פסקי דין על טופ 10 שיווק (1994) בע"מ | פסקי דין על עו"ד אבנר כהן

8015/08 בשא     13/07/2008




בשא 8015/08 טופ 10 שיווק (1994) בע"מ נ' עו"ד אבנר כהן




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
בשא
008015/08

פשר
001153/02

בפני
:
כב' הנשיא אורי גורן
תאריך: 13.7.08


בעניין
:
טופ 10 שיווק (1994) בע"מ

המבקשת

ע"י ב"כ עו"ד
מ' זליגמן ושות'


נ
ג
ד


עו"ד אבנר כהן
,
בתפקידו כמפרק המשביר הישן בע"מ (בפירוק)
ע"י ב"כ עוה"ד כהן
, וילצ'ק
, קמחי ושות'
המשיב

החלטה


ערעור על הכרעת מפרק המשביר הישן בע"מ (בפירוק) (להלן: "המשביר"), עו"ד אבנר כהן
(להלן: "המפרק"), מיום 24.2.08 בתביעת חוב שהגישה המערערת.

הצדדים, ההליכים והטענות


1.
למערערת הומחתה הזכות לנהל ולהפעיל דוכנים בחנויות המשביר תחת השם והסימן המסחרי "
tower records
", בהתאם להסכם שנחתם ביום 4.6.97 בין חברת טאואר רקורדס ישראל (1993) בע"מ לבין המשביר (להלן: "ההסכם"), וכנגד תשלום דמי-שכירות למשביר ועמלה בשיעורים שנקבעו בהסכם (ראו: נספחים 1 - 2 לערעור).

2.
ביום 3.11.02 ניתן צו הקפאת הליכים נגד המשביר. במועד זה החזיקה המשביר בכספי פדיון מכירות שנגבו עבור המערערת בקופות המשביר, בסך כולל של 1,016,523 ₪ (ראו: נספח 7 לערעור). ביום 12.12.02 פנתה המערערת לבית-משפט זה בבקשה דחופה למתן הוראות, שבמסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר, כי הכספים שגבתה המשביר עבור המערערת הוחזקו בידיה באמנות, ולכן הם אינם חלק ממסת הנכסים של המשביר לצרכי הסדר נושים (בש"א 22555/02). בנוסף, ביום 14.6.04 הגישה המערערת למפרק תביעת-חוב על הסך הנ"ל, שבה חזרה וטענה לקיומם של יחסי נאמנות ושליחות בינה לבין המשביר. ביום 25.10.07 הורה בית המשפט על סגירת תיק הפירוק וקבע, כי המפרק הוא זה שיכריע בטענות המערערת במסגרת תביעת החוב.

3.
ביום 24.2.08 ניתנה הכרעת המפרק בתביעת החוב - היא נושא הערעור שלפני (צורפה כנספח א' לתגובת המפרק לערעור). המפרק דחה את טענות המערערת בדבר קיומם של יחסי-שליחות ונאמנות בינה לבין המשביר, וסירב לראות את המערערת כנושה בלתי-מובטחת של המשביר. אומר כבר עתה, כי הכרעת המפרק מנומקת ומבוססת כדבעי, ולא ראיתי מקום להתערב בה.

4.
בערעור זה טוענת המערערת, כי שגה המפרק עת קבע כי לא מתקיימים יחסי-שליחות בין הצדדים. פעולות הגבייה שביצעה המשביר עבור המערערת מהוות, לשיטתה, פעולה משפטית לעניין חוק השליחות, תשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק השליחות"), באשר הן כוונו להביא לשינוי במצבה של המערערת ושל לקוחותיה, ואף הביאו לשינוי כזה בפועל. המערערת אף טוענת, כי אם עיקול, שכל מטרתו הבטחה של פעולת גבייה, הוא פעולה משפטית אשר אינה מקנה למעקל כל זכות מהותית בנכס, הרי שמקל וחומר כי פעולת הגבייה עצמה, אשר מקנה זכויות מהותיות בנכס הרלוונטי, מהווה פעולה משפטית. המערערת מציינת, כי הגבייה שביצעה המשביר היתה כרוכה בפעולות שונות, ביניהן: רישום תקבולים, התקשרות עם חברות האשראי, פדיון תקבולים, חישוב עמלות והעברה שוטפת של התקבולים בניכוי עמלות ועוד. המשביר נטלה תפקיד פעיל בגביית הכספים מהלקוחות, ולא אפשרה למערערת לפעול בכל דרך אחרת לשם קבלת הכספים בגין מכירת מוצריה כגון הצבת קופות עצמאיות בחנויות המשביר, כדי להבטיח שכספי תמורת מכירת המוצרים יגיעו לידיה. המסקנה המתבקשת מכל האמור לעיל, לטענת המערערת, היא כי בניגוד להכרעת המפרק, פעולת הגבייה של המשביר מקימה יחסי-שליחות בינה לבין המערערת. המערערת מוסיפה וטוענת, כי לאור סעיף 10(א) לחוק השליחות, הקובע כי השלוח מחזיק בנאמנות עבור שולחו בכל נכס שבא לידיו עקב השליחות, מחזיקה המשביר בנאמנות עבור המערערת את הכספים שקיבלה מפעולת הגבייה שביצעה כלפי הרוכשים של מוצרי המערערת, וכספים אלה אינם חלק ממסת הנכסים העומדת לחלוקה בין נושי המשביר.

5.
לטענת המערערת, שגה המפרק גם בקביעתו כי המשביר לא פעלה כנאמן של המערערת. המערערת טוענת, כי פעולת גביית כספי המכירות ואחזקתם על-ידי המשביר עד להעברתם לידי המערערת, בהתאם לאמור בהסכם, מהווה נאמנות כהגדרתה בסעיף 1 לחוק הנאמנות, תשל"ט -1979 (להלן: "חוק הנאמנות"), שכן, יש בה משום זיקה לנכס המחייבת את הנאמן בפעולה ואחזקה לטובת הנהנה. המערערת ממשיכה וטוענת, כי למשביר, כמו למערערת, היו זכויות קנייניות בנכס הנאמנות, קרי - כספי המכירות. כמו-כן, כמקובל במוסד זה, מידת עצמאותו של המשביר בנכס הנאמנות לא היתה מוגבלת או מסוייגת, בכפוף למטרות הנאמנות. כך, למשל, גבתה המשביר כספים מלקוחות המערערת באמצעי-תשלום שונים ונהגה בהם לפי שיקול-דעתה, עד להעברתם למערערת. כן טוענת המערערת, כי בפועל התנהגו הצדדים כנהנה ונאמן, וקיימות ראיות לכך שהכירו בזמן אמת ביחסי הנאמנות שביניהם.

6.
לבסוף, טוענת המערערת כי המפרק נתפס לטעות בדחותו את הטענה, לפיה המערערת היא בעלת זכות-קניינית בכספים שנגבו עבורה על-ידי המשביר וזכות עקיבה אחר כספים אלה. הוראת סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם – 1980, קובעת, כי נכסי פושט הרגל - העומדים לחלוקה בין נושיו - אינם כוללים נכסים בהם הוא מחזיק כנאמן, והמערערת מוסיפה, כי לעניין זה דין אחד הוא לנכסי-נאמנות, שהגיעו לפושט הרגל מקיומם של יחסי שליחות בין הצדדים, בהתאם לסעיף 10(א) לחוק השליחות,
ולנכסים שהגיעו לידיו מקיומם של יחסי-נאמנות, כאמור בסעיף 3(ב) לחוק הנאמנות. נכס הנאמנות אינו יכול, אפוא, להיחשב חלק ממסת הנכסים של המשביר לצורך חלוקה בין נושיה. לגישת המערערת, אפילו התערבבו כספי הנאמנות ביתר נכסי המשביר, הרי שלפי הוראת סעיף 3(א) לחוק הנאמנות, למערערת זכות-קניינית בנכסים אלה או בתמוריהם, קרי - בנכסי המשביר, והם מוגנים מפני נושיה. המערערת סבורה, כי לעניין זה אין כל חשיבות למועד שבו התקבלו כספי המכירות אצל המשביר, ועוד היא טוענת, כי ככל שכספים אלה הועברו ישירות לבנקים, תוך הפרת חובות הנאמנות החלות על המשביר, עומדת לה זכות עקיבה ביחס לכספים, בהיותם כספי נאמנות, ועל-כן, יש להשיב אותם או את תמוריהם לידיה.

7.
המפרק חוזר בתגובתו לערעור על הנימוקים שעמדו בבסיס הכרעתו בתביעת החוב, ושאותם אפרט מיד.


דיון והכרעה


8.
כאמור, דין הערעור להידחות.

9.
ראשית, מקובלת עלי קביעתו של המפרק בדבר היעדר יחסי-שליחות בין הצדדים. כפי שציין המפרק בהכרעתו, על-פי סעיף 1 לחוק השליחות, "שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי", כאשר "כל פעולה משפטית יכולה לשמש נושא לשליחות, חוץ מפעולה שלפי מהותה או על פי דין יש לבצעה אישית." מקובל להגדיר "פעולה משפטית" כ"פעולה מכוונת במסגרת הדין לשינוי מצבו המשפטי של השולח על-ידי יצירה, שינוי או ביטול של זכויות, חובות, חסינויות או כוחות". זאת להבדיל מפעולה מטריאלית, שאין בה משום שינוי במצבו המשפטי של אדם (ראו: ע"א 3248/91 אסתר בן-ארי (ויניגר) נ' בוארון יצחק בע"מ, פ"ד מט(1) 870, 877 (1995); על"ע 9013/05 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נ' יורם יהודה, פדאור 06 (20) 481 (2006); אהרן ברק חוק השליחות כרך א 387 (תשנ"ו)).

10.
לדעת המפרק, ודעתי היא כדעתו, שירותי הגבייה שסיפקה המשביר למערערת, אינם בגדר "פעולה משפטית", כהגדרתה לעיל. בהקשר זה התחייבה המערערת כספק "לדאוג לכך שכל הפדיון בגין כל מכירותיו ושרותיו של הספק במחלקה או עבור המחלקה במישרין או בעקיפין ללא יוצא מן הכלל, ייעשו באמצעות קופות רושמות של המשביר לצרכן שבבית הכל-בו" (ראו: סעיף 4(ד) להסכם). בסעיף 2 לנספח ג' להסכם נקבעו נוהלי המכירה, לפיהם המכירות במחלקת הספק תנוהלנה באמצעות שוברים, שעותק אחד מהם ישאר בקופת המשביר ועותק אחד ישלח למחלקת הספק, כשהוא מוחתם בחותמת הקופה. ההתחשבנות בין הצדדים, על-פי סעיף 3 לנספח ג' הנ"ל, נעשתה באופן שעד היום החמישי בכל חודש, יעביר הספק למשביר את ריכוז המכירות בחודש הקודם לרשת כולה, בצירוף עותקי-שוברים וחשבונית מע"מ כחוק. המשביר תשלם לספק את התמורה עבור הפדיון הנ"ל בניכוי העמלה ובניכוי תשלומים ששולמו על החשבון עד 12 יום לאחר תחילת החודש הבא לאחר החודש שבו הוגש החשבון ("שוטף +12"). מן ההסכם עולה, אם כן, כי מדובר בפעולה מטריאלית-טכנית בכללותה, שאין עמה כל שינוי במצבה המשפטי של המערערת כלפי צד שלישי. לפיכך, צדק המפרק כשקבע, כי לא מתקיימים יחסי-שליחות בין המערערת לבין המשביר, וממילא, לא ניתן לראות בכספי המכירות נכס שבנאמנות מכוח סעיף 10(א) לחוק השליחות. בשולי הדברים, אעיר, כי לא מצאתי באסמכתאות המובאות בערעור תימוכין לגישת המערערת, לפיה פעולות הגבייה שביצע המשביר הן בבחינת פעולה משפטית לעניין חוק השליחות.

11.
שנית, בהתייחס לטענה בדבר קיומם של יחסי-נאמנות, יצויין כי טענה מסוג זה נידונה ונדחתה בשורה של החלטות שניתנו בהליכים שנקטו זכיינים אחרים של המשביר, לצורך ההכרה ביחסי-נאמנות ששררו, כביכול, ביניהם לבין המשביר (ראו והשוו: בש"א 23038/02 חב' בון מארט בע"מ נ' המשביר לצרכן ישראל בע"מ בש"א, תק-מח 2004(2), 1837 (2004); בש"א 10677/03 ריקושט 3000 בע"מ נ' המשביר הישן בע"מ, פדאור 02 (11) 435 (2005); בש"א 21771/02 סקאל דיוטי פרי בע"מ נ' המשביר לצרכן ישראל בע"מ, פדאור 05 (8) 477 (2005); בש"א 6914/05 אומטיים הפצה בע"מ נ' המשביר לצרכן הישן בע"מ, פדאור 05 (14) 314 (2005)). במסגרת החלטות אלו, עמדתי על-כך שנאמנות, ה
מוגדרת בסעיף 1 לחוק הנאמנות כ"זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת ",
נ
נלמדת בראש ובראשונה מבחינת ההסכם שבין הצדדים ומפרשנותו, תוך התחקות אחר אומד-דעתם, המשתקף מלשון ההסכם ומן הנסיבות החיצוניות לו (ראו למשל:
ע"א 3829/91 אבינועם וואלס נ' נחמה גת ואח', פ"ד מח(1) 801, 810 - 813 (1994); ע"א 9225/01 רונית זיימן נ' גד קומרן, פדאור 06 (31) 590
(2006), פסקה 12 לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה). כן עמדתי על-כך, שלנהנה במערכת יחסים של נאמנות זכות עקיבה אחר נכס הנאמנות או אחר תחלופו המוכח (ראו: ע"א 4639/91 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חזון דוד ואלזה,
פ"ד מח(3) 156, 167 (1994); דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 673 (2003)).

בר
איה כוללת ניתן לומר, כי אותם הסכמים שנחתמו בין המשביר לזכייניה לא גיבשו יחסים משפטיים של נאמנות. על-פי הסכמים אלו, הקצתה המשביר לזכיינים שטחים במחלקות שבבתי הכל-בו, בין היתר, לצורך מכירה של מוצריהם ומתן שירותים ללקוחות המשביר, כאשר הפדיון בגין המכירות נעשה בקופות המשביר. העברת כספי הפדיון התבצעה מידי חודש בהתאם לדפי-ריכוז מכירות, שוברי-תשלום וחשבוניות, ומהם נוכו עמלות ומקדמות. ככלל, בהסכמים אלו לא נאמר באופן מפורש כי הם מבססים יחסי-נאמנות; לא נקבע בהם כי כספי הפדיון יוחזקו בנפרד משאר התקבולים של המשביר; למשביר הותר לקזז מן הכספים תשלומים שונים שאינם הוצאות נאמנות; ולא נוצר קשר ישיר בין תקבולי המכירה לבין הכספים ששילמה המשביר לזכיינים. כל אלה מהווים אינדיקציות להיעדרו של הסדר נאמנות .

12.
ההסכם נושא דיוננו אינו שונה באופן מהותי בתנאיו. מלבד ההסכם, הפנתה המערערת לתרשומת שערך המנכ"ל שלה ביום 29.9.02 לגבי פגישה שהתקיימה בסמוך לתאריך זה בין נציגי המערערת לבין נציגי המשביר, ובה הוא כותב:

"ציינתי במפורש כי מדובר ביחסי חנות-בתוך-חנות, שהמלאי שלנו, והכסף שלנו והם רק נותנים שרותי גביה עבורנו, והם משמשים, כשלוחינו, נאמנים לצורך אחזקת הכסף עד לשחרורו אלינו. אסף בן דב אישר לי כי אינו חולק על ההגדרה הזו וכי באמת זה המצב".
(ראו: נספח 3 לערעור).

כמו-כן, במכתב שנשלח ביום 17.10.02 על-ידי מנכ"ל המערערת למר בן דב, סמנכ"ל המשביר, בהמשך לאותה פגישה, הוא כותב:

"הזכרנו – למען הסר ספק – את הגדרת היחסים המסחריים בינינו, הגדרה שאישרת כמקובלת עליכם: למעשה שכרנו אצלכם שטחים, פתחנו חנויות שלנו בתוך חנויותיכם, הזרמנו אליהן סחורה שהיא שלנו, ואנו מפעילים את החנויות הללו תוך שימוש בציוד שלנו וע"י כ"א שלנו; בנוסף – סיפקתם לנו עד עתה שירותי גבייה, והכספים שמשלמים לקוחותינו בקופותיכם מוחזקים על ידכם
כשלוחינו, בנאמנות." (ראו: נספח 4 לערעור).

אלא שלא די בכך כדי לבסס קיומם של יחסי-נאמנות, המתאפיינים, כדברי המפרק, בזכותו הקניינית של הנאמן בנכס הנאמנות ובעצמאות פעילותו ושיקול-דעתו של הנאמן בניהול הנכס (ראו:
ע"א 3829/91 הנ"ל, בעמ' 809; ע"א 9225/01 הנ"ל, פסקה 11 לפסק-דינה של שופטת פרוקצ'יה)
. מאפיינים אלו לא מתקיימים בענייננו. המפרק סבר, ואף אני סובר כמותו, כי הן מן ההסכם והן מהתרשומות הנ"ל עולה, כי כוונת הצדדים הייתה שהמלאי ותימוריו הם קניינה של המערערת ולא של המשביר, וכי תפקידה של המשביר התמצה בגביית התמורה בגין מוצרי המערערת בשירותי הקופה שסיפקה. מאחר שלמשביר לא היתה זכות קניינית בסחורת המערערת ובתימוריה ולא הוקנו למשביר שיקול-דעת או עצמאות בניהול הכספים, היא אינה יכולה להיחשב כנאמן של המערערת.

13.
יתרה מכך, קבע המפרק, כי גם אם התקיימו יחסי-שליחות או נאמנות בין המערערת לבין המשביר, לא עומדת למערערת זכות עקיבה אחר כספי המכירות, שהרי תנאי לכך הוא, כאמור, שניתן לזהות את הנכס המקורי או את תחלופו. המפרק הסביר, כי כל הכספים שהתקבלו על-ידי המשביר ממכירות שבוצעו עד למועד מתן צו הקפאת ההליכים באמצעות כרטיסי אשראי, הועברו לחשבונות הבנק הישנים של המשביר, שהיו באותה עת ביתרת חובה, ואילו הכספים שהתקבלו לאחר מועד זה הופקדו בחשבונות בנק חדשים שהיוו את "קופת ההקפאה". משבוטל צו הקפאת ההליכים ומונו המפרקים הזמניים, הועברו הכספים שבקופת ההקפאה אל קופת הפירוק. לפיכך, לא עומדת למערערת זכות עקיבה אחר הכספים שבקופת הפירוק, שכן הכספים הנתבעים לא מצאו דרכם לקופת ההקפאה וממילא לא הועברו לקופת הפירוק. חיזוק לעמדת המפרק בעניין זה ניתן בפסק הדין שהתקבל לאחרונה בבית המשפט העליון בעניין ע"א 8030/04 עו"ד ישראל קנטור ועו"ד אבנר כהן
, המפרקים הזמניים והמנהלים המיוחדים של המשביר הישן בע"מ (בפירוק) נ' דלתא טקסטיל שיווק בע"מ (פורסם בנבו, 1/8/07), ובו נקבע, כי משלא הועברו כספים מהמשביר לקופת הנאמנים, אין למשיבה בערעור זכות עקיבה לגביהם. לאור כל זאת, קבע המפרק כי תביעת החוב של המערערת תתברר יחד עם תביעותיהם של יתר הנושים הבלתי-מובטחים, ככל שיימצאו כספים בקופת הפירוק לחלוקה. בקביעתו זו, כאמור, לא ראיתי עילה להתערבות.

התוצאה


14.
הערעור נדחה.

15.
אין צו להוצאות בנסיבות המקרה.


ניתנה היום, י' בתמוז, תשס"ח (13 ביולי 2008), בהיעדר הצדדים.


המזכירות תעביר עותק החלטתי זו לב"כ הצדדים.



אורי גורן
, נשיא

ברכה הרשקוביץ






בשא בית משפט מחוזי 8015/08 טופ 10 שיווק (1994) בע"מ נ' עו"ד אבנר כהן (פורסם ב-ֽ 13/07/2008)