פסקי דין על המערער להשמיע עדויות מומחים על טיב ביצוע העבודה; 3) נאסרה על המערער השמעת עדים מומחים על ארבע נקודות שדרש להוכיחן בעדויות מומחים. הערעור על החלטת הביניים הראשונה נדחה | פסקי דין על המשיב מס' 3 (אברהם כץ); 2) נאסר על המערער להשמיע עדויות מומחים על טיב ביצוע העבודה; 3) נאסרה על המערער השמעת עדים מומחים על ארבע נקודות שדרש להוכיחן בעדויות מומחים. הערעור על החלטת הביניים הראשונה נדחה

106/54 עא     01/01/2001









(פ"ד ח 1317)

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

המ' 106/54

לפני: השופטים אגרנט, זוסמן, לנדוי

צבי וינשטיין

נגד

קדימה אגודה שיתופית להספקת מים בע"מ, בכפר קדימה, ו2- אחרים

תאריכי הישיבות: 2.5.54, 10.5.54, 24.9.54


בקשת רשות לערער על שלוש החלטות ביניים של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (ז' צלטנר, נשיא תורן), מיום 8.4.54, בתיק אזרחי 1318/53, לפיהם: 1) נמחקה התביעה נגד המשיב מס' 3 (אברהם כץ); 2) נאסר על המערער להשמיע עדויות מומחים על טיב ביצוע העבודה; 3) נאסרה על המערער השמעת עדים מומחים על ארבע נקודות שדרש להוכיחן בעדויות מומחים. הערעור על החלטת הביניים הראשונה נדחה, ועל החלטות הביניים השניה והשלישית נתקבל.

בשם המבקש: טויסטר
בשם המשיבים: הורנשטיין



פסק דין


השופט אגרנט:

נשוא הדיון שלפנינו משמשות שלוש החלטות ביניים שניתנו ע"י השופט המלומד בתיק אזרחי מס' 1318/51, בבית-המשפט המחוזי, תל-אביב. באי-כוח בעלי-הדין הסכימו, כי בית-משפט זה יראה את הדיון בבקשת המבקש למתן רשות ערעור על כל אחת מאותן ההחלטות כדיון בערעור גופו.

לשם הבנת תכנן של ההחלטות הנזכרות, יש לעמוד תחילה על טיב התביעה שהגיש המבקש נגד שלושת המשיבים, וכן על טיב התביעה הנגדית, שהגישה המשיבה מס' 1 (להלן - האגודה) נגד המבקש. בפרשת-תביעתו טען המבקש - שהוא קבלן לבנין - את הדברים הבאים, בין השאר:

א) לפי חוזה מיום 25.7.51 התחייב המבקש כלפי המשיבה מס' 1 לבנות עבורה מיכל מים של 1000 מטרים מעוקבים בכפר קדימה, וזאת בהתאם לתכניתו של המהנדס אברהם כץ, הוא המשיב מס' 3 (להלן - המהנדס), ובהתאם לתנאים הכלליים ולפירוט הטכני המצורפים לאותו חוזה.

ב) במהלך עבודת הבנין פרץ סכסוך בין הקבלן לבין האגודה, אשר נמסר על-ידם להכרעת המשיבה מס' 2 (מועצת פועלי קדימה) וזו הוציאה פסק בוררים, לפיו חוייבה האגודה להפקיד בידי המשיבה מס' 2 את הסכומים שיגיעו לקבלן עבור הקמת המיכל. כתוצאה מכך הפקידה האגודה בידי המשיבה מס' 2 את הסכום של 3,880.- ל"י.

ג) בניית המיכל הושלמה, וביום 25.5.1952 מסרו הקבלן לרשות האגודה. באותו זמן היה המיכל מלא 1000 מטרים מעוקבים מים והיה ללא פגם.

ד) בתקופה יותר מאוחרת הוברר, שקיימת דליפת-מה בדפנות המיכל, אשר מקורה בשימוש בלתי נכון ובלתי מקצועי במיכל ע"י האגודה, בכך - כטענת ב"כ המבקש בפני
נו - שמילאה אותו מים עד 1100 מטרים מעוקבים (במקום 1000 מטרים), או, לחלופין, בתכנון הבלתי נכון של המיכל ע"י המהנדס, מחמת חוסר זיון מספיק והרכב חמרים בלתי נכון.

ה) הקבלן זכאי ליתרת שכר בסך 1,848.750 ל"י, ועתירתו היא לחייב את האגודה ואת המשיבה מס' 2, הדדית, בתשלום סך זה, ולחלופין: לחייב בתשלומו את המהנדס.







בתביעתה הנגדית טענה האגודה, כי מאחר שהמיכל לא נבנה בהתאם לתנאים ולתיאור הנקובים בחוזה, על נספחיו הנזכרים, ומאחר שהנהו פגום, סדוק ודולף, ואינו ראוי לשימוש למטרות שלשמן הוקם, הרי היא זכאית לקבל בחזרה את הסכומים ששולמו על-ידה עד היום למבקש וכן לתשלום נזקים ממנו. עתירת האגודה היא, איפוא, לחייב את המבקש בתשלום סכום כולל של 14,000.- ל"י.

בהחלטתו הראשונה (להלן - החלטה א') נעתר השופט המלומד לבקשת המהנדס למחוק אותו חלק מהתביעה המתייחס אליו, מפני הנימוק כי אין התביעה כלפיו מגלה לא עילה שבחוזה ולא עילה שבנזיקין.

בהחלטתו השניה (להלן - החלטה ב') אסר השופט על המבקש להשמיע עדויות מומחים בקשר לטיב ביצוע העבודה, זולת עדותו של המהנדס (המשיב מס' 3), וזאת בנימוק, כי לפי תנאי החוזה וביחוד התנאי שבסעיף 21 של התנאים הכלליים המצורפים לו, הקובע היחיד בענין טיב ביצוע העבודה הוא המהנדס.
מאותו נימוק החליט השופט - וזו ההחלטה השלישית (להלן - החלטה ג') - כי אין המבקש זכאי להשמיע עדות מומחים לגבי ארבע הנקודות הבאות:

1) הנזק אשר נגרם למיכל אינו נובע מאופן ביצוע העבודה ע"י הקבלן;
2) הנזק ניתן לתיקון בסכומים פעוטים;
3) הנזק נגרם ע"י תכנון רע וכתוצאה משימוש בחמרים בהרכב לא נכון;
4) לו היה הקבלן מוציא-לפועל את העבודה כולה בהתאם לתכניות, היה נגרם הנזק בין כך וכך.

יהיה זה נוח לנו, אם נדון בראשונה בהחלטות ב' ו-ג' של השופט. אמנם שתיהן יחד ניתנו בעקבות נימוק אחד, עליו השתית השופט, בין שאר נימוקיו, את החלטתו א'. נימוק זה הוא: לאור האמור בסעיף 3 של החוזה ובסעיף 21 לתנאים הכלליים ממלא המהנדס, כלפי הקבלן והאגודה, תפקיד "כעין משפטי ..... ובמקרה כזה אפשר לתבוע ממנו נזיקין רק במקרה של מרמה", דבר שלא נטען בפרשת התביעה.
סעיף 3 של החוזה קובע, כי התשלומים שיגיעו לקבלן בשלבים שונים של הבניה ישולמו בהתאם לאישורים של המהנדס, וכן כי:

"התשלום האחרון לסילוק מלא של כל ערך העבודה ישולם לקבלן בזמן מסירת מיכל המים מושלם לנותן העבודה וקבלת תעודת הגמר מאת המהנדס..."

בטענותיהם לפני השופט הסכימו הצדדים, כי לא ניתנה ע"י המהנדס תעודת הגמר הנזכרת בסעיף האמור, והנימוק של השופט, שהוזכר באחרונה, בה בתורת תשובה לטענת בא-כוח הקבלן, כי אי מתן אותה תעודה מונע בעדו מלקבל מאת האגודה את המגיע לו.

סעיף 21 לתנאים הכלליים קובע לאמור:

"במקרה של סכסוך בין הקבלן לנותן העבודה בקשר להוצאה-לפועל של העבודה לפי החוזה הזה תהיה דעתו של המהנדס מר א. כץ הקובעת, ומסקנותיו תחייבנה את שני הצדדים."

היוצא מזה, כי הציר המרכזי עליו סובבות ההחלטות ב' וג', ובמידה מסויימת גם ההחלטה א', הוא השקפת השופט כי המהנדס הנו הפוסק האחרון בין הקבלן והאגודה בכל ענין הנובע מביצוע העבודה, וכי בהעדר טענה של מרמה מצדו או קנוניה בינו והאגודה, אין להרהר אחר חוות דעתו באותו נדון, ואין לערער על סירובו לתת את האישור הנדרש. מכאן, שהשאלה הראשונה ששומה עלינו להכריע בה היא: מה משמעותן של שתי ההוראות האמורות של החוזה ומה היחס הקיים ביניהן.

אשר לזאת, תשובתנו הראשונה היא:
ההוראה שבסעיף 3, בדבר הצורך במתן תעודת גמר על-ידי המהנדס, כמוה כתנאי מוקדם אשר המילוי אחריו הכרחי לתשלום יתרת הסכום המגיע לקבלן מאת האגודה בעד הקמת המיכל. כמו כן, בהעניקם למהנדס סמכות לאשר את התשלומים לקבלן עם גמר שלבים שונים של העבודה, וכן לאשר את סיום העבודה כולה, התכוונו הצדדים-לחוזה לסמוך על הכרעתו של מומחה נויטרלי רק במובן זה, שאין להם לבוא עמו בטרוניה אם הוא נותן את האישור או את תעודת הגמר הנזכרים או מסרב לתתם, אלא אם כן שיקוליו בנדון זה מקורם במרמה מצדו או בהשפעה בלתי הוגנת עליו. ואולם יצויין, כי אין המהנדס, במלאו תפקיד זה, משמש כבורר בין אותם הצדדים, כך שעליו לברר סכסוך ביניהם ואגב זאת לשמוע עדויות ולהוציא פסק-דין, כי אם הדמיון בין תפקידו האמור לבין תפקידו של בורר נעוץ באופי הנויטרלי של מעמדו, ומשום כך, ורק משום כך, יש ויקראו לו "מעין בורר".

והרי אסמכתאות אנגליות אחדות לשם הבהרת מעמדו זה של המהנדס:

א) במשפט,sharpe v. san paulo railway company; (1873), 8 ch. app. 597 אומר השופט james ב-ע' 607-9, בדבר תפקיד דומה שנקבע למהנדס בחוזה הנדון באותו משפט:

"לא היתה כאן תרמית; ולא נטען כי מר ברונליז (המהנדס) חישב בזדון חישובים לא נכונים כדי לרמות את התובעים (הקבלנים)..... לא רמזו, כי מר ברונליז לא בא למסקנתו לפי מיטב אמונתו ולפי מיטב שיקול דעתו. עליו היה לקבוע את הסכומים שיש לשלמם, ולא דמה לבורר השוקל עדויות, או לשופט המברר משפט. עצם המטרה של הפקדת ענינים אלה בידי המהנדס, לשם הכרעה בהם, פירושה כי אתה חפץ שידיעתו המקצועית של המהנדס תופעל בהם, וכי הוא בתורת אדם בלתי תלוי, בין אם הוא מודד, שמאי, או מהנדס, יאמר מהו הסכום המתאים שיש לשלמו בהתחשב בכל המסיבות..."

ב) במשפטneale v. richardson; (1938), 1 all e.r. 753,, אמר השופט slesser ב-ע' 755-6:

"בדיון לפני השופט האזורי נטען בשם הנתבע, כי, לפי החוזה היוותה קבלת האישור תנאי מוקדם לתשלום, ובמידה שזה תלוי בחוזה דעתי היא כי סעיף 9 דורש אמנם אישור כזה בנקטו לשון 'תשלומים ייעשו על-פי אישור האדריכל במה שנוגע לרבע האחרון', כלומר, האישור הסופי, כאשר כל הפרטים הושלמו והתכניות הוחזרו לאדריכל ..... החריגים המוזכרים בתקדימים, הנוגעים למקרים בהם שלל בעל הבנין מעצמו זכות לקבול על העדר האישור, הם ראשית, כאשר היתה תרמית או קנוניה בין האדריכל ובעל הבנין, ושנית, כאשר בעל הבנין השפיע על שיקול דעתו של האדריכל."







ג) במשפט, finnegan v. allen; (1943), 1 k.b. 425,סקר בית-המשפט לערעורים באנגליה את התקדימים בהם נדונה ההלכה החלה לגבי אדם שהוטל עליו תפקיד כגון זה שהוגדר בסעיף 3 של החוזה, לרבות התקדים, stevenson v. watson ,,עליו הסתמך השופט המלומד בהחלטתו א'. ב-ע' 436, אמר השופט גודרד (goddard):

"..... תביעה זו בתמציתה הוגשה ע"י התובע נגד הנתבע בשל מתן הערכה בלתי נכונה, ותביעה זו אין לה יסוד ..... ברור כי בית-המשפט מחיל את הכלל כי תביעה מסוג זה לא תצליח נגד אדם שאמנם איננו בורר, אלא רק מעין בורר. ההבדל בין בורר לבין מי שבתי- המשפט כינוהו בשם 'מעין בורר' אינו ניתן..... להגדרה מדוייקת. זה תלוי בטיב הענין שנמסר להכרעה ובטעם המסירה. השאלה בדבר טיבו של מצרך שנמכר נמסרת לעתים ע"י הצדדים-לחוזה-מסחרי להכרעה..... האדם, שלהכרעתו נמסר הענין, איננו יושב בדרך כלל כבורר שמתפקידו לשמוע את הצדדים ולגבות עדות כדרך שחייב בורר לעשות. האדם שנתמנה יהיה מומחה של אותו ענף במסחר, יבדוק את הדוגמה לפיה נמכרה הסחורה, יבדוק דוגמה של הסחורה שנמסרה, ויקבע את סכום הניכוי שיש לעשותו..... האדם הפועל בדרך זו הוא אולי מעין בורר או אפילו בורר, אך הנהו בורר ממין מיוחד, ואין כוונה כי יתקיים אותו דיון משפטי מצדו, כפי שהיה מתקיים במקרה של בורר שנתמנה לפי שטר בוררים פורמלי. ברור מתוך התקדימים שהובאו, כי מעריך נהנה מהחסות הניתנת
לבוררים כאשר הוא תופס עמדה כגון זו של הנתבע במשפט זה...העקרון המונח ביסוד הענין הוא, כי בקבלו את התפקיד שנמסר לו, מתחייב הבורר רק להכריע ביושר בין הצדדים."

ד) ולבסוף, בספרו על חוזי בנין, מהדורה 7, קובע hudson בע' 252: "האדריכל, בתתו אישור, איננו בורר".

עד כאן סעיף 3 של החוזה. אשר לסעיף 21 הנ"ל, הריהו מכיל הוראת בוררות טהורה, באשר הוא מוסר כל "סכסוך" בין הקבלן והאגודה, בקשר להוצאה-לפועל של העבודה לפי החוזה, להכרעתו של המהנדס, אשר "מסקנותיו תחייבנה את שני הצדדים". לפי דעתנו, מתפשט סכסוך שכזה, כפי שאמנם טען בא-כוח המשיבים לפנינו, על כל סכסוך הנוגע לטיב העבודה. פירושו של דבר, שאם עוכבה תעודת הגמר ע"י המהנדס בשל סיבה הנעוצה בטיב הביצוע של הקמת המיכל, הרי מן הדין להחיל את הוראת הבוררות שבסעיף 21 גם על ענין זה, כך שהמהנדס, בתורת בורר, יצטרך להכריע, אם יימסר לו הסכסוך, בדבר טיב הביצוע לאחר שמעו את העדויות ואת הטענות שיובאו לפניו ע"י הצדדים לחוזה. במלים אחרות, תפקידו של המהנדס בסעיף 3 הוא תפקיד מניעתי גרידא, כלומר, תפקידו למנוע, בהוציאו תעודת גמר, המזכה את הקבלן בתשלום עודף השכר המגיע לו, סכסוך בינו לבין האגודה; ואילו לפי סעיף 21 ממלא המהנדס תפקיד, הוא תפקיד של בורר, בסכסוך שכבר קיים. היחס בין שני הסעיפים, אשר מן ההכרח הוא לקראם ביחד, הוא, כי במקום שהמהנדס עיכב את מתן תעודת הגמר לפי סעיף 3, ונוצר סכסוך בין הקבלן והאגודה בדבר טיב הביצוע, עדיפה ההוראה שבסעיף 21, כך שאם המהנדס מברר את הסכסוך ובא לידי מסקנה שלא קיים פגם בטיב הביצוע, יבוא פסק דינו ברוח זו במקום תעודת הגמר ותזכה את הקבלן בתשלום היתרה המגיעה לו לפי החוזה.

לפירוש זה של שני הסעיפים הנזכרים לא היינו מתקשים להגיע, אילו קבעו הצדדים-לחוזה אדם אחר כבורר בסעיף 21, אך איננו מוצאים כי קביעת המהנדס למילוי שני התפקידים גם יחד, יש בה כדי להשפיע על מסקנתנו זו. ושוב נוכל להיעזר בפסקי-דין אנגליים אחדים, כדלקמן:

1) במשפט, in re carus wilson and greene; (1887), 18 q.b.d. 7 ,בו נדון תפקידו של אדם שנתמנה, בחוזה למכירת עצים, כמעריך שוויים, אמר בית-המשפט לערעורים באנגליה, מפי הלורד esher ב-ע' 10:

"לא היה עליו ליישב סכסוך שכבר התעורר, אלא לברר ענין כדי למנוע התעוררות סכסוכים."

ומפי השופט lindley שם:

"במקרים רגילים של בוררות, ישנו סכסוך שנמסר להכרעה. מאידך גיסא מטרת ההערכה היא למנוע סכסוכים."

2) במשפט, nealae v. richardson, הנ"ל, אשר גם הוא נסב על חוזה בנין, שכלל, כפי שראינו, הוראה למתן אישורים (בדומה לסעיף 3 שלנו), ונוסף על כך סעיף בוררות (המקביל לסעיף 21 שלנו), אמר השופט slesser,
ב-ע' 757:

"אני עובר לדון בסעיף 8 של החוזה, הקובע כי החלטת האדריכל תחייב את הצדדים בכל המקרים שבהם קיים סכסוך הנובע מהחוזה. לדעתי, סעיף זה, יש לקראו ביחד עם הסעיף הדן באישורים, והוא עלול לדחות אותו..... במקרה הנוכחי, האדם שהיה חייב לתת את האישור הסופי, כלומר האדריכל, היה אותו אדם שנקבע כבורר לפי סעיף 8. אך אין בעובדה זו כדי להשפיע על העקרון..... מאחר והשאלה היא, אם האישור הסופי צריך היה להינתן, אם לאו, נוצר כאן סכסוך שלגביו סבורני, כי לפי סעיף 8 היה הבורר מוסמך להחליט שהאישור צריך היה להינתן, ואילו החליט כך, אזי התוצאה המשפטית היתה..... כאילו אמנם ניתן האישור."

3) בפסק-הדין האחרון הלך בית-המשפט בעקבות החלטת בית-הלורדים במשפט, brodie v corporation of cardiff; (1919), a.c. 337 , בו נתבררה תביעתו של קבלן לשכר בשל ביצוע עבודות נוספות על אלו המותוות בתכנית. בחוזה נקבע, כי נותן העבודה לא יהיה חייב בתשלום בעד עבודות כאלה, אלא אם ניתן לגביהן אישור בכתב ע"י המהנדס. כמו כן כלל החוזה סעיף בוררות. במשפט התגוננו נותני העבודה בטענה, כי לא ניתן אישור כנ"ל וכי מתן האישור היווה תנאי מוקדם לחובת התשלום. הקבלן הסתמך על פסק הבורר שזיכה אותו בתשלומים מסויימים, לאחר שקבע כי המהנדס סירב שלא כדין ליתן את האישור בכתב על דבר ביצוע העבודות הנוספות. בית-הלורדים פסק, כי החלטת הבורר היתה בתחום סמכותו. אמר הלורד wrenbury ב-ע' 367:

"ההחלטה במשפט זה יסודה בעובדה, כי סעיף הבוררות עדיף מכל הוראה שבחוזה..... אני מבסס את פסק-דיני לא על סמכות הבורר להתעלם מתנאי מוקדם, או למלא את חסרון האישור בכתב של המהנדס, כי אם על קביעתי, שסעיף הבוררות, מסר לבורר להחליט כי העבודה או החמרים הם תוספות וכי לפי החוזה יש לשלם עבורם, וזאת על אף סירובו של המהנדס, סירוב שלדעת הבורר אינו כדין, לתת אישור בכתב."

לפיכך יוצא, כי מאחר שהמהנדס סירב לתת את תעודת הגמר ונתעורר סכסוך בין הקבלן והאגודה בדבר ביצוע העבודה, אשר פירושו סכסוך אם הסירוב של המהנדס היה כדין אם לאו, זכאים היו להפעיל את הוראת הבוררות שבסעיף 21 לתנאים הכלליים. דא עקא, ששום צד מהצדדים האלה לא ראה לנכון לעשות כן. ב"כ הקבלן טען לפנינו, כי לא היה מקום להפעיל אותה הוראה, לאור טענתו בדבר הפגמים שפגם המהנדס-הבורר בתכנון המפעל, כך שהיה נמנע מזה האחרון לשמש בסכסוך גם כבורר, גם כצד וגם כעד. יתכן אמנם כי טענה זו לא היתה עומדת למכשול בדרך הפעלתה של הוראת הבוררות, כי אם לכל היותר יכול היה הקבלן לבקש מינוי בורר אחר תחת הבורר שנפסל. אכן, אין לנו צורך להכריע בנקודה זו, הואיל ומכל מקום השעה להפעלת הבוררות הוחמצה ע"י הצדדים: ע"י הקבלן בהגישו את התביעה, וע"י האגודה כאשר לא ביקשה העמדת הדיון לפי סעיף 5 לפקודת הבוררות, ויתרה מזו - ע"י הגשת תביעתה הנגדית. מכיון שכך, אין עתה מניעה, כי כל הפרשה הנוגעת לטיב ביצוע העבודה תתברר בבית-המשפט, באופן, שאם ימצא השופט המלומד, על סמך העדות שתובא לפניו לרבות כל עדות של מומחים שיציגו הצדדים, כי טיב הביצוע מניח את הדעת בהתאם לחוזה, יוכל לזכות את הקבלן ביתרת הסכומים שהוא תובע מהאגודה, ממש כאילו ניתנה ע"י המהנדס תעודת גמר לפי סעיף 3 של החוזה.

וכך אמר השופט slesser, במשפט neale v. richardson הנ"ל, ב-ע' 758:

"הנתבעת, בהגנתה, מסתמכת על חוסר אישור סופי, אך אינה מעוררת טענה, כי בורר חדש יכול היה להתמנות ע"י בית-המשפט לפי חוק הבוררות 1889, סעיף 5, ואף היא עצמה לא ביקשה לפי אותו סעיף מינוי בורר במקום האדריכל שסירב לפעול, ואף לא נקטה צעדים להעמדת הדיון מהנימוק כי הצדדים הסכימו למסור את המחלוקת שביניהם לבוררות. במסיבות אלו סבורני, כי אין התובע מנוע מכך, שכל השאלה תוכרע בבית-המשפט."

אמנם, העובדות שבמשפט ההוא נבדלות מאלו שבעניננו, בכך ששם סירב המהנדס למלא תפקידו כבורר, אך אין בעובדה זו כדי להביא להבחנה עקרונית בין שני המקרים, הואיל והצד השווה שבהם, כי הצדדים לחוזה בחרו בהתדיינות בבית-המשפט במקום להתדיין לפני המהנדס כבורר, ועובדה זו היא הנותנת לבית-המשפט את הסמכות להכריע בכל אותן השאלות שהכרעתן נמסרה לפי סעיף 21 לבורר, לרבות השאלות בדבר טיב ביצוע העבודה, וכל הנובע מכך.

כפי שאמר השופט scott שם, ב-ע' 758:

"פירוש הדבר, כי הצדדים הסכימו, כי כל שאלה כזאת תידון ע"י הטריבונל שבחרו בו, וכי תביעה מצד האחד או האחר מהם בבתי-המשפט היתה צפויה להעמדה, לבקשת היריב, לפי חוק הבוררות. אולם אם הצדדים לא בחרו להפעיל את הטריבונל שקבעו לעצמם..... אזי חזרה לבתי-המשפט של המלך סמכותם המלאה, ואזי רשאי היה השופט האזורי להחליט בשאלת האישור אשר האדריכל היה מחליט עליה כבורר, אילו היה פועל בתורת שכזה. היוצא מזה, איפוא, כי במסיבות הענין לא היווה חסרון האישור מכשול למתן פסק-דין לפי דרישת הקבלן."







מדברינו אלה יוצא, שאילו אמנם הפעילו הצדדים את ההוראה שבסעיף 21, והמהנדס (או אדם אחר שנתמנה במקומו, לפי פקודת הבוררות) היה נכנס לתפקידו, כבורר, כי אז חייב היה להרשות לקבלן להשמיע את עדות המומחים שביקש להשמיעה בבית-המשפט המחוזי, וכן להציג את השאלות שביקש להציגן שם, ושנפסלו ע"י השופט המלומד. מכיון שכך, חייב היה גם השופט המלומד להתיר השמעת אותן העדויות והצגת אותן השאלות. על כן ההחלטות ב' וג' של השופט בטעות יסודן, ואנו מבטלים אותן ומורים לשופט המלומד להרשות למבקש את הבאת עדות המומחים שביקש להשמיעה ואת הצגת השאלות שהוזכרו.

נעבור עתה להחלטה א', היא ההחלטה הנוגעת לעתירתו החילופית של הקבלן, לחייב את המהנדס בתשלום סכום השווה ליתרה שתבע מאת האגודה בקשר להקמת המיכל. אין חולק, כי לא היו מעולם יחסים חוזיים בין הקבלן לבין המהנדס, והשאלה היחידה היא, אם צדק השופט במסקנתו, שאין לו, לקבלן, כלפי המהנדס אף עילה שבנזיקין. יסוד עילה זו בשתי הנחות:

1) אם יש פגמים במיכל שהוקם ע"י הקבלן, הרי מקורם אך בתכנון הלקוי שנעשה ע"י המהנדס;
2) פגמים אלה, הגם שלא הוא - הקבלן - אשם בהם, שוללים זכותו לתבוע עודף שכרו מהאגודה.

טוען הקבלן, כי מכיון שהמהנדס הכין את התכנית, את התנאים הטכניים ואת רשימת הכמויות (להלן - התכניות) המצורפים לחוזה, על מנת שהקבלן ינהג לפיהם, הרי חב לו המהנדס חובת זהירות בהכנת המסמכים הנזכרים, ועליו האחריות לפצות את הקבלן על נזקים שנגרמו לו בשל טעויות מקצועיות שנפלו בתכניות. השופט, כאמור, מחק את תביעת הקבלן נגד המהנדס, בהסתמכו על פסק הרוב במשפט ,candler v. crane christmas &
co. (1951), 1 all e.r. 426 , כי אין עילת תביעה שברשלנות בשל נזק שלא לגוף מוחשי (דברי השופט asquith, ב-ע' 439).
לפנינו תמך ב"כ הקבלן יתדותיו בעיקר בהגדרה הרחבה של המונח "חובת זהירות" בסעיף 50(2) לפקודת הנזיקים, 1947-1944, אשר בית-משפט זה קבע, במשפט פריצקר נ. פרידמן, ע"א 224/51, "פסקי-דין" ז, ע' 674, ב-ע' 684, כי איננה אלא ניסוח "בצורה יותר מרוכזת, על-פי ההגדרה הקלסית של 'השכן' בדברי הלורד atkin במשפט, donoghue v. stevenson;, (1932), a.c. 562 ב-ע' 580".

לעומתו הסתמך ב"כ המהנדס על דברי הודסון, בספרו הנזכר, בע' 36, כי "האדריכל איננו חב שום חובה לקבלן לא להיות רשלן בהכנת תכניות או כמויות.....", והוסיף וטען, כי לפי סעיף 2(1) לפקודה הנ"ל שומה עלינו לפרש את האמור בסעיף 50(2) בהתאם לתקדימים האנגליים, וכי לגבי חובה זו, אשר ב"כ הקבלן טוען לקיומה, עומדים לזה לרועץ, בין השאר, פסקי-הדין שניתנו באנגליה במשפט, ,le li?vre and dennes v. gould; (1893), 1 q.b. 491, ובמשפט candler , הנזכר.

לא יהיה זה למותר, אם נחזור ונביא את חלק סעיף 50 הנ"ל, הנוגע לעניננו:

"(1) negligence consists of -
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(b) failing to use such skill or to take such care in the exercise of a profession,
trade or occupation as a reasonable prudent person qualified to exercise such
profession, trade or occupation would in the circumstances use or take, in relation
to another person to whom the person ..... failing to use such skill or to take such
care as aforesaid owes a duty in the circumstances ..... not to fail to use such skill
or to take such care.....
(2) for the purposes of subsection (1) every person owes a duty to all persons
whom, or to the owner of any property which, a reasonable person ought in the
circumstances to have contemplated as likely in the usual course of thing to be
affected by the failure to use proper skill or take proper care as contemplated by
paragraph..... (b) of subsection (1)."

מן המודעות הוא, כי העוולה של רשלנות (במשמעותה למטרת משפט זה) שלושה הם יסודותיה:

1) קיום חובה, כלפי התובע, להשתמש בכושר סביר,
2) הפרת חובה זו,
3) נזק לתובע כתוצאה מההפרה.

בשלב זה של ההתדיינות, בו אנו דנים בערעור על החלטת השופט למחוק על הסף, מחוסר עילה, את תביעת הקבלן נגד המהנדס, אין אנו מצווים לבדוק אם קיימים - ואם לאו - היסודות 2) ו3-); כלומר, מקבלים אנו, בעקבות הנחות בא-כוח הקבלן בפרשת-תביעתו, כי באמת התרשל המהנדס בהכנת התכניות, וכי נגרם נזק לקבלן בכך שלא יוכל לבוא על עודף שכרו מהאגודה. שאלה אחת, איפוא, לפנינו, והיא, אם אמנם חב המהנדס כלפי הקבלן חובת זהירות בהכנת התכניות, כלומר, אם קיים היסוד 1), כפי שיסוד זה הוגדר בסעיף-קטן (2), לעיל.

בעיה זו שייכת לסוגיה של תחולת עקרון "השכנות", שנקבע ע"י הלורד אטקין במשפט, donoghue , ושאותו אימץ המחוקק שלנו, על הודעות-שוא שיסודן ברשלנות negligent) misrepresentations), בניגוד ולהבדיל מהודעות כאלה שמקורן בתרמית (deceit). אכן, לאותה סוגיה שייך גם המקרה של, donoghue , באשר הפרת החובה שם יסודה היה בהודעה מכללא מטעם היצרן כי המשקה שהפיצו טוב הוא וראוי לשתיה, אם כי למעשה הכיל שרידי שבלול. "בין אם ניזוק המשתמש במצרך או אדם שלישי, היסוד לחיוב הוא, כי היצרן, או הספק, גרם לכך שאדם אחר יסמוך על מצב עובדתי, שאיננו קיים. במלים אחרות, הנזק נגרם על-ידי הודעת-שוא בדבר העובדות" (מדברי seavey במאמרו negligent misrepresentation by accountants, 67, l.q.r. 469 - ב-ע' 471, 472; שהובא במשפט, candler v. crane christmas & company ; ראה גם את דברי winfield בספרו על דיני נזיקין, מהדורה 5, בע' 391, 392).







לכאן שייך גם המקרה של, sharp v. avery; (1938), 4 all e.r. 85, בו זיכה בית-המשפט לערעורים באנגליה בתשלומי נזק אדם שרכב על המושב האחורי של אופנוע וניזוק במסיבות דלהלן: הנתבע, רוכב אופנוע אף הוא, הציע לנהג האופנוע, עליו רכב התובע, ובנוכחותו של זה, כי יסע בעקבותיו, היות והדרך ידועה לו - וכן עשה. באחד הסיבובים ירד הנתבע מהכביש לאדמת בור ובלם שם את האופנוע שלו. האופנוע השני שנסע בעקבותיו התנגש בו, והתובע נפגע. בית-המשפט, בהסתמכו על העקרון של donoghue , קבע כי הנתבע חב לתובע חובת זהירות, באשר ידע שהתובע, כאדם בר-דעת, סמך על הצעתו להוביל את הנהג האחר בדרך נכונה ועל כשרו לעשות כן. (ראה דברי השופטים slesser ו-mac kinnon ב-ע' 90, 91). גם wilson במאמרו chattles and certificates in
the law of negligence, 15 modern l. rev. 160, בע' 163, מדגיש כי "הודעת השוא הרשלנית, שידע את הדרך, היוותה את החוליה המקשרת היחידה בין שגיאת הנתבע, ברדתו מן הכביש, והנזק שנגרם לתובע, בהיותו רוכב על האופנוע השני".

מאידך גיסא, שייך לכאן גם פסק-הדין במשפט, candler , עליו שם את הדגש בא-כוח המהנדס. שם השקיע התובע, בהסתמכו על מאזן שהוכן על-ידי חברת רואי-חשבון, הנתבעת, סכום כסף ניכר בחברה בעלת מיכרה באנגליה. בעת הכנת המאזן ידעו רואי-החשבון, כי עתיד מאזנם להיות מוצג לפני התובע, כדי להניעו להשקעה הנזכרת, ולא עוד, אל שפקיד חברת רואי-החשבון נפגש עם התובע והסביר לו את פרטי המאזן. כאן סירב בית-המשפט, בקבעו העדר חובת זהירות, להחיל את הלכת, donoghue . על נימוקיהם של שופטי הרוב נעמוד להלן. קיים הבדל עובדתי חשוב בין המקרים של donoghue ו-sharp מזה, לבין המקרים של candler , וזה שלפנינו, והוא, כי בעוד שבראשונים גררה הודעת-השוא נזק לאדם, כלומר נזק פיסי, הרי באחרונים המדובר הוא בנזק כספי בלבד. יהיה, איפוא, עלינו לתת דעתנו על השאלה אם יש בהבדל עובדתי זה, אשר שימש יסוד חשוב להחלטת הרוב במשפט, candler , כדי להצדיק שוני בתוצאות המשפטיות בשני סוגי המקרים.

כמו כן קיים הבדל עובדתי בין שלושת המקרים האנגליים לבין המקרה שלנו, בזאת שבראשונים המדובר בהודעות שוא לגבי עובדות, בעוד שעניננו בהודעת שוא בנוגע לחוות דעת (opinion) או עצה (advice), שהן פרי עבודתו המקצועית של אדם המשמש במקצוע חפשי, וניתנו במהלך הרגיל של עבודתו כמהנדס. ברור, כי הכנת תכניות לבנין מיכל מים על-ידי מהנדס, לפי הזמנת מי שמעוניין בהקמתו, פירושה, הדרכה מקצועית בדבר האופן בו יש לבנות אותו מיכל. אנו מפנים את תשומת הלב להבדל עובדתי אחרון זה, כדי להבהיר את דעתנו, שאם נמצא, כי בסוג מסויים של מקרים קיימת חובת זהירות בדבר מתן הודעות שהן פרי עבודה מקצועית וניתנו במהלך העסקים הרגיל של מוסר ההודעה, לא יהיה מקום להבחנה עקרונית בין הודעות על עובדות לבין הודעות שעיקרן חוות-דעת מקצועית.

בנדון זה מאלפים הם הדברים שכתב, עוד בתחילת מאה זו, המלומד האמריקני jeremiah smith ב-liability for negligent language (14 harv. law review 184), בע' 197, בו הטיף להענקת תרופה, בגבולות מסויימים, לנפגע על-ידי הודעת-שוא רשלנית:

"האם יש לצמצם את התרופה להודעות-שוא רשלניות המתארות עובדות, או האם יש להרחיבה באי-אלה מקרים להבעת דעה ברשלנות.....? ברוב מכריע של מקרים יוכל מביע הדעה שמקורה ברשלנות להימלט מאחריות, מהנימוק כי לא היה זה מסתבר לשומע כי יסמוך רק על חוות דעתו של אחר..... אבל לא תמיד יהיה זה המצב. טול מקרה של מומחה המחווה דעתו בפני
הדיוט על ענינים הדורשים כושר או ידיעה מיוחדים, או טול מקרה בו מה שנקרא 'חוות דעת' הנו למעשה קביעה שקיימות עובדות המצדיקות מסקנה מסויימת. במקרים כאלה קשה לראות מדוע תובע (המתנהג הגיונית בסמכו על ההודעה) לא יזכה בתביעתו נגד אחד, אשר ברשלנות מוציא 'חוות דעת' מוטעית, תוך כוונה כי התובע יסמוך עליה ובידיעה כי הפסד ניכר עלול להיגרם אם יתברר כי חוות הדעת איננה נכונה."

כן גם הכלל במשפט האמריקני, שמצא ביטויו בסעיף 552, בפרק על דיני נזיקין ב-restatement, "חל לא רק על מתן ידיעות בדבר קיום עובדות, כי אם גם על חוות דעת שניתנה על סמך העובדות הידועות במידה שווה למוסר הידיעה כמו למקבלה" (ראה שם דברי ההסבר לסעיף זה בע' 123).

בטרם ניכנס לעבי השאלה אם קיימת חובת זהירות בסוג המקרים אשר זה שלפנינו שייך אליהם, מן הראוי כי נדון בעוד טענה אחת, שהעלה בא-כוח הקבלן, היא הטענה שהשופט לא היה מוסמך למחוק על הסף את התביעה לגבי המהנדס, באשר אותה שאלה, אם החוק מכיר בהודעות-שוא שמקורן ברשלנות כעילה לתביעה בנזיקין, היא שאלה סבוכה ומסובכת שמוטב להכריע בה בסוף הדיון, לאחר שמיעת כל העדויות. אכן, כשאני לעצמי, אוהד אני טענה זו אהדת מה. כבר עמדו על כך, כי "החוק איננו מתחשב בחוסר זהירות במופשט" (לורד macmillan במשפט, donoghue , ב-ע' 618); כי "רשלנות מהווה עקרון שוטף, אשר יש להחילו על התנאים ועל בעיות החיים המגוונים ביותר..... ומן ההכרח להתאים את העקרון לעובדות של המקרה המסויים" (לורד wright במשפט bourhill v.
young; (1943), a.c. 92 , ב-ע' 107), כי בכלל נתון ענף הנזיקין פחות מכל ענף אחר של המשפט המקובל, כך העיר מלומד אחד, לטענות שבהגיון מופשט, "הואיל וחוק הנזיקין הוא 'יסודא דנקובא' של המשפט, לא הגיוני אלא הפכפך ומעורר את היצרים" (מדברי פרופ' paton המובאים על-ידי wilson, במאמרו הנזכר, בע' 164). סבור הייתי כי אמנם מוטב היה לפתור את הבעיה המשפטית שלפנינו על בסיס עובדות שהחיים העלו אותן ושהוכחו, תחת להכריע בה על סמך עובדות שבהנחה. אולם תקנות 21 ו21-א לתקנות הפרוצידורה האזרחית, 1938, מקנות סמכות לבית-המשפט למחוק על הסף פרשת-תביעה אשר איננה מגלה עילה חוקית לגבי נתבע מסויים, וזכותו של זה היא להניע את בית-המשפט להפעיל סמכותו זו. יתר על כן, הנוהג בפרוצידורה האנגלית הוא, שבית-המשפט משתמש בכוחו זה דוקא לגבי שאלות שהן קרקע בתולה (ראה odgers, מהדורה 12, ע' 148), לרבות שאלות הסובבות על עילות רשלנות, והמקרה של donoghue , בין מקרים הרבה, יוכיח. ברור, שהדבר מסור לשיקול דעת השופט היושב בדין בערכאה ראשונה, ואין בידינו לומר שהשופט המלומד שגה בשיקול דעתו, כאשר בחר להחליט בשאלה שלפנינו כבר בשלב מוקדם של הדיון, ועל סמך ההנחה כי העובדות שנטענו בפרשת-התביעה לגבי המשיב מס' 3 נכונות הן. אנו דוחים, איפוא, טענה זו של בא-כוח הקבלן.

חוזרים אנו אל הבעיה הספציפית העומדת לדיון, אם קיימת אפשרות חוקית, במסיבות הענין, להטלת אחריות אזרחית בשל הודעות-שוא רשלניות, שגרמו נזק כספי בלבד למי שסמך עליהן. בנדון זה, השאלה הראשונה היא: האם עלינו להיתפס לנימוק ששימש נר לרגלי שופטי הרוב במשפט, candler הנ"ל, כי עקרון, donoghue , "מעולם לא הוחל, כאשר הנזק שקבלו עליו, לא היה נזק פיסי" (שם, ע' 439). תשובתנו היא, כי אין לראות באפיו של הנזק שנגרם בלבדו יסוד לאי הטלת העקרון האמור.

ראשית, לא קיים כל יסוד רציונלי להבחנה בין סוגי המקרים, אשר בהם נפגע אדם על-ידי הודעת שוא רשלנית, לאור אפיו של הנזק, והיה אם נגרם נזק פיסי לו או לנכסיו יזכה בפיצויים; אך אם נגרם לו נזק כספי בלבד, ייצא וידיו על ראשו. ושוב מן הראוי להביא כאן את דברי jeremiah smith, במאמרו הנזכר, בע' 190:

"אם באחזי בעט אשרוט, בשל חוסר זהירות, את פני שכני, אחראי אני לנזק שגרמתי. אם באותו עט עצמו אכתוב מכתב לשכני, המכיל הודעות שאינן מתאימות למציאות, ואשר הטעות שבהן היתה מתגלה אילו נקטתי זהירות מסתברת, וזה יניע את שכני (כאשר התכוונתי כי זה יניע אותו) לסכן את הונו בסמכו על הודעותי, מדוע יש לשלול ממנו תרופה נגדי, במקרה של חורבנו הכלכלי?"

נראים לנו גם דברי השופט דנינג (denning) בדעת היחיד שלו במשפט, candler , שם הוא אומר, ב-ע' 433:

"לא אוכל לקבל זאת כהבחנה. אוכל להבין, כי באי אילו מקרים של הפסד כספי, לא יהיו בנמצא יחסי קרבה מספיקים, שיהיה בהם כדי ליצור חובת זהירות, אולם אם אך קמה החובה, לא אוכל להעלות על דעתי כי החיוב תלוי בטיב הנזק."

ואחרון אחרון חשובים בנקודה זו דברי השופט קרדוזו (cardozo) במשפט, glanzer v. shepard; (1922), 23 a.l.r. 1425,. היתה זו תביעת תשלומי נזק עקב הודעת-שוא רשלנית במסיבות הבאות: שוקל ציבורי, שקיבל שכרו מהמוכר, מסר לידי הקונה אישור על משקל הסחורה נשוא העיסקה. באישור צויין, בשל רשלנות השוקל בשקילת הסחורה, משקל שהיה מוגזם במידה ניכרת. הקונה הגיש תביעה נגד השוקל, וזה חוייב על-ידי בית-המשפט לערעורים בניו-יורק בכיסוי הנזק. ב-ע' 1427 אמר השופט קרדוזו:

"מה שקובע הוא לא טיב התוצאה, כי אם קרבתה או ריחוקה במחשבת המזיק ובמגמתו."

למעשה לא הזכירו שופטי הרוב במשפט, candler, כל אסמכתא ביודיקטורה האנגלית התומכת במישרין בהבחנה שהבחינו בין תוצאות פיסיות לבין תוצאות כספיות, פרק לפסק-דינו של השופט wrottesley ב-old gate estates, ltd. v. toplis & ors., (1939), 3 all e.r. 209 , בו קבע אותו שופט, שישב בערכאה ראשונה, שאין להחיל את העקרון שבמשפט, donoghue אלא על מקרים בהם מדובר על נזק שנגרם לגופו של אדם בלבד, הבחנה שנראתה אף בעיני שופטי הרוב צרה מדי. אמנם נקט הלורד אטקין במשפט donoghue , - שעה שהחיל, בסוף פסק-דינו, את ההלכה שקבעה על עובדות המקרה שלפניו - לשון "נזק לחיי הצרכן או לרכושו" (שם, ע' 599). אולם אין אנו סבורים כי יש לראות במלים אלו, המתייחסות לעובדות הספציפיות שנדונו באותו משפט - ה-subjecta materies - כוונה להצרת העקרון הרחב, בו דגל הלורד המלומד, באופן של יתפשט גם על מראים של נזק בעל אופי כספי טהור.

יתר על כן, השופט asquith, בפסק-דינו במשפט, candler , שלל את נכונות הנוסחה הרחבה בדבר "חובתי לשכני", שנקבעה על-ידי לורד אטקין במשפט, donoghue , באמרו, כי שני שופטי הרוב האחרים, שישבו בדין שם, לא הזדהו עם אותה נוסחה. אולם המחוקק שלנו, בקבעו את ההגדרה של "חובת זהירות" בסעיף 50(2), הלך - כך הדגשנו כבר - דוקא בעקבות הנוסחה הנזכרת, שהיא עצמה אין בה הסייג של גרימת נזק פיסי דוקא. מכן שדעת הרוב במשפט, candler לא תוכל להנחות אותנו בענין זה, בניגוד לדעתו של השופט המלומד. על כן גם ההוראה שבסעיף 2(1) - המצומצמת בלאו הכי לעקרונות פירוש ולטרמינולוגיה - אין בה כדי לסייע בידי בא-כוח המהנדס, שהסתמך עליה לפנינו.
נוסף לכל ראוי לתשומת הלב פסק-דינו של בית-הלורדים במשפט, morrison steamship co., ltd. v owners of cargo lately laden on s.s. greystoke castle (1946), 2 all e.r. 696,, בו שלל הלורד roche, ב-ע' 700-699, את הטענה שלא היתה קיימת חובת זהירות במסיבות שנדונו לפניו, רק משום שהנזק שנגרם היה בעל אופי כספי טהור.

עד עתה לא הבאנו בחשבון את המלים "and to the owner of any property which" שבהגדרה דלעיל של חובת זהירות. האם מלים אלו, כאשר הן עומדות לעומת המלים all persons שבאותה הגדרה, רומזות על כוונת המחוקק כי חובת הזהירות תהיה מוגבלת למקרים של פגיעה בגוף או ברכוש? הננו סבורים, כי אף במלים אלו אין כדי להשפיע על המסקנה שאותה הגדרה של חובת זהירות מתפשטת גם על הודעות העשויות לגרום, לסומך עליהן, נזק כספי טהור, הואיל ולדעתנו התכוון המחוקק להדגיש סוג מסויים של אנשים, אשר להם, ולהם בלבד, חב המזיק חובת זהירות, דהיינו, בהיותם בעלי הרכוש שניזוק. לשון אחרת, את הדגש, לגבי צירוף המלים הנ"ל, יש לשים במלה בעלים (owners), להבדיל, למשל, ממחזיק, מונח אשר המחוקק משתמש בו בתנאי הנזכר בסיפא של הסעיף. לגבי עניננו קובעות, איפוא, המלים all persons, כלומר, חבים חובת זהירות לכל אותם האנשים אשר בר-דעת רגיל צריך היה, במסיבות הענין, לחזות מראש כי ייפגעו על-ידי אי שימוש בכושר מתאים, וסוג זה כולל גם את אלה שנגרם להם נזק כספי מחמת שסמכו על חוות דעת מקצועית שנערכה ברשלנות.

ולבסוף, אפשר אולי לנסות לבסס את הטענה, כי אין עילה ברשלנות בשל הודעות שוא המביאות אך לנזק כספי, מבחינה אחרת, דהיינו מהבחינה שלא קיים היסוד השלישי הדרוש להוכחת העילה של רשלנות, הוא היסוד שנגרם "נזק" (damage), כפי שמונח זה מוגדר בסעיף 2(2) המתוקן, לפקודת הנזיקים האזרחיים, בזה הלשון:







" 'damage' -means loss of life, or loss of, or detriment to, any property, comfort,
bodily welfare, reputation or other similar loss or detriment."

אותו יסוד שלישי של גרימת נזק נזכר בסעיף-קטן (3) לסעיף 50, הקובע לאמור:

"(3) any person who causes damage to any person by his negligence commits a
civil wrong."

האם אין לומר שלא נגרם הנזק במובנו של סעיף זה, באשר אין המדובר בהפסד שנגרם לגופו או לרכושו או לשמו הטוב של אדם, כי אם בהפסד כספי טהור, וכי על כן, מבחינה זו, אין להטיל אחריות בשל הודעת-שוא רשלנית מהסוג הנדון לפנינו? לזאת אנו משיבים, כי המלים שבסיפא של ההגדרה למונח "נזק", דהיינו המלים or other similar loss or detriment הן רחבות למדי לכלול בהן גם הפסד כספי מהסוג שהונח בעניננו. יתר על כן, הכל יודעים, כי במשפט המקובל, היסוד של גרימת נזק ממשי הוא עיקר העילה של תביעת רשלנות, כפי שנאמר בספרו של pollock על דיני נזיקין, מהדורה 18, בע' 139:

"רשלנות..... היא עילת תביעה רק לאדם הסובל נזק ממשי כתוצאה ממנה..... בכל המקרים האלה לא היתה יכולה להיות שאלה של תשלומי נזק נומינליים, מאחר שהוכחת נזק ממשי מהווה את היסוד לזכותו של התובע."

לעקרון זה התכוון, איפוא, המחוקק בנסחו את ההוראה שבסעיף-קטן (3) הנ"ל.

הפועל-יוצא מדברינו הוא, כי גם מבחינת קיום יסוד ה"נזק" אין מניעה להטלת אחריות על הודעות-שוא רשלניות.

השאלה הבאה היא, האם עומדים למכשול בדרכו של הקבלן בעניננו שני פסקי-הדין שעליהם הסתמכו שופטי הרוב במשפט, candler, בשללם קיום אחריות אזרחית במסיבות מהסוג שנדון לפניהם. פסק-הדין הראשון ניתן על-ידי בית-הלורדים במשפט, derry v. peek; (1889), 14 a.c. 337,, והשני הוא פסק-דינו של בית-המשפט לערעורים, le livre v. gould , שהוזכר לעיל. העובדות במשפט, derry , הן: על-ידי חוק מיוחד של הפרלמנט הוקמה חברה, שהתעתדה להפעיל שירות של קרונות טראם בשתי ערים שבדרום אנגליה. חשיבות יתר היתה נודעת לשאלה, אם סוסים ימשכו את כלי הרכב, או שיהיו מונעים על-ידי כוח מיכני. החוק המיוחד התיר לחברה את השימוש בקיטור, בנתון לאישור לשכת המסחר. המנהלים, דרי ואחרים, הוציאו פרוספקט, בו נאמר שלחברה הזכות להשתמש בקיטור, אך לא הזכירו כי זכות זו מותנית בהסכמת לשכת המסחר. התובע פיק, השקיע על סמך פרוספקט זה 4,000.- לירות שטרלינג בחברה, אולם זו לא הצליחה לקבל את האישור הנזכר מאת לשכת המסחר, נכשלה בעסקיה ולבסוף התפרקה. פיק הגיש תביעת תרמית (action of deceit), טען כי המנהלים הוליכוהו שולל במרמתם ודרש תשלומי נזק. השופט בערכאה הראשונה קבע כעובדה שלא היתה למנהלים כוונה לרמות. הם חשבו כי אישור לשכת המסחר הוא ענין שבשגרה, ולכן התעלמו מקיום הסייג ולא הזכירוהו בפרוספקט. מאידך גיסא נקבע כי המנהלים התרשלו בעריכת הפרוספקט. אף-ע-פי-כן נדחתה התביעה. בבית-המשפט לערעורים הוחלט כי אמנם לא הוכחה העילה של תרמית, אך כי העובדות הצדיקו את חיוב המנהלים בתשלומי נזק לתובע בשל רשלנותם במתן הודעות-שוא בפרוספקט. פסק-דין זה נהפך על פיו על-ידי בית-הלורדים, משום שקבע, כי התביעה הוצגה בערכאה ראשונה ה כתביעת תרמית בלבד, והרי זו לא הוכחה.

יסוד החלטת בית-הלורדים נחשף בדברי הלורד bramwell ב-ע' 345, באמרו: "אני שמח להגיע למסקנה זו, הואיל..... והיא מטהרת חמישה אנשים בעלי אופי והתנהגות טובים מהאשמה של תרמית, אשר אני חושבה לבלתי מיוסדת לגמרי....." אמנם, קיימת גירסה, כי לו חשבו הלורדים באותו משפט, שהממצאים שנקבעו על- ידי השופט בדרגה ראשונה מגלים עילה של רשלנות, היו קובעים זאת ומאשרים מנימוק זה את החלטת בית-המשפט לערעורים. מכאן הסברה שנפוצה בין המשפטנים האנגלים, כי תקדים זה סתם את הגולל על הכרה ברשלנות כעילת תביעה בשל מתן הודעות-שוא.

אכן, סברה זאת היא ששימשה יסוד להחלטת בית-המשפט לערעורים בפסק-הדין האחר, הוא, le livre v gould , וזה קיצור העובדות שנדונו שם: מהנדס העריך, מטעם בעל בנין, את התקדמות הבניה ומסר לו אישורים על כך, כדי שבעל הבנין יידע מה הם הסכומים שעליו לשלמם לקבלן. בעל הבנין הראה אישורים אלה לתובעים, אשר, בסמכם עליהם, פרעו, מפעם לפעם, סכומים על חשבון משכנתה. נתברר, כי המהנדס התרשל במתן האישורים, שלא התאימו למציאות. המלווים תבעו מהמהנדס תשלומי נזק, בטענם, כי בתתו את האישורים הבלתי נכונים, הפר חובת זהירות שחב להם.
ב-ע' 498-497, אמר לורד esher, כי בית-הלורדים קבע מחדש, במשפט, derry v. peek , את "ההלכה הישנה, שבהעדר חוזה, אין להצליח בתביעת רשלנות באין תרמית".

במקום זה מוטב כי נשוב ונדגיש, לשם בהירות, את עיקר המבחן שנקבע על-ידי לורד אטקין בהגדרתו הנודעת, ואשר המחוקק שלנו אימצו, דהיינו, המבחן של "קירוב" (proximity), המתמלא כאשר התובע נפגע ממעשה הנתבע בצורה כה קרובה וכה ישירה, עד שהנתבע היה "חייב הגיונית לראותו כנפגע כך" (ראה פסק-הדין במשפט פריצקר ב-ע' 691). השאלה שלפנינו היא, איפוא, אם יש לומר שלאור שני פסקי-הדין, derry ו- le li?vre , אין להחיל מבחן זה כאשר המדובר בנזק בעקבות הודעת-שוא רשלנית? על שאלה זו יש להשיב בהתחשב בשלושה גורמים:

1) תיאורו של מוסר ההודעה,
2) מי זכאי לתבוע,
3) באילו מסיבות קיימת עילת תביעה.

א. derry v. peek ,: לפי דעתנו, אין חשיבות לפסק-דין זה לעניננו. ראשית, משום שכל מה שהוחלט על-ידי בית-הלורדים שם הוא, שלא הוכחה עילת התרמית, ואין להסיק מדבריהם קביעה כלשהי שיש בה משום שלילת העילה של רשלנות בשל הודעות-שוא, רק מפני שבית-הלורדים היה יכול קבוע זאת על סמך הממצאים העובדתיים שהיו לפניו. כפי שאמר לורד אטקין במשפט, donoghue ב-ע' 584:

"הכרחי ביותר, שעה שדנים בתקדימים בענף הנזיקין, כי תיוחס חשיבות רק להחלטה עצמה, אם כי יש כמובן לתת משקל מתאים גם לאימרות-אגב של השופטים."

בספרו הנזכר כתב winfield בע' 391:

"derry v. peek עצמו לא השפיע על ההלכה בנקודה זו בכיוון זה או אחר, הואיל והיתה זו החלטה על העוולה האזרחית של תרמית ולא על העוולה האזרחית של רשלנות, ואפשר רק לנחש מה היה בית-הלורדים עושה אילו תבע התובע בשל רשלנות תחת לתבוע בשל תרמית."

גם street בעל הרשימה negligent misstatements liability in torts? 14 modern law review 345, בעמוד 346, ציין, כי "במשפט ההוא (derry v. peek ) נטענה רק תרמית, ולא רשלנות, וקשה לראות איך יש בהחלטה זו כדי למנוע בעד בתי-המשפט מלהרחיב את העוולה האזרחית של רשלנות על הודעות-שוא".







שנית, אפילו נקבל, כי באותו פסק-דין שלל בית-הלורדים גם את קיום העילה של רשלנות, הרי אין להרחיב את קביעתו מעבר לסוג המסיבות שנדונו שם. מסיבות אלו נגעו, כזכור, למנהלי חברה שמסרו הודעות-שוא בפרוספקט, ופיטורם של אלה מאחריות אינו מוביל בהכרח למסקנה, שיש לפטור מאחריות גם בעלי מקצוע המוסרים חוות דעת מקצועיות בלתי נכונות במהלך עסקיהם. במשפט nocton v. lord ashburton; (1914), a.c. 932 החליט בית-הלורדים, מפי הלורד צ'נסלור haldane, כי קיימת אחריות על הודעות-שוא רשלניות, מקום שם קיימים יחסי אמון בין מזיק לניזוק. גישתו הכללית של הלורד haldane משתקפת מהדברים שאמרם ב-ע' 947:

"although liability for negligence in word has in material respects developed in our
law differently from liability for negligence in act, it is none the less true that a man
may come under a special duty to exercise care in giving information or advice. i
should accordingly be sorry to be thought to lend countenance to the idea, that
recent decisions have been intended to stereotype the cases in which people can
be held to have assumed such a special duty. whether such a duty has been
assumed, must depend on the relationship of the parties, and it is at least certain,
that there are a good many cases, in which that relationship may be properly
treated as giving rise to a special duty of care in statement."

כי הלורד haldane התכוון בביטוי "recent decisions" גם לפסק-הדין במשפט, derry v. peek על כך יש עדות חיצונית במכתבו של sir fredrick pollock אל השופט holmes (מכתבים, כרך i, ע' 215), בזה הלשון:

"הלדיין הזמינני בשבוע שעבר לשיחה על, derry v. peek ועל האפשרות של צמצום תוצאותיו. הלורדים עומדים להחליט, כי אינו חל על המצב שנוצר על-ידי חובה ברורה מתוך יחסי אמון, כגון חובת עורך-דין ללקוחו. במלים אחרות, הם יתקרבו, כל כמה שיעיזו, לומר, שההחלטה היתה מוטעית, כפי שבשעתו חשב ה-lincoln's inn כולו."

בהסתמכו על דבריו הנ"ל של הלורד הלדיין במשפט, nocton , מסיק פרופ' goodhart ברשימתו ב67 l. q.r. 173-, בע' 175, בעקבות ההחלטה במשפט, candler , כי "יהיה זה איפוא ביד השופטים כיום, בדיוק כבעבר, להגדיל מספר הקטיגוריות ההן, על-ידי הקביעה כי בעלי מקצוע (professional men) חבים היו במסיבות מסויימות חובת זהירות כזאת. אם זהו הפירוש הנכון של derry v. peek, אז לא היה בו, באותו פסק-דין, כדי למנוע בעד בית-המשפט במקרה הנוכחי (candler ) מלהחליט, כי חובה מיוחדת מוטלת היתה על בעלי מקצוע כגון רואי-חשבון".

אכן, יש טעם מיוחד להטיל אחריות בשל הודעות שוא רשלניות מצד בעלי מקצוע. במאמרו, "duty in tortious negligence", selected legal essays, 70 בע' 74, מראה winfield, כי המשפט המקובל, עוד בתקופה מוקדמת, הכיר בחובתם של בעלי מקצוע מיוחדים לנקוט זהירות בפעולתם המקצועית. הוא מצטט את דברי fitzherbert, (שכתב את ספרו new natura brevium לפני כ400- שנה), כי "זו חובתו של כל בעל מלאכה להפעיל את ידיעתו המקצועית, נכונה וישרה, ככל שהוא חייב". העקרון היה, אומר winfield, "שאם אדם מתיימר להיות בעל מקצוע מיוחד ומגלה בפעולה חוסר כושר מסתבר, אין זה חשוב כלל ועיקר, אם הנזק שהוא גורם ללקוחו נגרם במתכוון או בהיסח הדעת. חייב הוא בשני המקרים גם יחד". אמנם עקרון זה של המשפט המקובל הקדום הוחל רק על אותם בעלי המקצוע, שהתואר "public" או "common" תיאר את מקצועם, כגון מוביל ציבורי, רוקח, רופא, רופא בהמות וכיוצא בהם; אולם לא קיימת כל סיבה, לאור השתנות תנאי החיים ורמתם, שלא להרחיב את תחולתו של אותו עקרון גם על מקצועות נוספים שהם בעלי חשיבות חברתית, כפי שאמר לורד macmillan במשפט, donoghue , ב-ע' 619: "מושגי האחריות המשפטית עשויים להתפתח בהסתגלות לתנאי חיים ורמת חיים משתנים".

ואמנם, המדובר בעניננו איננו בהודעות מפי הדיוט - כמו הודעותיהם של המנהלים במשפט, derry v. peek - כי אם בהודעות שהן תוצאה של עבודה מקצועית מובהקת. במשפט, glanzer v. shepard , הנ"ל, הדגיש השופט קרדוזו, ב-ע' 1428, כי הנתבעים באותו משפט "חוייבו לא רק בשל אי זהירות במלים..... כי אם בשל אי זהירות במתן שירות - במעשה השקילה - אשר במקרה מצא במלים הכלולות באישור את הגשמתו וסיכומו". כך גם המלומד הדרום אפריקאי mc kerron, בביקרתו על הפסק במשפט, (68 south african l.j. 320) candler , סובר, בע' 322, כי "אנשים כגון רואי-חשבון, המשמשים במקצוע ציבורי או מעין ציבורי, חייבים חובת זהירות רחבה יותר לגבי הודעות או אישורים, שהם נותנים, או מכינים, תוך כדי פעולתם המקצועית, מאשר חייבים אנשים רגילים".
הדבר בולט לעין כי לסוג זה נכנסים גם מהנדסים העורכים תכניות להקמת מבנים, כלומר תכניות אלו, המשמשות להדרכת הקבלן בעבודות הבניה, הן פרי עבודתו המקצועית של המהנדס, החייב, איפוא, זהירות בעריכתן.

היוצא מזה, שבהתחשב בגורם של סוג מוסרי ההודעות, אשר המשיב מס' 3 נמנה עליהם, דהיינו, הסוג של בעלי מקצוע אשר חובה מיוחדת מוטלת עליהם לנקוט זהירות בפעולתם המקצועית המסתיימת בעצה מקצועית, הרי אין לראות בפסק-הדין של derry v. peek , מכשול להצלחת הקבלן בתביעתו נגד המהנדס. אם אמנם יהיה אותו פסק-דין אנגלי לרועץ למי שיבוא בתביעה בשל היותו נפגע על-ידי הודעת-שוא רשלנית שניתנה על-ידי אדם שאיננו בעל מקצוע - על כך אין לנו צורך להחליט במשפט זה.

ב. le li?vre v. gould . את היסוד הרציונלי לשלילת אחריות אזרחית על נזק שמקורו בהודעות רשלניות ניסה לקבוע באותו משפט השופט bowen באמרו (ב-ע' 502):

"טול למשל את המקרה של בעל מטלטל, כגון סוס, אקדוח, או מרכבה, או מכשיר אחר כלשהו אשר טבעו העצמי הוא כזה, שאם ישתמשו בו ללא זהירות עלול הוא לגרום נזק לאדם שלישי הנמצא בקרבתו. אזי ברור כשמש, כי בעל המטלטל, ששמירתו עליו, חייב להיות זהיר לגבי אופן השימוש..... אך כיצד מתקשר כל זה למקרה שלפנינו? רק בהנחה..... כי אדם אחראי למה שהוא מצהיר בתעודה, כלפי מי שיש לו יסוד לחשוב כי התעודה תוצג בפני
ו. אך המשפט האנגלי אינו מרחיק לכת עד כדי כך: אין הוא מתייחס למה שאיש כותב על נייר, כאילו זה אקדוח או מכשיר מסוכן אחר; ומלבד אם התכוון להונות, החוק - בהעדר חוזה - אינו מטיל עליו אחריות בשל עריכה רשלנית של התעודה."

כבר היתה לנו הזדמנות להצביע על חוסר ההגיון שבהבחנה הנ"ל, שעה שהבאנו לעיל את דברי פרופ' smith, בהקשותו מדוע יהיה אדם חייב תשלומי נזק כאשר הוא שורט בלא זהירות את פני שכנו בעט שבידו, אך לא יהיה חייב בהם כאשר הוא גורם הפסד כספי לאדם שסמך על מה שכתב - ברשלנות - באותו עט גופו.

אולם מלבד זה, ההגדרה הרחבה של "שכנות" בפסק-דינו של לורד אטקין - ועל כן ההגדרה הרחבה של חובת זהירות בסעיף 50 (2) שלנו - איננה מכירה בהבחנה הנזכרת. אכן, ציין מר landon, העורך המלומד של מהדורה 15 של pollock "על דיני נזיקין" (בע' 330, הערה 28), כי "קשה לתפוס, מדוע בעלי המשכנתה במשפט, le li?vre v.
gould (אשר לורד אטקין כנראה בעליל סמך ידו עליו) לא היו 'שכנים' בגדר הגדרתו". שאלה אחרת היא, מדוע אמנם סמך הלורד המלומד ידו על אותו פסק-דין, אולם על זאת עוד ניתן דעתנו להלן. אמנם, בין המשפטנים האנגליים עדיין נטושה המחלוקת, אם אותה נוסחה רחבה של "שכנות", בה דגל לורד אטקין, משקפת נכונה את החוק האנגלי בשטח זה, ואם אין לצמצם את הכלל במשפט, donghue , להגדרה הצרה של חובת הזהירות הספציפית, החלה אך על הפצת מצרכים שיש בהם כדי לפגוע בחייו של הצרכן, או בבריאותו, או ברכושו (ראה את הכתוב בסוף פסק- הדין, ב-ע' 599 ואת תמצית ההלכה ב-ע' 562).
אלה הדוגלים בהגדרה צרה זו רואים בה מעין המשך הגיוני וטבעי של היסוד הרציונלי שנקבע על-ידי השופט bowen למסקנתו בדבר שלילת האחריות האזרחית בשל הודעות רשלניות; ומכאן גם הביאור לגישתו המשפטית של השופט wrottesley במשפט, old gate estates , הנ"ל אשר עובדותיו סובבות, אף הן, על הודעות רשלניות - ושל השופט cohen במשפט, candler .

אכן, סבור הייתי כי בא קץ לאותה מחלוקת לאור פסק-דינו של בית-הלורדים במשפט, woods v. duncan; (1946), a.c. 401, אשר התבסס על ההנחה, כי דוקא הנוסחה הרחבה של לורד אטקין במשפט, donoghue , היא המשקפת את החוק לגבי חובת הזהירות (ראה דברי הלורד simonds, ב-ע' 443). אולם יהיה המצב המשפטי באנגליה, לגבי שאלה זו, אשר יהיה, הרי ההגדרה שבסעיף 50(2), בה אימץ המחוקק שלנו, כאמור, את הנוסחה הרחבה של לורד אטקין במשפט, donoghue , מחייבת כ נשלול את הבחנתו הנזכרת של השופט bowen במשפט, le li?vre.

ג. אמת, קיימים טעמים מעשיים חשובים, שבגללם יש להבדיל בין המקרים שבהם נגרם נזק בעקבות הודעות שוא, לבין המקרים שבהם הנזק הנו תוצאה מפעולה פיסית. אולם כל משמעותה של הבחנה זו היא, שיש להגביל את המקרים בהם יטיל החוק אחריות אזרחית על הודעות רשלניות, לעומת אלה שבהם יטיל אחריות על פעולות פיסיות מזיקות, שמקורן ברשלנות. ושוב קולעים אל המטרה דבריו של פרופ' smith במאמרו הנזכר, בע' 195: "אפילו מכיר החוק בכך, שעלולה להיות בנמצא חובה להיות זהיר בדיבור פה, אין זה נובע בהכרח, שתיקבע חובה כה אוניברסלית ומרחיקה לכת כמו החובה להיזהר בהנפת גרזן. מקרים אלה נבדלים, הן מבחינת תקפן של הסיבות לקביעת החובה והן מבחינת כובד המשא שיוטל בדרך זו".







1) טעם אחד מהטעמים המעשיים הנזכרים הוא - חרדתו של החוק שלא להטיל הגבלה יתרה שיש בה כדי להפריע את המשא-ומתן בין הבריות. למשל, במשפט, dickson v. reuter's telegraph company; (1877), 3 c.
p.d. 1, ב-ע' 6 אמר השופט bramwell: "לו היו קובעים כי אדם חייב על הודעת-שוא רשלנית, ותהא מידת תום לבו אשר תהא, אזי היו שמים מעצור גדול על הודעות רבות, מועילות ביותר וכנות, מחמת החשש של תביעה, ולו אף בלתי מבוססת, בשל רשלנות".
בגלל טעם מעשי זה, שיסודו בנוחות חברתית, מן הדין לשלול אחריות אזרחית על נזק כספי שנגרם ע"י הודעה רשלנית בשיחה בדרך אקראי ושלא במהלך הרגיל של העסקים. אפשר להרחיב כלל זה ולומר, כי הודעה רשלנית לא תגרור אחריות אזרחית כאשר לא ניתנה למטרת עיסקה מסוימת, אשר כתוצאה ממנה נגרם הנזק הכספי המשמש יסוד לתביעה. במשפט, candler אמר השופט denning ב-ע' 433:

"רואי-חשבון, שמקצועם בכך, אינם חייבים, כמובן, על הערות שנעשו במקרה, במהלך שיחה, ולא על הודעות אחרות שניתנו מחוץ לעבודתם, או שלא ניתנו בתפקידם כרואי-חשבון....."

וב-ע' 435 אמר:

"איש מדע, או מומחה (לרבות משרטט מפות ימיות), איננו חייב לקוראיו על הודעות רשלניות במחקרים שפרסם. הוא מפרסם את מחקרו רק כדי למסור אינפורמציה, ובלי להתייחס במחשבתו לעיסקה מסויימת כלשהי. אולם כאשר איש מדע או מומחה עורך חקירה ודין-וחשבון, כך שעיסקה מיוחדת היא עצם המטרה של עבודתו, אזי, לפי דעתי, חלה עליו חובת זהירות לגבי אותה עיסקה."

בעניננו ברור, שתכניותיו של המהנדס לא היו בחזקת "הערות שבאקראי" אלא הוכנו לשם הקמת מיכל מסויים עבור מזמין מסויים - היא האגודה - במקום מסויים - הוא כפר קדימה. על כן מבחינת המטרה שלשמה ניתנה חוות הדעת המקצועית, אשר התכניות משקפות אותה, לא קיים הטעם המעשי הנזכר לשלילת אחריות אזרחית בשל הודעות רשלניות, ואין מניעה שלא להטילה על המשיב מס' 3.

2) טעמים אחרים מהטעמים המעשיים הנזכרים מזדקרים מאימרתו הנודעת של השופט קרדוזו במשפט, ultramares corp. v. touche niven & co., (1939), 74 a.l.r. 1139 , בו פטר מאחריות אזרחית חברת רואי-חשבון על נזק כספי שנגרם לתובע מחמת עריכה רשלנית של מאזנה של חברה אחת, משום שמצא, כי מסקנה אחרת פירושה היה "חיובם באחריות בסכום בלתי מוגדר, לזמן בלתי מוגדר וכלפי סוג אנשים בלתי מוגדר". כאן, איפוא טעם כלכלי מובהק לשלילת האחריות. ואכן השופט קרדוזו מוסיף ומדגיש: "הסיכון שבניהול עסקים בתנאים כאלה הוא כה קיצוני, עד כדי לעורר ספק אם לא קיים פגם בקביעת חובה המביאה לאפשרות של תוצאות שכאלה".
נשוא משפט זה היה מאזן שהכינו הנתבעים עבור חברה אחת ושבו כללו נכסים בסך 900,000 דולר, שלא היו קיימים במציאות. מאזן זה הומצא ע"י הנתבעים לחברה, בידעם שזו תשתמש בו לשם השגת הלוואות בקנה-מידה גדול, אם כי לא ידעו בפני
מי יוצגו המאזנים ומה יהיה היקף העיסקאות שעתידות להיעשות על סמך המסמך האמור, ממנו המציאו לחברה שלושים ושניים העתקים מאושרים. על סמך מאזן זה, אשר העתק ממנו הומצא להם ע"י החברה, הלוו לה התובעים סכומים ניכרים, וכאשר החברה פשטה את הרגל, תבעו מרואי-החשבון שיפצו אותם על הנזק שנגרם. כפי שנרמז, דחה בית-המשפט לערעורים בניו-יורק את עילת הרשלנות שעליה הושתתה התביעה.

ושוב אפשר אולי להסכים, בשל הטעם הכלכלי הנזכר, כי אין לחייב בתשלומי נזק על הודעות רשלניות המביאות לתוצאות נזקיות כספיות שהיקפן המכסימלי אינו ניתן להגדרה מראש, הואיל ואחרת יוטל מעצור יתר על הפעולות הכלכליות במקצועות שונים. מבחינה זו יש, אולי, להבדיל בין האחריות על הודעות רשלניות לבין האחריות על פעולות מזיקות פיסיות (ראה, re polemis; (1921) ), אולם פירושה של הבחנה זו הוא רק, כאמור, שיש להגביל את המקרים שבהם תוטל חובת זהירות לגבי הודעות רשלניות, במידה ואין להן תוצאות פיסיות, באופן שההגדרה מראש של גבול האחריות האפשרית תהיה תנאי מוקדם להתהוות חובת הזהירות. אכן בעניננו שוב אין הגבלה זו עומדת למכשול בדרך התובע, באשר היקף אחריותו האפשרית של המהנדס היה מוגדר מראש בסכום השכר שעלול היה הקבלן להפסיד בשל רשלנות המהנדס בעריכת התכניות.

3) הסייג האחר שהזכירו השופט קרדוזו - דהיינו, כי אין לחייב בתשלומי נזק בשל הודעות רשלניות לגבי סוג בלתי מוגדר של אנשים - נוגע לשאלה מי הוא האדם אשר לו חב בעל המקצוע חובת זהירות לגבי הודעות רשלניות. נראה לנו, שעל כל פנים אם התכוון בעל המקצוע, שמסר חוות דעת מקצועית למאן דהוא, כי מי שניזוק על ידה יסמוך עליה, על אותה חוות דעת, בקשר לענין שלשמו נערכה, אזי - בנתון למילוי תנאי נוסף שיוזכר להלן - הוא יחוב חובת זהירות, כלפי אותו אדם, בהבעת דעותיו המקצועיות. אין אמנם הכרח, שבעל המקצוע יידע מראש את זהותו של האדם אשר לשם הדרכתו נערכת חוות הדעת, כי אם די בכך שזהו אדם אשר זהותו עתידה להתברר, משום שעבורו נועדה העיסקה נשוא חוות הדעת, כגון במקרה בו הוכנה חוות הדעת לפי הזמנת מוכר ולשם הצגה בפני
קונה-בכוח, אשר עורך חוות הדעת איננו יודע מראש מי הוא. יתכן מאד כי הלה יחוב חובת זהירות גם לאדם השייך לסוג של אנשים המוגדר ע"י היקף העיסקה שלשמה הכין את חוות הדעת, שוב בתנאי כי התכוון שכל מי ששייך לסוג זה יסמוך עליה. למשל, לא מן הנמנע להטיל חובה כזאת על רואה-חשבון שערך חוות דעת בדבר מצבה של חברה אחת, כדי שתכלול אותה בפרוספקט, שבעזרתו היא מתכוונת להפיץ בציבור מניות בסכום מסויים, הידוע מראש לרואה-החשבון בעת שהוא עורך את חוות הדעת.

סמוכין לנאמר לעיל מצאנו במקורות הבאים:

א) במשפט, glanzer v. shepard , הנ"ל, אמר השופט קרדוזו, ב-ע' 1428:

"הנתבעים, שפעלו לא דרך מקרה או כמשמשים גרידא, כי אם תוך כדי הפעלת מקצוע בלתי תלוי, שקלו ואישרו לפי הזמנה של אדם אחד, במטרה יחידה - להשפיע על התנהגותו של אחר. הם חבו זהירות לא רק למי שהזמין, כי גם למי שסמך."

ב) בסעיף 552 הנ"ל של ה-restatement נקבע כתנאי להטלת אחריות אזרחית בשל הודעת-שוא רשלנית, כי האדם שסבל נזק הוא "האדם, או אחד מסוג בני-אדם, שלהדרכתם סופקה האינפורמציה".

ג) בפסק-דינו המסתייג בענין, candler , אמר השופט denning, ב-ע' 435:

"הגבלתי את החובה למקרים שבהם מכין רואה-החשבון את חשבונותיו, ועורך את הדין- וחשבון שלו, לשם הדרכת האדם המסויים בעסקה המסוימת שבה מדובר..... אם הוא היה חייב אילו הכין את חשבונותיו לשם הדרכת סוג ספציפי של אנשים, בסוג ספציפי של
עיסקאות - אינני קובע. הייתי אמנם נוטה לסברה שכן."

בעניננו מותר לנו להניח בשלב זה, כי אפילו לא ידע המהנדס, שעה שערך את תכניותיו ומסרן לאגודה, את זהותו של הקבלן שיקבל על עצמו להקים את המיכל על-פיהן, הרי על כל פנים ידע שישמשו להקמת המיכל ע"י קבלן שזהותו עתידה להיקבע עם חתימת חוזה בינו לבין האגודה.

4) יודגש הדבר, כי הסייגים הנזכרים בדבר אי-תחולת אחריות אזרחית, כאשר ההודעות הרשלניות מביאות נזק כספי לסוג אנשים בלתי מוגדרים או גם (אולי) בהיקף בלתי מוגדר אינם יפים לגבי הודעות כאלה הגוררות תוצאות נזקיות פיסיות; הטעם לכך נעוץ בחרדת החוק, בסוג האחרון של מקרים, להגן על בטחון האדם והרכוש.

ד. עד עתה קבענו, כי בעל מקצוע יחוב חובה שלא להתרשל בהכנת חוות דעת מקצועית אם הוא עורכה למטרת עיסקה מסוימת בעלת היקף מוגדר, וכי הוא יחוב חובה זו כלפי הניזוק, אם התכוון שזה האחרון יסמוך עליה, בין אם ידע, שעה שהכין ומסר את חוות דעתו המקצועית, את זהותו של העתיד לסמוך עליה, ובין שידע כי המדובר באדם שזהותו עתידה להיקבע, בהתאם לנאמר לעיל. אולם בכל זה לא סגי, כדי שיתמלא המבחן של "קירוב" שנקבע בפסק-דינו של הלורד אטקין, שם הסביר, כי אכן מבחן זה לא יתמלא, שעה שהמדובר הוא בהפצת מצרך אשר השימוש בו גרם נזק לבריאות הצרכן, אם היתה לזה האחרון או לאיש ביניים (כגון קמעונאי) הזמנות סבירה לבדיקת המצרך (ראה דבריו ב-ע' 582 וב-ע' 599).







כפי שהסברתי בפסק-דיני הנפרד במשפט פריצקר, הנ"ל, שאב הלורד אטקין מבחן מגביל זה של "קירוב" מדברי הלורד esher במשפט, le li?vre v. gould , ומשהרכיב אותו על ההגדרה הרחבה של חובת הזהירות, שהגדירה השופט הלזה במשפט, heaven v. pender; (1882-3), 11 q.b.d. 503, ב-ע' 509, והמכילה בקרבה את העקרון של "חזות מראש, יצר הלורד אטקין את נוסחתו הנודעת של "שכנות". לשם המטרה של הגבלת העקרון של "חזות מראש", ולשם מטרה זו בלבד, סמך, איפוא, הלורד אטקין ידו על המשפט של le li?vre v. gould . אולם שופטי הרוב במשפט, candler הדגישו, שהלורד אטקין לא רמז במשפט, donoghue, אף ברמיזה קלה, על הסתייגות כלשהי מהתוצאה אליה הגיע בית-המשפט לערעורים במשפט, le li?vre , אשר, לכאורה, עומדת בסתירה להגדרתו המורכבת של חובת הזהירות, שבעקבותיה הלך המחוקק שלנו; והילכך שללו הם את אחריותו של רואה-החשבון בענין שנדון לפניהם. מאידך גיסא, ראה השופט דנינג אפשרות להבחין בין שני המקרים, באמרו, ב-ע' 434, כי היחסים בין בעלי-הדין במשפט, le li?vre , היו כאלה, שהיה מקום הגיוני להניח כי תיערך בדיקת ביניים ע"י אדם אחר, באשר היה מוסכם בין הממשכן והמלווים, כי אלה יבדקו את התקדמות הבניה באופן בלתי תלוי באישור הנדון, וע"י מהנדסים משלהם, ואילו במשפט, candler , נועד הדין-וחשבון של רואה-החשבון, מלכתחילה, לשם הסתמכות עליו מצד התובע.
השאלה נשאלת, למה התכוון הלורד אטקין, כאשר דיבר, במשפט, donoghue , על "הזדמנות מסתברת" (reasonable oppurtunity) לבדיקת המצרך ע"י הצרכן או ע"י איש ביניים; האם התכוון שחובת הזהירות תחול רק אם לא היתה קיימת בפועל אפשרות סבירה (reasonable possibility) של בדיקה כזאת, או שמא די בכך שלנתבע לא היה יסוד הגיוני, לאור המסיבות, לצפות מראש כי בדיקה כזאת תיערך? נראה לנו כי בשאלה זו לא הכריע הלורד אטקין - ובמתכוון לא הכריע - לכאן או לכאן, באשר במקרה שלפניו המדובר היה בהפצת משקה בתוך בקבוק בלתי שקוף, ומסוגר באופן שלא נועד לפתיחה אלא ברגע השימוש ממש, כך שלא היה לייצרן יסוד לחזות מראש אף אפשרות מסתברת של בדיקה (reasonable preliminary inspection) ולא כל שכן שלא יכול היה לצפות שבדיקה כזו אמנם תיערך. בקיצור נמרץ הדגיש זאת הלורד סימונדס (simonds) במשפט woods v. duncan הנזכר (ב-ע' 443). בדברו על ההלכה במשפט, donoghue , הוא אומר:" שם הוטלה חובת זהירות על הייצרן כלפי הצרכן, משום שמעשה הביניים של בדיקה כזו לא חזו אותו מראש באופן הגיוני, כאפשרי או כמסתבר, - אינני מתעכב כדי להחליט איזהו הביטוי הנכון". מכאן, שלא היה לו, ללורד אטקין, צורך להסתייג מהתוצאה אליה הגיע בית-המשפט לערעורים במשפט, le li?vre v. gould. אכן, אם המבחן של חוסר האפשרות המסתברת של בדיקה, הוא הוא המבחן הנכון, כי אז לא קיים יסוד להבחנתו של השופט דנינג בין העובדות שבמשפט, le li?vre , לבין העובדות שבמשפט, candler , שהרי בשני המקרים גם יחד היתה אפשרות שכזאת.

איזהו המבחן הנכון, על כך נחלקות הדעות - לאחר משפט, donoghue - בין השופטים שישבו בערכאה ראשונה. בעוד שבמשפט dransfield v. british insulted cables, ltd.; (1937), 4 all e.r. 382 , ב-ע' 387, צידד השופט hawke במבחן של חוסר אפשרות מסתברת של בדיקה, הרי לעומתו במשפט, herschthal v stewart & arden, ltd.; (1939), 4 all e.r. 123 עדיף השופט tucker, את המבחן של חוסר יסוד הגיוני לצפיה מצד הנתבע כי בדיקה אמנם תיערך, באמרו, ב-ע' 136:

"אני סבור כי הנתבעים..... היו שכני התובע בעיני החוק וסיפקו את המצרך המסוכן הזה לשם שימוש על-ידו, כאשר, לאור המסיבות, הם לא חזו מראש ולא יכלו, הגיונית, לחזות מראש, כי תתקיים בדיקת ביניים כזאת, אשר יהיה בה כדי לחשוף פגם כמו זה שהיה קיים
במכונית זו."

בא בית-המשפט לערעורים באנגליה והכריע בין שתי הגירסאות, במשפט, haseldine v. daw & son, ltd.,
and others; (1941), 3 all e.r. 156 , לטובת הגירסה השניה (ראה דברי השופט scott ב-ע' 174, ודברי השופט goddard ב-ע' 183-5).

גם במשפט, macpherson v. buick motor co.; 217 n.y. 382 - פסק-הדין שסלל את הדרך לקביעת ההלכה במשפט, donoghue (ראה דברי לורד אטקין ב-ע' 598) - אמר השופט קרדוזו כי "חובת הזהירות של הייצרן תחול אם אל יסוד הסכנה נלווית ידיעה כי בחפץ ישתמשו אנשים זולת הקונה, וישתמשו בו ללא בדיקות חדשות" (שם, ע' 385).

גם לדעתנו, המבחן השני - כי חובת הזהירות תחול אם הנתבע צריך היה, לאור המסיבות, לצפות מראש שלא תיערך בדיקה ע"י התובע או ע"י איש ביניים - הוא המבחן הנכון, באשר הוא משתלב עם העקרון הכללי של "חזות-מראש" המונח ביסוד ההגדרה של לורד אטקין במשפט, donoghue , ועל כן - ביסוד הגדרת חובת הזהירות שבסעיף 50(2) שלנו, שהרי אותה הגבלה של "שכנות" איננה אלא אספקט אחד, כפי שרמז לורד סימונדס, במשפט, woods v. duncan , הנ"ל, ב-ע' 443 (וכפי שרמזתי אני במשפט פריצקר ב-ע' 692) של אותו עקרון רחב.

היוצא מכל זה, כי לשם הטלת אחריות על בעל מקצוע בשל נזק שנגרם לאדם אחר כתוצאה מהסתמכות על חוות דעתו המקצועית של הראשון, מן ההכרח הוא לא רק כי בעל המקצוע התכוון כי הניזוק יסמוך על אותה חוות דעת, כי אם גם שלא היה לו, בהתחשב במסיבות, יסוד הגיוני להניח, כי חוות דעתו תיבדק בדיקה נוספת, בלתי תלויה, בטרם יפעלו על-פיה. לפיכך בצדק הבחין השופט דנינג בין העובדות שבמשפט, le li?vre לבין אלה שהיו בפני
ו במשפט, candler .

השאלה המצומצמת אשר נשאר לנו להשיב עליה היא, איפוא, זאת: האם בשעה שהמהנדס ערך את תכניותיו ומסרן לאגודה, יכול היה הגיונית לצפות, ושוב בהתחשב במסיבות, כי קבלן, אשר יקבל על עצמו לבסוף את הקמת המיכל על-פיהן, יעשה כן ללא בדיקה מומחית נוספת של תכניות אלו?

כזכור, הסתמך לפנינו בא-כוח המהנדס על השקפתו של הודסון כי "האדריכל איננו חב שום חובה לקבלן, לא להיות רשלן בהכנת תכניות או כמויות" (ע' 36). אכן הודסון מביא כאסמכתה לדבריו את פסק-הדין במשפט, priestly and an. v. stone , אולם בדיקתו של זה מראה שאין בו כדי להעלות או להוריד. שם הוזמן אדריכל להכין תכניות ורשימת כמויות לבנין כנסיה, והוא מצדו מסר את חישוב הכמויות לנתבע. התכניות והכמויות שימשו יסוד למכרז, בו נתבקשו קבלנים להציע הצעותיהם להקמת בנין הכנסיה. התובע, קבלן שלא זכה במכרז, תבע נזקים ממחשב חישובי הכמויות, בטענו כי לא זכה במכרז רק בשל טעויות בחישובי הכמויות, פרי רשלנות הנתבע. בית- המשפט לערעורים דחה את התביעה, הואיל - כך אמר לורד esher- "והאדריכל יכול היה לבקר את החישובים"; במלים אחרות היתה במקרה זה הזדמנות סבירה של בדיקה, ולכן נשללה אחריות הנתבע, מחשב הכמויות. אין אנו סבורים כי יש בפסק-דין זה כדי לתמוך בכלל הנ"ל שניסח הודסון, ומכל מקום אין בו, לאור מסיבותיו המיוחדות, משום תשובה לשאלה המצומצמת העומדת לפנינו.

מאידך, תשובה ספציפית לאותה שאלה ניתנה בפסק-דין אחר, הוא, thorn v. mayor and commonalty of london; (1875-6), 1 a.c. 120 . מעשה שהיה כך היה: התובע, קבלן, קיבל על עצמו לבנות גשר, עבור הנתבעים, בהתאם לתכניותיו של מהנדס הנתבעים. לאחר שהושלמה עבודת הבניה, התברר כי הבניה היתה לקויה בחלקה, עקב טעויות שנפלו בתכניות המהנדס, והתובע נאלץ לעשות מחדש חלק ניכר של העבודה, ובשל כך תבע מהנתבעים תשלומים נוספים. בית-הלורדים קבע, כי אין יסוד לתביעתו. ב-ע' 132, אמר הלורד chelmsford - וכאן התשובה לשאלתנו - את הדברים הבאים: "לא יכול להיות ספק בדבר כי התובע, בנהגו זהירות רגילה, לפני שהציע את הצעתו (להקמת הגשר), צריך היה לברר לעצמו את כל הפרטים הכרוכים בעבודתו, וביחוד לגבי אפשרויות הביצוע של כל חלק מהעבודה המתוארת בספציפיקציות..... אומרים, כי יהיה זה מאד בלתי נוח לדרוש מקבלן-בכוח לבדוק בדיקה יסודית את הספציפיקציה, הואיל ואזי היה נחוץ, כי בכל מקרה יהיה מהנדס על-ידו. אי נוחות משוערת שכזאת אינה קיימת במקרה זה, הואיל ומסתבר, כי לתובע היה מהנדס משלו, אשר בדק את הספציפיקציה בשבילו, אם כי לא ביסודיות. אולם, אם הקבלן צריך שתהיה לו - כך מחייב ההגיון והשכל - אינפורמציה מלאה בדבר טיב העבודה אשר הוא מתכונן לקבל על עצמו, ונחוצה עצתו של איש מקצוע כדי לאפשר לו להבין את הספציפיקציה - האם העובדה כי יש בכך כדי להרבות הוצאותיו של הקבלן לפני שהוא מציע הצעתו, תשמש נימוק לאי העסקת אדם שכזה?"

הלורד צ'למספורד מוסיף ואומר:

"כן אומרים, כי נוהג הוא בין קבלנים שיסמכו על הספציפיקציה ולא יבדקו אותה באופן עצמאי. אך כך הרי זהו נוהג שבאמון עיוור, מהסוג הבלתי מתקבל על הדעת ביותר."

לפי גישה זו יוצא, כי בעניננו לא היה יסוד הגיוני למהנדס לחזות מראש, שהקבלן יקבל על עצמו את הקמת המיכל לפי תכניותיו של הראשון בלי לדאוג לבדיקה בלתי תלויה של אותן התכניות. אולם מלבד זה קיימת עובדה נוספת, שיש בה כדי להכריע את הכף לרעת הקבלן, והיא: בסעיף 6 של החוזה, נקבע כי:

"הקבלן מאשר בחתימתו על החוזה שלמד והכיר לדעת את התכנית, קרא בעיון את כל פרטי החוזה, התנאים הכלליים והטכניים וכל התוספות לחוזה זה שהם חלקים בלתי נפרדים של החוזה הזה. כמו כן ידועים לו החמרים שיצטרך להשתמש בהם בעבודה, והוא מכיר את כל תנאי העבודה בארץ ובמקום העבודה והביא בחשבון את כל זה; דרישות או טענות על 'בלתי נראה מראש' בטלות למפרע."

סבורים אנו, כי לאור הוראה ברורה זו לא היה קיים כל יסוד הגיוני לכך שהמהנדס, שעה שהכין ומסר את תכניותיו לאגודה, חזה מראש כי לא תיערך בדיקה מקצועית נוספת של תכניות אלו, בטרם יקבל הקבלן על עצמו לפעול על פיהן, ומכאן שאין לו, לקבלן, עילה נגד המהנדס בשל רשלנותו בעריכת חוות דעתו המקצועית בקשר לתכנון המיכל וחישוב הכמויות.

אנו רואים לנכון לסייג את דברינו בהערה הבאה: יתכן מאד כי לו היה הקבלן טוען בפרשת-התביעה שקיים נוהג בענף הבנין, לפיו מקובל כי קבלנים יסמכו על תכניות שהוכנו על-ידי מהנדס בשביל נותן העבודה, ללא בדיקה עצמאית נוספת בטרם יתחייבו לביצוע העבודה, היינו מגיעים, חרף דברי הלורד צ'למספורד וחרף ההוראה שבסעיף 6 לחוזה, למסקנה אחרת. אפשר כי במקרה זה היינו מחזירים את המשפט לשופט המלומד כדי שיברר קיומו או אי קיומו של נוהג כזה - וזו שאלה עובדתית - וכן, בהנחה שימצא כי הוא קיים, כי גם יחליט אם, בשים לב לתנאים השוררים בארץ היום, להבדיל מהתנאים שהיו שוררים באנגליה לפני 80 שנה, אותו נוהג - וזו שאלה משפטית - מתקבל על הדעת.

דא עקא, שבפרשת-תביעתו של הקבלן אין דבר וחצי דבר בנוגע לקיום נוהג שכזה, ולא זו בלבד אלא בא-כוח הקבלן לא רמז על כך גם בטענותיו בעל-פה לפנינו, או בבית-המשפט המחוזי, וממילא לא ביקש כי יורשה לו לתקן את פרשת-התביעה באופן שתכלול טענה כזאת. במצב דברים זה, אין אנו רואים ברירה אחרת לפנינו אלא לדחות - ואנו דוחים - את הערעור במה שנוגע להחלטה א' - אם כי לא מטעמו של השופט המלומד.

נשאר לנו רק לנמק את החלטות הביניים שנתנו בתחילת הדיון, בהן דחינו את טענתו הטרומית של בא-כוח המשיבים. טענתו היתה כי לא היה לנו להיזקק לעתירותיו של בא-כוח הקבלן לפנינו, באשר הן נכללו בבקשה אחת למתן רשות לערער על שלוש החלטות נפרדות. אכן, בצורה בה נטענה טענה זו- דהיינו, שאין להביא בקשה אחת למתן רשות לערער על שלוש החלטות ביניים נפרדות - הרי נראתה בעינינו כטענה טכנית עד למאד, ומשום כך דחינו אותה. אילו טען בא-כוח המשיבים כי ההחלטה א' חותכת למעשה סופית את הזכויות שבין הקבלן והמהנדס, והילכך לא היה מקום לבקש רשות לערער לגביה, כי אם היה על הקבלן לערער עליה בזכות, כי אז יתכן ולא היינו רואים דרך להיכנס בבירור העתירה הנוגעת להחלטה זו. ואולם, מאחר שבא-כוח המשיבים הסכים, מיד אחרי דחותנו את טענתו הטרומית, שנראה את הדיון בבקשה כדיון בערעור גופו, ולא הפנה את תשומת לבנו למצב הדברים הנזכר, הרי לא היתה קיימת בפני
נו אפשרות אחרת מאשר להיכנס לעצם הענין.







מאידך גיסא, גישתנו זו יש בה כדי להשפיע על שאלת ההוצאות שעלינו לקבען. דוקא משום שהחלטנו - במה שנוגע להחלטה א' - להיכנס לעצם הענין ודחינו מה שנחשב בעינינו כערעור על אותה החלטה, מן הדין הוא שנזכה את המשיב מס' 3 בהוצאות לגבי חלק זה של הדיון, ואנו פוסקים, איפוא, הוצאות לזכותו בסכום של 100.- ל"י, כולל. באשר להחלטות ב' ו-ג' הננו מחליטים, כי ההוצאות תהיינה לפי התוצאות, ולשם הקלת החישוב אנו קובעים שכר טרחת עו"ד, כולל, בסך 50.- ל"י.


השופט זוסמן:

אני מסכים.


השופט לנדוי:

הנני מסכים לכל מה שאמר חברי השופט אגרנט בנוגע להחלטות ב' ו-ג' וגם בנוגע להלכות הכלליות החלות על נשוא החלטה א'. כמו-כן אני מסכים שתביעת הקבלן נגד המהנדס היתה צריכה להימחק, אולם אני מגיע לתוצאה זו בדרך השונה קצת מדרכו של חברי.

הנני גורס, בכל הכבוד, שסעיף 6 של החוזה בין בעלת הבנין (האגודה) ובין הקבלן אינו משנה את מידת החובה המוטלת על הקבלן לבדוק את תכניותיו של המהנדס, שמא יש בהן טעויות טכניות. המפתח להבנת הסעיף הזה הוא, לדעתי, במלים האחרונות שבו: "דרישות או טענות על 'בלתי נראה מראש' בטלות למפרע", כלומר הקבלן לא יוכל לטעון לאחר מכן כלפי בעלת הבנין, שהעבודה היתה קשה או יקרה ממה ששיער מראש. לשם כך עלינו לבדוק את התכניות, כדי לעמוד על מידת העבודה הנדרשת ממנו. אבל אין זאת אומרת שסעיף זה חייב אותו לבדוק ולבקר את נכונות חישוביו הטכניים של המהנדס.

ואשר לגוף הבעיה של חובת הבדיקה המוטלת על הקבלן, אינני סבור שהוא חייב לעקוב אחרי כל פרטי חישוביו של המהנדס. קיימת חלוקת תפקידים בין המהנדס לבין הקבלן, וכרגיל לא יתערב הקבלן בתחומו של המהנדס, ואף אין לו ההכשרה המקצועית לכך. בדרך כלל אין הקבלן חייב להעסיק מהנדס שני, כמבקר של עבודת המהנדס שנבחר על-ידי בעל הבנין. יתכן שבמסיבות מיוחדות יהיה צורך בכך, למשל מפאת מהותה המיוחדת של העבודה, אך הטלת חובה כללית כזאת על הקבלן היתה מכבידה עליו יתר על המידה. נסיבות מיוחדות היו, כפי הנראה, קיימות בענין, thorn v. london , שצוטט על-ידי חברי. יצויין ששם היתה תביעת הקבלן נגד בעל הבנין ולא נגד המהנדס, וצורת הבניה (יציקת יסודות של גשר בתוך נהר בארגזים (caissons)) היתה עדיין באותו הזמן, בשנת 1864, חידוש גמור, בו היה כרוך סיכון רב לידיעתו המלאה של הקבלן. לכן נמצא שם שאין לייחס לנותן העבודה מתן ערובה לאפשרות הביצוע, אלא על הקבלן היה לבדוק את פרטי התכניות, לפני שקיבל על עצמו את הסיכון. בפועל גם העסיק הקבלן מהנדס משלו. לא כן במקרה שלפנינו: הקמת מיכל מים הינה עבודה פחות או יותר שיגרתית בשביל המהנדס והקבלן. במקרה כזה רשאי הקבלן לסמוך על כך שהמהנדס עשה את עבודתו המקצועית כראוי. כמובן, המדובר איננו בטעויות בולטות שגם קבלן רגיל היה מגלה אותן מתוך עיון בתכניות. למשל, הסכנה שבקביעת כמות מלט או ברזל בלתי מספקת, העלולה בעליל להביא לידי התמוטטות המיכל או להסתדקותו, בודאי איננה למעלה מתפיסתו המקצועית של קבלן רגיל, הקורא את התכניות ואת הפרטים הטכניים. אם היתה הטעות ממין זה, אין הקבלן רשאי לעצום את עיניו ולבנות מבנה שאסור לבנותו, ואחר-כך לתבוע את הפסד שכרו מן המהנדס.

זה מביא אותי לענין ניסוח הטענות בפרשת-התביעה, חברי גורס, שעל הקבלן היה לטעון בפרשת-התביעה, כי קיים נוהג בענף הבנין לפיו מקובל כי קבלנים יסמכו על תכניות שהוכנו על-ידי מהנדס בשביל נותן העבודה, ללא בדיקה עצמאית נוספת. לפי עניות דעתי, קיומו או אי-קיומו של נוהג כזה איננו חלק מעילת התביעה של הקבלן. השאלה היא אם המהנדס חב חובה כלפי הקבלן בקשר להכנת התכניות, וזוהי שאלה משפטית טהורה, שיש לפתרה על-פי עובדות המקרה שנטענו והוכחו. בסיס העילה איננו בנוהג, אלא בקנה-המידה של זהירות הקבוע בחוק, לפי הפירוש הניתן לחוק על-ידי בית-המשפט. לשם מציאת קנה-המידה הזה במקרה מסויים יכול בית-המשפט להיעזר על-ידי שמיעת הוכחות בדבר הנוהג השורר במקצוע, אבל הוא רשאי לפסול נוהג הסותר את החוק.

עם זאת, נראה לי, שפרשת-התביעה לוקה בחסר מבחינה אחרת, בתיאור העובדות המהוות את עילת התביעה. כל מה שנטען נגד המהנדס הוא בסעיף 17 של פרשת-התביעה, שם טוען התובע לחלופין, שנזילת המיכל נגרמה "כתוצאה מתכנון בלתי נכון של בנין המיכל, ובמיוחד חוסר זיון מספיק, הרכב חמרים בלתי נכון וכו', שנקבעו על-ידי הנתבע מס' 3. הנתבע מס' 3 היה נוכח בשעת הקמת המיכל, וכל פעולה של התובע נעשתה רק לאחר שהתובע קיבל את אישורו של הנתבע מס' 3 על-כך, ובהשגחתו". ובסעיף 19 מבקש התובע לחייב את המהנדס, "הואיל ואי-תשלום יתרת הסכום המגיע לתובע עבור בנין המיכל הנ"ל הנו כתוצאה מרשלנותו ו/או חוסר זהירותו ו/או טעותו המקצועית של הנתבע מס' 3 בתכנון המיכל הנ"ל בתפקידו כמהנדס המתכנן והמבצע של העבודה". עדיין איננו יודעים את פרטי הטעות או הטעויות של המהנדס. פרטים אלה דרושים לא רק לשם הסברה יותר מלאה של עילת התביעה, אלא לשם עצם הגדרתה. במיוחד היה צריך לטעון, שלתובע לא היתה "הזדמנות מסתברת של בדיקה", כלומר שהטעויות היו כאלה שקבלן רגיל לא היה חייב לגלותן. אולי נשמעת טענה זו כאילו יש בה כעין הכחשה מראש של טענת רשלנות מצד הנתבע, אבל, כפי שהסביר חברי, העדר הזדמנות מסתברת של בדיקה על-ידי איש-ביניים או על-ידי האיש שאליו מכוונת הצהרת הנתבע או חוות דעתו הוא יותר מזה: הוא יסוד מיסודות עילת התביעה, היות והוא היוצר את "השכנות" בין בעלי-הדין. לכן על התובע לטעון זאת בתביעתו. במשפט זה בפרט אין זאת דרישה פורמלית בעלמא, כי, כאמור, יכולות להיות טעויות שהקבלן היה חייב לגלותן, ואחרות שלא היה חייב לגלותן. על התובע היה לפרט בפרשת-תביעתו את מהות הטעויות של המהנדס, ובעיקר לפרט עובדות המראות לאיזה סוג מן הסוגים האלה משתייכות הטענות. אילו עשה כן, היינו יודעים, אם יש לו עילת תביעה. מכיון שלא עשה כן, פגומה עילת תביעתו.

על סמך האמור אנו דוחים את הערעור במה שנוגע להחלטה א' ופוסקים הוצאות לזכות המשיב מס' 3 לגבי חלק זה של הדיון - בסכום של 100.- ל"י כולל.
מאידך גיסא, אנו מקבלים את הערעור על החלטות ב' ו-ג' ומבטלים אותן, והננו מורים לשופט המלומד להרשות למבקש את הבאת עדות המומחים שביקש להשמיעם והצגת השאלות שהוזכרו לעיל. כמו כן אנו מחליטים, כי לגבי חלק זה של הדיון ההוצאות תהיינה לפי התוצאות, ולשם הקלת החישוב הננו קובעים שכר-טרחת עורך-דין, כולל, בסך 50.- ל"י.


ניתן היום, כ"ו באלול תשי"ד (24/9/1954).