פסקי דין על חב' מוניות חורב בע"מ | פסקי דין על עירית חיפה | פסקי דין על יונה יהב ראש עיריית חיפה | פסקי דין על ועדת המכרזים של עיריית חיפה ואח' |

525/08 עתמ     21/08/2008




עתמ 525/08 חב' מוניות חורב בע"מ נ' עירית חיפה, יונה יהב ראש עיריית חיפה, ועדת המכרזים של עיריית חיפה ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט


בימ"ש לעניינים מינהליים חיפה
עת"מ 525/08


בפני
:
כב' השופטת ב. בר זיו
תאריך:
21/08/2008




בעניין
:
חב' מוניות חורב בע"מ






העותרת

נ
ג
ד


1 . עירית חיפה


2 . יונה יהב ראש עיריית חיפה
3 . ועדת המכרזים של עיריית חיפה
4 . חב' מוניות מת"מ







המשיבים



פסק דין

1.
בפני
עתירה מינהלית בה מבוקש להורות על זכיית העותרת במכרז.

2.
העותרת הינה תאגיד המפעיל תחנת מוניות במרכז חורב בחיפה.


3.
המשיבה מס' 1 , עירית חיפה
(להלן "העיריה") פירסמה מכרז פומבי מס' 1/08 למתן היתר להפעלת
תחנת מוניות בסמןך לתחנת רכבת חוף הכרמל (להלן "המכרז").


4.
למכרז הוגשו הצעות של שתי חברות – העותרת והמשיבה מס' 4. הצעת העותרת היתה הגבוהה ביותר.


5.
ביום 28.1.08 המליץ מנהל המחלקה לייזום ופיתוח מקרקעין של העיריה לאשר את העותרת כזוכה במכרז , לאור העובדה שהצעתה היתה הגבוהה ביותר.

6.
ביום 29.1.08 התכנסה המשיבה מס' 3 – ועדת המכרזים של עירית חיפה
(להלן "הועדה") לדיון בענין הזוכה במכרז. הועדה המליצה להכריז על העותרת כזוכה במכרז ולהתקשר עימה בהסכם.

7.
המשיב מס' 2, ראש עירית חיפה
(להלן "ראש העיריה") , לא אישר את ההתקשרות עם העותרת. בישיבה מיום 27.3.08 מסר היועץ המשפטי של העיריה למנהל העותרת כי ראש העיר רואה בעותרת מפרת חוק סדרתית, הוא אינו מתכוון לאשר את זכיית העותרת במכרז וניתן יהיה לשקול התקשרות עם העותרת בכפוף להמצאת בטחונות וערבויות מתאימות בנסיבות הענין.

8.
ביום 31.3.08 שלח ראש העיריה לעותרת טיוטת החלטה שבכוונתו להביא בפני
מועצת העיריה , ולפיה הוא אינו מאשר את המלצת הועדה להכריז על העותרת כזוכה במכרז וזאת מהנימוקים כדלקמן:

"1)
חברת מוניות מרכז חורב בע"מ מנהלת במשך למעלה מ- 4 שנים תחנת מוניות בלתי חוקית בחזית מרכז חורב הפונה לדרך פיקא.
2)
כתוצאה ממעשיה הבלתי חוקיים של החברה נגרמים בכל יום מפגעים תעבורתיים חמורים במקום. מוניות התחנה חונות דרך קבע על הדרך ברחוב פיקא, חוסמות נתיב נסיעה וגורמות לנהגים לסטות באופן מסוכן מנתיב הנסיעה החסום לנתיב השני הפנוי....
3)
כתוצאה ממעשיה הבלתי חוקיים של החברה חונות מוניות שלה בתחום מפרץ המיועד לאוטובוסים ...
4)
החברה מפעילה משרד לתחנת המוניות בניגוד לתנאי רישיון העסק בכניסה למרכז הרפואי מרכז חורב המיועדת למעבר אלונקות בלבד. סדרן התחנה מנהל "מהמשרד" את חניית המוניות הבלתי חוקית בצד הדרך ומאפשר הפרה בוטה של הוראות פקודת התעבורה, חוק העזר ורישיון העסק.
5)
מעשיה הבלתי חוקיים של החברה מהווים הפרה בוטה של תנאי רישיון העסק שניתן לה ...
5.2)
בהתאם להחלטת בית המשפט העליון בעע"מ 3197/05 נערך ביום 11.7.07 דיון בועדת תות"ח בבקשה של מוניות מרכז חורב לאישור להתקנת מפרץ חניה לחניית מונית אחת בחזית מרכז חורב הפונה לרחוב פיק"א.
הדיון נערך בהשתתפות נציג החברה ונציגים מטעמה והבקשה נדחתה.
חרף החלטת ועדת תות"ח המשקפת את עמדת כל הגורמים המקצועיים הנוגעים בדבר, המשיכה וממשיכה חברת המוניות מרכז חורב לחנות במקום שלא כדין, תוך הפרה בוטה של החלטות הרשויות המוסמכות.

9)
בנסיבות אלה, כאשר מדובר בחברה מפירת חוק באופן בוטה, בנושא הקשור ישירות למרכז, איני סבור כי ניתן לאפשר לה לנהל בשטח העירוני של מת"מ תחנת מוניות שהפעלתה דורשת מהימנות, מקצועיות ועמידה בדרישות החוק".

בסיפא למכתב נאמר כי ניתנת לעותרת הזדמנות להציג טענותיה נגד ההחלטה , בכתב, תוך 14 יום.

8.
ביום 14.4.08 שלחה העותרת פרוט טענותיה כנגד ההחלטה המוצעת. העותרת לא קיבלה תגובה על פנייתה.

9.
בישיבת מועצת העיר מיום 13.5.08 חזר ראש העיריה והודיע כי אינו מקבל את המלצת הועדה והקריא ראש העיריה בפני
הנוכחים את טיוטת ההחלטה הנ"ל, כאשר הוא מסיים באומרו כי:

"לאור האמור לעיל הענין מוחזר לוועדת המכרזים כדי שתמליץ לי האם יש מקום להפעיל את הסמכות הקבועה בסעיף 148ג' לפקודת העיריות או לבטל את המכרז לחלוטין".

10.
בעתירתה טוענת העותרת כי החלטת ראש העיריה שלא לאשר את זכייתה במכרז הינה "החלטה אשר אינה עומדת במבחן ההגיון ונתקבלה בדרך חסרת תום לב הנגועה במשוא פנים ומקעקעת את אושיות המשפט המינהלי ודיני המכרזים, וכל זאת באצטלה של שימוש בסמכות חוקית לכאורה הנתונה למשיב מס' 2 מכוח פקודת העיריות".

העותרת טענה כי אין בסיס לקביעת ראש העיריה לפיה היא פועלת באופן בלתי חוקי במרכז חורב, בניגוד לתנאי רישיון העסק שלה וכי אין קשר בין אופן התנהלותה במרכז חורב למכרז נשוא עתירתה. עוד טענה כי נושא הפעלת תחנת המוניות במרכז חורב תלוי ועומד בבית המשפט וכי התניית זכיית העותרת במכרז במתן בטחונות לשם הישג בענין אחר אינה תקינה ואינה עומדת בדרישות תום הלב , ניקיון הכפיים והסבירות.

העותרת טענה כי עצם העלאת ההליך המשפטי הקודם בין הצדדים בהחלטת ראש העיריה הינה עזות מצח מצידו של ראש העיריה, כאשר בפסק הדין של בית המשפט העליון נמתחה ביקורת על התנהלות העיריה והועלה ספק אם נשקלו בעניינה של העותרת כל השיקולים הרלבנטיים.

העותרת טענה כי העיריה מנועה מלדרוש הוספת תנאים למכרז (מתן בטחונות) בדיעבד, וכי לא יעלה על הדעת כי לאחר שהועדה נתנה המלצתה, ידרוש ראש העיריה תנאים נוספים וחדשים, אשר לא היוו תנאי סף במכרז ולא תנאי להתקשרות עם הזוכה במכרז.

העותרת טענה כי ראש העיריה פעל בניגוד להוראות סעיף 148(ב) לפקודת העיריות, כאשר לא הביא החלטתו בכתב בפני
חברי המועצה, אלא רק הקריא מהכתב נוסח החלטה מוצעת על ידו , כאשר הוא אינו מפרט הנימוקים להחלטתו.

11.
בתגובה לעתירה טענו המשיבים כי התנהלותה של העותרת נגועה בחוסר תום לב , באי חוקיות ובהטעיית בית המשפט באשר למשמעות החלטת בית המשפט העליון בעמ"מ 3197/07, כי לא נפל כל פגם בהחלטת ראש העיירה , כי העתירה נגועה בשיהוי ויש לדחותה.

המשיבים טענו כי מאז 2.3.05 מנהלת העותרת את תחנת המוניות בחזית מרכז חורב בניגוד לתנאי רישיון העסק שניתן לה , תוך הפרת החוק וגרימת מטרדים (כאשר המשיבים טוענים כי "הדברים מצויים בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט וממילא בידיעתו של ראש העיר עם כל הענווה").

המשיבים טענו כי "השאלה היחידה העומדת לדיון בבית משפט נכבד זה (במקרה שהעותרת לא תידחה על הסף בשל שיהוי ובשל חוסר ניקיון כפיים) היא האם ראש העיר פעל כדין במסגרת הסמכות המסורה לו בסעיף 148(ב) לפקודת העיריות, או במילים אחרות האם ראש העיר רשאי שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה ולא לאפשר לתת היתר להפעלת תחנת מוניות בסמוך לתחנת הרכבת בחוף הכרמל לחברת מוניות מרכז חורב , המפרה בריש גלי את הוראות הדין בדרך בה היא מפעילה תחנת מוניות במקום אחר בעיר, במרכז חורב".

לטענת המשיבים, פעל ראש העיריה כדין, במסגרת הוראות החוק ותוך שקילת השיקולים הרלבנטים, כאשר הוא סבור "בצדק כי קיים חשש מוצדק שגם בתחום השטח העירוני שבסמוך לתחנת הרכבת, נשוא מכרז 1/08 תעשה העותרת כבתוך שלה, תחרוג מהמקומות שהוקצו לה, ותשתמש בשטח הדרך ובחניות המוסדרות".

המשיבים הודו כי מכתבה של העותרת לראש העיריה מיום 14.4.08 לא עמד בפני
ראש העיריה לפני ישיבת מועצת העיר, אך לטענתם המכתב הובא לידיעת ראש העיריה מאוחר יותר והוא לא מצא לנכון לשנות החלטתו.

13.
בדיון במעמד הצדדים השיב ב"כ המשיבים כי הוגשו דוחות חניה נגד נהגי מוניות של העותרת אך לא הוגשה כל תלונה למשטרה . לטענתו "מי שמבצע את העבירה בפועל אלה נהגי המוניות. מי שמסייע בידם, מארגן אותם.. יש ראיות בתיק. יש דוחות חקירה.... עירית חיפה
יודעת שהתחנה הזו קיימת כתחנה בלתי חוקית – מסייעת, מארגנת הפרעה לתנועה. עירית חיפה
חושבת שבמצב הזה היא לא צריכה לתת לתחנה הזו לפתוח תחנה נוספת. אם בית המשפט סבור שבניגוד לדיני המכרזים צריך לאפשר למפר חוק לפתוח תחנה נוספת, אז שבית המשפט יתן הוראה מתאימה ואנו נפעל כפי שיורו לנו. אנו לא מוכנים לעצום עיניים במצב הזה".

ב"כ העותרת טען כי עוד בשנת 2003 החליט ראש העיריה לפעול לסילוק העותרת ממרכז חורב, כאשר הוא קיים ישיבה עם נציגי תחנות מוניות מתחרות והבטיח סילוקה של העותרת ממרכז חורב (ב"כ העותרת הפנה לפרוטוקול שיצא מעירית חיפה
והמשקף הנטען על ידו). לטענתו, לא ננקט נגד העותרת כל הליך פלילי או אחר על ידי העיריה , שפועלת עם רישיון עסק כדין. ב"כ העותרת טען
כי המשיבה מס' 4 – חברת המוניות שהגישה הצעה במכרז – פועלת בניגוד לחוק, במבנה בלתי חוקי.

ב"כ המשיבה מס' 4 – טען כי אין מדובר במבנה בלתי חוקי אלא בסכסוך אזרחי בין העיריה למשיבה מס' 4 וכי אין לתת יד להפרת החוק.

דיון:

13.
אכן – כטענת המשיבים - השאלה היחידה העומדת לדיון היא האם ראש העיריה פעל כדין במסגרת הסמכות המסורה לו בסעיף 148(ב) לפקודת העיריות. אין ספק כי
ראש העיריה
רשאי שלא לאשר את הצעה שעליה המליצה הועדה והדבר עולה במפורש מנוסח סעיף 148(ב) לפקודת העיריות המורה כי :

" (ב)
החליט ראש העיריה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה"

יחד עם זאת , במסגרת הפעלת סמכותו זו, חייב ראש העיריה לשקול שיקולים רלבנטיים בלבד, אל לו לסטות מעקרונות דיני המכרזים
והוא חייב לעמוד בביקורת מבחן הסבירות.

14.
בעניינה של העותרת – אני סבורה כי שיקולי ראש העיריה, כפי שבאו לידי ביטוי בטיוטת ההחלטה שהמציא לעותרת וכפי שהביא בפני
מועצת העיר, הם שיקולים זרים ואינם עומדים במבחן הסבירות.

אין ספק כי מתפקידה ואף מחובתה של העיריה לשמור על קיום הוראות החוק והסדר הציבורי ואל לה לעיריה לתת יד להפרת החוק. יחד עם זאת, המחוקק הקנה לעיריה את הכלים לדאוג לאכיפת החוק ולמנוע הפרתו – בין בדרך של הגשת כתבי אישום נגד מפרי החוק ובין בדרך של שלילת רישיון עסק לפועל בניגוד לו.

תחת לפעול בדרכים אלה – בחרה המשיבה שלא לפעול נגד העותרת ובדיון בפני
הודה ב"כ המשיבים כי לטענתם העותרת פועלת בניגוד לחוק כבר מספר שנים אך לא ננקטו נגדה כל הליכים, אלא רק הוגשו דוחות חניה נגד נהגים שחנו במקומות אסורים.

בהעדר הליך משפטי מסודר נגד העותרת ומבלי שניתנה לעותרת הזכות להתגונן בפני
הטענות המועלות נגדה בדבר התנהלות בלתי חוקית שלה – מהוה החלטת ראש העיריה "ענישה ללא משפט" והדבר אינו עומד במבחן הסבירות.

לא זו אף זו - במכתבו של ראש העיריה לעותרת מיום 31.3.08 הוא העניק לעותרת "זכות שימוע" – זכות להגיב על ההחלטה המוצעת על ידו טרם הבאתה בפני
המועצה, אך בפועל, חרף העובדה שהעותרת הביאה נימוקיה במכתב מיום 14.4.08 – לא עמד מכתב זה בפני
ראש העיריה קודם למועד ישיבת המועצה , וכאשר בישיבת המועצה הוא הודיע כי : " טיוטת החלטתינו הועברה לחברה לצורך הליך שימוע אך החברה לא הגיבה על הפניה ואני רואה אותה כמי שויתרה על זכותה לשימוע". אמנם בתגובת המשיבים לעתירה נאמר כי מכתב העותרת הובא לעיונו של ראש העיריה לאחר מועד הישיבה והוא לא חזר בו מהחלטתו – אך לבטח שאין בעובדה זו כדי להראות כי קויימה זכות השימוע ו/או כי העותרת ויתרה על זכותה זו .

אני מסכימה עם טענת העותרת כי מאופן התנהלות העניינים עולה כי המשיבים מבקשים למצוא פתרון למצב במרכז חורב (הנמצא כיום בדיון משפטי) בדרך עקיפה וברי כי העובדה שהעותרת לא תזכה במכרז – לא יהיה בה כדי להביא לאכיפת החוק במרכז חורב, כפי שמבקשת העיריה להשיג.

ניתן להשוות החלטתו של ראש העיריה שלא להתקשר עם העותרת להחלטה שלא ליתן היתר בניה לאדם שבעבר הפר הוראות היתר בניה שניתן לו
במקום אחר, מחשש שגם הפעם יפר הוראות ההיתר. ברי לי כי החלטה ממין זה אינה סבירה ואינה הדרך הראויה לאכיפת החוק וממילא גם לא מצאתי כל הצדק לסברת ראש העיריה כי העותרת תפר את החוק גם בתחנת הרכבת במת"מ.

15.
למעלה מהענין אציין כי לא השתכנעתי כי העותרת מפרת חוק ופועלת בניגוד לרשיון העסק גם בהתנהלותה במרכז חורב – שזה הטעם היחיד להחלטת ראש העיריה.

אני מסכימה עם טענת המשיבים לפיה
בתחום ידיעתו של בית המשפט העובדה שמול מרכז חורב חונות מוניות, הגורמות הפרעה לתנועה. יחד עם זאת – אין זה בתחום ידיעתו של בית המשפט כי המוניות החונות שייכות דוקא לעותרת ולא לחברות אחרות.

המשיבים צרפו לתגובתם שני דוחות של חברת חקירות מיום 13.4.08 ומיום 12.5.08 המתעדות חניה של בלתי חוקית של מוניות בסמוך למרכז חורב, אך גם בדוחות אלה לא מצויין כי כל המוניות שצולמו חונות שם שייכות לעותרת ולהיפך, בדו"ח החקירה מיום 12.5.08 נראות כעשרים מוניות , כאשר רק לגבי שתיים מהן נאמר בדוח כי מופיע עליהן מספר הטלפון של העותרת.

גם בסיכום פגישה מיום 13.10.04
אליה הפנה ב"כ העותרת, ואשר בה נטלו חלק ראש העיריה, מר פריד – יו"ר ארגון נהגי המוניות ,שלושה נציגי חברות מוניות הפועלות בתחומי העיר חיפה ועוזר ראש העיריה נרשם כי :

"מר פריד העלה בפני
רה"ע כי קיימת תופעה בה נהגים בילתי מוסדרים "חאפרים" חונים במקומות שנים דוגמת תחנות אוטובוס וכו' ופקחי העיריה מעלימים עין"

דהיינו – אין המדובר בהתנהלות המאפיינת את העותרת בלבד – ומדברי יו"ר ארגון המוניות עולה כי העיריה "נותנת לכך יד" ומעלימה עין ולבטח אינה שוללת רישיון עסק של כל תחנות המוניות.

בבג"צ 708/06 מרינה גורסקי נ. מדרש הפנים (לא פורסם) נפסק מפי כבוד השופטת א. פרוקצ'יה לענין הראיות הנדרשות בגדר המשפט המינהלי כי:

"ראיות מינהליות הן ראיות שאדם סביר ורשות סבירה היו מסתמכים עליהן ורואים אותן כבעלות ערך הוכחתי ראוי ומספיק בנסיבות המקרה".


כן נפסק בבג"צ 04 / 7738 פלונית נ' שר הרווחה (לא פורסם) מפי כבוד השופטת ארבל כי:

"עיקרון יסוד של המשפט המנהלי הוא כי על ההחלטה המנהלית להתקבל לאחר שנאספו כל הנתונים האמינים הרלוונטיים לעניין, ועליה להיות מבוססת על תשתית ראיות מנהליות מוצקה במידה מספקת (ראו בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 423-425 (1994); כן ראו יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב 733-761 (1996) (להלן: זמיר)). יסוד נוסף במשפט המנהלי הינו חובתה של רשות מנהלית ליתן לאדם שעלול להיפגע מהחלטתה את ההזדמנות הנאותה להשמיע את טענותיו. התנאים לחובתה זו הינם כי מדובר בהחלטה הכרוכה בפגיעה באינטרס מוגן של הנפגע ובאופן ישיר וממשי (זמיר, בעמ' 793). אנו סבורות כי התנאים הללו מתקיימים בענייננו. שני עקרונות יסוד אלו - ביסוס ההחלטה על מכלול הנתונים וחובת השימוע - מצדיקים לטעמנו תוצאה זו".

בענייננו – דוחות החקירה והידיעה השיפוטית אינם מספקים את התשתית הראייתית הנדרשת ולא עמדו אף ברף נמוך של ראיות סבירות, כאשר בנסיבות – היה עליהם לעמוד בנטל ראייתי גבוה יותר (וראה פסק דינו של כבוד השופט חשין בבג"צ 2355/98 סטמקה נ. שר הפנים, פ"ד נג(2) 728 , ובג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ. שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412).

אוסיף ואציין כי אם בידיעה שיפוטית עסקינן – הרי שידוע לי כי מצב דומה של חניית מוניות מעבר לתחום התחנה , ובמקומות חניה מוסדרים לציבור, אופיינית לכל תחנות המוניות בעיר חיפה, לרבות תחנת חוף הכרמל נשוא המכרז.

16.
עוד אוסיף ואציין כי דרישות המשיבים מהעותרת אינן מהוות חלק מתנאי הסף במכרז והלכה היא כי:
"מחובת ההגינות ומחובת תום הלב נובע כי אם עורך מכרז יודע ברמת ודאות גבוהה שהוא אינו מעוניין להתקשר עם מציע שאינו עומד בדרישה מסוימת, ועל כן ברור מראש כי למציע שאינו עומד בדרישה זו אין כל סיכוי לזכות במכרז – ההגינות מחייבת שעובדה זו תצוין באופן ברור ובמפורש במסמכי המכרז. בכך יחסכו ממציעים פוטנציאליים הטרחה וההוצאה הכספית הכרוכות בהשתתפות במכרז שממילא אין להם כל סיכוי לזכות בו. הימנעות מציון העובדה שתנאי מסוים הינו בעיני עורך המכרז תנאי בל יעבור לבחירת הזוכה במכרז, מהווה הפרה של חובת ההגינות הציבורית וחוסר תום לב בקיום משא ומתן (ע' דקל, מכרזים, חלק ראשון, עמוד 276).

המשיבים גם לא היו רשאים להוסיף תנאים נוספים להתקשרות עם זוכה במכרז (מתן ערבויות ובטחונות) מעבר לקבוע במסמכי המכרז.

17.
לכאורה, ניתן היה לטעון כי במסגרת שיקוליו רשאי היה ראש העיריה להשתמש באמת המידה של שביעות הרצון מהעותרת, כפי שבאה לידי ביטוי בהתקשרויות דומות עימה בעבר (אמת מידה שמפורטת בסעיף 22 לתקנות המכרזים. על כגון דא נאמר על ידי כבוד הנשיאה ד. בייניש בעע"ם 03 / 7357 רשות הנמלים (לשעבר רשות הנמלים והרכבות) נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ (לא פורסם) :

"השימוש באמת מידה של "שביעות רצון"
בפתח דיוננו נתייחס לביקורתו של בית המשפט באשר לשימוש באמת המידה של "שביעות רצון הרכבת וגופים אחרים". כפי שפורט לעיל, בית המשפט המחוזי מתח ביקורת על השימוש באמת המידה הנ"ל וסבר כי יש בשימוש באמת מידה זו כדי לגרום לחוסר שיוויון בין המתמודדים במכרז. נראה בעינינו כי בית המשפט הרחיק לכת בענין זה בקביעה כוללנית וגורפת. אכן, השימוש באמת מידה של "שביעות רצון" עורך המכרז אינו פשוט כלל ועיקר אך על אף ההיבטים המורכבים הכרוכים בה אין ניתן לוותר על אמת מידה זו ולבטלה מכל וכל.
תקנה 22 לתקנות המכרזים מפרטת את אמות המידה שהרשות רשאית לקבוע במכרזיה. וזוהי לשון התקנה:
"אמות מידה 22. אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז הן אלה כולן או חלקן:
(1) המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין;
(2) איכות הטובין, המקרקעין, העבודה או השירות המוצעים או נתונים מיוחדים שלהם, והתאמתם לעורך המכרז;
(3) אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו;
(4) המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות.
(5) דרישות מיוחדות של עורך המכרז."

ניתן לראות שסעיף (4) בתקנה 22 קובע את "מידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" כאחת מאמות המידה. אכן, חששו של בית המשפט המחוזי מפני השימוש באמת מידה זו אינו נטול יסוד שכן בהפעלתה טמונים קשיים לא מעטים. לכאורה, עלולה אמת מידה זו ליצור הפליה בין ספקים חדשים לבין ספקים ותיקים שכבר עבדו עם עורך המכרז ושימוש באמת מידה זו עלול ליצור מצב שבו ספקים חדשים אינם מצליחים לזכות במכרזים ונוצר חוג סגור של ספקים הנהנה מכל מכרזי הרשות. בנוסף, הציון באמת מידה של "שביעות רצון" הוא ללא ספק קשה להערכה שכן שביעות רצונה של הרשות מספק שעבד עימה בעבר תושפע מן הסתם מגורמים רבים, אשר כימותם אינו פשוט כלל. אי בהירות זו באשר לאופן ההערכה הראוי של שביעת הרצון עלולה לפתוח פתח לעיוותים ואף למניפולציות אסורות.
14. למרות האמור לעיל, אין ניתן לוותר על השימוש באמת המידה של "שביעות רצון" שכן, לצד הקשיים, טמונים בשימוש בה גם יתרונות לא מבוטלים עבור הרשות (והציבור) מצד אחד, ועבור המציעים המתמודדים במכרזי הרשות מצד שני. אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. חובה זו של הרשות נגזרת מהיותה נאמן של הציבור והתייעלותה של הרשות היא אינטרס ציבורי מובהק. על כן, האופן שבו מילא מציע כלשהו בעבר את מחויבויותיו בהתקשרות עם הרשות המזמינה, או עם גורמים אחרים מקרב הרשויות עימם היה למציע קשר מקצועי, הוא נתון חשוב ובעל משמעות רבה כאשר הרשות נדרשת להחליט על התקשרויות דומות בעתיד. ספק שמילא את התחייבויותיו באופן משביע רצון הוא ספק "טוב" אשר לרשות (ולציבור) יש אינטרס להמשיך ולהתקשר עימו. אין להתעלם מניסיון חיובי שהיה למציע עם השירות הציבורי בכלל ועם עורך המכרז בפרט, כשם שאין להקל ראש במשמעות שיש לניסיון שלילי שנלמד מקשרים קודמים עם המציע. יתרה מכך, הידיעה כי הרשות אוספת נתונים ובוחנת ביצועי עבר לצורך קבלת החלטות עתידיות תשפיע לטובה על איכות עבודתם של הספקים העובדים עם הרשות, אשר ישאפו להשביע את רצון הרשות על ידי כך שיבצעו את מחויבויותיהם על הצד הטוב ביותר וגם מכך תהנה הרשות וירוויח האינטרס הציבורי. מן הצד האחר, גם לציבור הספקים יש אינטרס בקיום מעקב אודות שביעת הרצון מניסיון העבר. יש להניח כי ציבור הספקים מעונין במצב שבו ספק מוצלח מקבל גמול על הצטיינותו שכן בכך יש עידוד להצטיינות ומי שמשקיע מאמץ במילוי התחייבויותיו זוכה לראות פרי לעמלו (וראו לענין זה: ע' דקל מכרזים (כרך ראשון, תשס"ד) 312). נראה, איפוא, כי להתחשבות בנתון של שביעות הרצון מניסיון העבר יש יתרונות רבים ומדובר בנתון משמעותי ביותר שרצוי ואף חובה על הרשות להתחשב בו במסגרת מכלול שיקוליה (ראו לענין זה גם: בג"צ 53/82 ש.א.ז. נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פ"ד לו(2) 495, 499; עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים (לא פורסם), פיסקה 10).
15. יחד עם זאת, כאמור, אין להתעלם מכך כי קיימים קשיים בהפעלת אמת המידה של "שביעות רצון" בצורה הוגנת ועיקרם הוא כיצד יימנע מתן יתרון פסול למציע שקשר קשרים עם עורך המכרז עקב עבודתו והיכרותו. במסגרת זו יש לעמוד על הקריטריונים שייבחנו במסגרת "שביעות הרצון"; מה המשקל שיינתן לאמת המידה באופן כללי ולכל קריטריון באופן ספציפי; כיצד ייאסף המידע על המציעים; כיצד יינתן הניקוד למציע שקיבל חוות דעת שליליות; האם תינתן זכות טיעון למציע שחוות דעת שליליות התקבלו אודותיו; ועוד שאלות נוספות.
גם אנו נסכים כי בקיומם של קשרי עבודה קודמים בין המציע לעורך המכרז טבוע חשש לפגיעה בשיוויון אולם, חשש זה כשלעצמו אין בו כדי לפסול מציע כזה. יש לנקוט באמות מידה מתאימות כדי לבחון את נתוניו של מציע כזה באופן אובייקטיבי אך אין לבטל את היתרון שעשוי להיות לו מהטעמים שפורטו לעיל. השאלות הכרוכות בבעייתיות שבאמת המידה של "שביעות רצון" וודאי יעסיקו אותנו בעתיד אך לעת הזו די לנו בכך שנשוב ונדגיש את נחיצותה של אמת המידה "שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" הקבועה בתקנות המכרזים ואת חשיבות השימוש בה בצורה מושכלת, זהירה והוגנת במכרזי הרשות".

וכן ראה בהמשך פסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין שמפרט בהרחבה את החשש מפגיעה בעקרון השיוויון עקב הפעלת אמת מידה זו של שביעות רצון מהתקשרות קודמת וממליץ אפילו לשנות את תקנות המכרזים, על מנת להבטיח הגינות ושקיפות בהתנהלות המחליטים על הזוכה במכרז.

בענייננו – אני סבורה כי "אמת מידה" זו הופעלה כלפי העותרת באופן מפלה ובלתי ראוי וכאשר לעותרת לא ניתנה אפילו זכות טיעון כנגד טענות ראש העיריה כלפיה , כאמור לעיל.

במאמר מוסגר אציין כי שיקול "שביעות הרצון" הינו שיקולה של הועדה, ולאו דוקא שיקול של ראש העיריה ונמצא כי הועדה המליצה להתקשר עם העותרת, למרות שהיו בפני
ה כל הנתונים הרלבנטיים. אף מפרוטוקול ישיבת מועצת העיריה, בה הודיע ראש העיריה החלטתו, עולה כי גם חלק מחברי המועצה ראו בהחלטת ראש העיריה החלטה הנובעת משיקולים זרים ובלתי ראויה. לא אוכל להמנע מלציין כי גם בפרוטוקול מיום 13.10.04 אליו הפנתה העותרת, (מסמך שחתום על ידי עוזר ראש העיריה) יש כדי להצביע, לכאורה, על התנהלות בלתי ראויה, כאשר בישיבה שקיים ראש העיריה עם יו"ר נהגי המוניות ושלושה נציגי חברות מוניות מתחרות לעותרת (ושלא בהשתתפות נציג העותרת) מודיע ראש העיריה על החלטתו "לסלק" את העותרת מהתחנה במרכז חורב.

יתירה מזאת, אמות מידה אלה לא פורסמו במסמכי המכרז ועצם ההימנעות מפרסום שכזה מהוה פגם בהתנהלות המשיבים (וראה עע"מ 7537/03 הנ"ל פיסקה 23 לפסק הדין).

18.
באשר לטענת המשיבים כי קבלת העתירה תהיה בניגוד לדיני המכרזים ולאור התנהגות העותרת אין להתיר לה לפתוח תחנה נוספת כבר נפסק בעע"מ 469/03 השרון שרות טקסי בע"מ נ. גבריאל נבון, הממונה על תכנון תחבורה ציבורית מחוזות תל אביב ואח'
, פ"ד נח(3) 729, כי :

"אליבא דמערערת, הענקת הרישיון למשיבה היא מעין פרס לעבריין, הואיל והיא הפעילה קווי מוניות שירות ללא רישיון, ואף התעלמה מהוראותיו של פסק-הדין בבג"ץ שמש [1], אשר התיר לה להפעיל קווים אלה עד ליום 15.3.1999 בלבד. אולם נדמה כי נשתכחה העובדה כי אחת ממטרותיו של משרד התחבורה בתהליכי הרישוי שיזם הייתה לשים קץ להפעלה הבלתי חוקית של מוניות שירות הן על-ידי אכיפה מוגברת, הן על-ידי רישוי של פעילות בלתי חוקית קיימת. מכאן, שהיה ברור מתחילתה של הדרך כי בין המועמדים לקבלת רישיון ייכללו גם אלה שפעלו עד אז שלא כדין, ועל-כן עניין זה לבדו אינו פוסל את המשיבה מלקבל רישיון".

ובנסיבות ,ולאור האמור לעיל ולהלן, איני סבורה כי יהיה בהכרזת העותרת כזוכה במכרז משום החלטה בניגוד דיני המכרזים, אלא להיפך.

19.
בשולי הדברים אציין כי לא מצאתי ממש בטענת המשיבים בדבר השיהוי בהגשת העתירה. בע"א 334/01
מדינת ישראל נ' אברהם אבו שינדי, פ"ד נז (1) 883 נפסק מפי כבוד השופטת בייניש כי:

"כידוע, חלוף הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי, ובבוא בית-המשפט לבחון טענת שיהוי עליו לבחון את הפגיעה באינטרסים של הצדדים ואת נסיבותיו של המקרה הנדון. לטענת השיהוי שני היבטים: ההיבט הסובייקטיבי בוחן את הסיבות לעיכוב בפתיחת ההליך ואת התנהגותו של הצד הטוען כנגד ההליך המינהלי. ההיבט האובייקטיבי בוחן את הנזקים שנגרמו, או שעלולים להיגרם, לצד שכנגד, שהיו נמנעים אילו ננקט ההליך במועד הראוי (ראו: בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה [1]; בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות [2]). לשיקולים אלה יש להוסיף את השיקול שעניינו הפגיעה בשלטון החוק, ולפיו בית-המשפט יעניק לטוענים כנגד ההליך המינהלי סעד גם אם עתירתם לוקה בשיהוי, כאשר העילה לעתירה היא פגיעה חמורה בשלטון החוק, ותוצאתה הצפויה של דחיית העתירה היא מתן גושפנקה לאי-חוקיות משמעותית וחמורה".

כן נפסק בבג"צ בגצ 93 / 2285 אוסי נחום נ' גיורא לב, ראש עיריית פתח-תקווה מח (5) 630, מפי כבוד השופט זמיר, כי:
"לפיכך לא צריך לייחס משקל רב לשיהוי הסובייקטיבי. בדרך כלל, אם אדם תובע זכות מינהלית, העובדה שהשתהה בהגשת העתירה, ואפילו אין לו טעם טוב לשיהוי, אינה צריכה כשהיא לעצמה לחרוץ את גורל זכותו לשבט, אלא אם השיהוי מלמד כי ויתר על הזכות. נניח כי אדם השתהה, שנה או שנתיים או אף יותר, בהגשת עתירה נגד החלטת הרשות להפקיע מקרקעין שלו, ואין לו טעם טוב לשיהוי. האם די בכך, מבחינת ההיגיון או הצדק, כדי להכשיל את העתירה?
5. כנגד השיהוי הסובייקטיבי, שאין לו אלא טעם היסטורי, עומד השיהוי האובייקטיבי, שיש לו טעם ראציונאלי. גם אם במקרה מסוים אין שיהוי סובייקטיבי, כיוון שהעותר פנה לבית המשפט מיד כאשר נתגלתה לו עילת העתירה, עדיין אפשר שיהיה בו שיהוי אובייקטיבי. השיהוי האובייקטיבי קיים כאשר מירוץ הזמן, עד הגשת העתירה, אפילו לא נגרם באשמת העותר, גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה באותו מועד תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי. פנים רבות לנזק כזה. אפשר, קודם כול, שנזק כזה ייגרם לרשות המינהלית שהחלטתה עומדת לביקורת, שהרי ביטול ההחלטה לאחר זמן רב עלול, בנסיבות מסוימות, לחייב אותה לחזור בה מהרבה החלטות ומעשים שכבר ביצעה, לשבש את תיפקודה באופן ממשי או לחייבה בהוצאות כספיות גדולות. אפשר גם שהנזק ייגרם לצד שלישי שסמך על ההחלטה המינהלית, תכנן וניהל את עסקיו על יסוד ההנחה שאותה החלטה תקפה, ועכשיו בא העותר ומבקש לבטלה. במקרים מיוחדים אפשר אף שהנזק ייגרם לכלל הציבור, כגון, כאשר העותר מבקש לבטל תקנות או החלטות המעניקות שירותים או הטבות לציבור הרחב או למנוע בחירות במועדן. יתרה מזאת. לעתים שיהוי בהגשת העתירה מחייב את בית המשפט לקיים את הדיון המשפטי במהירות, לפני שיחלוף מועד שנקבע בחוק, ולחץ הזמן מונע דיון כראוי. כל אלה, ולא רק אלה, הם אינטרסים שראוי להתחשב בהם".

בענייננו – ריבוי פניות העותרת אל המשיבים – מצביע כי היא עומדת על זכותיה ומאידך ברור כי המשיבים לא נקטו בכל פעולה ולא קיבלה כל החלטה שביטולה עשוי לשבש תיפקודה ו/או לפגוע בצד ג' כלשהו (כאשר אפילו ב"כ המשיבה מס' 4 הודה בדיון כי לא התקבלה כל החלטה הקובעת כי המשיבה מס' 4 זוכה במכרז ולא היתה כל הסתמכות על החלטת ראש העיריה).

מאידך, דוקא התנהלות המשיבים (במיוחד העובדה שהחלטת ראש העיריה הובאה לידיעת מועצת העיר רק ביום 13.5.08 כאשר המלצת הועדה להתקשר עם העותרת ניתנה עוד ביום 29.1.08 ובין שני מועדים אלה התקיימו מספר ישיבות של המועצה), יכולה להצביע על שיהוי.


גם לא מצאתי כל חוסר ניקיון כפיים ו/או תום לב בהתנהגות העותרת, שיש בו כדי להצדיק דחיית עתירתה, כנטען על ידי המשיבים, במיוחד כאשר מצאתי כי אכן, כטענת העותרת, נפלו פגמים בשיקול דעת המשיבים, המצדיקים ביטול ההחלטה והכרזת העותרת כזוכה במכרז.

20
מכל האמור אני קובעת כי החלטת ראש העיריה בעניינה של העותרת התקבלה משיקולים זרים ובלתי סבירים ודינה להתבטל. כפועל יוצא – אני קובעת כי העותרת הינה הזוכה במכרז ועל העיריה להתקשר עימה בהסכם, על פי תנאי המכרז בלבד.

21.
המשיבים מס' 1 עד 3, ביחד ולחוד, ישלמו לעותרת שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ ומע"מ.

ניתן היום כ' באב, תשס"ח (21 באוגוסט 2008) בהעדר.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.






_________________


ב. בר - זיו, שופטת


שם הקלדנית: רונית י.







עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 525/08 חב' מוניות חורב בע"מ נ' עירית חיפה, יונה יהב ראש עיריית חיפה, ועדת המכרזים של עיריית חיפה ואח' (פורסם ב-ֽ 21/08/2008)