פסקי דין על פרופ' אסתר כהנא | פסקי דין על שלמה כהנא | פסקי דין על הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום | פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון | פסקי דין על בני וקנין ואח' |

270/02 עתמ     18/08/2002




עתמ 270/02 פרופ' אסתר כהנא, שלמה כהנא נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, הועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון, בני וקנין ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט מחוזי באר שבע
בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים
עתמ000270/02


בפני
:
כבוד השופט ניל הנדל
תאריך:
24/03/2005





1. פרופ' אסתר כהנא

2. שלמה כהנא
העותרים:

א. כהנה
ע"י ב"כ עוה"ד



נגד



1. הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום
ע"י ב"כ עוה"ד א. בר
, פרקליטות מחוז דרום
2. הועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון

3. בני וקנין
ראש עיריית אשקלון

4. עיריית אשקלון
ע"י ב"כ עוה"ד א. מרכוס
5. החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ



המשיבים:













פסק דין

1.
העותרים, שניים מתושבי העיר אשקלון, הגישו עתירה לאסור על משיבה 1, היא הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה במחוז הדרום, לקיים דיון חוזר לפי ס' 11ד לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965.


הוצא על ידי צו ביניים אשר אוסר על קיום דיון חוזר כאמור, עד למתן פסה"ד בעתירה המנהלית. התקיים דיון מקדמי במעמד הצדדים. במהלכו הגיעו הצדדים להסדר דיוני, לפיו, בין היתר, ויתר כל צד על טענת שיהוי כלפי הצד שכנגד, הגשת סיכומים לבימ"ש בעתירה המינהלית ומתן פס"ד על ידי בימ"ש בהתאם.

2.
תוכנית 29 עניינה שינוי היעוד של מקרקעין בשטח של העיר אשקלון. בראשית שנת 2002, החליטה וועדת המשנה להתנגדויות לקבל חלק מהתנגדויות שהוגשו בפני
ה, באופן שיעודם של שני מגרשים יחזרו לשמש ביעודם המקורי. לבקשת שני חברים מהוועדה המחוזית הוחלט לקיים דיון חוזר בנדון. מכאן עתירת העותרים, אשר ביתם גובל בשטח תוכנית 29.


המשיבים טוענים כי עתירה זו הוגשה בטרם עת, שכן ייתכן שהתוצאה של הדיון החוזר, לכשיתקיים, תהיה השארות המצב על כנו. אולם, לנוכח טענת העותרים, כי אין מקום כלל לקיים דיון חוזר, נראה
כי מן הראוי להכריע בעתירה בנושא זה כבר עתה.

3.
טענתם העיקרית של העותרים הנה כי משיב 3, הוא ראש עריית אשקלון (להלן: "ראש העירייה"), מנוע מלבקש קיומו של דיון חוזר, בשל היותו בעל ניגוד עניינים. לפי קו טיעון זה, אין זה נכון שראש העיריה, במסגרת תפקידו כחבר הוועדה המחוזית, יקח חלק בדרישה לקיום דיון חוזר באשר להתנגדות תושבים שהתקבלה לשינוי הייעוד בעניין התוכנית האמורה. הרי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה באשקלון היא אשר יזמה את התוכנית מלכתחילה.
עריית אשקלון הנה בעלת הזכויות במקרקעין שבשטח תוכנית 29 וראש העיר כנציג העירייה, פועל לקידום אינטרסים כלכליים של העירייה שעשויים לצמוח מיישום התוכנית. על כן טוענים העותרים כי אל לראש עריית אשקלון לממש זכותו כחבר הוועדה מחוזית ולדרוש קיומו של דיון חוזר כאשר הוא פועל כנציג מובהק של עריית אשקלון ברמה המקומית.

טענת ניגוד עניינים כוחה רב עימה בשטח המשפט המינהלי. כמובן, אין די בהעלאת הטענה ויש לבחון העניין לגופו. יודגש כי אין טענה נגד ראש עריית אשקלון במישור האישי אלא ניגוד העניינים הנטען הנו בהיותו בעל שני כובעים.

יש לאבחן בין שני מצבים. האחד, כאשר אחד התפקידים של ראובן מונע ממנו למלא תפקיד נוסף המוטל עליו. האחר, כאשר אחד התפקידים של שמעון משקף את נקודת המבט ממנה הוא ממלא את התפקיד הנוסף. על מנת להציג את הדברים בצורה פשטנית נתייחס לדוגמא, מתחום אחר, בה עו"ד אמור להעיד במשפט בו הוא מייצג צד ונשווה אותה לדוגמא בה שר החינוך משתתף בהצבעה על תקציב המדינה לרבות קיצוץ בתקציב משרדו.

כלי חשוב לבחינת הדברים הנו הדין והתייחסותו למצב בו אדם חובש שני כובעים וממלא שני תפקידים. האם מדובר בניגוד עניינים או שמא במתח בריא שהמחוקק היה ער אליו ולא הגבילו? מתח שהמחוקק לא התנגד לו ואף חפץ בו בכדי שההחלטה המינהלית תשקף נקודות מבט שונות. הגבול אינו תמיד מסומן בבהירות וייתכן גם מצבי ביניים, כדוגמת מצב בו בעל תפקיד רשאי להשתתף בדיון אך לא להצביע בו.

ומן הכלל אל הפרט.

4.
ס' 11ד לחוק התכנון והבניה קובע: "שני חברים לפחות של הוועדה המחוזית רשאים, תוך שבעה ימים מיום קבלת החלטתה של וועדת המשנה לידיהם, לדרוש בכתב שיתקיים במליאת הוועדה המחוזית דיון בעניין שלגביו התקבלה בועדת המשנה החלטה, בנימוק שהחלטתה של וועדת המשנה פגומה מבחינה משפטית או תכנונית; הדרישה תכלול את פרטי הנימוקים; נתקבלה דרישה כאמור, תקיים הועדה המחוזית דיון בעניין והחלטתה תהיה סופית".



הסעיף הנדון מוכתר במילים:" החלטה פגומה - דיון במליאת הוועדה".


אין חולק כי ראש הערייה הנו חבר בוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. יחד עם אחר , אשר אף הוא חבר בוועדה המחוזית, הוגשה בקשה לקיום דיון. ניתן לומר, כי די בכך להראות שפעולתו של ראש הערייה בדין ולא נעשתה תוך ניגוד עניינים. אך כוחה של טענת ניגוד העניינים רב מכדי להשאיר את העניין לפתרון פורמאלי כה צר. כפי שנראה, יש בסיס למסקנה שהחוק לא התעלם מהסיטואציה הנידונה, שכן כאשר מצא לנכון, הגביל חבר רשות מקומית הנוגע לעניין הנדון בוועדה. הווי אומר, דרך ראויה לבחינת עמדת המחוקק בסיטואציה של ניגוד עניינים אינה מצומצמת להעדר איסור במקרה המסויים, אלא מורחבת היא לבחינת קיומם של איסורים במקרים אחרים. שתיקת המחוקק במצב
שכזה מדברת בעדה.


ס' 11 לחוק התכנון והבניה קובע את ההרכב של וועדת המשנה להתנגדויות. ס' 11(ב) לחוק קובע כדלקמן: " דנה וועדת המשנה להתנגדויות בהתנגדות לתוכנית הנוגעת לרשות מקומית או לועדה מקומית מסוימת, ונציג הרשויות המקומיות בוועדת המשנה הוא חבר או עובד הרשות המקומית או הועדה המקומית שבתוכנית הנוגעת לה , דנים, או שהוא הומלץ, לפי ס' 7 (ב), על ידי רשות מקומית כאמור, ימנה היושב ראש לדיון האמור חבר אחר מבין נציגי הרשויות המקומיות".

ס' 11א לחוק דן בוועדת משנה לעררים. תת הסעיף (ב) קובע הגבלה דומה לזו שצויינה לעיל. אולם ס' 11ד אינו קובע כל הגבלה כאמור. עינינו הרואות כי המחוקק מצא לנכון להגביל חבר של וועדה מקומית, אך נמנע מלעשות כן בס' 11ד. קשה לקבל שעניין זה נבע בהיסח דעתו של המחוקק או משיכחה. ככל הנראה, השוני טמון במהותם של הסעיפים. ס' 11ד עוסק כולו במצבים מסויימים בהם רשאים שני חברים מטעם הוועדה המחוזית לבקש קיומו של דיון. לא הוענקה לחברים אלו הזכות לשנות או לבטל החלטה אלא אך להביא את העניין לדיון בפני
המליאה. לכן ניתן להבין מדוע ס' זה נעדר הוראה לצימצום מיהות החברים.

להשלמת התמונה
נפנה לס' 47 ו- 47א לחוק התכנון והבניה. כותרתו של ס' 47 הנה "חבר או עובד של מוסד המעוניינים בתוכנית". ס' זה קובע כי חבר מוסד תכנון שיש לו
במישרין או בעקיפין בעצמו או ע"י קרוב כל חלק או טובת הנאה בעניין העומד לדיון עליו להודע ליו"ר וכן לא יהיה נוכח בדיוני המוסד ולא יצביע בהחלטה. כותרת ס' 47א לחוק הנה: "ניגוד עניינים". הס' קובע כדלקמן: "חבר מוסד תכנון לא ישתתף בדיון ובהצבעה בקשר להתנגדות או לערר...אם נתקיים בו אחד מאלה:
(1) הוא נציג של גוף אשר יזם את התוכנית המובאת לדיון, או של גוף אשר הגיש התנגדות או ערר לאותה תכנית;
(2) הוא נטל כחבר, חלק בהחלטת אותו מוסד התכנון שעל החלטתו הוגשו ההתנגדות או הערר
".

ההגבלות שהוטלו בס' 11, 11א ו- 47א עניינם התנגדות או ערר ולא בקשה
לקיום דיון במליאה בשל החלטה של וועדת המשנה.

5.
ואולם, שני חברים של הוועדה המחוזית אינם רשאים לבקש דיון במליאה על כל החלטה של וועדת המשנה, אלא רק על "החלטה פגומה". כלשון הס' 11ד: "פגומה מבחינה משפטית או תכנונית". הדרישה לקיים דיון חייבת לכלול את פרטי הנימוקים.


הדרישה לקיום דיון בענייננו נומקה באופן הבא: "מכיוון שכמות היחידות קטנה מ- 239 יח"ד ל- 55 יח"ד וכמות החניות הציבוריות גדלה, לדעתנו אין מקום לבטל את מהגרשים 39, 40 ובכך להגדיל את כמות החניות הציבוריות".


על פני הדברים, ודי בכך לצורך קיום הדיון, יצאו מבקשי הדיון ידי חובתם כדרישת הסעיף. יש להדגיש כי אם נימוקי הבקשה לא היו מתייחסים לפגם מבחינה משפטית או תכנונית לא היה מקום לקיים דיון. ברי, כי על שני החברים הדורשים את הדיון למלא אחר דרישות החוק. הבקשה לדיון נתונה איפוא לביקורת. לו הדרישה לא היתה כוללת פרטי הנימוקים כי אז די היה בכך כדי להביא לדחיית בקשתם לקיומו של דיון במליאה. דווקא בשל הכוח שהוענק לשני חברים לדרוש קיומו של דיון, וכלשון החוק: "נתקבלה דרישה כאמור תקיים הוועדה המחוזית דיון", יש לעמוד בקפדנות על הדרישות שב- ס' 11ד לחוק.

6.
טענה נוספת בפי העותרים הדורשת התייחסות. לאחר שהוועדה המחוזית קיבלה הודעת שני חבריה התקיים דיון בשאלה אם הבקשה כפי שהוגשה ממלאת אחר דרישות החוק. ראש הערייה השתתף בדיון, ולטענת העותרים אף הצביע לטובת ההחלטה לקיום דיון במליאה. לגישת העותרים לא היה ראוי שראש הערייה אשר יזם את ההליך יהיה מעורב בהחלטה אם לקיים את הדיון וכן אין זה צודק כי
נכח בדיון בניגוד לעותרים שלא הוזמנו אליו.


לדעתי, אין לקבל טענה זו של העותרים. הצגת הדברים, כפי הוצגו מטעה. ראשית, כדברי ב"כ משיבים 2-4 לא עולה מהפרוטוקול כי ראש הערייה הצביע בעניין, אך אין זה העיקר.


כאמור, ס' 11ד קובע: "נתקבלה דרישה כאמור תקיים הוועדה המחוזית דיון", כאשר עולה מכותרת הס' שהמדובר ב - "דיון במליאת הוועדה". הלשון הקטגורית בה נוקט הסעיף מחייבת קיומו של דיון. ב"כ המשיבים הודיעו כי בדיון גופו מתכוונים המה להזמין את העותרים. נוהג יפה הוא. על מנת שהעניין ישקל לגופו רצוי לשמוע את הצדדים השונים. בעניין זה מצטרף אני לנפסק ע"י כב' השופט ד"ר ביין, ה"פ (חיפה) 30035/97 אבו סלאח ואח'
נ' הוועדה המחוזית, מחוז חיפה (פד"מ ב (2) 289). אולם, המשיבים החליטו לקיים דיון מקדמי לדיון במליאה. מטרת דיון זה שקילת קיומו של הדיון הנוסף בטענה של החלטה פגומה. הליך מקדמי זה אינו דרישת החוק. נראה כי מטרתו לבחון האם שני החברים שדרשו לקיים את הדיון מילאו אחר דרישות החוק. הא ותו לו. נוצר מנגנון של ביקורת ראשונית על הבקשה לקיים דיון. קביעת כלל לפיו יש להזמין את העותרים לשני השלבים יכביד ויסרבל את ההליך שלא לצורך. תוצאה כזו עשויה אף להרתיע את המשיבים מלקיים דיון ולנטרי זה. הואיל ושני החברים הם שביקשו את הדיון היה מקום להזמינם ולשומעם בדיון המקדמי.


טרם אפנה מהמלאכה, אזכיר את המובן מאליו. אין ב

פסק דין
זה הבעת עמדה לכאן או לכאן באשר לתוצאותיו של דיון שטרם נערך.

פסק דין
זה קובע כי הקרקע הוכשרה לקיומו של דיון כאמור בס' 11ד ויש לקיימו על פי דין.

7.
סוף דבר, עתירה זו נדחית.


כתוצאה מכך צו הביניים בטל.


העותרים ישאו בהוצאות משיבה 1 בסך 7,500 ₪ להיום, וכן בהוצאות בסכום זהה למשיבים 2-4 כאחד.

ניתנה היום י' באלול, תשס"ב (18 באוגוסט 2002) בהעדר הצדדים.




ניל הנדל
- שופט















עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 270/02 פרופ' אסתר כהנא, שלמה כהנא נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, הועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון, בני וקנין ואח' (פורסם ב-ֽ 18/08/2002)