעל פי משרד הפנים ההיתר אינו חוקי?
ת. את זה למדתי מתוך התיק. אני לא משפטן אני הנדסאי בניה.
ש. תאשר ששולם היטל השבחה?
ת. מה זה קשור. יש בתיק קבלות.
ש. אתה יודע או
לא יודע?
ת. יש קבלות בתיק ששולם היטל השבחה."

מדברי העד הנ"ל עולה כי, הוא הסיק שההיתר אינו כדין, על סמך עיונו במסמכים.

השאלה הנוגעת לענייננו, היא האם ההיתר הוא כאין וכאפס? והאם לא היה מוטל על הגוף הממונה והמוסמך, קרי, הועדה לתכנון ובניה, לפעול עפ"י דין לשם ביטולו ולהודיע על כך לנאשמים.

3.
המאשימה הגישה עוד את המוצגים ת/8 ועד ת/15. בהמשך אתייחס למוצגים הרלוונטיים לענייננו.

מת/5 - נסח הרישום - עולה כי
התחנה נבנתה על חלקו של הנאשם מס' 1, בחלקה הנדונה וכי ביום 24.9.00, נרשמה הערת אזהרה לטובת הנאשמת מס' 2.

מת/6 - תמצית רישום אצל רשם החברות - עולה כי הנאשם מס' 3 שימש כמנהל אצל הנאשמת מס' 2, החל מיום 1.3.95.

מת/9 - מכתב עו"ד שכיב עלי, שחווה דעתו המקצועית על תהליכי התכנון והאישור של
הקמת תחנת הדלק, עולה כי לנאשמים ניתן היתר לשימוש חורג על ידי הוועדה, כשהנאשמים חלוקים בדעתם עם המאשימה בסוגיה זו.

4.
טענות המאשימה:

לגישתה, אין כל נפקות להיתר, הואיל ולא מולאו התנאים הדרושים. המדובר בתנאים מהותיים, כגון אישור המשרד
לאיכות הסביבה, אישור מע"צ וכי הנאשם מס' 1, מודה באמור לעיל על יסוד מכתבו ת/21, שבו הוא מבקש אורכה להמצאת המסמכים החסרים, חרף הוצאת ההיתר והימצאותו בידיו.

עוד מבקשת המאשימה שבית המשפט יסיק את המסקנות מהימנעות נאשם 1 מלהעיד, דבר המחזק את ראיותיה, לדעתה.

המאשימה מבססת את טענותיה על חוות דעת היועץ המשפטי מטעמה, עו"ד שקיב עלי - ת/9, שם כתב מר עלי, כי התחנה אינה עונה על דרישות תמ"א 18, ובעיקר לאור קרבתה למבני מגורים והעדרם של האישורים המהותיים שפורטו לעיל.

יוער כי התוכנית תמ"א 18 לא הוגשה והמאשימה לא הניחה תשתית המבוססת על ראיות ממשיות לאמור במכתב היועץ המשפטי של הועדה מר עלי. ברור הוא מכתב שונה מחוות דעת מקצועית. גם אם נאמר כי מר
עלי התכוון לבטא את חוות דעתו במכתב, אין במכתב זה כדי להוות חוות דעת הערוכה כדין על פי פקודת הראיות. יהיה מכתב מר עלי כאשר יהיה אין בו כדי לבוא במקום הראיות הממשיות והמהותיות, בעיקר כאשר ראיות אלו לא הוגשו לבית המשפט ולא היוו חלק ממנה כלל ועיקר.

המאשימה סבורה כי ההיתר ניתן בחוסר סמכות, עובדה זו הובאה לידיעת הנאשמים מס' 1 ומס'
2 - ובעניין זה סומכת ידיה המאשימה על ת/11, שנשלח ביום 10.10.00.
התמונה ת/8 הראתה כי ביום 11.10.00, הנאשמים הכשירו וישרו את הקרקע.
בת/15, החלטת הועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בהתקיים התנאים
המפורטים בפרק גיליון הדרישות שבמסמך הנ"ל - 8 במספר, ושחלקן אף קוים עם הגשת הבקשה, הם תנאים מהותיים שבלעדיהם אין כל משקל להיתר שכבר נמסר לידי הנאשמים, לגישת המאשימה.

המאשימה אינה חולקת על כך, שהיא לא פעלה עפ"י

סעיף 158 לחוק, לכן ההיתר מעולם לא בוטל, למרות זאת היא סבורה כי משלא קוימו התנאים שבת/15, ההיתר משולל כל תוקף. בסוגיה זו סומכת המאשימה את ידיה על פסק הדין שניתן בע"פ 586/94 מרכז ספורט אזור בע"מ נגד מדינת ישראל
, פ"ד נ"ה 2, עמ' 112,
( להלן - "פס"ד מרכז הספורט" ), ושם נקבע כי:

" 13. ההלכה שקבעה כי היתר בניה אשר ניתן שלא כדין הינו בטל מעיקרו, כפי שהיא באה לידי ביטוי במשפט איגרא רמא (לעיל) ובמשפט אריאל (לעיל), הייתה הלכה קשה ונוקשה. היא הועמדה במבחן, לאחר שנים אחדות, בע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל
, פ"ד לו(1) 337. גם במשפט זה הואשמו חברה ומנהלי החברה בעבירות של בניה ללא היתר ובניה בסטייה מהיתר, אף שהיה להם היתר שניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. הנאשמים הורשעו; ערעור שהגישו לבית משפט זה נדחה; גם עתירה שלהם, שנדונה על ידי בית משפט זה בדיון נוסף, נדחתה: ד"נ 12/81 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל
, פ"ד לו (3) 645. פסקי הדין שניתנו על ידי השופטים בערעור ובדיון הנוסף מסמנים שינוי, אולי נכון יותר לומר עידון, של ההלכה, כפי שהיתה מקובלת עד אז. אמנם בפסקי דין אלה הביעו השופטים דעות מורכבות ושונות, שאינן מצטרפות כדי תמונה אחידה וברורה. עם זאת, אפשר לומר, באופן כללי, כי בית המשפט זנח את הגישה הנוקשה כלפי היתר בניה אשר ניתן שלא כדין, ואימץ תחתיה גישה גמישה. הגישה הגמישה כונתה, בפי מ"מ הנשיא י' כהן, בשם "בטלות יחסית" (ע "פ 768/80, בעמ' 352).

מ"מ הנשיא כב' השופטי' כהן קבע בפס"ד בע"פ 768/80 שפירא ושות' נגד מ.י. פ"ד לו 1 עמ' 337, להלן פס"ד שפירא"( שם בעמ' 353):

"יהיה זה בעליל בלתי צודק, אם אזרח, שפעל על-פי היתר, אשר ניתן לו ע"י רשות המוסמכת לתתו, יהיה נתון לסכנה, שההיתר ייחשב לבטל ולמחוסר כל תוקף, והאזרח ייחשב לעבריין, הצפוי לעונשים כבדים הקבועים בחוק, אם יתברר לאחר זמן, שנפלו פגמים בדרך מתן ההיתר, שיש בהם משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, או שהרשות שקלה שיקולים זרים, או פגמים כיוצא באלה, וזה גם במקרה שאותו אזרח לא ידע על קיומם של הפגמים ואינו אשם בהם. אמנם, נפסק כבר, שגם בהליכים פליליים העובדה, שהנאשם פעל על-פי היתר בטל שניתן לו על-ידי ועדה מקומית, אינה יכולה לשמש לו כהגנה (ע"פ 284/74) [משפט אריאל, לעיל], ברם, באותו מקרה מדובר היה בהיתר, אשר ניתן תוך התעלמות מתכנית בנין ערים, ועל-כן לא היה מדובר שם בפגם בדרך מתן ההיתר או בשיקולים בקשר לנתינתו, אלא הייתה שם חריגה מסמכות מבחינה פונקציונאלית, כי הוועדה המקומית לא הייתה מוסמכת כלל לתת את ההיתר שאותו נתנה .

משמע, עדיין אפשר שהיתר בניה אשר ניתן שלא כדין יהיה בטל מעיקרו, ולכן אף ניתן יהיה להרשיע אדם שבנה על פי היתר כזה, אך הדבר תלוי במהות הפגם שנפל בהיתר ובנסיבות אחרות של המקרה. בהתאם לכך פסק מ"מ הנשיא י' כהן כי מתן היתר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ללא אישור הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מקום שהחוק דורש אישור כזה, הוא בגדר חריגה מן הסמכות מבחינה פונקציונלית, ולכן היתר כזה הינו בטל מעיקרו. השופט ברק, שהסכים עמו, הוסיף כי גם אי-פרסום הודעה על מתן הקלה הינו פגם העושה היתר בטל מעיקרו. אולם, הוסיף השופט ברק, הבטלות היא יחסית, ומהות הבטלות מותנית, בכל מקרה, במהות הפגם. וכך אמר השופט ברק בעמ' :(363-362).

כב' השופט ברק כתוארו אז, אמר בפרשת שפירא בעמ' 362 ו- 363 כי:

אפילו ההיתר בטל, אין פירושו של דבר שהוא אינו קיים. מושג הבטלות, כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש. נורמה משפטית יכולה להיות בטלה ומבוטלת לעניין פלוני ותקפה לעניין אלמוני; היא יכולה להיות כאין וכאפס כלפי ראובן ובעלת תוצאות מלאות כלפי שמעון. בטלותה של החלטה חייבת להתייחס תמיד למהות הזכות המופרת, לסעד הנדרש, להליך בו נדרש הסעד ולצדדים הדורשים אותו. כל עוד לא נדרש הסעד הנכון, בהליך הנכון, על-ידי הצד הנכון, ההחלטה הפגומה ביותר ממשיכה לעמוד... בטלות ההחלטה היא פונקציה של מהות הפגם, ואין מהות הפגם נגזרת מתוצאות הפרתו. כשם שסוגי הפגמים הם רבים ומגוונים, כך גם סוגי הבטלות הם רבים ומגוונים.




תוך הבאת הדברים הנ"ל כתב כב' השופט זמיר בפס"ד "מרכז הספורט" כי :

"עקרון הבטלות היחסית (שמבחינה מהותית ראוי יותר לקרוא לו בשם עקרון החוקיות היחסית) הכה שורש בפסיקה. כיום ברור כי הוא חל גם במשפט פלילי, אם כי הוא עשוי לקבל גוון מיוחד במסגרת משפט כזה, בהתאם לאופי המשפט. הוא מאפשר לבית המשפט, במסגרת משפט פלילי, לבדוק בתקיפת עקיפין אם החלטה מנהלית שחוקיותה (או אי-חוקיותה) היא אחד מיסודות העבירה, לרבות היתר בניה, לוקה בפגם העושה את ההחלטה בטלה מעיקרה, או שמא, על אף הפגם, עדיין ההחלטה תקפה. את הטענה כי ההחלטה המנהלית בטלה מעיקרה יכול לעורר התובע או הנאשם. לפי התשובה עשוי בית המשפט להרשיע או לזכות את הנאשם. ראו, לדוגמה, ע"פ 1610/93 ותד נ' מדינת ישראל
, פ"ד נ(840 ,837 (5; רע"פ 1057/99 יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג(371 ,365 (3; ע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל
, פ"ד נד(637 (3.


14. בהתאם לכך, יש לבדוק כעת אם הפגמים שנפלו בהיתרים אשר בידי המערערים עושים את ההיתרים, בנסיבות המקרה, בטלים מעיקרם. אולם, עד שנפנה לבדוק פגמים אלה, יש לברר תחילה את טענת המערערים כי, יהיו הפגמים אשר יהיו, אין בהם, בנסיבות המקרה, כדי לעשות את ההיתרים בטלים מעיקרם. מדוע? משום שההיתרים אינם נוגדים את תכנית המתאר החלה על המקרקעין, אלא רק את תכנית הבינוי החלה עליהם.

המאשימה טוענת כי המשיבים ידעו בתור מי שעוסקים בתחום זה שנים רבות וההליכים ברורים להם ואף
הדבר נודע להם עלפי ת/11, ת/12, ת/13ב, ת/20, ת/21 ו- ת/ 24 כי ההיתר ניתן שלא כדין.

ת/11א מכתב היועץ המשפטי של הועדה מיום 10.10.2000, מופנה לסונול בע"מ.

ת/12 מכתב היועץ המשפטי של הועדה מיום 8.11.00, כשת/13ב מהווה אישור מסירה, ממנו לא עולה למי בוצעה המסירה ומה נמסר ביום 16.11.00.

ת/20, הוא צו מינהלי להפסקת עבודות הבניה. הצו הוצא ביום 11.10.00 על ידי יו"ר הועדה המקומית רכס הכרמל.
יודגש כי המאשימה לא יחסה לנאשמים כל עבירה
בהקשר לצו זה.

ת/24
הוא סיכום פגישה מיום 12.10.00, בישיבה זו טען נאשם 1 כי הם קיבלו היתר כדין. במהלך ישיבה זו ניסה יו"ר הועדה להחתים את הנאשם 1 ונציג הנאשמת 2 על צווי ההפסקה ואלה סרבו.

נשאלת השאלה אם כן, האם הצווים שהוצאו נמסרו לנאשמים בשלב כלשהו ומתי? ואם כן, מדוע היו"ר ביקש מהם בפגישה מיום 12.10.00, לחתום על קבלתם?

לי נראה כי, עצם בקשת היו"ר מהנאשמים לאשר בחתימת ידם את מסירת הצווים, מעידה כי הצווים לא נמסרו לנאשמים ולכל הפחות, דרישה מעין זו מטילה סיפק בקיומה של מסירה כדין.

5.
טענות הנאשמים:

בידי הנאשמים היתר שניתן כדין וכי היתר זה מעולם לא בוטל עפ"י דין בדרך כלשהי. לדעתם, הועדה המקומית זו שנתנה את ההיתר והיא זו שיכלה לבטלו, אך היא בחרה שלא לעשות כן, ואף המאשימה הודתה כי הועדה המקומית לא ביטלה את ההיתר, כך שכל עוד ההיתר לא בוטל בדרך הקבועה בחוק אין כל הודעה שיכולה לבוא במקום ההליך החוקי הדרוש לשם ביטלו כדין.
הנאשמים טוענים כי הם הסכימו להגשת המסמכים ע"י המאשימה לבהמ"ש, אך לא הסכימו לתוכנם, על כן, היה על המאשימה להביא כל עורכי המסמכים, ומשלא עשתה כן, אין לה להלין אלא על עצמה.

עוד טענו הנאשמים כי מכתביו של היועץ המשפטי של הועדה, אינם ראיה ואין ביכולתם להוכיח את העובדות הנטענות שם, כי כל הנאמר שם, אינו אלא עדות מפי השמועה.

זאת ועוד המאשימה לא הגישה מטעמה כל תוכנית, על כן היא לא הוכיחה את יעוד הקרקע וגם לא הוכיחה כל סטייה מתוכנית. עובדות אלו שומטות את היסודות של הבניין שהמאשימה ניסתה לבנות, ובדרך זו קרסה התשתית של כתב האישום ובעניין זה הם סומכים ידם על פסק הדין שניתן בת.פ. 252/02 רון שדות ואח' נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה לודים ( העתק ממנו צורף לסיכומים).

הנאשמים טוענים עוד כי המאשימה הודתה באמצעות ב"כ בסיכומיה כי :

" אין מחלוקת כי הועדה המקומית לא ביטלה את ההיתר לפי האמור בסעיף 158 לחוק .. "

על סמך האמור לעיל; הם מבקשים לטעון כי היתר שניתן על ידי רשות ולא בוטל הוא שריר וקיים והאוחז בו אינו פועל שלא כדין. לא זו אף זו, הנאשמים המשיכו וטענו כי גם הועדה חפצה לבטל את ההיתר, אין בידיה היכולת לעשות כן, הואיל ורק על פי סעיפים 215 ו- 216 לחוק היא רשאית לעשות זאת וכי התנאים שנקבעו בסעיפים הנ"ל לא מתקיימים בענייננו.

לגישת הנאשמים, לא ניתן להתבסס על דברי העד רון ניסטל, הואיל וכל עדותו אינה ממקור ראשון אלא עדות שמועה היא ועד זה אף
אישר כי בידי הנאשמים קיימים ההיתרים הדרושים להפעלת תחנת תדלוק.

הנאשמים טוענים כי הועדה דנה בבקשתם להיתר, מספר פעמים ואף היו"ר בקש לקיים דיון חוזר, דיון שהתקיים ובעקבותיו הוחלט להנפיק את ההיתר.
מטעם הנאשמים העיד מר ברוך, מהנדס נאשמת 2, ומסר כי תמ"א 18, תוכנית מתאר ארצית לתחנות תדלוק ציבוריות ובין השאר טען כי המפה נ/4 היא תוכנית העומדת בתנאי תמ"א 18 ואף חותמת הועדה המקומית הוטבעה עליה ומאשרים זאת.

הנאשמים טוענים כי לא הוכח כל פגם בקבלת ההיתר שיש בו כדי לאיין את ההיתר שניתן וכי ניסיון המאשימה להתלות בהעדרו של אישור משרד איכות הסביבה, לא יוצלח, הואיל והמאשימה לא
טענה זאת בכתב האישום, מה גם, הועדה הייתה רשאית להנפיק את ההיתר גם ללא אישור זה, והא-ראיה היא שכך היא נהגה.

על יסוד כל האמור לעיל סבורים הנאשמים כי המאשימה לא הוכיחה את העבירות המיוחסות להם כלל וכלל ובודאי שלא במידה הדרושה במשפט פלילי, קרי, מעל לספק הסביר, על כן, יש לזכותם.

6.
דיון הכרעה:

בבואי לבחון את טענות הצדדים, אומר כי ראיות ההגנה מקובלות עלי וכי טענותיהם, משכנעות יותר ומובילות למסקנה כי יש לזכות את הנאשמים.

המאשימה לא הציגה כל תוכנית ולא הוכיחה קיומו של פגם שיש בו כדי להביא למסקנה כי ההיתר שניתן אינו בר תוקף.

לכאורה ההיתר ניתן כמקובל ועל פי דין וכי לא הוכח בפני
במידה הדרושה כי נפל פגם במהלך מתן ההיתר וגם אם ניישם את הנאמר בפסק הדין בפרשת מרכז הספורט, שם נדונה שאלת תוקפו של היתר החורג מתוכנית, נאמרו הדברים הבאים:-

" משמע, עדיין אפשר שהיתר בניה אשר ניתן שלא כדין יהיה בטל מעיקרו, ולכן אף ניתן יהיה להרשיע אדם שבנה על פי היתר כזה, אך הדבר תלוי במהות הפגם שנפל בהיתר ובנסיבות אחרות של המקרה. בהתאם לכך פסק מ"מ הנשיא י' כהן כי מתן היתר על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ללא אישור הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מקום שהחוק דורש אישור כזה, הוא בגדר חריגה מן הסמכות מבחינה פונקציונאלית, ולכן היתר כזה הינו בטל מעיקרו. השופט ברק, שהסכים עמו, הוסיף כי גם אי-פרסום הודעה על מתן הקלה הינו פגם העושה היתר בטל מעיקרו. אולם, הוסיף השופט ברק, הבטלות היא יחסית, ומהות הבטלות מותנית, בכל מקרה, במהות הפגם.

עקרון הבטלות היחסית (שמבחינה מהותית ראוי יותר לקרוא לו בשם עקרון החוקיות היחסית) הכה שורש בפסיקה. כיום ברור כי הוא חל גם במשפט פלילי, אם כי הוא עשוי לקבל גוון מיוחד במסגרת משפט כזה, בהתאם לאופי המשפט. הוא מאפשר לבית המשפט, במסגרת משפט פלילי, לבדוק בתקיפת עקיפין אם החלטה מנהלית שחוקיותה (או אי-חוקיותה) היא אחד מיסודות העבירה, לרבות היתר בניה, לוקה בפגם העושה את ההחלטה בטלה מעיקרה, או שמא, על אף הפגם, עדיין ההחלטה תקפה. את הטענה כי ההחלטה המנהלית בטלה מעיקרה יכול לעורר התובע או הנאשם. לפי התשובה עשוי בית המשפט להרשיע או לזכות את הנאשם. ראו, לדוגמה, ע"פ 1610/93 ותד נ' מדינת ישראל
, פ"ד נ(840 ,837 (5; רע"פ 1057/99 יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג(371 ,365 (3; ע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל
, פ"ד נד(637 (3.

נגיע למסקנה כי בענייננו לא קיימות הנסיבות שהיו שם. לא זו בלבד שהמאשימה לא הוכיחה קיומו של פגם, אלא לא הוכח כלל וכלל שנפל פגם שיש בו כדי להביא לבטלות ההיתר והר-איה שהועדה המקומית שהנפיקה אותו לא פעלה לביטולו, על אף שהדבר בסמכותה.

לא הוכח בפני
כי ההיתר ניתן בניגוד לתוכנית מתאר מאושרת וכי בפועל לא הוגשה כל תוכנית מטעם המאשימה, נהפוך הוא, מטעם הנאשמים הוגשה תוכנית ואף הובאה עדות שלא נסתרה ושעל פיה התוכנית המאושרת של תחנת התדלוק, תואמת את תוכנית המתאר תמ"א 18, על כן אין בפני
נו פגם מסוג זה.

העדרו של אישור משרד איכות הסביבה, אין בו כדי להוות פגם היורד לשורשו של עניין ושיש בו כדי להביא לבטלות ההיתר באופן אוטומטי. כאשר הועדה הנפיקה את ההיתר היא הכירה את הנסיבות על בוריין ואם היא החליטה שלא לעכב מסירת
ההיתר בקבלת אישור זה, משמע, שהיא לא ראתה באישור זה, כדבר קרדינאלי וחשוב וכפגם שיש בו כדי לאיין את ההיתר ולהביא
לבטלתו.

סוף דבר:

הואיל ולא עלה בידי המאשימה להוכיח את העבירות המיוחסות לנאשמים מעבר לספק סביר ועל יסוד האמור לעיל אני מחליט לזכות את הנאשמים מהעבירות המיוחסות להם.

זכות ערעור תוך 45 יום
.

ניתנה היום, כ"ח בשבט התשס"ה (7 בפברואר 2005) במעמד ב"כ המאשימה, ב"כ הנאשמים והנאשמים.


כ. סעב
, שופט


הקלדנית: אלה ש.






פ בית משפט שלום 3338/03 מדינת ישראל נ' אלשייך זאכי (סלמאן), סונול ישראל בע"מ, ארז משה (פורסם ב-ֽ 07/02/2005)