פסקי דין על אברהם בן יוסף מלכה |

16/82 עפ     15/11/1982




עפ 16/82 אברהם בן יוסף מלכה נ' מדינת ישראל




(פ"ד לו(4) 309)

ע"פ 16/82
אברהם בן יוסף מלכה
נגד

מדינת ישראל
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

[15.11.82, 15.11.82, 28.9.82, 22.6.82]
לפני השופטים מ' אלון, מ' בייסקי, ש' נתניהו
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים א' חלימה, נ' בר, י' קדמי) מיום 29.12.81 בתפ"ח .362/81
ש' תוסיה-כהן
, מ' מרוז
- בשם המערער
ק' רג'יניאנו, סגן בכיר א (פשעים חמורים) לפרקליט מחוז המרכז - בשם המשיבה
פ ס ק - ד י ן
השופט מ' בייסקי

1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל- אביב-יפו, ברוב דעות, בעבירת שוד מזוין בצוותא, בניגוד לסעיף 402 (ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובגרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 333 יחד עם סעיף 335 לאותו חוק, ונגזרו לו 10 שנות מאסר לריצוי בפועל.

הערעור מכוון נגד ההרשעה על-פי דעת הרוב, ובאורח חלופי על המאסר הארוך, שלדעת המערער הינו עונש חמור מדיי.

נסיבות השוד וההתרחשויות סמוך לאחריו תוארו בפרוטרוט בדעת המיעוט של כבוד השופט י' קדמי, ועל אלה אין כל מחלוקת: בצהרי יום 1.4.81 הוביל יואל מדעי (להלן - המתלונן) משאית עמוסה בכ-160 מכשירי טלוויזיה מנמל התעופה בן-גוריון לחיפה. ליד הכניסה הדרומית לנתניה בכביש החוף עקפה אותו מכונית נוסעים, ונוסעיה סימנו לו בקריאות ובתנועות ידיים, כי משהו בקשירת הטלוויזיות אינו כשורה. משלא הבחין במאומה תוך הסתכלות במראה, עצר את המשאית בצדי הכביש, והמכונית הפרטית נעצרה קצת לפניו. מתוכה יצאו בריצה שניים אל תא הנהג של המשאית, העבירו בדחיפה את המתלונן מעל מכסה המנוע שבתא הנהג אל המושב הימני ואילצוהו לכרוע ברך על הרצפה ולכוף ראשו ופניו כלפי הרצפה. כל זה נעשה באיומי אקדח, בו החזיק אחד האלמונים, וזה התיישב ליד ההגה והסיע את המשאית אל אחד מפרדסי הוד השרון - אך לא לפני שעיני המתלונן כוסו ב"פלסטר", גופו וראשו כוסו בשמיכה, והשודד האחר התיישב ממש על ראשו של המתלונן והניח רגליו על גופו. בתוך הפרדס נכבל המתלונן במכנסיו שנקרעו ממנו וננטש, ואילו המשאית הוסעה מהמקום ונמצאה מאוחר יותר בפרדס אחר באותו אזור. המתלונן הצליח להשתחרר מכבליו והגיע לבית מגורים סמוך, כשהוא מוכה, המום וללא מכנסיים - ומכאן הוזעקה המשטרה.

נערכו סריקות נרחבות לגילוי המשאית, ללא תוצאות. במסגרת הסיורים במרחב הוד השרון נתקל פקד אריכא בטנדר שבו נסעו הנאשם והאחים ישראל ובוריס קופרמן. אופי ההיכרות עמם הניעו להביא את השלושה לתחנת המשטרה בכפר-סבא.

2. ישראל קופרמן היה ידוע למשטרה כסוחר בטלוויזיות ובמכשירי אלקטרוניקה גנובים, ובמהלך חקירתו קשרו עמו החוקרים עיסקה, ובמסגרתה מסר הלה, כי הנאשם הציע לו לקנות שתי טלוויזיות מאלה שעל המשאית, באמרו, כי מקום הימצאה ידוע לו. בלווייתו יצאו החוקרים לפרדס בהוד השרון עליו הוא הצביע, ולאחר סיור וסריקה גילו את המשאית. נלקחו ממנה מעתקים של טביעת אצבעות, שהיו על מכסה המנוע שבתוך תא הנהג, ובדיקות מעבדה הוכיחו לאחר מכן, כי שלוש מתוך שלוש עשרה הטביעות הן של כף ידו השמאלית של המערער.

בכל חקירתו אותו ערב וגם לאחר מכן כפר המערער בקשר כלשהו עם שוד הטלוויזיות או עם המשאית. גם כאשר נאמר לו כשבוע לאחר מכן במפורש, כי בדיקות הוכיחו מציאת טביעת ידו בתא הנהג של המשאית, עדיין התכחש לעניין מכול וכול, ותשובתו ביום 7.4.81 בהקשר זה הייתה: "לא ייתכן דבר כזה מפני שלא הייתי בשום משאית לא בתאריך 1.4.81 ולא בתאריך לפני זה ולא נסעתי בשום משאית כל שהיא". רק בעדותו בבית המשפט העלה המערער גירסה משלו והסבר, כיצד הגיעו טביעות כף ידו לתוך תא הנהג - ועל כך בהמשך.

עד כאן העובדות והמימצאים, שאינם שנויים במחלוקת, ולמעשה אין גם חילוקי דעות, כי בערבו של יום השוד זוהה המערער על-ידי המתלונן בתחנת המשטרה כאחד השודדים, אשר בידו היה האקדח, והוא אשר הסיע המשאית ממקום השוד לפרדס. המחלוקת היא רק, אם היה זה זיהוי ספונטאני עקב מפגש מקרי בין המערער לבין המתלונן, כגירסת התביעה, או דילמה הוכן המפגש על-ידי החוקרים בצורה יזומה, כטענת ההגנה, ומסיבה זו, בצירוף גורמים נוספים (סתירות בין דברי החוקרים לבין דברי המתלונן והיות האחרון עדיין מבולבל עקב החוויה הטראומאטית) יש לפסול זיהוי זה מכול וכול או לפחות אין לייחס לו כל משקל.

3. ואלה נסיבות הזיהוי: המתלונן הוכנס לחדר הקרוי "מרד"ב", ולדברי רס"ל הרוש ביקש הוא למצוא עבור המתלונן בגדים ונעליים, כיוון שבמהלך גביית עדותו קבל המתלונן כי קר לו. (כזכור, הופשט המתלונן ממכנסיו). בהיכנסם לחדר המרד"ב הופתעו למצוא שם שני אנשים, ואחד מהם, הוא המערער, זיהה המתלונן על אתר כאחד השודדים עם האקדח. האיש השני בחדר היה בוריס קופרמן, ששערותיו ג'ינג'יות. אין עוד לייחס חשיבות לסתירה בין עדותו של החוקר, שגרס, כי בתוך חדר המרד"ב אמר לו המתלונן והצביע על המערער כאחד השודדים, לבין דברי המתלונן, כי משביקש לומר זאת, אמר לו החוקר לצאת מהחדר, ורק בחוץ הוא הודיע לרס"ל הרוש, כי מי שישב מצד ימין, היינו המערער, הוא האיש. בסופו של דבר השתכנעו כל שופטי ההרכב, כי בנסיבות המתוארות זיהה אמנם המתלונן את המערער כאחד השודדים ברגע המפגש, והוא יכול היה לעשות זאת בבטחה זמן קצר לאחר החוויה הקשה, או כדבריו "זה היה בול הוא. לפני כן לא הכרתי אותו...

אם אדם עושה לך משהו, זה נכנס לך במוח כמו תמונה."

ואולם כבוד השופט י' קדמי, ובעקבותיו גם כבוד השופטים א' חלימה ונ' בר - הביע ספק, אם המפגש בין המתלונן לבין המערער היה אמנם מקרי, והתרשם, כי הכנסת המתלונן לחדר המרד"ב הייתה יזומה ובכוונה ליצור נסיבות, המובילות לזיהויו של המערער. כתוצאה מכך נקבע על-ידי הערכאה הראשונה, על-פי עמדת כבוד השופט י' קדמי, שאמר:

"אנוכי אינני מוכן לסמוך על הזיהוי ' הספונטני' הזה כראייה עצמאית להוכחת זהותו של הנאשם כאחד ממבצעי השוד; וכשלעצמי, אין אני מוכן ליתן לזיהוי זה כח ראייתי מעבר לכח 'מסייע' בלבד לראיית זיהוי אחרת."

לכאורה, אין מסקנה זו מתיישבת עם דברים אחרים, שנאמרו על-ידי כבוד השופט י' קדמי בהקשר זה, כיוון שקבע, כי "... אפילו היה 'המפגש' בין המתלונן לבין הנאשם יזום ומכוון מטעם החוקר - הנה, מבחינת המתלונן, הוא נותר מפגש 'מקרי' לחלוטין". ולא התעלם השופט המכובד מהפסיקה, כי ראיה, שהושגה בדרכים פסולות, שכשלעצמן ראויות לכל גינוי, לא בהכרח תיפסל מבחינת קבילותה או משקלה.

ואולם גם באת-כוח המדינה, עורכת הדין גב' רג'יניאנו, לא ביקשה בטיעונה לפנינו לחרוג ממסקנת הערכאה הראשונה, כי עניין הזיהוי מהווה רק ראיה מסייעת לבסיס ההרשעה על-פי טביעת האצבעות ולא ראיה עצמאית, שניתן להשתית עליה הרשעה. הפרקליטה המלומדת אף הרחיקה לכת וגרסה, כי אף אילו נפסל הזיהוי מכול וכול, עדיין עומדת ההרשעה על בסיס איתן ללא הסיוע הנובע מהזיהוי, קל וחומר עמו. לעניין זה יהיה עלינו עוד לחזור, לאור טענתו של בא-כוח המערער, עורך הדין מר תוסיה-כהן, שגרס, כי אף שופטי הרוב לא היו מגיעים למסקנת הרשעה רק על יסוד הימצאות טביעות ידיו של המערער בתא הנהג של המשאית ללא הראיה המסייעת הנובעת מהזיהוי; ובנפול הזיהוי מחמת הפסול שבהכנתו היזומה, שגם למטרת סיוע לא יצלח, חייבת גם ההרשעה ליפול.

זה מחייב התייחסות אל הסברו של המערער, כיצד הגיעו טביעות אצבעותיו אל תא הנהג שבמשאית, וליתר דיוק אל מכסה המנוע, שדרכו הועבר המתלונן בכוח ובאיומי אקדח אל המושב האחר כדי לפנות מקום לאותו שודד, שנטל לידו ההגה להסעת המשאית למקום מסתור בפרדס.

4. לאחר כפירה והתכחשות מוחלטת במשך כל זמן החקירה, כי היה אי פעם בתוך המשאית או לידה - גם לאחר שכבר ידע, כי זוהו טביעות אצבעותיו בתוכה - העלה המערער בבית המשפט לראשונה את גירסתו הבאה:

הוא ניהל בתקופה ההיא פרשת אהבים עם גיסתו המתגוררת בבית הוריו, שם גם הוא גר. ביום השוד קבע עמה פגישה (בשעות שעליה להימצא בעבודתה) ויחד נסעו במכונית אחיו אל אחד הפרדסים שבסביבת הדר, ושם בילו מספר שעות עד 16.45-16.30. בהסיעו לאחר מכן את הגיסה לתחנת אוטובוסים עבר בשביל החוצה פרדס והבחין במשאית חונה, שנראתה נטושה. הוא חזר למשאית לבחון, שמא יש דבר לגנוב מתוכה והופתע לראות, כי היא עמוסה טלוויזיות. לתא הנהג נכנס לחפש דברי ערך, ומשלא מצא מבוקשו והתקשה לפרק שתי טלוויזיות, שיוכל לקחתן במכוניתו, החליט לשתף בעניין את ידידו ישראל קופרמן, העוסק בכך. בביתו של האחרון מצא גם את אחיו בוריס, והשלושה הגיעו אל הפרדס לקרבת המשאית, אך לא ניגשו אליה, בגלל מכונית שעברה במקום, והחליטו לחזור לשם עם רדת החשיכה. בדרכם מן הפרדס נעצרו השלושה. משנשאל, מדוע לא סיפר גירסתו זו בחקירה, השיב, כי חשש, שהדבר יסבכו בשוד, וכן כי תתגלה פרשת האהבים הנסתרת עם הגיסה. הנה כי כן הסברו של המערער להימצאות טביעות אצבעותיו בתא המשאית, אשר סניגורו מבקש לראות בו הסבר מתקבל על הדעת, ואין ללמוד מכך בהכרח, כי ידו הייתה בשוד - אלא זו ראיה נסיבתית, שבלי ראיה עובדתית נוספת ניתן להסיק ממנה רק זאת, כי היה המערער במשאית בזמן כלשהו אך לאו דווקא בשוד. בגירסת ה"בילוי" תמכה גם גיסתו של המערער, והיא נדחתה מכול וכול, לאחר שהערכאה הראשונה בחנה אותה באריכות מכל זוויותיה; כבוד השופט י' קדמי (שאליו הצטרפו בנדון יתר שופטי ההרכב) התייחס להתרשמות השלילית מהעדים, לאי-סבירות הגירסה מבחינת הנסיבות, לראיות אחרות שבאו לפני בית המשפט, מהן למד כי בזמן הרלוואנטי הייתה הגיסה בעבודה, והוא קובע:

"אשר לגירסת ה'בילוי' שהציג בפני
נו הנאשם, מן הראוי שייאמר מיד:

אין אני מקבלה כגירסה המשקפת את המציאות; אני פשוט אינני מאמין לנאשם בענין זה. ראיתי את הנאשם ואת עליזה (להלן - הגיסה) על דוכן העדים והתרשמותי מן הצורה שבה מסרו שניים אלה את סיפור ה'בילוי של אחה"צ' בפרדס ביום המקרה היתה שלילית לחלוטין בכל הקשור לאמינות דבריהם; לאותה מסקנה גופה הגעתי גם כאשר בחנתי את גירסתם בענין זה באמת מידה של הגיון ושכל ישר".

וכבוד השופט א' חלימה מאמץ את כל השיקולים וההתרשמות של חברו ומוסיף: "כל הסיפור אודות מפגש האהבהבים עם גיסתו לא היה ולא נברא וכי כל כולו של סיפור זה היה גזור אך ורק למען להטעות את ביהמ"ש...", ובדומה לכך כבוד השופט נ' בר.

5. על-אף הדחייה המוחלטת של גירסת הבילוי עם הגיסה בפרדס לא פטר עצמו כבוד השופט י' קדמי מלבחון, שמא החזקה שבעובדה לחובת המערער, העולה ממציאת טביעות אצבעותיו במשאית סמוך לאחר השוד, אינה מחייבת בהכרח את המסקנה, כי ידו הייתה בשוד עצמו. וכאן מביע השופט המכובד אפשרות, שמא אמנם ביקש המערער לנצל הזדמנות לגנוב מהמשאית שנקרתה לו, וכך הוא אומר:

"הדברים שאמר לנו הנאשם בעדותו בדבר ההזדמנות לגנוב שנזדמנה לו עם גילוי המשאית - דיברו אל לבי והותירו אצלי, על דרך הספק לפחות, את התחושה כי אין לשלול לחלוטין את האפשרות כי אכן אמת בפיו וכי הטביעות שהותירה כף ידו לא הוטבעו במהלך השוד ואין להם קשר עם ביצועו...."

ואין השופט המכובד שוכח, כי הסבר זה הסבר כבוש הוא, שלאחר כפירה טוטאלית בקשר כלשהו עם המשאית הועלה רק בעדותו בבית המשפט לראשונה, כשם שאינו שוכח, כי אין זו הראיה היחידה וקיים עוד הזיהוי; אך הספק שלו אינו מתפזר, כיוון שייתכן שהתכחשותו של המערער לטביעת האצבעות נעוצה בפחדו שמא זה יסבך אותו עם השוד. ומוסיף כבוד השופט י' קדמי:

"לא אסתיר, כי אילו זוהה הנאשם ע"י המתלונן במסדר זיהוי שהיה נערך כדת וכדין - היתה עמדתי משתנה מן הקצה לקצה...", מכאן גם מסקנתו להנות את המערער מחמת "ספק קל אמנם". ההתרשמות מדברי עדים נתונה כל כולה לשופט, שהייתה לו ההזדמנות להתרשם מהם, ובנסיבות רגילות ערכאת הערעור לא תתערב בכך. מותר גם לקבל כאמין חלק מסוים מעדות פלונית, העומדת במבחן האמינות - בין על-פי ההתרשמות בלבד ובין בהתחשב במכלול הנסיבות - כשעמדה במבחן של ראיות אחרות שבאו לפני בית המשפט, ולדחות חלק אחר. כל שכן לא תתפזר בערכאת הערעור תחושת ספק שקיננה בלבו של השופט, שהיא כל כולה תחושה של התרשמות, אשר בדיני נפשות פועלת תמיד לטובת הנאשם.

ואולם נראה, כי במקרה דנן הספק, שהעלה כבוד השופט י' קדמי, שמא הוטבעו טביעות אצבעותיו של המערער במשאית עת בא שם לבדוק, אם יימצא דבר מה לגנוב מתוכה, עומד בסתירה מוחלטת למימצא אחר, שקבע כבוד השופט עצמו. הרי הוא דחה מכול וכול את הסיפור, כי נזדמן המערער לאותו פרדס לשם בילוי אהבהבים עם גיסתו, ועל דפים הרבה וברוב היגיון ושכנוע פירט את הנימוקים שהניעוהו לדחות גירסה זו, ובצדק. עם דחיית חלק זה של עדות המערער לא נותר מאומה מהניסיון לטעון, כי הוא הזדמן באקראי אל הפרדס וכך נתקל באורח מקרי במשאית. הסבר או תירוץ אחר לא נתן המערער, כיצד ולשם מה נזדמן לפרדס ולמשאית. נותרת איפוא החזקה העובדתית שבמציאת טביעות האצבעות בתוכה ללא כל הסבר. את ניסיון הגניבה קשר המערער באופן הדוק ובלעדי עם הבילוי בחברת גיסתו בפרדס, שאז נתקל כביכול במשאית. משנפל הסבר "הבילוי" ובואו לפרדס למטרה זו, נופל בהכרח גם הסיפור על היתקלות מקרית במשאית נטושה והניסיון לגנוב מתוכה. מנין כאן הספק?

כאמור, גילה כבוד השופט י' קדמי, כי עמדתו הייתה משתנית מן הקצה אל הקצה, אילו זוהה המערער במסדר זיהוי כדין. ואולם אף זאת הוא קבע, כי מבחינתו של המתלונן-המזהה היה זה זיהוי " ספונטאני", בלי שידע על כוונה יזומה, אם אמנם הייתה כזאת. משמע: הזיהוי הינו זיהוי, אלא מפאת הפגם שבייזומו אינו מוכן לייחס לו משקל של ראיה עצמאית, המספיקה כדי הרשעה, אך היא מספקת גם לדידו כדי סיוע "בכל הקשור לזהותו של הנאשם כמבצע השוד". הנה כי כן בעצם הזיהוי אין כבוד השופט י' קדמי מטיל ספק ובקשר עם השוד דווקא. ושוב עולה התמיהה, כיצד מתיישב ממצא זה עם הספק בעניין נסיבות הטבעת טביעת האצבעות - אשר, לדבריו, גם אצלו היה נמוג, אילו מצא תימוכין בזיהוי.

סיכומו של דבר: אין לתמוך במסקנת דעת המיעוט של כבוד השופט י' קדמי, בה תמך סניגורו של המערער, ויש בסיס איתן להתרשמותם ולממצאיהם של שופטי הרוב, שלא רק שלא היו שותפים לספקות - אלא קבעו באורח פוזיטיבי, כי לאור שקריהם של המערער ועדי ההגנה, הסיפור המאוחר והכבוש של המערער על "בילוי" בפרדס - לאחר כפירה טוטאלית, ויתר הראיות האמינות שבאו לפניהם, יש לתת מלוא המשמעות להסקת המסקנות, המתבקשות ממציאת טביעות אצבעות המערער בתא המשאית סמוך לשוד, ולתת גם משקל לזיהוי המערער על-ידי המתלונן.

6. אין עוד צורך להרחיב הדיבור - והוחלט על כך בעקביות בשורה של אסמכתאות - כי מותר להרשיע על יסוד הוכחה של מציאת טביעת אצבעות של הנאשם במקום הפשע, בהעדר הסבר מצדו, כיצד הגיעו טביעות כאלה לאותו מקום (ע"פ 6/54; ע"פ 308/58). אכן, על בית המשפט לנהוג זהירות יתרה בבואו לבסס ההרשעה על ראיה יחידה זו (ע"פ 235/60; ע"פ 161/77; ע"פ 461/76; ע"פ 389/62).

גם עורך הדין מר תוסיה-כהן אינו חולק על הלכה מושרשת זו, אך הוא טוען, כי די לו לנאשם בכל הסבר, ולו הסבר מסופק או מפוקפק, כדי לערער את הראיה היחידה של טביעת אצבעות. ובטענתו זו הוא סומך ומזכיר את ע"פ 235/60 הנ"ל, שם זוכה המערער על-פי הסברו. הטענה כפי שנטענה אין לקבלה. אכן, זוכה המערער במקרה הנזכר, אלא היה זה לאחר שהוכיח, כי בתור נהג מקצועי היה מבקר מדי פעם בתחנת הדלק, מקום העבירה, וביום המעשה היה במוסך שממול התחנה. לאור הוכחה זו נאמר שם, בעמ' 647, "אין זה איפוא נעלה מספק מתקבל על הדעת, שטביעות אצבעותיו של המערער הגיעו לאותה שמשה בשעת אותו ביקור, בדרך שתוארה לעיל". ואולם באסמכתא זו נאמר גם: "ברור שלשם ערעור הגירסה המרשיעה אין די בכך, שהנאשם יצביע על אפשרות תיאורטית גרידא, שטביעות האצבעות שלו היו יכולות להגיע למקום הפשע בדרך כשרה." (ראה גם: א' הרנון, דיני ראיות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך ב, תשל"ז) 324-323). וכשם שלא די באפשרות תיאורטית גרידא, ודאי שלא די בהסבר כושל, מפוקפק או לא אמין. רק הסבר מתקבל על הדעת, או המותיר לפחות ספק סביר, עשוי להיות בו כדי לערער החזקה העובדתית. ולעניין זה יש להבדיל הבדל היטב בין "הסבר מסופק", לו טען הסניגור המלומד, לבין ספק סביר. הסבר מסופק או מפוקפק מטבעו אינו אמין ולמאומה לא יצלח; שלא כן הסבר, המותיר בלב השופט ספק סביר, העשוי לפעול לטובת הנאשם.

ובעניין דנן אין המדובר, בסופו של דבר, בשום הסבר, כיוון שסיפורו של המערער נדחה כשקר גס, ואף כבוד השופט י' קדמי אומר עליו:

"יהיו הדברים אשר יהיו - אנוכי לא הייתי מוכן לקבל גירסה זו כגירסה המשקפת את האמת". ושופטי הרוב התבטאו בצורה חמורה בהרבה. היה איפוא לכל היותר ניסיון בלתי מוצלח וכושל להמציא הסבר, שלא היה בכוחו לעורר אף ספק כלשהו.

7. ובהקשר זה מעלה הסניגור המלומד טענה נוספת, שכבר נרמז עליה, כי גם שופטי הרוב לא היו נכונים להגיע למסקנה מרשיעה עלפי טביעת האצבעות בלבד, ולמסקנה זו הגיעו, רק משניתוסף הסיוע הנובע מהזיהוי - וזה היה פגום, לטענתו. מקריאת הכרעת הדין ההפך מהנטען עולה; אומר כבוד השופט א' חלימה:

"לנוכח מצב זה ישמשו טביעות האצבעות שנתגלו כאמור, זמן קצר יחסית לאחר ביצוע השוד, ודוקא בחלק של המשאית ששימש זירה לביצוע מעשה האלימות נגד המתלונן, כראיה ראשונה-במעלה אשר תקשר את הנאשם עם מעשה השוד עצמו. ואם נוסיף לזה את הסיוע המתבקש מהזיהוי (ובנקודה זו מסכים גם חברי המכובד שהזיהוי יוכל לשמש כסיוע) כי אז תצטייר בפני
נו תמונה מודגשת המראה שהנאשם היה אחד השודדים".

כלומר, טביעת האצבעות - זו ראיה "ראשונה במעלה"; הסיוע שבזיהוי מוסיף רק להדגשת התמונה שהצטיירה.

אכן, נתקיימו כאן נסיבות, בהן דיבר השופט זילברג ז"ל בע"פ 38/49 , בעמ' 835 באמרו:

"נמצינו למדים, כי אם הוכחו עובדות המסבכות את הנאשם במעשה העבירה, ויוצרות לכאורה ראיה לחובתו, והנאשם אינו מנסה כלל להמציא הסבר מצדו לעובדות שהוכחו, או שהוא בודה מלבו דברים שאין להם שחר, רשאי בית - המשפט, בתנאים מסויימים, לקבוע על סמך כל זה את אשמת הנאשם... הכל תלוי במסיבות הענין, ובמשקל ההגיוני המצטבר אשר יש לייחס לעובדות שהוכחו ולשקרי הנאשם (או שתיקתו) גם יחד" (ראה גם: ע"פ 351/80, בעמ' 485).

גם טענה זו סופה להידחות.

8. ניתן היה לסיים כאן את ההתייחסות לעצם ההרשעה ולהשגות, שהעלה נגדה הסניגור המלומד. אך לא נפטור עצמנו מלבחון המשמעות של זיהויו של המערער על-ידי המתלונן בנסיבות שתוארו, אף שזה מעבר לנדרש לאור האמור לעיל. לעניין זה עלינו לצאת מההנחה, כשם שיצאה הערכאה הראשונה, כי מבחינת חוקרי המשטרה היה המפגש בחדר המרד"ב יזום, אך למתלונן לא נרמז כלל, כי עשוי הוא לראות מי שחשוד כאחד המשתתפים בשוד, ולא ניתנו לו כל סימנים בכיוון הזיהוי. מבחינת המתלונן היה זה מפגש מקרי, וגם הזיהוי היה ספונטאני.

יש להניח, כי החוקרים היו מעודדים מהעיסקה, שעשו עם ישראל קופרמן, שגילה להם שהמערער הציע לו שתי טלוויזיות לקנייה, וביקשו עוד בערב המקרה לקדם את החקירה ולהדק הטבעת סביב המערער על-ידי "זיהוי ספונטאני-יזום" - מה עוד שגם המערער וגם המתלונן נזדמנו אותה שעה בתחנת המשטרה. להיטות זו עם כל יעילותה לכאורה ראויה לגינוי; וספק רב אם "קפיצת הדרך" ואי-הקפדה על הנחיות והוראות בדבר דרכי חקירה הוגנות וקפדניות יש בהן משום יעילות. ההפך הוא הנכון! במקרה הטוב ביותר מופחת ממשקלה של ראיה, שהושגה בדרך כזו, וזה אמנם אירע גם כאן. אילו טרחו החוקרים לערוך מסדר זיהוי כדת וכדין, והמתלונן היה מזהה את המערער במסדר כזה, סביר להניח, כי זו הייתה משמשת לכל הדעות ראיה עצמאית ומספקת כדי הרשעה. ואולם, היוזמה היתרה והסטייה מההוראות ומההנחיות, שניתנו לרוב על-ידי בית-משפט זה, גרמה גם במקרה הנוכחי, כי הראיה, שהושגה בדרך זו, משקלה פחת, והיא נמצאה ראויה אך ורק כסיוע. אלמלא נמצאו טביעות האצבעות של המערער במשאית (דבר שאותו זמן כלל לא ידעו החוקרים - וזה נתברר רק ימים מספר לאחר מכן), היה נמצא, כי החוקרים במו ידיהם ובלהיטותם השמיטו ראיה עצמאית. יש להצטער, כי כל ההערות והאתרעות, שיצאו מבית-משפט זה, לא השיגו את המטרה, גם כאשר נאמר כבר, כי כך "מכלכלת (ומקלקלת) המשטרה את חקירותיה" (דברי השופט ח' כהן בע"פ 559/77, בעמ' 182). וכבר ניתנו אזהרות, שלאור ריבוי המקרים האמורים יש להפחית ממשקלן של ראיות, שהושגו שלא כהלכה או תוך סטייה מההנחיות (ע"פ 368/74, בעמ' 12; ע"פ 429 ,416/71, בעמ' 780) ואף הובעה דעה בע"פ 559/77 הנ"ל בעמ' 182, כי אולי הגיעה השעה שמשקלן יופחת כדי אפס.

9. ראינו, כי עם היותם ערים לפגם שבייזום המפגש, לא מצאו כל שופטי ההרכב לפסול את הזיהוי מכול וכול, בעיקר משום שמבחינת המתלונן היה המפגש בלתי צפוי ומקרי, והזיהוי ספונטאני. רק משקלו פחת בעיניהם והורד מדרגת ראיה עצמאית לראיה מסייעת. אף במקרים, בהם אין להרשיע אלא אם לראיה העצמאית מיתוספת ראיה מסייעת (וכאמור לעיל אין זה המקרה דכאן), כי גם אז אין הסיוע צריך להיות עדות אוטונומית או עצמאית על ביצוע העבירה על-ידי הנאשם, אלא מטרת הראיה המסייעת היא לחזק את האמון, שנותן בית-משפט לראיה העצמאית (ע"פ 378/74, בעמ' 697).

וכבר נפסק, כי גם דמיון בין הדמות שראה העד לבין הנאשם מהווה סיוע (ע"פ 169/74, בעמ' 404), וגם שקריו של הנאשם מהווים סיוע (שם, שם) וגם שקריו של הנאשם יכולים לשמש סיוע, אם נתמלאו תנאים מסוימים בקשר לכך (ע"פ 161/72, בעמ' 220; ע"פ 556/74; ע"פ 515 ,475 ,419 ,409 ,406/78 בעמ' 455).

ואולם עורך הדין מר תוסיה-כהן מבקש מאתנו לפסול את הזיהוי מכול וכול. גם אילו נעתרנו לטענה זו, היא לא הייתה עוזרת למערער - משנוכחנו, ששופטי הרוב ראו בטביעות האצבעות בסיס מספיק כדי הרשעה. אך יש לומר, כי בנסיבות שהתבררו אין לטענה מקום. הלבטים בדבר ההתייחסות לראיה, אשר הושגה בדרכים לא הוגנות, בעורמה או תוך אי-הקפדה על תקנות השופטים, היא מנת חלקן של הערכאות ברוב המדינות, מחמת הניגודים בין המגמה להבטיח חקירה הוגנת ושמירה על כבוד האדם גם כלפי מי שנאשם בביצוע עבירה, ובין הצורך הלגיטימי להגן על החברה על-ידי גילוי העבריינים, שגם הם פועלים בתחכום. אין בכוונתי לסקור את הגישות במדינות השונות, משום שהדבר כבר נעשה בהזדמנויות אחרות, אך בעיקר משום שלמעשה לא קיבלנו במלואה את הגישה האנגלית, כי גם ראיה, שהושגה בדרכים לא כשרות, קבילה היא, כשם שלא נתקבל כלל הפסילה האמריקני (ע"פ 243 ,216/74, בעמ' 352). וגם במדינות אלה הגישה משתנית לאור הצרכים הנוגדים ושיקולים ענייניים (ראה: cross, on evidence .r london, 5th ed., 1979) 318,328) וכן n.r. sobel. eyewitness) .idintification (2nd ed.) &34

עם כל ההסתייגויות והדברים הקשים, שנאמרו נגד חוקרי המשטרה, אשר משתמשים בדרכים לא הוגנות במהלך חקירתם, עדיין הגישה היא, כפי שנקבעה בע"פ 28/59, בעמ' :1210

"הכלל הוא, כי אין לפסול כראיה הודאה שהוצאה מפיו של נאשם באמצעי תחבולה או מרמה, כל עוד לא נעשה שימוש בהבטחות או באיומים. השאלה אשר על בית-המשפט להציג לעצמו היא תמיד אחת: האם עשויים היו התחבולה, ההבטחה, הפיתוי והאיום, להשפיע על הנאשם להודות במה שלא חטא?"

נראה לי, כי את הדברים הקשים ביותר, שנאמרו בבית-משפט זה נגד חוקרי משטרה ושיטותיהם, המשתמשים באלימות ובדרכים פסולות ניתן למצוא בדברי השופט ח' כהן בע"פ 369/78, בעמ' 383-381. ויחד עם הגינוי החמור של עצם דרכי החקירה הלא הוגנות והדרישה להביא על עונשם החוקרים הנוהגים כך, הגיע גם כאן בית המשפט, אמנם עם לבטים קשים, למסקנה שלא לפסול הודיה, שהושגה באמצעים לא כשרים - אם, למעשה, הייתה חופשית וניתנה מרצון - מתוך השיקול, כי "במצב הפשיעה דהאידנא אין אנו יכולים להרשות לעצמנו את המותרות של פסילת ראיות כשרות, אך באשר הושגו בעבירה..." (שם, בעמ' 383). מבלי להקל במאומה מכל חקירה לא הוגנת או משימוש בתחבולות ודרכי עורמה ברור הוא, כי משבא בית המשפט לבחון את עצם קבילותה ולאחר מכן את משקלה, יש חשיבות לאמצעי הפסול שבהשגת הראיה. ולא דומה שימוש באלימות גופנית וכדומה אמצעים - שכתוצאה מהם עשוי משקל הראיה, שנמצאה קבילה, להיות מופחת כדי אפס - לתחבולה כגון זו שבמקרה דנן, של ייזום מפגש כדי לבחון תגובת המתלונן, שזה לא מכבר נשדד. וכאן יש חשיבות מרובה לעובדה, כי אף שהמפגש עצמו היה יזום מבחינת החוקר, כלפי המתלונן לא הופעלה כל סוגסטיה, ולא ניתן לו כל רמז, כי עשוי הוא לפגוש או לראות מי שחשוד בהשתתפות בשוד. וגם על המערער לא היו כל סימני היכר, שיקשרוהו עם המעשה, כך שהזיהוי הספונטאני היה רק מכוח זיכרונו וטביעת עינו של המתלונן, שהעיד על עצמו, שעקב האיומים והברוטאליות נחרתה דמות המערער בזיכרונו היטב.

פטורים אנו מלהביע דעה, אם נסיבות אלה היה בכוחן להכשיר ראיה זו כראיה עצמית, המספיקה כדי הרשעה; לכך לא נתבקשנו אף על-ידי באת-כוח המדינה. אך יש לומר, כי אף למקרה ששופטי הרוב לא היו מסתפקים במציאת טביעות אצבעותיו של המערער בתא המשאית, לאחר דחיית הסברו הכושל והלא אמין, ניתוסף הזיהוי כסיוע מהותי.

מיותר יהא להדגיש, כי עצם הכשרת הראיה אינו מפחית במאומה מן הגינוי, שיש לגנות דרכי החקירה הפסולות, ואין לנו אלא להצטרף לכל האזהרות והאתרעות, שיצאו מבית משפט זה בנדון.

את הערעור נגד ההרשעה יש לדחות.

10. הערעור מכוון גם נגד חומרת העונש. הושתו על המערער עשר שנות מאסר לריצוי בפועל - וזה אינו עונש קל. ואולם היה זה אחד ממעשי השוד הנועזים ביותר, שבוצע בצהרי היום על כביש מרכזי ובברוטאליות רבה ותוך שימוש בנשק. הערכאה הראשונה תיארה בהרחבה רבה את אישיותו של המערער, שלפי חוות הדעת הפסיכיאטרית הינו אישיות סוציופאתית, שאיבדה דרכה בעולמנו, והגיעה למסקנה, כי כליאתו לא תתרום אמנם דבר לטעון תיקון אצלו. מאחורי המערער קופת שרצים של הרשעות קודמות, המלמדות על דרך עבריינית, ועל-אף גילו הצעיר כבר הורשע בהרבה עבירות חמורות, וביניהן ניסיון לגרום למוות, ניסיון לשוד וכדומה עבירות. גם היקף השוד מבחינת ערכו הכספי היה עצום.

צדקה הערכאה הראשונה, כי בהתחשב בכל הנסיבות כפי שהתבררו, יד החומרה חייבת כאן להיות על העליונה, הן מבחינת שלומו של הציבור, הזכאי להגנה בפני
מעשים כאלה, והן מבחינת הצורך להרתיע עבריינים פוטנציאליים. על - אף העונש הכבד, שנגזר על המערער, אין צידוק להתערבותנו, כך שגם חלק זה של הערעור יש לדחות.

ניתן היום, כ"ט בחשון תשמ"ג (15.11.82).








עפ בית המשפט העליון 16/82 אברהם בן יוסף מלכה נ' מדינת ישראל, [ פ"ד: לו 4 309 ] (פורסם ב-ֽ 15/11/1982)