פסקי דין על מאיר ורבקה גרוס | פסקי דין על מרדכי כץ | פסקי דין על יוסף אליהו ואח' | פסקי דין על ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים | פסקי דין על עו"ד אברהם כליף ואח' |

182/08 ערר 1-     05/08/2008




ערר 1-182/08 מאיר ורבקה גרוס, מרדכי כץ, יוסף אליהו ואח' נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים, עו"ד אברהם כליף ואח'




בפני
: יו"ר הועדה: עו"ד גלעד הס

חברי הועדה: אדר' עליזה וסרטייל- נציגת עמותת האדריכלים
מר איקה קדם- נציג ציבור
מר מנחם בלומנטל- נציג ציבור
מר ישראל לוברבוים- נציג מתכננת המחוז

העוררים בערר 159/08: 1. מאיר ורבקה גרוס

2. מרדכי כץ

3. יוסף אליהו
4. אהרון גרוסנס
5. יחזקאל קפלן
6. עוזיאל בש
7. מאיר מילר
8. יצחק דוד קארפ
9. אלעד דרשן
10. אפרים וזהבה שויפל
11. אלברט רפאל
12. צפורה איבגי
13. אהרון ורינה דגן
14. אליהו ושפרה שלנגר
15. יעל פדר
16. דוד מויאל
17. שמואל ונירה צביון
18. בלומנשטוק
19. נחמני
20. זכאי
21. גלברד
22. נחמה ניסים
23. קצנלבוגן
24. גרוסנס
ע"י ב"כ עו"ד מרים היילברון

העורר בערר 182/08: מאיר מילר

- נגד -

המשיבים: 1. ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים

2. עו"ד אברהם כליף
3. להט יוסף
4. דן יזרעאלי


תאריך הישיבה: כו' תמוז תשס"ח- 29.7.2008
החלטה

ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 24.4.2008 לחדש את החלטת המשיבה 1 מיום 27.6.05 באותם תנאים.

רקע:
1. מדובר על בקשה לתוספת בניה לבניין הבנוי בבנייה רוויה ברחוב רביבים בשכונת רמות בירושלים.
2. הבקשה הוגשה עוד בשנת 2002, אך זו סורבה על ידי המשיבה.
3. לפיכך, הוגשה בשנת 2003 בקשה מתוקנת לתוספות המבוקשות, והיות ואלו היו כרוכות בהקלה מתוכנית הבינוי, פורסמה בגינן הקלה.
4. לאור הפרסום, הוגשו התנגדויות רבות. לאחר שמיעת ההתנגדויות, החליטה המשיבה 1 ביום 1.12.2003 לאשר את הבקשה בשינויים מסוימים.
5. על החלטה זו של המשיבה הוגש ערר לוועדת הערר (ערר (ירושלים) 14+19/04), במסגרת ערר זה ועדת הערר בטלה את החלטת המשיבה 1 וזאת ממספר נימוקים שפורטו בהחלטה (ראה החלטה בערר (ירושלים) 14+19/04).
6. לאור החלטת וועדת הערר בתיק 14+19/04, תוקנה שוב הבקשה להיתר, והמשיבה 1, ללא זימון המתנגדים, החליטה ביום 27.6.2005 לאשר את הבקשה המתוקנת להיתר (להלן: "ההחלטה הראשונה").
7. למרות החלטה זו, לא הוצא היתר מכוח ההחלטה מיום 27.6.05.
8. ביום 7.4.2008, למעלה משנתיים וחצי מאז ההחלטה לאשר את הבקשה להיתר המתוקנת, החליטה המשיבה 1 לחדש את ההחלטה מיום 27.6.2005 (להלן: "החלטת החידוש"). אף החלטה זו נעשתה ללא שהודיעו על כך למתנגדים, וממילא ללא שמיעתם.
9. על פי רישומי המשיבה 1, הודעות בדבר החלטה זו נשלחו למתנגדים בתאריכים 8.4.2008, 19.5.2008, וכן 10.6.2008. לא ניתן לדעת מרישומי המשיבה 1 באיזה מועד קיבל כל אחד מהעוררים את ההודעה, אולם, ברי כי חלק מהעוררים קיבל את ההודעה בדבר ההחלטה לאחר 10.6.2008.
10. ביום 15.6.08 הוגש ערר בגין החלטת החידוש, ועוד באותו היום נשלחה הודעה לוועדת הערר בגין הגשת הערר.
11. לפי רישומי המשיבה 1, ביום 22.6.08, העבירה המשיבה 1 בקשה לוועדת הערר.
12. ביום 23.6.2008, למרות שהמשיבה 1 הייתה מודעת לכך שהוגש ערר, הוציאה המשיבה 1 היתר חתום.

הערר והתשובה לערר:
13. על החלטת החידוש של המשיבה 1 הוגש ערר על ידי מספר דיירים.
14. בערר טוענים העוררים, הן כנגד החלטת החידוש והן כנגד ההחלטה הראשונה. כמו כן, מעלים העוררים טענות קנייניות בדבר העדר זכות להקמת התוספות וטענות תכנוניות לגבי הנזק שתגרום התוספת.
15. המשיב 2 הגיש תגובה לערר.
16. בכתב התשובה מטעמו מעלה המשיב 2 טענת סף, על פיה יש לדחות את הערר על הסף עקב אי הגשתו במועד.
17. לגופם של דברים, טוען המשיב 2, כי הבניה המבוקשת אינה גורמת כל נזק, וקבלת הערר תהווה אפליה בולטת כנגדו.
18. עוד טוען המשיב 2, כי היות וכבר הוצא היתר בניה רשמי, היתר זה הינו סופי.

דיון:
המועד להגשת הערר:
19. כפי שעולה מרישומי המשיבה 1 עצמה, ההודעות לחלק מהעוררים בהליך זה נשלחו רק ביום 19.5.2008 וכן ביום 10.6.2008. המשיבה 1 וכן המשיב 2 לא חלקו על נתון זה.
20. לפיכך, לכל הפחות, לגבי אותם עוררים הערר שהוגש ביום 15.6.2008 הוגש במועדו.
21. לאור העובדה כי, לכל הפחות, לגבי חלק מהעוררים, הערר הוגש במועדו, הרי ברי כי יש לדון בערר לגופו, לכל הפחות לגבי עוררים אלו.
22. לאור כך שממילא יש לדון בערר לגופו, הרי, אין כל טעם לדון בשאלה האם יש מקום ליתן ארכת מועד לגבי אותם העוררים, אשר קיבלו את הערר קודם לכן.

חוקיות החלטת החידוש:
23. אין מחלוקת, כי ההחלטה הראשונה נתנה ביום 27.6.2005, ואילו החלטת החידוש נתנה ביום 7.4.2008, קרי למעלה משנתיים וחצי מיום שנתנה ההחלטה הראשונה.
24. לטעמנו, המשיבה 1 אינה מוסמכת לחדש החלטה בתום שנתיים מיום שזו נתנה, ובמקרה שכזה הייתה חובה לקיים את הדיון בבקשה להיתר מראשיתו, לרבות זימון מתנגדים, ולכן החלטת החידוש נעשתה תוך חריגה מסמכות והינה חסרת תוקף. ונבאר:
25. התקנה הרלוונטיות לפקיעה וחידוש תוקף החלטות הוועדה המקומית הינה תקנה 20 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות בקשה להיתר"), ונצטט:
"20(א). החלטת מוסד תכנון לתת היתר או לחדשו, תיחשב כבטלה בתום שנה מהיום שבו הודיע מוסד התכנון למבקש על אישור בקשתו, אם במשך התקופה האמורה לא הוצא ההיתר; מוסד תכנון רשאי להאריך את התקופה בשנה נוספת, אם ראה צורך לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו."
26. לשון התקנה חדה וברורה, ההחלטה עומדת בתוקפה למשך שנה אחת בלבד, לאחר מכן הוועדה המקומית רשאית לחדשה לתקופה בת שנה אחת נוספת (ואף זאת מטעמים מיוחדים שיירשמו). ברי, כי לאחר תום השנה הנוספת ההחלטה בטלה, ולא ניתן לחדשה.
27. לענין זה ראה החלטת וועדת הערר מחוז מרכז, בערר (מרכז) 543/04 בן יהודה שושנה ויצחק נ. הוועדה המקומית פתח תקווה:
"המשיב 2 שכנע אותנו כי מצבו האישי והמשפחתי קשה. יחד עם זאת הוועדה המקומית אינה מוסמכת לחדש החלטה להוציא היתר סתם כך בחלוף כ - 5 שנים (ר' תקנה 20 לתקנות התו"ב (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) התש"ל 1970)."
28. לאור האמור לעיל, המשיבה 1 לא הייתה מוסמכת לחדש את החלטתה וזאת לאחר שחלפו למעלה משנתיים ימים.
29. נציין, כי בענייננו אין מדובר בפגם פרוצדוראלי בלבד (ומדובר בפגם פרוצדוראלי חמור של פעולה בהעדר סמכות), אלא בנוסף כתוצאה מהפגם נפגעו זכויות אזרחים אחרים, ובענייננו זכויות המתנגדים, כך שחודשה החלטה שלטענתם פוגעת בקניינם ללא שנתנה להם שעתם לטעון כנגדה.
30. במאמר מוסגר נציין, כי ספק בליבנו, האם ההחלטה הראשונה, משנת 2005, שניתנה לאחר שוועדת הערר קבלה את הערר ובטלה את ההחלטה ליתן היתר, ושניתנה ללא זימון המתנגדים, הינה החלטה חוקית, אולם היות ולא נדרשו לנושא איננו קובעים מסמרות בעניין.

חוקיות הוצאת ההיתר:
31. כפי שפרטנו לעיל, בתיק זה כבר הונפק היתר בניה, כאשר המשיב 2 טוען כי ההיתר "סופי".
32. לטעמנו, מדובר בהיתר בלתי חוקי, שיש להצהיר על בטלותו. ונבאר:
33. סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965, קובע, כדלקמן:
152.
(א) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני
ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסירוב או הדחיה.
...
(ב) משהוגש ערר כאמור, לא יינתן היתר עד למתן החלטה בועדת הערר.
(ג) ועדת הערר תחליט בערר תוך שלושים ימים מיום הגשתו.
(ד) החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי הענין."
34. הנה כי כן, המחוקק קבע נחרצות, וחד משמעית, כי משהוגש הערר לא יינתן ההיתר עד למתן החלטה בוועדת הערר. מדובר, אפוא, בצווי חד משמעי וברור של המחוקק.
35. במקרה שלפנינו אין עוררין כי המשיבה 1 ידעה על קיומו של הערר, ואף העבירה חומר לוועדת הערר עוד טרם הוצא ההיתר.
36. לפיכך, אינן מנוס מלהגיע למסקנה, כי המשיבה 1 הפרה ביודעין את צווי המחוקק והחוק, ונתנה היתר למרות שהוגש ערר וטרם נתנה החלטת וועדת הערר.
37. במקרה שכזה, ההיתר שהוצא בניגוד להוראת חוק האוסרת הוצאת היתר, הינו היתר בלתי חוקי הבטל מעיקרא (בכפוף לדוקטרינת הבטלות היחסית).
38. יוטעם, הפסיקה קבעה זה מכבר כי היתר שהוצא בניגוד לתוכנית תקפה, שדינה כדין חקיקת משנה, אינו מהווה היתר. ראה, למשל, ההלכה הידועה בבג"ץ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א, פ"ד ה' 229, 239, פסק השופט אגרנט:

"אסור להקים בנין בלי לקבל תחילה רשיון לכך מאת הוועדה המקומית, אך זו אינה רשאית לתתו אלא אם הבנין הנדון יוקם בהתאם לדרישות תכנית בנין הערים, החלה על האזור בו נמצאת החלקה שלגביה נדרש הרשיון. ואם אמנם תוציא הוועדה רשיון בנין הנוגד לדרישות אלו, הרי תחרוג ממסגרת סמכותה האמורה; על כן, רשיון כזה יהיה מחוסר תוקף וייחשב, בעיני החוק, לאפס". (הדגשה שלי - ג.ה.)
39. לפיכך, מכח קל חומר, היתר הנוגד חקיקה ראשית, הינו בעיני החוק אפס (בכפוף לשיקולי בטלות יחסית).
40. אשר על כן, אנו קובעים כי בכפוף לדוקטרינת הבטלות היחסית ההיתר בפני
נו היו היתר בטל.
שיקולי בטלות יחסית:
41. בהלכות מאוחרות יותר להלכת אגרא רמא המצוטטת לעיל [(ראה, למשל, ע"פ 586/84 מרכז ספורט אזור בע"מ ואח'

נ. מדינת ישראל ואח'

(פורסם באתר נבו)] נקבע, כי אף במקרה בו היתר הינו בלתי חוקי, הרי אין המשמעות בטלות אוטומטית מעקרא, אלא שיש לשקול גם שיקולי בטלות יחסית. לניתוח מקיף של דוקטרינת הבטלות היחסית ותחולתה על ביטול היתר בלתי חוקי, ראה: ערר (ירושלים) 128/08 גלעדי נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח'

(פורסם באתר נבו).
42. בשקילת שיקולי הבטלות יחסית הכלל הינו שההיתר הבלתי חוקי בטל הוא, ויש למצוא טעמים לכך שההיתר לא יבוטל. ראה ענין גלעדי דלעיל:
"לטעמנו, נקודת המוצא בדיון זה, הינה כי החלק הבלתי חוקי הינו בטל, ולכן יש צורך להראות נסיבות ספציפיות על מנת שנסטה מהכלל ולא נצהיר על בטלותו של היתר שאינו חוקי. נסיבות שכאלו יכולות להיות, הסתמכות מקבל ההיתר או הציבור על ההיתר, שיקולים שבטובת הציבור וכדומה."
43. בעניין שבפני
נו אין כל טעם שלא לבטל את ההיתר. מדובר על אי חוקיות כפולה, הן בהארכת תוקף החלטה המשיבה 1 ללא סמכות והן בהוצאת ההיתר כאשר קיים ערר תלוי ועומד.
44. אין, ולא יכולה להיות, כל הסתמכות של המשיב 2 על ההיתר. אף המשיב 2 ידע כי הוגש ערר, ולפיכך היה עליו לדעת כי היתר שניתן כאשר יש ערר תלוי ועומד הינה היתר שאינו חוקי. לפיכך למשיב 2, אשר הינו צד לערר, אין כל טענת הסתמכות בר תוקף.
45. מובן, כי אין גם כל אינטרס ציבורי שלא לבטל את ההיתר. ההפך הוא הנכון. אינטרס הציבור הינו שהמשיבה 1 תנהג במסגרת סמכותה על פי החוק, וכי לא יוצאו היתרים בניגוד לחקיקה ראשית וכאשר קיים ערר תלוי ועומד. וראה, ע"פ 586/84 מרכז ספורט אזור בע"מ ואח'

נ. מדינת ישראל ואח'

(פורסם באתר נבו):
"אך לא פעם תוצאה כזאת נדרשת גם כאשר היתר ניתן בנסיבות אחרות, כגון, בידיעה של בעל ההיתר כי ההיתר נוגד תכנית ולכן הוא בלתי-חוקי. זאת דרישה של האינטרס הציבורי, ובנסיבות כאלה אין בה פגיעה בצדק. על האינטרס הציבורי כשיקול בשאלה אם לראות החלטה מינהלית כבטלה מעיקרה, לפי עקרון הבטלות היחסית, ראו רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637. השוו בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220."
כך גם בענייננו, כאשר מדובר בהיתר שנוגד חקיקת משנה וחקיקה ראשית.
סיכום:
46. לאור האמור לעיל אנו מבטלים את ההיתר היות וזה ניתן בניגוד לסעיף 152(ב) לחוק התכנון והבניה. אנו מבטלים גם את החלטת המשיבה 1 מיום 7.4.2008 היות וזו נתנה בניגוד לסעיף 20(ב) לתקנות הבקשה להיתר.
47. לאור העובדה, כי הן ההחלטה והן הוצאת ההיתר אינם חוקיים ומבוטלים, אין צורך להיכנס לטענות תכנונית לגוף הבקשה להיתר.
48. לא ניתן לסיים החלטה זו מבלי לתמוהה על התנהגות המשיבה 1 בעניין זה.
49. התנהגות זו אינה ראויה הן במתן ההחלטה הראשונה בשנת 2005 (לכאורה בניגוד להחלטת וועדת הערר וללא זימון מתנגדים), הן בהחלטת החידוש בשנת 2008 (שנתנה לאחר עבור המועדים הקבועים בתקנות ושוב ללא זימון המתנגדים) והן בהוצאת ההיתר בידיעה שהוגש כבר ערר בגינו.
50. לאור ההתנהגות האמורה של המשיבה, תוך שיתוף פעולה של המשיב 2, מן הראוי לחייבם בהוצאות הערר. אשר על כן, אנו מחייבים את המשיבה 1 לשלם לעוררים ביחד ולחוד 3,500 ₪ (כולל מע"מ) וכן מחייבים את המשיב 2 לשלם, בנוסף לסכום האמור לעיל, לעוררים ביחד ולחוד 1,500 ₪ (כולל מע"מ).

ניתנה היום, ד' אב תשס"ח- 5.8.2008, בהעדר הצדדים.

ההחלטה נחתמה ביום ___________________.
___________________
גלעד הס, עו"ד
יו"ר ועדות ערר
מחוז ירושלים ומחוז הדרום
_____________________
שולי בן עמי
מזכירת ועדת ערר
מחוז ירושלים
(***) ניתן לקבל את החלטות ועדות ערר ללא תמורה באתר האינטרנט של משרד הפנים

ערר 461/07 פז חברת נפט בע"מ נ' הוועדה המקומית לתו"ב הוד השרון
??

??

??

??

ערר מס': ימ - 159+182/08 - 1
מדינת ישראל

ועדת הערר לתכנון ולבניה

מחוז ירושלים
1








ערר ועדת ערר לתכנון ובניה 1-182/08 מאיר ורבקה גרוס, מרדכי כץ, יוסף אליהו ואח' נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים, עו"ד אברהם כליף ואח' (פורסם ב-ֽ 05/08/2008)