פסקי דין על נאוה ארד | פסקי דין על יושב-ראש הכנסת | פסקי דין על ח"כ פרופ' שבח וייס | פסקי דין על צבי ניר ואח' |

7157/95 בג"צ     01/04/1996




בג"צ 7157/95 נאוה ארד נ' יושב-ראש הכנסת, ח"כ פרופ' שבח וייס, צבי ניר ואח'




(פ"ד נ (1) 573)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 7157/95

השופטים: כבוד הנשיא א' ברק
,
כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
,
כבוד השופט ג' בך
,
כבוד השופט א' גולדברג
,
כבוד השופט ת' אור
,
כבוד השופט מ' חשין
,
כבוד השופט י' זמיר
העותרת: נאוה ארד

ע"י ב"כ עו"ד י' רסלר
, ב"כ עו"ד ר' סיטון
, ב"כ עו"ד ג' קינן

נגד

המשיבים: 1. יושב-ראש הכנסת
, ח"כ פרופ' שבח וייס

2. צבי ניר
3. היועץ המשפטי לממשלה, מיכאל בן יאיר - משיב פורמאלי
ע"י ב"כ עו"ד נ' ארד
, מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה
התנגדות לצו על תנאי מיום 19.11.95.

פ ס ק ד י ן

הנשיא א' ברק
: פלונית היא מועמדת לבחירות לכנסת. שמה מופיע באחת הרשימות המתמודדות בבחירות. לאחר הבחירות נתברר כי פלונית לא נבחרה לכנסת. לימים היא מונתה כעובדת מדינה בכירה. לאחר מכן נתפנתה משרתו של חבר-כנסת, והמועמד ששמו נקוב ראשון ברשימת המועמדים אחרי שמו של אחרון הנבחרים היא פלונית. סעיף 7(8) -יסוד: הכנסת קובע כי עובד מדינה בכיר לא יהיה מועמד לכנסת. הכשירה פלונית לכהן כחברת-כנסת - זו השאלה המבקשת פתרונה בעתירה שלפנינו. על שאלה זו השבנו (ביום 30.11.95) כי פלונית זכאית להתמנות כחברת-כנסת, ובלבד שעובר להשבעתה, במועד שייקבע על-ידי יושב-ראש הכנסת
, היא תחדל לכהן כעובדת מדינה בכירה. זו הייתה החלטתנו. אלה הם נימוקינו.

העובדות

1. העותרת כלולה (במקום הארבעים ושמונה) ברשימת המועמדים מטעם מפלגת העבודה לכנסת השלוש-עשרה. בהתאם לתוצאות הבחירות (שנערכו ביום 23.6.92) נבחרו מטעם מפלגת העבודה ארבעים וארבעה המועמדים הראשונים ברשימה. ממילא לא נבחרה העותרת כחברת-כנסת. ביום 27.10.93 מונתה העותרת כיועצת ראש הממשלה למעמד האישה. בתפקידה זה היא משמשת כ"עובד מדינה בכיר". היא לא התפטרה מרשימת המועמדים לכנסת. במרוצת השנים התפטר המועמד הארבעים וחמישה. כמו כן נתפנו שני מקומות בכנסת, עם התפטרותו של חבר-כנסת אחד ופטירתו של אחר. תחתם מונו כחברי-כנסת המועמדים הארבעים ושישה והארבעים ושבעה ברשימה. ביום 4.11.95 הלך לעולמו ראש הממשלה, חבר הכנסת, מר יצחק רבין ז"ל. על-פי הסדר, העותרת היא המועמדת ששמה נקוב ראשון לאחר אחרון המועמדים המכהן כיום כחבר-כנסת. חרף זאת, אין יושב-ראש הכנסת
מכיר בה כחברת-כנסת. הטעם לכך נעוץ בכך שלדעת יושב-ראש הכנסת
- על יסוד חוות-דעת משפטית שקיבל מהיועץ המשפטי לממשלה וחרף דעתו האישית בעניין זה - עם מינויה של העותרת כ"עובד מדינה בכיר" היא חדלה מהיות מועמדת לחברות בכנסת. משלא הצליחה העותרת לשכנע את יושב-ראש הכנסת
לחזור בו מעמדתו, עתרה לבית-משפט זה.

המסגרת הנורמאטיבית

2. המחלוקת המשפטית נטושה סביב פירושו של סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת, סעיף זה
קובע לאמור:

"מי לא 7. אלה לא יהיו מועמדים לכנסת:
יהיה מועמד (1) נשיא המדינה;
(2) שני הרבנים הראשיים;
(3) שופט, כל עוד הוא משמש בכהונתו;
(4) דיין של בית דין דתי, כל עוד הוא משמש בכהונתו;
(5) מבקר המדינה;
(6) ראש המטה הכללי, צבא-הגנה לישראל;
(7) רבנים וכהני דתות אחרות, כשהם משמשים בכהונתם בשכר;
(8) עובדי מדינה בכירים וקציני צבא בכירים בדרגות או בתפקידים שייקבעו בחוק".

לעניין סעיף 7(8) לחוק-יסוד: הכנסת, נקבע "בחוק" - הוא חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב], תשכ"ט-1969 (להלן - חוק הבחירות) - כי לא יהיה מועמד לכנסת "עובד המדינה שדרגתו היא אחת מארבע הדרגות העליונות בכל סולם דירוג" (סעיף 56 (א1)(1) לחוק הבחירות), "זולת אם חדלו להיות עובדי המדינה... כאמור, לפחות 100 ימים לפני יום הבחירות" (סעיף 56(א1) סיפה לחוק). הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת קובעת "אי-כשירות" ('incompatibilite) של אדם להיות מועמד אם הוא ממלא תפקיד ציבורי מסוים. גדר הספקות הוא אם הוראה זו קובעת הסדר נורמאטיבי אך לתקופה שעד לבחירתה של כנסת חדשה או שמא היא משתרעת גם לאחר הבחירות.

טענות באי-כוח העותרת

3. לדעת באי-כוח העותרת, הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת דנה בתקופה שעד ליום הבחירות. חוק היסוד ביקש למנוע מצב דברים שבו מועמדים הנופלים לגדר ההוראות הקבועות בסעיף 7 לחוק היסוד ינצלו את מעמדם בתעמולת הבחירות לכנסת. משנסתיימו הבחירות ואותם מועמדים לא נבחרו לכנסת - והפכו כתוצאה מכך ל"מועמדים פאסיביים" - אין כל מניעה לכך (מנקודת מבטו של חוק היסוד) כי יכהנו באחת המשרות הקבועות בסעיף 7 לחוק היסוד. פירוש זה מתבקש לדעתו לאור אופייה היסודי של הזכות לבחור ולהיבחר. שינוי ברשימת המועמדים לאחר הבחירות יכול להתרחש רק מכוחה של הוראה מפורשת. הוראה כזו קיימת לעניין פטירתו של מועמד ולעניין כוחו של מועמד להתפטר מהרשימה (סעיף 87 לחוק הבחירות). אין הוראה מקבילה לעניין מינוי או בחירה למשרה פלונית. כמובן, אין מניעה לכך כי דיני שירות המדינה ימנעו מינויו של מועמד למשרה בכירה בשירות המדינה, כפי שאכן נקבע הדבר. אך אין בהוראה זו ודומותיה כדי לשלול את כשירותו של מועמד להיות חבר-כנסת.

טענות באת-כוח המשיב 1

4. לדעת באת-כוח המשיב 1 (להלן - המשיב), הוראת סעיף 7(8) לחוק-יסוד: הכנסת משתרעת הן על מועמדותו של אדם לכנסת לפני הבחירות והן על מועמדותו של אדם לכנסת לאחר הבחירות. על-כן, מי שהיה מועמד כדין ברשימת המועמדים לכנסת לפני הבחירות, עשוי להפוך לבלתי כשיר להיות מועמד, אם לאחר הבחירות הוא נבחר או נתמנה לאחת המשרות הקבועות בסעיף 7 לחוק היסוד. הטעם המונח ביסוד פירוש זה הוא הרצון למנוע פוליטיזציה של המשרות שמי שמכהן בהן אינו רשאי להיות מועמד לכנסת. אכן, כשם שחברותו של אדם בכנסת פוקעת אם נבחר לאחת המשרות הנזכרות (סעיף 42 לחוק-יסוד: הכנסת), כן פוקעת מועמדותו של אותו אדם אם נבחר או מונה לאחת מאותן משרות. פירוש זה נתמך, לדעת בא-כוח המשיב, גם בהוראת סעיף 56 לחוק הבחירות. סעיף זה מבחין בין עובדי מדינה בכירים לבין עובדי מדינה אחרים. אלה האחרונים, מניעתם מלשמש מועמדים לכנסת היא זמנית. משמע, שעובדי מדינה בכירים מניעתם היא סופית. כמו כן עולה פירוש זה, לדעת באת-כוח המשיב, בקנה אחד עם הוראת התקשי"ר 42.344), כי אדם ששמו נכלל באחת מרשימות המועמדים אשר זכתה לייצוג בכנסת, ושלא נבחר כחבר הכנסת, יכול להציג את מועמדותו למשרה פנויה בשירות המדינה שדרגתו מונעת אדם מלהיות מועמד לכנסת, רק אם התפטר מרשימת המועמדים.

הלשון והתכלית

5. במישור הלשוני, שתי הגישות - זו של העותרת וזו של המשיב - הן אפשריות. הציווי "אלה לא יהיו מועמדים לכנסת" עשוי לשאת על גבו, במישור הלשוני, הן מועמדות טרם בחירות והן מועמדות שלאחר בחירות. ההכרעה הפרשנית בין שתי הגישות אינה לשונית אלא נורמאטיבית. הפרשן אינו אך בלשן. הבחירה בין שתי האפשרויות הלשוניות תיעשה על-פי התכלית המונחת ביסוד ההוראה. תכלית זו הינה הערכים, העקרונות והאינטרסים אשר ההוראה נועדה להגשים. על כל אלה למד השופט מלשון ההוראה, מההיסטוריה שלה, ממיקומה בהסדר הכולל, מסוג ההסדר ומהותו ומערכי היסוד של המשפט. עמד על כך הנשיא שמגר, בפרשו הוראה בחוק-יסוד: נשיא המדינה, בציינו:

"המענה לשאלה, מה משמעותן של מלות החוק... טמונה בהבנתה של התכלית החקיקתית, וזו האחרונה עולה מן הפרשנות החוקתית הרחבה, כפי שמתחייב, של מלות החוק על-פי מטרתן הגלויה, מן הרקע וההתפתחות המשפטיים, מן האנאלוגיה החוקתית, ממאפייניה של שיטת המשפט ושל התפיסות החוקתיות שלנו..." (בג"צ 428/86, 429, 431, 446, 448, 463, בשג"צ 320/86 ברזילי ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מ (3) 505, בעמ' 560).

כמובן, לעתים קיימת התנגשות פנימית בין הערכים, העקרונות והאינטרסים אשר הוראה נועדה להגשים. בצדק ציין השופט אגרנט, כי "עיקר הסבך מקורו בתופעה, שקיימת כאן התחרות בין שני סוגים של אינטרסים, אשר כל אחד מהם הוא בעל חשיבות מדינית-חברתית ממדרגה ראשונה" (בג"צ 73/53, 87 חברת "קול העם" בע"מ ואח' נ' שר-הפנים, פ"ד ז 871, בעמ' 880). במצב דברים זה, שבו "קיימת תחרות בין שני סוגים של אינטרסים", נקבעת התכלית של ההוראה החוקתית על-פי האיזון הראוי שבין הערכים, העקרונות והאינטרסים, בינם לבין עצמם. איזון זה מבוסס מצדו על ה"משקל" היחסי שיש להעניק לשיקולים השונים. משקל זה נקבע, בין השאר, על-פי מעמדם החוקתי של הערכים, העקרונות והאינטרסים ועל-פי חשיבותם בגדרי תפיסות היסוד של המשפט בישראל.

6. נקודת המוצא שלנו, לבחינתה של תכלית החקיקה, תהא התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת, בכל הנוגע לתקופה שעד לבחירתה של כנסת חדשה, הכול מסכימים שהוראת חוק היסוד חלה בוודאי על תקופה זו. מה מטרה ביקש חוק היסוד להשיג בהוראתו זו? דומה כי התשובה הינה כי התכלית המרכזית אשר חוק היסוד ביקש להגשים היא למנוע מבעלי תפקידים מסוימים מלהיות מועמדים לכנסת, כדי לשמור על האופי ה"ניטראלי" והא-פוליטי של תפקידם. אכן, ערך יסוד של משפטנו הוא הצורך לשמור על אמון הציבור באנשי הציבור. "...קיים ועומד האינטרס הציבורי בטוהר השירות הציבורי ובצורך להבטיח את אמון הציבור ברשויות השלטון..." (בג"צ 6163/92, 6177 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז (2) 229, בעמ' 262), בלא אמון הציבור בעובדי הציבור, הם יעמדו ככלי ריק. אמון הציבור בטוהר השירות ובשירות הוא המשענת של עובדי הציבור, והוא המאפשר להם למלא תפקידם (ראה: בג"צ 7074/93, 7105, 7165, 57/94 סויסה נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מח (2) 749; בג"צ 4267/93, 4287, 4634 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', פ"ד מז (5) 441). אמון הציבור בנושאי התפקידים הציבוריים - ובהם הרבנים הראשיים, שופט, דיין, מבקר המדינה ועובדי מדינה בכירים וקציני צבא - ייפגע אם עובדי ציבור אלה יגלו מעורבות פוליטית עמוקה וגלויה על-ידי כך שיהיו מועמדים לבחירות לכנסת וישתפו עצמם ממילא במאבק בבחירות הממשמשות ובאות. חוק היסוד ביקש אפוא להבטיח כי בעלי תפקידים אלה יחדלו מלמלא את תפקידם בטרם ייכלל שמם ברשימת המועמדים. בכל הנוגע לעובדי מדינה בכירים וקציני צבא בשירות קבע נקבע אף כי עליהם לחדול להיות עובדי מדינה וקצינים "לפחות 100 ימים לפני יום הבחירות" (סעיף 56(א1) לחוק הבחירות). בהציגו הוראה אחרונה זו לפני הכנסת, ובמסגרת הדיון בקריאה שנייה של חוק הבהירות לכנסת (תיקון), תשי"ט-1959 , ציין ח"כ ז' ורהפטיג, יושב ראש ועדת החוקה חוק ומשפט:

"הוועדה חשבה - ובשאלה זו לא היו חילוקי דעות, הדבר נתקבל פה אחד - שלא טוב יהיה אם עובד מדינה בכיר, שלפי החוק הזה אינו יכול להיות מועמד כל עוד הוא עובד מדינה, יתפטר 51 יום לפני יום הבחירות ולמחרת יופיע ברשימת המועמדים לבחירות לכנסת. סבורים היינו, וזו הייתה גם מגמת הסעיף, שיש למנוע, ככל האפשר, פוליטיזאציה של מנגנון המדינה, על כל פנים של הדרגות הגבוהות במנגנון המדינה. משום כך, אם אדם מחליט לעבור לעבודה פוליטית, מוטב שיחליט על כך תקופה מסויימת לפני הגשת רשימת המועמדים. אנחנו יודעים שרשימות המועמדים אינן מוכנות ברגע האחרון, דרושה לכך תקופה מסויימת, היות ומתנהל משא-ומתן על הרכבה בתוך המפלגה.

לא טוב שעובד מדינה בכיר הממלא תפקיד במנגנון המדינה יימצא בקלחת של הכנת הרשימות ויצטרך להשפיע או להיות מושפע בקשר להכנת הרשימה. אם הוא פקיד אשר נמצא באותה קאטגוריה שאינה יכולה להיות מועמדת לכנסת, אם הוא מחליט לעבור לעבודה מדינית, מפלגתית, מוטב שיחליט על כך תקופה מסויימת לפני שרשימת המועמדים הזאת מוגשת באופן סופי. משום כך, קיבלנו פה אחד בוועדה את ההחלטה בדבר 100 ימים לפני הבחירות, כתקופה המשאירה רווח זמן מתאים בין התפטרותו לבין הגשת הרשימות לכנסת ויום הבחירות" (ד"כ 26 (תשי"ט) 1191).

מטרת חוק היסוד הינה אפוא להפריד בין תפקידים מסוימים בשירות הציבור לבין הפעילות הפוליטית הקשורה בתהליך הבחירות. אין אדם יכול, בעת ובעונה אחת, לקיים את אמון הציבור באופי הממלכתי של משרתו ולבקש את אמון הבוחר באופי המפלגתי של מועמדותו. אכן, ה"דה-פוליטיזציה" של השירות הציבורי (במובנו הרחב) היא שאיפה מרכזית של המבנה השלטוני בישראל, והיא ערך יסוד של המבנה החוקתי שלנו. באמצעותה יגבר אמון הציבור ברשויות השלטון ותתחזק הרקמה הדמוקרטית של המשטר.

7. הגשמתה של מטרה זו - אמון הציבור באופי הא-פוליטי של השירות הציבורי - מתנגשת עם תכלית אחרת ונוגדת, שאף היא מונחת ביסוד חוק-יסוד: הכנסת. תכלית זו עניינה מימוש הזכות הפוליטית לבחור ולהיבחר. "הזכות לבחור ולהיבחר היא זכות יסוד של כל אדם בחברה דמוקרטית" (בג"צ 753/87 בורשטיין ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד מב (4) 462, בעמ' 473). זכות יסוד זו כוללת בחובה הן את הזכות לבחור (סעיף 5 לחוק-יסוד: הכנסת) והן את הזכות להיבחר (סעיף 6 לחוק-יסוד: הכנסת). לעניין הזכות להיבחר נקבע כי "היא זכות יסוד מדינית, אשר בה באים לידי ביטוי רעיון השוויון, חירות הביטוי וחופש ההתאגדות, ומכאן כי זכות זו היא מן הסימנים המובהקים של חברה דמוקרטית" (הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט (2) 225, בעמ' 264), הגשמתן של זכויות אלה - לבחור ולהיבחר - מונחת ביסוד המבנה המדיני של מדינת ישראל. היא מהווה תכלית אשר את דיניה מבקשים להגשים. עם זאת, חוק-יסוד: הכנסת נתן עדיפות לשיקול האחר, בדבר הגשמת האופי הא-פוליטי של השירות הציבורי. אכן, השתתפות פעילה במאבק הפוליטי, כמועמד ברשימה המתמודדת לכנסת, נתפסה על-ידי חוק היסוד כפגיעה קשה באופיו הממלכתי והא-פוליטי של שירות הציבור, עד שהדבר חייב לדעתו בחירה בין המשך השירות הציבורי לבין מועמדות לבחירות לכנסת. בבחירה זו ידו של "טוהר השירות הציבורי" היא על העליונה. דומה שביסוד העדפה זו עומדת ההכרה כי המפתח להגשמת הזכות להיבחר מצוי בידו של משרת הציבור. בדרך כלל בידו הכוח להתפטר ממשרתו בשירות הציבור, ובכך לפתוח את הדרך למימוש זכותו להיבחר. אשר לזכות הציבור לבחור, זו אמנם נפגעת, אך הפגיעה היא מועטה יחסית, שהרי הבחירות טרם נערכו, ואי-כשירות המועמד באה מכוח בחירתו החופשית.

8. נעבור עתה לבחינתה של השאלה - המונחת ביסוד עתירה זו - האם הוראת חוק היסוד, שלפיה נושאי משרה מסוימים "לא יהיו מועמדים לכנסת", משתרעת גם על התקופה שלאחר סיום הבחירות? המייחד תקופה זו הוא שתוצאות הבחירות כבר ידועות. בכל רשימה נקבעו המועמדים שהפכו חברי-כנסת. השאר הם מועמדים "פאסיביים". סיכוייהם להיות חברי-כנסת אינם תלויים בהם, אלא באירועים שמעבר לשליטתם ואשר יביאו לכך שחברותו של חבר-כנסת מרשימתם תיפסק, וייפתח הפתח לבחירתו של המועמד ששמו נקוב ראשון ברשימת המועמדים אחרי שמו של אחרון הנבחרים באותה רשימה. זאת ועוד: בתקופה שלאחר הבחירות לא מתנהלת, מטבע הדברים, תעמולת בחירות. זו הסתיימה. כמובן, ייתכן שאותו מועמד שלא נבחר (עדיין) לכנסת מקיים פעילות פוליטית, אך עניינה של זו אינו שונה באופן מהותי מכל אדם אחר המקיים פעילות פוליטית. פעילות כזו נשלטת על-ידי הוראות דין שונות, ואין בה כדי ליצור אי-כשירות למשרה (ראה, למשל, חוק שירות המדינה (סיוג פעילות מפלגתית ומגבית כספים), תשי"ט-1959). ומעל לכול, אותו מועמד שונה מכל אדם אחר בכך ששמו נכלל ברשימת מועמדים אשר עברה את "אחוז החסימה". לגביו קיים הסיכוי - ברמות הסתברות שונות - כי הוא עשוי להיבחר לכנסת. יש לו "ציפייה" לחברות בכנסת אם יתפנה המקום. בקיומה של "ציפייה" זו מתגשמת הזכות (של כלל הציבור) לבחור והזכות (של המועמד) להיבחר.

9. על רקע ייחודה זה של התקופה שלאחר בחירתה של כנסת חדשה, בהשוואה לתקופה שלפני הבחירות, מתעוררת השאלה, אם השיקולים העקרוניים אשר עמדו ביסוד ההסדר לתקופה שלפני הבחירות, כוחם יפה גם בתקופה שלאחר הבחירות? האם האיזון העקרוני שערך המחוקק בין הערכים המתנגשים לעניין התקופה שלפני בחירת כנסת חדשה, עשוי להתקיים בתקופה שלאחריה? השיקול הראשון המונח ביסוד דין אי הכשירות לפני בחירתה של כנסת חדשה - השמירה על האופי ה"א-פוליטי" של השירות הציבורי - אינו קיים בצורתו זו לאחר הבחירות, חברות (פאסיבית) לאחר הבחירות ברשימת מועמדים אינה שקולה כנגד פעילות (אקטיבית) במסגרת תעמולת הבחירות. זו האחרונה פוגעת קשות באופי הממלכתי של השירות הציבורי. אין לך פעילות פוליטית חריפה יותר, ואין לך פגיעה קשה יותר בניטראליות של השירות הציבורי, מאשר עובד ציבור הממשיך בביצוע תפקידו בשירות הציבור ובעת ובעונה אחת מציג את מועמדותו לכנסת ומנהל תעמולת בחירות בהקשר זה. כל זה אינו קיים בתקופה שלאחר הבחירות. "שאון הקרב" של ערב הבחירות נסתיים. אמת, החברות (הפאסיבית) ברשימת מועמדים מצביעה על דעותיו הפוליטיות של המועמד, אך בזאת אין הוא שונה מהותית מכל עובד ציבור אחר המחזיק בדעות פוליטיות. עם זאת, אין לכחד כי בתקופה שלאחר הבחירות קיים שיקול אחר, הקשור אף הוא ב"טוהר השירות הציבורי". שיקול זה עניינו החשש כי מפלגות השלטון ינצלו את עמדות הכוח השלטוניות הנתונות בידן כדי למנות מועמדים ברשימה לכנסת, שלא נבחרו, לעמדות בכירות בשירות הציבורי. שיקול זה רציני הוא, ויש להתחשב בו. עם זאת, משקלו החוקתי של שיקול זה - באיזון שבינו לבין הזכות לבחור ולהיבחר - הוא קל לאין ערוך מהשיקול של פגיעה בא-פוליטיות של השירות הציבורי בדרך של תעמולת בחירות ומועמדות ברשימה פוליטית ערב הבחירות. ביסוד שוני זה מונחים מספר שיקולים, אשר החשוב שבהם הוא זה: כנגד החשש של "מינויים פוליטיים" חדשים ניתן לכאורה לנקוט אמצעי פשוט ואפקטיבי. אמצעי זה הינו בקביעת דין שלפיו היותו של אדם מועמד ברשימה לכנסת הוא שיקול ענייני שלא למנותו למשרה בשירות הציבור. הוראה חריפה בעניין זה - שדבר כוחה לא נבחן לפנינו - היא זו הקבועה בתקשי"ר (42.344), ולפיה:

"אדם, ששמו נכלל באתת מרשימות המועמדים אשר זכתה לייצוג בכנסת, ושלא נבחר כחבר הכנסת, יכול להציג את מועמדותו למשרה פנויה בשירות המדינה שדרגתה כאמור בפסקה 42.341 לעיל, רק אם התפטר מרשימת המועמדים".

לא הובהר לפנינו מדוע לא הופנתה תשומת הלב להוראה זו בעניין שלפנינו. גם בהיעדר הוראה מפורשת, יהא זה שיקול ענייני, בעל משקל, שלא למנות אדם למשרה ציבורית (כגון, שופט, דיין, ראש המטה הכללי, וקצין בכיר בצה"ל), בטרם יתפטר מחברותו ברשימה לכנסת, נמצא אפוא כי קיים שוני מהותי בין חברות ברשימה לכנסת לפני הבחירות ולאחריהן.

10. ציינתי, כי לעניין אי הכשירות בטרם בחירת כנסת חדשה עומד שיקול נגדי, שעניינו בעיקר הפגיעה בזכות לבחור. הדגשתי כי עוצמתו היחסית של שיקול זה, בהשוואה לשיקול הראשון (טוהר השירות הציבורי), קטנה יותר בתקופה שלפני הבחירות, ועל-כן גובר השיקול הראשון ונקבעת הוראת אי-כשירות. משקל יחסי נמוך זה קיים רק בתקופה שלפני סיום הבחירות לכנסת. בתקופה זו, הבחירות טרם נתקיימו, הזכות לבחור טרם מומשה במלואה, הלכה למעשה. כל זאת משתנה לאחר הבחירות. הבוחרים אמרו את דברם. הם עשו כן על בסיס רשימה קיימת, אשר אושרה כדין על-ידי ועדת הבחירות המרכזית. נתגבשה ציפייה (חוקתית) של כל מועמד, כי אם יתפנה מקום ברשימה, הוא יתמלא על-ידי המועמדים המופיעים ברשימה שנקבעה ושאושרה, על-ידיהם ולא על-ידי זולתם. קביעת אי-כשירות למועמד אחרי הבחירות פוגעת בזכות הבחירה. היא משבשת (למפרע) את הציפיות הרגילות של הבוחרים. קיים גם עניין חוקתי למנוע דלדול הרשימה ובכך למנוע מצב שבו יירד מספר חברי הכנסת מתחת למאה עשרים חברים. הוצאתו של אדם מרשימה זו לאחר שהבחירות נסתיימו ונתגבש מצב פוליטי נתון, יש בה פגיעה (רטרוספקטיבית) בזכותו של כל בוחר ובוחר. הבוחרים בחרו כאשר מלוא הרשימה הייתה לנגד עיניהם, מעמדם היחסי של המועמדים השונים - המשקפים לעתים זרמים וחוגים שונים במפלגה - הוא עניין בעל חשיבות פוליטית רבה. הנה כי כן, שיקול (נגדי) זה של הזכות לבחור, הופך להיות שיקול מכריע בתקופה השנייה, לאחר עריכת הבחירות.

11. המסקנה העולה מהניתוח שערכתי היא זו: לעניין אי-כשירותו של מועמד ברשימת מועמדים לכנסת בשל מילוי תפקיד ציבורי קיים שוני מהותי בין התקופה (הראשונה) עד לבחירות לכנסת וכינונה של כנסת חדשה לבין התקופה (השנייה) שלאחר הבחירות לכנסת והיבחרה של כנסת חדשה. האיזון הראוי בין השיקולים החוקתיים הנוגדים מוביל למסקנה כי מילוי תפקיד ציבורי מצדיק אי-כשירות להיות מועמד בתקופה הראשונה. לעומת זאת, האיזון הראוי בין השיקולים החוקתיים הנוגדים בתקופה השנייה - ואלה אינם זהים לשיקולים שבתקופה הראשונה - מוביל למסקנה ההפוכה. נמצא, כי אי-כשירות לעניין התקופה הראשונה ואי-כשירות לעניין התקופה השנייה הן שני עניינים שונים, ואין לקבוע, בדרך פרשנית, כי שניהם הוסדרו באותה הוראה עצמה, תוך שניתן להם פתרון זהה. האיזון הראוי בין השיקולים הנוגדים מצביע על פתרון שונה לתקופות השונות. פתרון כזה אינו יכול להימצא בגופה של אותה הוראה עצמה. מכאן, שאין להכניס לגדריו של סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת את שתי התקופות גם יחד. את הוראות סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת יש לקיים לעניין התקופה הראשונה בלבד, בטרם נבחרה כנסת חדשה. זהו "גרעינה" של ההוראה, ובית הקיבול הטבעי שלה. מעבר אליו אין להחילה. ואילו התקופה שלאחר כינונה של כנסת חדשה, זו אינה נשלטת על-ידי הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת. על תקופה זו לא חלה התכלית החוקתית הבסיסית של הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת. ומקום שהתכלית מסתיימת, גם הכוח הנורמאטיבי של הנורמה מסתיים. על התקופה (השנייה) שלאחר כינונה של כנסת חדשה, חלה תכלית שונה ונוגדת, אשר נשלטת על-ידי הערך המרכזי של זכות הבחירה. כמובן, הכנסת חופשית לקבוע לגבי התקופה השנייה הסדר דומה לזה שנקבע לגבי התקופה הראשונה. אך לשם כך יש צורך בהוראה מיוחדת בחוק יסוד אשר תקבע באופן ספציפי כי היא חלה לעניין התקופה השנייה. אין שוללים כשירותו של מועמד לאחר הבחירות אלא מכוח הוראה מיוחדת הקובעת זאת. הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת שעניינה "מועמדים לכנסת" אינה מיוחדת דייה והיא כללית מדיי. הוראה מיוחדת מצויה לעניין מי שהינו כבר חבר-כנסת, והוא נבחר ומתמנה לאחד התפקידים שנושאיהם מנועים מהיות מועמדים לכנסת (סעיף 42 לחוק-יסוד: הכנסת). זוהי הוראה מיוחדת לעניין תקופה (שלישית) שלאחר הבחירות ולאחר שמועמד נבחר לכנסת. אין כל הוראה מיוחדת לעניין התקופה השנייה (שלאחר הבחירות לכנסת ובטרם נבחר המועמד כחבר-כנסת). מכיוון שכך, לגבי תקופה זו אין תחולה לכלל אי הכשירות שבסעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת. מסקנה פרשנית זו מתחזקת "ממיקומה" של הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת במסגרתו של חוק היסוד. מיקום זה הוא באותו חלק של חוק היסוד העוסק במערך הקובע הסדרים נורמאטיביים לקראת הבחירות. לאחר קביעת שיטת הבחירות (סעיף 4) והזכות לבחור (סעיף 5) ולהיבחר (סעיף 6), עוסק חוק היסוד ברשימת המועמדים, אם במבנה האישי שלה (סעיף 7) ואם במטרותיה (סעיף 7א). לאחר מכן עובר חוק היסוד לעסוק במועד הבחירות (סעיף 9), בשבתון הקיים בבחירות (סעיף 10). חלק זה מסתיים עניינית עם פירסום תוצאות הבחירות (סעיף 11). לאחר מכן מופיעות ההוראות בדבר כינוס הכנסת, פתיחתה, הצהרת האמונים וכיוצא בהם עניינים הקשורים לחיים הפרלמנטריים. מסקירה חטופה זו עולה יפה כי מיקומו של סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת הוא בחלק שעניינו הליכי הבחירות והצופה עריכתן של הבחירות ופירסום תוצאותיהן. יש בכך כדי לחזק את המסקנה הפרשנית - מסקנה שהגעתי אליה ללא ההקשר "הגיאוגרפי" - כי התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת הינה להסדיר את אי-כשירותם של המועמדים בטרם נתפרסמו תוצאות הבחירות.

12. בטרם אסיים, ברצוני להעיר ארבע הערות: ראשית, אין להבין מפסק-דיני זה כי ראוי הוא לאפשר לאדם לכהן כחבר-כנסת ובעת ובעונה אחת להמשיך באחד התפקידים המבססים אי-כשירות להיות מועמד ברשימה לבחירות. מקובל עליי כי כפילות זו אינה ראויה. המתבקש מפסק-דין זה הוא כי בהיעדר הוראה מיוחדת בחוק-יסוד: הכנסת, אין לשלול (אוטומטית) את כשירותו של המועמד לשמש כחבר-כנסת. הכפילות צריכה להימנע אפוא על-ידי כללים (חקוקים או הילכתיים), אשר על פיהם ניתן לשקול אם למנות אדם, המצוי ברשימת מועמדים לכנסת, למשרה שיסודה באופי הא-פוליטי של שירות הציבור. רשימת המשרות המופיעה בסעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת היא אך דוגמה למשרות מסוג זה. אין זו בוודאי רשימה סגורה, כך, למשל, נראה לי כי ראוי לשקול אם יש מקום למנות מועמד ברשימה לכנסת לכהונה בתאגידים ציבוריים או בחברות ממשלתיות, שגם בהם יש לשמור על האופי הא-פוליטי של המשרה. ואשר לאותם מקרים (מועטים) - כגון המקרה שלפנינו - שבהם קיימת כפילות המשרות, יש להגיע להסדר שלפיו המשרה הציבורית מתפנה. אכן, העותרת הודיעה על רצונה להתפטר משירות המדינה, כדי לאפשר מינויה כחברת-כנסת. על כל פנים, בוודאי אין מקום למנות אותו לעמד לחבר-כנסת, כל עוד הוא ממשיך להחזיק גם במשרה האחרת. מסקנה זו מתבקשת והוראת סעיף 42 לחוק-יסוד: הכנסת, שעל פיה "חבר הכנסת שנבחר או נתמנה לאחד תפקידים שנושאיהם מנועים מהיות מועמדים לכנסת, חברותו בכנסת נפסקת עם בחירתו או עם התמנותו". נראה לי כי פרשנות ראויה של הוראה זו מחילה אותה הן על מי שלאחר היותו חבר-כנסת נבחר או נתמנה לתפקיד שיש בו אי-כשירות להיות מועמד, והן על מי שבעת החילו לכהן כחבר-כנסת מכהן כבר בתפקיד שנושא עמו אי-כשירות. לאור הנחה זו, על המועמד לשלול את תנאי אי הכשירות בטרם יהא לחבר-כנסת. נמצא, כי בטרם יהא לחבר-כנסת עליו להתפטר מהמשרה היוצרת את אי-כשירותו. למותר לציין כי הכנסת רשאית לשנות את חוק-יסוד: הכנסת, ולקבוע הוראה מיוחדת, ולפיה אי הכשירות חלה גם לאחר הבחירות. אך כל עוד הכנסת לא עושה כן, וכל עוד פתרון הבעיה טמון בפרשנות הסדרים הקיימים, אין לקבוע אי-כשירות ה"קופצת" על המועמד בלא שיתאפשר לו לתקן המעוות. אעיר גם כי מבחינת ההסדר החוקתי הראוי - ולאור החשיבות החוקתית של היות אדם לחבר-כנסת - אין זה ראוי כי אי הכשירות תשתכלל באמצעות פעולה בהיסח דעת, או כתוצאה נלווית ואינצידנטלית לפעילות אחרת. דומה שמרכזיותו של חבר הכנסת במבנה החוקתי שלנו מצדיק כי אי הכשירות תבוא כתוצאה של החלטה מודעת ומפורשת, כגון הגשת כתב התפטרות.

13. שנית, ביסוד פסק-דיני מונחים השיקולים העניינים המשמשים תכלית להוראות חוק היסוד. פסק-דיני אינו מבוסס על הפרשנות המילולית של הדיבור "מועמדים לכנסת". הכרעתי אינה מבוססת על השאלה אם לאחר הבחירות ניתן לראות עדיין במי שמופיע ברשימת המועמדים כ"מועמד". כפי שציינתי, הדיבור "מועמדים לכנסת" הוא עמום דיו כדי לבסס עליו מספר אפשרויות פרשניות. עם זאת, אין לכחד, כי תגובתי האינטואיטיבית, שעה שקראתי לראשונה את הוראות חוק היסוד, הייתה, כי הדיבור "מועמד" בסעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת מתייחס לתקופה שלפני הבחירות ומכוון כלפי מי שמבקש להיבחר לכנסת, ועל-כן נכלל ברשימה לקראת הבחירות הקרבות ואינו משתרע על התקופה שלאחר הבחירות. אך מקובל עליי כי אינטואיציה אינה תחליף לאינטלקט.

האינטואיציה חייבת להיות מבוססת, והיא צריכה להיות מסוגלת לשכנע. האינטואיציה היא ניצוץ העשוי להאיר את הדרך הראויה. אין היא הדרך עצמה, האינטואיציה צריכה להיות מבוקרת. על-כן בחנתי את התכלית ואת המטרות המונחות ביסוד ההסדר. ואשר לדיבור "מועמד": ודאי ש"מועמד" הוא עניין "חי", כל עוד לא נערכו הבחירות לכנסת. בתקופות מסוימות שלפני הבחירות ניתן לתקן את רשימת המועמדים (סעיף 62 לחוק הבחירות). ניתן לערער על רשימת המועמדים (סעיף 64 לחוק הבחירות). עם זאת, מקובל עליי כי גם לאחר הבחירות, ולאחר קביעת חברי הכנסת, לא חדל המושג "מועמד" מלהתקיים. יש ל"מועמד" חשיבות בהקשרים שונים גם לאחר הבחירות. כך, למשל, מועמד רשאי להתפטר (סעיף 87 לחוק הבחירות); רק מתוך המועמדים נבחרים חברי הכנסת החדשים (סעיף 43 לחוק הבחירות). מכאן, שלעניינים מסוימים דין המועמדים לפני הבחירות כדין המועמדים לאחר הבחירות. עם זאת, בעניינים אחרים, חל שינוי מהותי במעמדו של המועמד עם קיום הבחירות. קיום הבחירות הוא אקט חוקתי אשר במסגרתו מוצאת הזכות לבחור מהכוח אל הפועל. מועמדים אשר רשימתם לא עברה את אחוז החסימה מאבדים את מעמדם החוקתי. מועמדים אשר עברו את אחוז החסימה הם בעלי מעמד חוקתי מיוחד. רק מהם יתמנו חברי הכנסת מקום שמתפנה מקומו של חבר-כנסת. הם ההשתקפות של הבחירות שהתקיימו. עם זאת, אין הם חברי-כנסת. הם במצב של "המתנה". לא נדרשת מהם כל פעילות משלהם להעברתם ממצב ההמתנה למעמד של חבר-כנסת. ייתכן כי בסופו של דבר כלל לא יתמנו לחברי-כנסת. כל אלה יוצרים מעמד חוקתי מיוחד של מועמדים לאחר בחירות שלא נקמנו חברי-כנסת. מעמד חוקתי מיוחד זה של המועמדים לאחר הבחירות - מעמד המשקף את זכות הבחירה עצמה - מחייב הבחנה בין ה"מועמד" שלפני הבחירות לבין ה"מועמד" שלאחר הבחירות, בכל הנוגע לפעולות אשר בכוחן להוציאם מרשימת המועמדים, כפי שביקשתי להראות, לדעתי מתחייבת המסקנה כי הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת, הקובע תנאי אי-כשירות ל"מועמדים", אינה חלה על "מועמדים" אלה. אכן, המסקנה המתבקשת הינה כי אין להטיל עליהם תנאי אי-כשירות אלא במקום שהדבר נובע באופן ברור ממציאות החיים (כגון מוות) או מההסדר הנורמאטיבי (התפטרות). נמצא, כי אין לגרוע מרשימת המועמדים - המשקפת את מימוש זכות הבחירה - אך מכוחה של קונסטרוקציה משפטית אפשרית. ניתן לגרוע מהרשימה רק אם הקונסטרוקציה המשפטית היא הכרחית. קונסטרוקציה הכרחית כזו אינה קיימת במקרה שלפנינו. אכן, הפוטנציאל הלשוני הטמון בדיבור "מועמדים לכנסת" - והמשתרע גם על המועמד לאחר הבחירות - הוא תחילתו של המהלך הפרשני ולא סיומו. סיומו של התהליך הפרשני יבוא רק כאשר תימצא אפשרות לשונית התואמת את התכלית המונחת ביסוד ההוראה. תכלית זו - על רקע האיזון הראוי בין עקרונות היסוד המתחרים - מוגבלת היא לאי-כשירות עד לסיום הבחירות לכנסת. מעבר לכך, התכלית היא שונה והפוכה, ועל-כן יש לעשות כל מאמץ פרשני המונע מצב דברים שבו לשון ההוראה משתרעת מעבר לתכליתה. מאמץ פרשני זה ניתן לעשות בעניין שלפנינו.

14. שלישית, באת-כוח המשיב הפנתה את תשומת הלב להוראת סעיף 56 לחוק הבחירות, הקובעת:

56. (א) בסעיף זה, 'עובד המדינה' - לרבות עובד תאגיד שהוקם בחוק.

(א1) לא יהיו מועמדים לכנסת עובדי המדינה וקציני הצבא האלה:

"הוראות בעניין
עובדי מדינה
וחיילים
(1) עובד המדינה שדרגתו היא אחת מארבע הדרגות העליונות בכל סולם דירוג;

(2) עובד המדינה בדרגה נמוכה מהדרגה השלישית שמתחת לדרגה העליונה בכל דירוג, אם לתפקידו נקבע מתח דרגות הכולל את הדרגה השלישית האמורה;

(3) קציני צבא בכל דרגה שהיא בשירות קבע של צבא הגנה-לישראל, זולת אם חדלו להיות עובדי המדינה או קציני צבא, כאמור, לפחות 100 ימים לפני יום הבחירות.
(ב) עובד המדינה - פרט למורה - וחייל בשירות קבע של צבא-הגנה לישראל שסעיף קטן (א) אינו חל עליהם, ששמו נכלל באחת מרשימות המועמדים, יופסק שירותו מיום הגשת רשימת המועמדים ועד יום הבחירות, ואם נהיה לחבר הכנסת - כל זמן היותו חבר הכנסת".
לדעת באת כוח המשיב, הוראה זו תומכת בפירושה. לדעתה, ניתן להסיק ממנה כי לעניין עובדי מדינה בכירים "המניעות מלהמשיך ולהחזיק במשרתם, היא תנאי מוקדם והחלטי", בעוד שלעניין עובדי מדינה אחרים "תנאי המניעות החל עליהם מוגבל לתקופת הבחירות בלבד". לדעתי, אין בהוראה זו כדי לתמוך בפירוש זה או אחר. מטרתה של הוראה זו לקבוע הסדר באשר למיידיות הפסקת הכהונה הציבורית של מועמד לבחירות. נקבע בה כי עובדי המדינה שאינם בכירים ("שסעיף קטן (א) אינו חל עליהם"), אשר שמם נכלל ברשימת המועמדים, שירותם נפסק "מיום הגשת רשימות המועמדים ועד יום הבחירות...". נמצא כי לאחר הבחירות, ואם הם לא נבחרו לכנסת, הם חוזרים למשרתם כעובדי מדינה. לעומת זאת, עובדי המדינה הבכירים אשר שמם נכלל ברשימת המועמדים, חדלים להיות עובדי מדינה. אפילו לא נבחרו לכנסת, אין הם חוזרים למשרתם כעובדי מדינה. מכאן אין להסיק דבר באשר לשאלה - שבה נתבקשנו להכריע - אם מועמד שלא היה עובד מדינה עד לבחירות, מוצא מהרשימה אם לאחר הבחירות הוא מתמנה כעובד מדינה בכיר. נמצא, כי הוראת סעיף 56 לחוק הבחירות אינה רלוואנטית להכרעת הבעיה הניצבת לפנינו בערעור זה.

15. רביעית, נטען לפנינו כי אין לה לעותרת להלין אלא על עצמה, באשר היא נטלה על עצמה מרצונה תפקיד בכיר בשירות המדינה. בכך הכניסה עצמה, במו ידיה, לתנאי אי הכשירות. לאור פעולתה הרצונית שלה - כך ממשיך הטיעון - אין לבוא כלל בטענה כי זכותה להיבחר נפגעה. אין היא שונה ממועמד או מחבר-כנסת אשר מחליטים להתפטר. טענה זו נכונה היא כאשר המצב המשפטי הוא ברור וידוע מראש. על-כן, טענה זו הייתה נכונה לאחר מתן פסק-דיננו זה, אילו דעת המיעוט הייתה מתקבלת, טענה זו היא "מעגלית" כאשר המצב המשפטי הוא עמום, והשאלה הדורשת הכרעה היא אם בנטילת התפקיד הבכיר בשירות המדינה יש משום יצירת אי-כשירות להמשך מעמד המועמדות. חילוקי הדעות בינינו מצביעים על כך כי הבעיה המשפטית הניצבת לפנינו אינה פשוטה, וכי אפשריים בה מספר פתרונות משפטיים. על רקע זה אין לומר כלל ועיקר, כי בקבלת המינוי בשירות המדינה העותרת התפטרה מרצונה ממועמדותה לכנסת, וממילא ויתרה מרצונה שלה על זכותה להיבחר. זאת ועוד: הפגיעה החוקתית העיקרית אשר תיגרם אם תיקבע אי-כשירותה של העותרת היא בזכות הציבור לבחור. כפי שציינתי, לאחר שהבחירות נערכו, ולאחר שהבוחרים אמרו את דברם, יש לכבד את רצונם. הטלת אי-כשירות "מאוחרת" - בשל אירוע שהתרחש לאחר הבחירות - היא דבר חמור ורציני הפוגע ברצון הבוחרים. ניתן לגרום לכך רק אם קיימת בעניין זה הוראה מיוחדת, המתייחסת באופן ספציפי לתקופה שלאחר הבחירות - כגון הוראת סעיף 42 לחוק-יסוד: הכנסת - המאפשרת תוצאה חמורה זו.

סיכומו של דבר: פירושו של סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת על רקע תכליתו מוביל למסקנה כי הוראת אי הכשירות הקבועה בו מכוונת לתקופה שעד לבחירתה של כנסת חדשה. על רקע זה פסקנו (ביום 30.11.95) כי העותרת זכאית להתמנות כחברת-כנסת לפי סעיף 43(א) לחוק-יסוד: הכנסת, ובלבד שעובר להשבעתה, במועד שיקבע יושב-ראש הכנסת
, היא תחדל לכהן כעובדת מדינה.

המשנה לנשיא ש' לוין
: אני מסכים.

השופט ת' אור
: אני מסכים.

השופט א' גולדברג
: 1. השאלה אשר נדרשנו לה בעתירה זו הייתה, אם הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת (להלן - חוק היסוד), האוסרת על נושאי משרה ציבורית מסוימים להציג את מועמדותם לכנסת, משתרעת גם על התקופה שלאחר הבחירות. הסעיף קובע:

"אלה לא יהיו מועמדים לכנסת:
(1) נשיא המדינה;
(2) שני הרבנים הראשיים;
(3) שופט, כל עוד הוא משמש בכהונתו;
(4) דיין של בית דין דתי, כל עוד הוא משמש בכהונתו;
(5) מבקר המדינה;
(6) ראש המטה הכללי, צבא-הגנה לישראל;
(7) רבנים וכהני דתות אחרות, כל עוד הם משמשים בכהונתם;
(8) עובדי מדינה בכירים וקציני צבא בכירים בדרגות או בתפקידים שייקבעו בחוק".

כפי שציין חברי, הנשיא ברק, המילים "לא יהיו מועמדים לכנסת" שבסעיף הנ"ל מקפלות בתוכן, מבחינה לשונית, שתי פרשנויות. האחת, והיא של העותרת, כי לא יהיה "מועמד" מי שמבקש לפני הבחירות להיכלל ברשימת מועמדים, כשהוא נושא אחת מהמשרות שמנויות בסעיף; והשנייה, והיא של המשיב 1 והמשיב 3, כי המעמד של "מועמד" נמשך גם על מי שמצוי ברשימת מועמדים, אף אם בבחירות עצמן לא נבחר לכנסת. ומשנתמנה לאחר הבחירות לאחת מהמשרות המנויות בסעיף, ממילא אין הוא כשיר עוד להיכלל ברשימת המועמדים.

חוק היסוד אינו מייחד הוראות כשירות ספציפיות למי שנמצא ברשימת מועמדים לאחר הבחירות. אולם אין בכך ללמד לכאן או לכאן בענייננו. תמחיש זאת הדוגמה, אשר דומני לא יהא עליה חולק, לפיה גם מועמד שנידון לאחר הבחירות "לעונש מאסר בפועל לתקופה של חמש שנים או יותר בשל עבירה נגד בטחון המדינה שנקבעה לכך הבחירות לכנסת", לא יוכל להתמנות לחבר-כנסת אם יגיע תורו להיכנס לכנסת. זאת למרות העובדה שהפסילה האמורה מעוגנת בסעיף 6 לחוק היסוד, ששולב טכנית בין ההוראות העוסקות בתקופה שלפני הבחירות.

2. את ההכרעה בין שתי הפרשנויות האפשריות יש להשתית על העדפתה של מדיניות הנמצאת בבסיס הפרשנות. עדיפותה של מדיניות מסוימת תהא פועל יוצא ממשקלו הסגולי של האינטרס הנפגע בכל אחת מן הפרשנויות, וממידת הפגיעה בו.

3. הכלל האוסר על נושאי משרה ציבורית מסוימים להציג את מועמדותם לכנסת הוא משלוחותיו של הכלל האוסר על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים. את טעמיו של הכלל בדבר ניגוד עניינים היטיב לבטא הנשיא ברק בבג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד לד (2) 566, בעמ' 571:

"ראשית, טעם פרגמטי. עובד הציבור, שבידו הופקדה סמכות, חייב להפעיל את סמכותו מתוך שהוא מעמיד לנגד עיניו את מכלול השיקולים הרלבנטיים להפעלתה של אותה סמכות, ושיקולים אלה בלבד. כאשר עובד הציבור נתון במצב של ניגוד ענינים קיים חשש כי הוא יקח בחשבון, שעה שיפעיל את סמכותו, אף את האינטרס הנוגד. כתוצאה מכך עשויה לבוא הפעלה בלתי ראויה של הסמכות. חשש זה בא הדין למנוע. שנית, טעם ערכי. קיומו של שירות ציבורי סדיר, אחראי ובעל עמדה ציבורית נאותה, מחייב אמון הציבור בכך שהחלטות עובדי הציבור הן עניניות, ונעשות ביושר ובהגינות. עובדת הימצאו של עובד ציבור במצב של ניגוד ענינים, פוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית. בלב הציבור מתעורר החשש כי שיקולים זרים מנחים את עובד הציבור, ואמונו במערכת השלטונית נפגם. חשש זה בא הדין למנוע".

4. החשש כי בעל תפקיד מבין אלה המנויים בסעיף 7 לחוק היסוד ינצל - במערכת הבחירות שהוא נוטל בה חלק כמועמד לכנסת - את משרתו, מעמדו או את המידע שהגיע לידיו מתוקף תפקידו, עומד ביסוד ההוראה שבסעיף 7 לחוק היסוד. הוא גם הטעם לסעיף 56 לחוק הבחירות, ולפיו רשאים עובדי מדינה או קציני צבא להתמודד בבחירות לכנסת ובלבד ש"חדלו להיות עובדי המדינה או קציני צבא, כאמור, לפחות 100 ימים לפני יום הבחירות". תקופת הצינון לא נועדה אלא להפיג את החשש שעמדנו עליו. חשש זה אכן לא קיים לאחר הבחירות. מימוש האפשרות כי מועמד יצטרף לכנסת לאחר הבחירות, לא נגזר אלא מהתפנות מקומו של אחד מחברי הכנסת שבאותה רשימה. על כך אין שליטה למי שנכלל ברשימת המועמדים, אף אם הוא נמנה עם נושאי המשרה המנויים בסעיף 7 לחוק היסוד, משנתפנה מקומו של חבר-כנסת, כי אז "יבוא במקומו - מתוך רשימת המועמדים שכללה את שמו - המועמד ששמו נקוב ראשון אחרי שמו של אחרון הנבחרים" (סעיף 43 לחוק היסוד), מכאן שלכאורה מתבקשת פרשנות לסעיף 7 לחוק היסוד שאינה אוסרת על נושאי המשרה שבסעיף זה להיכלל ברשימת המועמדים לכנסת בתקופה שלאחר הבחירות.
5. אולם הטעם האמור אינו ממצה את כל טעמיו של סעיף 7 לחוק היסוד. הכלל של ניגוד עניינים אינו מוגבל מבחינת היקפו הפנימי רק לניגוד בין אינטרס פרטי ובין אינטרס ציבורי, ו"על עובד הציבור נאסר אף להימצא במצב של ניגוד ענינים בין שני אינטרסים שלטוניים, אשר על שניהם הוא מופקד" (מתוך בג"צ 531/79 הנ"ל, בעמ' 572; ההדגשה שלי - א' ג'). כלומר, "עצם המעמד הכפול פגום הוא מיסודו, אף בלא שניגוד אינטרסים יהיה קיים או יתעורר בפועל, וללא שהופקה ממנו טובת הנאה או נגרם בפועל נזק לציבור..." (בג"צ 4225/91 גודוביץ נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מה (5) 781, בעמ' 786). כאשר נושא המשרה הציבורית הוא משרתם של שני אדונים: הציבורי - מזה, והפוליטי - מזה, יש מקום לחשש כי בעת מילוי תפקידו הציבורי יזדהה נושא המשרה, מדעת או שלא מדעת, עם אדונו האחר, וכי את תפקידו ימלא כשהוא מושפע, במישרין או בעקיפין, מדעותיו הפוליטיות. כפל נאמנות זו הוא שמעורר את החשש שהשירות הציבורי יהא נגוע בשיקולים פוליטיים. החשש להפעלה בלתי ראויה של הסמכות אינו מתמקד אפוא בתקופה שלפני הבחירות.

6. יטען הטוען, כי החשש שעמדנו עליו קיים לגבי כל עובד ציבור שהוא חבר במפלגה מסוימת או בעל דעות פוליטיות. מכאן, שהשאלה אם נושא משרה מצוי במצב של ניגוד עניינים הינה פועל יוצא ממהות התפקיד; כלומר, היא תלויה במידה שבה נושק התפקיד הציבורי לפעילות הפוליטית ובגודל החשש לערבוב התחומים. עמדו על כך ט' שפניץ ו-ו' לוסטהייז, במאמרן "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ספר אורי ידין - מאמרים לזכרו של אורי ידין (בורסי, כרך ב, תש"ן) 315, 321-322:

"הכוונה איננה רק לכמות הנושאים וחשיבותם אלא גם למידת האינטנסיביות שבה עלול ניגוד העניינים להתעורר... בנוסף, יש להעריך האם מדובר בנושאים בעלי חשיבות בפעילותו של בעל התפקיד הציבורי או שאלה נושאים שוליים בהתיחס לכלל פעילותו הציבורית. לבסוף, בהערכת מהותו של ניגוד העניינים יש להתייחס לאינטנסיביות המגע בין שתי המערכות הרלבנטיות, שהיא למעשה השקלול של שני הגורמים הראשוניים; יש להעריך באילו מהנושאים הפוטנציאליים עלול להתעורר ניגוד עניינים והאם מדובר בנושאים מרכזיים".

לא יכול להיות ספק בדבר הכריכה ההדוקה של חלק מן המשרות המנויות בסעיף 7 לחוק היסוד לנושאים או למיגזרים פוליטיים. לפיכך, לא יעלה על הדעת כי מבקר המדינה, שמבקר בין היתר את תקינותו והגינותו של "המשחק" הפוליטי, יהיה מועמד בכוח לרדת לזירה הפוליטית מטעם אחת המפלגות. ההכרה בכשרותו של מבקר המדינה להיכלל ברשימת המועמדים לכנסת לאחר הבחירות גם אינה עולה בקנה אחד עם הוראתו של סעיף 7 לחוק מבקר המדינה [נוסח משולב], תשי"ח-1958, האוסר על מבקר המדינה ליטול חלק "פעיל בחיים הפוליטיים". ואין צורך להסביר על שום מה לא ייתכן כי שופט, אשר יש שהוא נדרש להכריע בחוקיות פעולותיהן של רשויות המדינה, יישא עיניו לכהונה כחבר-כנסת מטעם אחת המפלגות. הטעם לאסור על נושאי משרה מסוימים, מן המנויים בסעיף 7 לחוק היסוד, להיות מועמדים לכנסת גם בתקופה שלאחר עריכת הבחירות, גלוי לעין ומובן מאליו.

7. אולם גם אם לא ניתן להצביע על כריכה ישירה או קונקרטית של משרה המנויה בסעיף 7 לחוק היסוד לפוליטיקה, עדיין אין מתחייבת המסקנה כי נושא משרה כזאת יכול להיות ברשימת מועמדים לכנסת אחרי הבחירות, שכן כאן קם הטעם הערכי לניגוד ענינים, אשר עליו עמד הנשיא ברק (בדברים שצוטטו לעיל) בבג"צ 531/79. האינטרס הציבורי באמון הציבור בשירות הציבורי הוא כחמצן לתיפקודו של השירות הציבורי:

"יכולתו של השלטון לשלוט מבוסס על אמון הציבור בו. בלא אמון הציבור אין השלטון יכול לתפקד" (בג"צ 4267/93, 4287, 4634, בעמ' 461).

וראה גם בג"צ 428/86, 429, 431, 446, 448, 463, בשג"צ 320/86, בעמ' 622. ברוח זו נאמר בבג"צ 6163/92, 6177, בעמ' 266, כי:

"אמון הציבור ברשויות השלטון הוא מנכסיה החשובים של הרשות השלטונית, ושל המדינה. כאשר הציבור מאבד את אמונו ברשויות השלטון, הוא מאבד את אמונו באמנה החברתית המשמשת בסיס לחיים משותפים. יש ליתן משקל נכבד לשיקולים הבאים לקיים, לשמר ולפתח את תחושת הציבור, כי משרתיו אינם אדוניו, וכי הם עושים את מלאכתם למען הציבור, מתוך יושר ונקיון-כפיים".

ועוד נאמר בהקשר זה, שם, בעמ' 262, כי:

"...בלא אמון הציבור ברשויות הציבור יעמדו הרשויות ככלי ריק. אמון הצבור היא המשענת של רשויות הציבור, והוא המאפשר להן למלא את תפקידן".

ואילו ניגוד עניינים של נושא משרה ציבורית יוצר תחושת -

"...מועקה ואכזבה בציבור כולו. לא רק שלעתים לא נעשה צדק, אלא תמיד לא נראה שנעשה צדק" (א' ברק
, "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י (תש"מ) 11, 16).

על הפגיעה באמון הציבור בשירות הציבורי הנגרמת עקב תדמיתו הפוליטית של עובד הציבור עמד הנשיא שמגר באומרו:

"עובד הציבור צריך לשמור בעיני הציבור על תדמית ניטראלית, שאינה משועבדת להשקפה פוליטית מוגדרת. נזקק אליו הציבור כולו, על כל זרמיו וגווניו, ולא רק אלה המזדהים עם השקפותיו... במלים ואחרות, תדמיתו של העובד כחסר פניות וכחסר העדפות פוליטיות, המשרת את הציבור כולו, נעלמת עקב עוצמת מעורבותו הפוליטית הפומבית ועקב השמעתה ברבים של הביקורת בעלת הגוון הפוליטי המובהק על מדיניות הממשלה או נטילת חלק בוויכוח פוליטי פומבי תוך צידוד בגישה פוליטית פלונית. אצל אלה שאינם מזדהים עם השקפותיו תפחת הנכונות לפנות אליו. קרי, הוא שולל מן הציבור הזכאי לעובדי ציבור חסרי פניות את האמון והביטחון בהעדר הפניות הפוליטיות של השירות, מערער את הנכונות להיזדקק לשירות הציבורי ופוגע באמון הכללי בו...

מתעוותת גם התדמית של השירות הציבורי, שהרי אין לטשטש את התחומים בין שירות המדינה, שאינו חלק ממערכת אירגונית-פוליטית-מפלגתית אלא נחלתו של כלל הציבור, לבין ארגונים פוליטיים. החיץ בין אלה חייב להיות ברור, והזדהות קולנית ברבים של העובד עם קו מפלגתי-פוליטי או עם זרם פוליטי גוררת אחריה השפעות, שהשלכתן על תדמיתו של שירות המדינה כולו" (עש"מ 5/86 ספירו נ' נציב שירות המדינה, פ"ד מ (4) 227, בעמ' 244-245).

8. סעיף 42 לחוק היסוד, הקובע באופן גורף כי "חבר הכנסת שנבחר או נתמנה לאחד התפקידים שנושאיהם מנועים מהיות מועמדים לכנסת, חברותו בכנסת נפסקת עם בחירתו או עם התמנותו", מבטא בצורה הברורה ביותר את הסכנה לטוהר השירות הציבורי ואת הפגיעה באמון הציבור בשירות הציבורי, כתוצאה מכפל הנאמנויות כשלעצמו. היקף שיקול הדעת המצוי בידי מי שנמצא ברשימה שבסעיף 7 לחוק היסוד, ואופיו של שיקול הדעת, אינם מותירים ספק בדבר הצורך להרחיב לגביהם את "חגורת הביטחון" ואת ההבחנה בינם לבין נושאי משרה אחרים. לגבי הראשונים, העומדים בראש הפירמידה, גם פוחתת יעילותם של מנגנוני הפיקוח והבקרה ב"זמן אמת".

9. על טיבן של פעילויות פוליטיות המקימות חשש לפגיעה באמון הציבור, כאשר עובד הציבור נמנה עם ארבע הדרגות הבכירות בשירות הציבורי, ניתן ללמוד מהוראות סעיף 1 לחוק שירות המדינה (סיוג פעילות מפלגתית ומגבית כספים). על-פי הוראות אלה נאסר על עובדי ציבור המנויים בסעיף:

"(1) להיות חברים בהנהלה הפעילה של מפלגה או של גוף מדיני;
(2) לארגן אסיפה פומבית בעלת אופי מדיני, לשבת בשולחן הנשיאות של אסיפה כאמור ולנאום בה;
(3) להשתתף בהפגנה או בתהלוכה בעלת אופי מדיני;
(4) להשתתף בתעמולה פומבית, בכתב או בעל-פה, לבחירות לכנסת ...
(5) לבקר את המדיניות של משרדיהם, של משרדים אחרים או של הממשלה, במסיבת עתונאים, בראיון עתונאי, בנאום במקום פומבי, בשידור, בעתון או בספר" (ההדגשות שלי - א' ג').

המכנה המשותף לפעילויות הפוליטיות האסורות על עובדי ציבור בכירים הוא פומביותן. פומביות הפעילות חושפת אותם לכלל ציבור ומרחיבה את היקף הפגיעה בו. היא גם מבטאת את נכונות נושא המשרה הציבורית להצהיר בגלוי על משנתו הפוליטית, ובכך מעמיקה את החשש בלב הציבור כי הוא יושפע במילוי תפקידו מהשקפותיו הפוליטיות. והרי השלכות אלה ממש קיימות גם לגבי מי שנמצא ברשימת המועמדים לאחר הבחירות, אשר בעצם היותו ברשימה הגדיר עצמו כאיש פוליטי ועשה פומבי לדעותיו הפוליטיות. מצג אשר כזה "שונה מהותית מכל עובד ציבור אחר המחזיק בדעות פוליטיות", שעליו דיבר הנשיא ברק.

נוסיף ונציין כי הזיקה בין מהות התפקיד הציבורי לבין היקף הפעילות הפוליטית האסורה, באה לידי ביטוי גם בהוראותיו של חוק שירות המדינה (סיוג פעילות מפלגתית ומגבית כספים), שבו הוטלו על עובדי ציבור בכירים, כאמור בסעיף 1 לחוק, הגבלות נוספות על אלו המוטלות על עובדי ציבור שאינם בכירים.

10. העולה מן המקובץ, כי האינטרס הציבורי לדה-פוליטיזציה של השירות הציבורי ולטוהר השירות הציבורי הוא כה נכבד, עד שאין להניח כי המחוקק עשה רק את מחצית הדרך ולא כיוון בסעיף 7 לחוק היסוד גם לתקופה שלאחר הבחירות. זאת, במגמה ברורה, משתקפת, כאמור, בהוראות דין אחרות, לבצר את מעמדו של שירות ציבורי א-פוליטי ולהעלות את קרנו בעיני הציבור. פרשנות זו מצרה אמנם במידת מה את הזכות להיבחר, אולם באיזון האינטרסים נוטה הכף לטובת הפרשנות המרחיבה. בסופו של דבר, יש בידי נושא המשרה עצמו להעדיף את זכותו להיבחר על משרתו. חופש בחירה זה ממזער אפוא את הפגיעה בזכות להיבחר.

הוא הדין לגבי הפגיעה בזכות לבחור. אין לכחד כי אכן קיימת פגיעה כזאת על-פי פירושנו, משנשלל למפרע, דהיינו, לאחר הבחירות, כושרו של מי שנכלל ברשימת המועמדים להתמנות כחבר-כנסת. אולם גם עוצמתה של פגיעה זו פחותה יחסית למידת הפגיעה באינטרס הציבורי של אמון הציבור בשירות הציבורי, שבלעדיו אין תקומה לשירות הציבורי. מצד שני אין הפגיעה בזכות לבחור מופנית כלפי עצם התחרות החופשית בבחירות בין דעות שונות, ואין היא גורעת מכוחה הכולל של הרשימה בהתאם לתוצאות הבחירות. החשש הערטילאי מפני דלדול הרשימה אף הוא אינו מצדיק פרשנות אחרת, כשדלדול אשר כזה יכול שייגרם גם מהתפטרות רצונית של המועמד, בין לפני הבחירות ובין לאחריהן.

11. סעיף 87 לחוק הבהירות, שעל פיו נדרש המועמד להגיש את התפטרותו בכתב, אינו חל במקרה שלפנינו; שהרי אין מדובר בהתפטרות רצונית, אלא בפקיעת המועמדות מכוח דין, עקב פעולה רצונית קודמת שביצע. מן הראוי היה אמנם כי העותרת תועמד על השלכות הצטרפותה לשירות הציבורי, כפי שנעשה במקרה אחר, אולם אין במחדל זה, כשלעצמו, להצמיח אינטרס הסתמכות שמידת הגנתו המשפטית ראויה לעמוד, נוכח הוראת הדין, כן אין מדובר בהטעיית העותרת, משלא הובטח לה כלל כי כשרותה להתמנות חברת-כנסת לא תיפגע. ואף אם היה כן, לא היה בכך לגבור על הוראת הדין, הקטיגורית, לטעמי.

חברי, הנשיא ברק, דוחה (בסעיף 15 לחוות-דעתו) את הטענה כי אין לעותרת להלין אלא על עצמה, בכך כי -

"טענה זו הייתה נכונה לאחר מתן פסק-דיננו זה, אילו דעת המיעוט הייתה מתקבלת. טענה זו 'מעגלית' כאשר המצב המשפטי הוא עמום, והשאלה הדורשת הכרעה היא אם בנטילת התפקיד הבכיר בשירות המדינה יש משום יצירת אי-כשירות להמשך מעמד המועמדות".

אולם בהנחה שקיימת פרשנות משפטית אחת נכונה, הרי שקושי הצדדים באיתורה, כשלעצמו, אינו שיקול המצדיק העדפת פרשנות אחרת.

12. סוף דבר, "מועמד", שעליו מדבר סעיף 7 לחוק היסוד, הוא מעמד (סטטוס) מתמשך גם אחרי הבחירות על מי שמופיע ברשימת מועמדים, והטעמים לאי הכשירות אינם חולפים מן העולם עם הבחירות. פרשנות זאת מתחייבת ממהות הפגיעה באינטרס הציבורי שעליו עמדנו ומחומרתה, בכגון דא, יד האינטרס הציבורי והתכלית החברתית- קונסטיטוציונית שביסודו - על העליונה.

מהטעמים האמורים סברתי כי דין העתירה להידחות.

השופט י' זמיר
: 1. הנשיא ברק הולך בדרך המלך המובילה אותו מלשון החוק אל תכלית החוק. לדעתו, לפי לשון החוק, שתי הגישות, זו של העותרת וזו של המשיב, הינן אפשריות. לפיכך הוא פונה אל תכלית החוק. כאן הוא רואה שני ערכים המתמודדים ביניהם: מצד אחד - הזכות לבחור ולהיבחר; מצד שני - טוהר השירות הציבורי, וממנו נובע גם אמון הציבור במינהל הציבורי. לדעתו, בהתמודדות זאת גוברת הזכות לבחור ולהיבחר. התוצאה היא, לשיטתו, שהעותרת כשירה לכהן כחברת הכנסת.

הולך בדרכו של הנשיא ברק, פותח בלשון החוק ועובר אל תכלית החוק, אך הדרך מובילה אותי לתוצאה שונה, אתחיל בלשון החוק.

לשון החוק

2. אני מסכים כי לשון החוק במקרה שלפנינו מאפשרת יותר מפירוש אחד, אך מה הרבותא? לעתים קרובות לשון החוק יכולה להתפרש לכאן ולכאן, לא פעם אף לומר דבר או היפוכו, לפי נטיית הלב של הפרשן. אין זו סיבה מספקת להזניח את לשון החוק, לבחור לפי נטיית הלב באחד הפירושים האפשריים, או לדלג מעל לשון החוק היישר אל תכלית החוק. להפך, דווקא במקרה כזה יש להעמיק חקר בלשון החוק, במסגרת ההקשר שלה, כדי לברר את המשקל של פירוש אחד כנגד המשקל של פירוש אחר. שהרי גם אם הלשון סובלת יותר מפירוש אחד, עדיין אפשר שהיא תהיה נוטה, אולי אפילו נוטה מאוד, לצד הפירוש האחד ולא לצד הפירוש האחר.

לפיכך בחנתי היטב את הוראות החוק במקרה שלפנינו, והגעתי למסקנה כי לשון החוק נוטה נגד הפירוש שניתן לה על-ידי הנשיא ברק, כלומר, נגד הפירוש המאפשר לעותרת לכהן כחברת הכנסת, הכיצד?

3. חוק היסוד קובע בסעיף 7 בלשון פסקנית כי עובדי המדינה הבכירים (ובהם העותרת) "לא יהיו מועמדים לכנסת". מה פירוש? פשיטא שאסור להכניס לרשימת המועמדים, בשעת הכנתה, עובד מדינה בכיר. אם הוכנס עובד כזה לרשימת מועמדים, ביודעין או בשוגג, שומה על ועדת הבחירות המרכזית לכנסת להוציא את המועמד מן הרשימה. ראו סעיף 62 לחוק הבחירות.

ומה הדין אם רשימת מועמדים אושרה על-ידי ועדת הבחירות המרכזית, ורק לאחר מכן, אך לפני הבחירות. לכנסת, נתמנה אחד המועמדים למשרה של עובד מדינה בכיר? חוק הבחירות אינו נותן תשובה מפורשת. אך התשובה עולה בבירור מתוך לשונו: כיוון שחוק הבחירות קובע כי לא יהיה אדם מועמד לכנסת אם הוא עובד מדינה בכיר, הכרח לומר כי המועמדות, במקרה כזה, פוקעת מאליה.

הפקיעה של מעמד בשל התרחשות אירוע או שינוי מצב, כמו גם הפקיעה של החלטה מינהלית, ללא צורך בהחלטת ביטול מפורשת, היא תופעה מוכרת במשפט, ראו, לדוגמה, בג"צ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה ושר הפנים ואח', פ"ד מב (2) 424, בעמ' 433 (פקיעת רישיון לישיבת קבע). אכן, אין להעלות על הדעת שלאחר אישורה של רשימת המועמדים לכנסת יוכל מועמד להתמנות למשרה של עובד מדינה בכיר (או למשרה אחרת מן המשרות המפורטות בסעיף 7 לחוק היסוד), ולהישאר מועמד עד שהוא נבחר לכנסת. מועמד כזה כאילו מוציא עצמו מן הרשימה במו ידיו, או אולי אפשר לומר שהוא נופל מן הרשימה, ברגע שהוא מתמנה למשרה של עובד מדינה בכיר. אין צורך בהוראת חוק שתקבע זאת במפורש.

אם כך, נותרה השאלה, מה דינו של אדם שהיה מועמד לכנסת אך לא נבחר, ולאחר הבחירות הוא מתמנה למשרה של עובד מדינה בכיר. זו השאלה במקרה שלפנינו. כדי להשיב על שאלה זאת יש לקבוע, קודם כול, אם אותו אדם נשאר בגדר "מועמד לכנסת" גם לאחר הבחירות, שאם לא כן אין הוא נתפס כלל על-ידי האיסור שנקבע בסעיף 7 לחוק היסוד. לשון אחר, האם הביטוי "מועמדים" בסעיף 7 מוגבל למועמדות בתקופה שלפני הבחירות או שהוא משתרע גם על התקופה שלאחר הבחירות? התשובה ברורה מתוך לשון החוק: מי שהיה מועמד ברשימה מסוימת לפני הבחירות, ולא נבחר, נשאר מועמד באותה רשימה גם לאחר הבחירות. תשובה זאת עולה בהכרח מסעיף 43(א) לחוק היסוד לפי סעיף זה:

"נתפנתה משרתו של חבר הכנסת, יבוא במקומו - מתוך רשימת המועמדים שכללה את שמו - המועמד ששמו נקוב ראשון אחרי שמו של אחרון הנבחרים".

משמע, כדי שהעותרת תוכל להיבחר לכנסת, עליה להיות "מועמדת" ברשימת המועמדים. מכאן נובע, גם לשיטתה של העותרת, שאף לאחר הבחירות היא נותרה "מועמדת". אם כך, היא נתפסת על-ידי האיסור שנקבע בסעיף 7, הקובע כי עובדי מדינה בכירים "לא יהיו מועמדים לכנסת". לכן, לפי פשוטו של מקרא, משנתמנתה העותרת למשרה של עובד מדינה בכיר, היא לא תהיה עוד "מועמדת" לכנסת. הווי אומר, המועמדות שלה לכנסת פוקעת מאליה. כפועל יוצא, כאשר נתפנתה משרתו של חבר הכנסת, ולפי סעיף 43(א) פונים אל רשימת המועמדים כדי לדלות ממנה את מי שיבוא במקומו, שמה של העותרת כבר אינו נכלל ברשימה זאת.

אם זהו פשוטו של מקרא, הוא צריך לשמש נקודת מוצא במסע הפרשנות של החוק. מנקודה זאת ואילך יש לברר אם קיימות טענות התומכות בפירוש זה, או שמא קיימות טענות הפוכות, שכוחן יפה לגבור על פירוש זה.

4. פירוש זה של סעיף 7 לחוק היסוד נתמך, לדעתי, על-ידי סעיף 56 לחוק הבחירות. סעיף 56 בא לפרט את האיסור שנקבע בסעיף 7, קרי, האיסור המוטל על מועמד לכנסת להיות גם עובד מדינה בכיר. הוא קובע (בסעיף-קטן (א1)), כי "לא יהיו מועמדים לכנסת עובדי המדינה וקציני הצבא האלה: ..."; בהמשך הוא מפרט ומציין, בין השאר, "עובד המדינה שדרגתו היא אחת מארבע הדרגות העליונות בכל סולם דירוג". ושוב, לפי פשוטו של מקרא, עובדים אלה (לרבות העותרת) לא יהיו מועמדים לכנסת. חד וחלק. אכן, גם סעיף זה ניתן ליותר מפירוש אחד. ניתן לומר כי הוא לא נועד אלא לקבוע שעובד מדינה בכיר חייב להתפטר ממשרתו כעובד המדינה, כפי שנקבע בסיפה לאותו סעיף, לפחות 100 ימים לפני יום הבחירות. אך אם זאת הייתה כל כוונת הסעיף, מדוע לא אמר החוק דברים כהווייתם, כלומר, שעובד מדינה בכיר, המבקש להיות מועמד לכנסת, יתפטר ממשרתו לפחות 100 ימים לפני יום הבחירות? לפי דעתי, לשון הסעיף תומכת בפירוש האומר, כי בשום שלב וזמן, ובכלל זה אחרי הבחירות לכנסת, עובדי מדינה בכירים, מקרא כפשוטו, "לא יהיו מועמדים לכנסת".

5. זאת ועוד. כאשר ביקש החוק להגביל את נפקות המועמדות לתקופה שלפני הבחירות בלבד, הוא עשה זאת בלשון מפורשת וברורה. לדוגמה, סעיף 56(ב) לחוק הבחירות קובע כי עובד מדינה אשר אינו עובד בכיר,

"ששמו נכלל באחת מרשימות המועמדים, יופסק שירותו מיום הגשת רשימת המועמדים ועד יום הבחירות, ואם נהיה לחבר כנסת - כל זמן היותו חבר הכנסת".

משמע, עובד מדינה שאינו בכיר, אשר נכלל ברשימת מועמדים אך לא נבחר לכנסת, יכול הישאר ברשימת המועמדים ולהיות, בו בזמן, בשירות המדינה. הוראה זאת לא באה אלא להבדיל עובד כזה מעובד מדינה בכיר: עובד בכיר אינו רשאי לשמש בו בזמן בשני כתרים, כתר מועמד לכנסת וכתר עובד מדינה בכיר, וזאת גם לאחר יום הבחירות. כך משתמע גם מסעיף 56(ד) לאותו חוק האומר כדלקמן:

"המועמד ששמו נכלל ברשימת מועמדים שאושרה, לא ישרת שירות מילואים לפי חוק שירדת בטחון מיום אישור הרשימה ועד יום הבחירות".

ואילו לגבי המניעה המוטלת על המועמד לכהן כעובד מדינה בכיר, לא נאמר בחוק כי היא קיימת רק עד יום בחירות.

ויש הוראות חוק נוספות, המדברות על מועמדים לכנסת, ובהן המחוקק קובע במפורש כי אין ההוראה מתייחסת אלא לתקופה שלפני הבחירות, הנה, לדוגמה, סעיף 87(ב) לאותו חוק:

"התפטר או נפטר מועמד אחרי פרסום רשימת המועמדים לפני יום הבחירות, תפרסם הועדה המרכזית הודעה על כך ברשומות".

ואילו בסעיף 7 לחוק היסוד לא נאמר כי האיסור על כפל תפקידים תופס עד יום הבחירות בלבד.

6. אכן, כל אלה אין בהם כדי לומר שלשונו של החוק מחייבת את המסקנה שהעותרת הוצאה מרשימת המועמדים מיום שנתמנתה למשרה של עובדת מדינה בכירה. כל אלה באו רק לומר כי, לדעתי, לשון החוק אינה ניטראלית בשאלה אם האיסור על כפל תפקידים, בסעיף 7, חל רק לפני הבחירות או שהוא חל גם לאחר הבחירות. אכן, אילו לשון החוק הייתה אדישה בשאלת הבחירה בין הפירושים האפשריים, אפשר ואף ראוי היה לדלג הייתה היישר אל תכלית החוק. אולם כיוון שלשון החוק נוטה באופן ברור כלפי פירוש אחד, הוא הפירוש הפועל נגד העותרת, יש מקום להעדיף, לכאורה, פירוש זה.

עדיין אין זו הכרעה אלא רק העדפה. כדי להכריע בשאלת הפירוש הנכון צריך עכשיו לברר גם את תכלית החוק. אם נמצא כי הפירוש המתבקש לפי לשון החוק אינו משרת את תכלית החוק, ייתכן שראוי יהיה, בסופו של חשבון, להכריע לטובת פירוש שאינו עולה יפה עם לשון החוק, ובלבד שהוא מיטיב לשרת את תכלית החוק. והדברים ידועים ושכיחים.

בהתאם לכך אפנה עכשיו לבירור התכלית של החוק.

תכלית החוק

7. הנשיא ברק סבור כי בתחרות על הבכורה מבחינות התכלית, בין הזכות לבחור ולהיבחר לבין האינטרס של טוהר השירות הציבורי, גוברת הזכות לבחור ולהיבחר. לעומתו סבור השופט גולדברג כי בתחרות זאת גובר דווקא האינטרס של טוהר השירות הציבורי, או, כפי שהוא מציג זאת, הכלל האוסר ניגוד עניינים בשירות הציבור. מסתבר, אם כך, שלגבי תכלית החוק, כמו לגבי לשון החוק, יש יותר מגישה אפשרית אחת. לפיכך, כמו לגבי לשון החוק, כך גם לגבי תכלית החוק, יש לברר מהי התכלית העדיפה. לצורך זה יש לבדוק, ראשית, מה המשקל היחסי של כל אחד מן האינטרסים המתחרים במישור העקרוני, ושנית, מה עוצמת הפגיעה בכל אחד מהם בנסיבות המקרה, כלומר, במישור המעשי. לאן מובילה הבדיקה במקרה זה?

8. אין צורך לדבר בחשיבות הזכות לבחור ולהיבחר, ברור שהיא זכות יסוד בכל מדינה דמוקרטית. אולם, לדעתי, במקרה זה אין חשש לפגיעה בזכות זאת אלא, אם בכלל, לפגיעה שולית. שהרי אף אם ניתן לסעיף 7 פירוש רחב, כך שימנע כפל מעמד גם לאחר הבחירות, עדיין אין בכך כדי לשלול את הזכות להיבחר. למה הדבר דומה? לזכותו של מועמד להתפטר מרשימת המועמדים, לפני הבחירות או לאחר הבחירות. ההתפטרות מן הרשימה היא ויתור על הזכות להיבחר. אם מועמד ויתר מרצונו על זכותו להיבחר, אין לומר כי זכותי להיבחר נשללה. דומה לכך מועמד שרצונו להתמנות למשרה של עובד מדינה בכיר. יש לראותו כמי שוויתר על זכותו להיבחר. הזכות לא נשללה ממנו. ספק אם היא נפגעה. ואם נפגעה, הפגיעה אינה קשה, שהרי היא תוצאה של החלטה רצונית.

ברוח זאת נפסק לאחרונה בנסיבות שונות: בג"צ 1100/95 קאסוטו ואח' נ' ראש עיריית ירושלים ואח', פ"ד מט (3) 691. במקרה זה התעוררה השאלה אם רשאי העותר לכהן כחבר במועצת עירייה ולקיים, בו בזמן, משרד אדריכלות הפועל בזיקה הדוקה לעירייה. ראש העירייה דרש מן העותר, על יסוד ההלכה האוסרת ניגוד עניינים, להימנע מכפל התפקידים. לעומתו טען העותר כי האיסור על כפל תפקידים פוגע, בין השאר, בזכות להיבחר. אך בית המשפט פסק כי האיסור מוצדק לגופו של עניין, כדי למנוע פגיעה באמון הציבור בעירייה וכדי לשלול אפשרות של שיקולים זרים, אם על-ידי העותר במילוי תפקידו כחבר במועצת העירייה, ואם על-ידי עובדי העירייה, כאשר הם עוסקים בתכניות שהעותר מעוניין בהן. ואשר לטענת העותר כי האיסור פוגע בזכות להיבחר, השיב השופט בך בעמ' 701, לאמור:

"לא ניתן אף לומר כי הגבלתו של העותר שוללת ממנו את הזכות להיבחר. העותר אינו מוגבל מלהיבחר לחבר מועצת עיריית ירושלים, אלא כהונתו מותנית בכך שלא יעסוק כאדריכל במשרדו, אשר כל עיסוקיו או עיקרם הם בתחום עיריית ירושלים וכלפי מוסדותיה".

כשם שזכותו של העותר באותו מקרה להיבחר כחבר במועצת העירייה לא נפגעה, משום שבידו היה לאתר או לצמצם את עיסוקו כאדריכל, כך גם זכותה של העותרת במקרה שלפנינו להיבחר כחברת הכנסת לא נפגעה, משום שבידה היה להחליט אם להתמנות למשרה של עובדת מדינה בכירה.

לכל היותר ניתן לומר כי הזכות להיבחר, כלומר, הזכות להישאר מועמד לכנסת, כרוכה במגבלות מסוימות במצוות החוק. מגבלה אחת, לדוגמה, נובעת מסעיף 6 לחוק היסוד. לפי סעיף זה רק אזרח ישראל זכאי להיכלל ברשימת המועמדים לכנסת. הדעת נותנת שאם מועמד יוותר מרצונו על אזרחות ישראל, תפקע מועמדותו מאליה. האם הוויתור על האזרחות יש בו משום פגיעה בזכות להיבחר? כך גם כאשר מועמד בוחר מרצונו להתמנות למשרה של עובד מדינה בכיר. ואם תמצא לומר כי בכל זאת יש בכך משום פגיעה בזכות להיבחר, ודאי הוא, לדעתי, שעוצמת הפגיעה הזאת חלשה מאוד.

עוצמת הפגיעה חלשה עוד יותר, אם בכלל קיימת פגיעה, בזכות לבחור. כשם שאין זכותו של הבוחר נפגעת כאשר מועמד לכנסת מחליט להתפטר מרשימת המועמדים, לפני הבחירות או אחריהן, כך גם אין היא נפגעת, ומכל מקום אין היא נפגעת במידה רבה, כאשר המועמד מחליט להתמנות למשרה בכירה בשירות המדינה, ובדרך זאת לפנות את מקומו ברשימת המועמדים.

9. כנגד הפגיעה בזכות לבחור ולהיבחר, אם בכלל קיימת פגיעה, עומדת הפגיעה בטוהר השירות הציבורי. קשה מאוד לשקול במאזניים את טוהר השירות הציבורי כנגד הזכות לבחור ולהיבחר. זה כמו זאת חיוניים למשטר הדמוקרטי ולזכויות האדם, הזכות לבחור ולהיבחר, כפי שראינו במקומות אחרים, שווה כקליפת השום במשטר מושחת, ובמיוחד אם הנבחרים עצמם מושחתים. הדברים הם בבחינת מושכלות ראשונים. וכך אמר הנשיא ברק (לעיל, פיסקה 6):

"...ערך יסוד של משפטנו הוא הצורך לשמור על אמון הציבור באנשי הציבור...".

ובהמשך, שם:
"הידה-פוליטיזציה' של השירות הציבורי (במובנו הרחב) היא שאיפה מרכזית של המבנה השלטוני בישראל, והיא ערך יסוד של המבנה החוקתי שלנו. באמצעותה יגבר אמון הציבור ברשויות השלטון ותתחזק הרקמה הדמוקרטית של המשטר".

עד כדי כך רבה החשיבות של טוהר השירות הציבורי, גם בעיני הנשיא ברק, שהוא מוסיף (בפיסקה 7) ואומר, לגבי העימות בין טוהר השירות הציבורי לבין הזכות לבחור ולהיבחר, כך:

"...חוק-יסוד: הכנסת נתן עדיפות לשיקול האחר, בדבר הגשמת האופי הא-פוליטי של השירות הציבורי".

כך, לדעתו, בתקופה שלפני הבחירות לכנסת. אולם, לדעתו, היוצרות מתהפכות או, לפחות, האיזון משתנה בתקופה שלאחר הבחירות.

לדעתי, אין טעם לשאול איזה מבין ערכי היסוד המעורבים, כלומר: טוהר השירות הציבורי והזכות לבחור ולהיבחר, חשוב יותר. ספק אם יש לשאלה זאת תשובה מוחלטת שאינה תלויה בהקשר. למשל, לעניין הזכות להיבחר יש הבדל בחשיבות בין החלטה לפסול רשימת מועמדים לבין החלטה לפסול מועמד ברשימה כזאת. השאלה הנכונה היא, איזה ערך מבין הערכים המתחרים עלול, בהקשר הנדון, להיפגע בעוצמה רבה יותר. היכן, הלכה למעשה, מונחת טובת הציבור במקרה שלפנינו?

10. השופט גולדברג הסביר היטב בפסק הדין שלו את הפגיעה הצפויה בטוהר השירות הציבורי, מבחינת הכלל האוסר ניגוד עניינים, אם מועמד לכנסת יהיה רשאי להתמנות, ולו רק לאחר הבחירות, למשרה בכירה בשירות המדינה. פסק הדין שלו מקובל עליי. לדעתי, די בפגיעה זאת כדי להטות את כף הפרשנות. שהרי כנגד פגיעה ממשית בטוהר השירות הציבורי, כפי שהיא מוצגת על-ידי השופט גולדברג, עומדת הזכות לבחור ולהיבחר, כשהפגיעה בה, אם קיימת פגיעה, מצויה בעיקר במישור העקרוני, ואילו במישור המעשי אין היא אלא פגיעה מזערית.

עם זאת, אני מבקש להוסיף שיקולים אחדים שיש בהם, לדעתי, כדי לתמוך בקו ובתוצאה של השופט גולדברג.

טוהר השירות הציבורי
11. לדעתי, בהקשר הנדון, האינטרס של טוהר השירות הציבורי ראוי להגנה על-ידי בית המשפט, ככל שיד הפרשנות מגעת, יותר מאשר הזכות לבחור ולהיבחר. שני טעמים לכך.

ראשית, הזכות לבחור ולהיבחר זכתה להגנה מצד המחוקק. אפשר לומר כי היא זכתה להגנה המרבית, שהרי היא עוגנה בחוק היסוד, סעיפים 5 ו-6. התוצאה היא שזכות זאת מוגנת מבחינה משפטית לא רק מפני פגיעה על-ידי החלטה מינהלית, אלא כנראה אף מפני פגיעה על-ידי חוק רגיל, להבדיל מחוק יסוד. לעומתה, טוהר השירות הציבורי לא זכה להגנה דומה מידי המחוקק. ההגנה המשפטית של טוהר השירות הציבורי מופקדת במידה רבה בידי בית המשפט. אכן, בית המשפט פסק כי מינויים פוליטיים בשירות הציבורי הינם בלתי חוקיים. כדברי המשנה לנשיא אלון:

"כאשר איש ציבור ממנה עובד בשירות הציבור על-פי שיקולים זרים של אינטרסים פוליטיים-מפלגתיים, מינוי כזה פסול הוא, ויש בו משום מעילה באמון של הציבור שהסמיך את הרשות הממנה" (בג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר ואח', פ"ד מה (1) 28, בעמ' 35).

אולם בפועל ההגנה שבית המשפט מסוגל להעניק כנגד מינויים כאלה מוגבלת. ראו י' זמיר
, "מינויים פוליטיים בביקורת שיפוטית" משפטים כא (תשנ"א-נ"ב) 145. במצב זה מוטלת על בית המשפט אחריות מיוחדת לפעול, ככל שהדין מאפשר לו, כדי לחזק את ההגנה המשפטית על טוהר השירות הציבורי.

שנית, במציאות החיים בישראל הזכות לבחור ולהיבחר אינה נתונה, לעת הזאת, בסכנה ממשית. מן הצד השני, במציאות זאת ברור לכל מי שעיניו בראשו כי טוהר השירות הציבורי נתון בסכנה ממשית. די, למשל, לעיין בדו"חות של מבקר המדינה כדי ללמוד על דחף, שלעתים הוא נראה דחף לאו-בר-כיבוש, לעשות מינויים פוליטיים, בשירות המדינה כמו בתאגידים ציבוריים ובחברות ממשלתיות. ראו מבקר המדינה, דו"ח שנתי מס' 39 (1989) 627-642, וכן דו"ח על מינוי דירקטורים בחברות ממשלתיות (1989). רשימת המשרות הבכירות בשירות המדינה שהממשלה פטורה בהן מחובת המכרז, מכוח סעיפים 21 ו-23 לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, ושהיא רואה עצמה חופשית לעשות בהם מינויים פוליטיים, גדולה וגדלה. ראו י' זמיר
, "מינויים פוליטיים" משפטים כ (תש"ן-נ"א) 19.

הפיתוי לעשות מינויים פוליטיים גדול במיוחד בתקופה שלאחר בחירות לכנסת, כאשר הממשלה החדשה עשויה לראות עצמה מחויבת לתגמל חברים וחברות שנותרו מאחור ברשימת המועמדים, רואים את הכנסת המובטחת אך אליה לא באים. במצב זה כמעט טבעי הדבר שהברים וחברות אלה, שבדרך כלל כבר הוכיחו גם כושר אישי וגם כוח פוליטי, ימונו למשרות ממלכתיות שהתפנו. העותרת אינה דוגמה יחידה. אין צורך להרחיק עדותנו כדי לגלות דוגמאות נוספות. התצהירים שהוגשו לבית המשפט במקרה שלפנינו מצביעים גם על מי שנתמנה שגריר ישראל לאו"ם, שאף הוא היה מועמד לכנסת, אם כי הוא, להבדיל מן העותרת, התפטר בסופו של דבר מרשימת המועמדים לכנסת.

אכן, אין בכך כדי לומר שמועמדים אלה ואחרים אינם מתאימים או ראויים להתמנות למשרות בכירות בשירות המדינה. אלא מאי? שמינויים כאלה פוגעים בתדמית הא-פוליטית של שירות המדינה. במיוחד אם הם נשארים ברשימת המועמדים לכנסת, קרובים לראש הרשימה, ומצפים לפרוש משירות המדינה אל חיק הסיעה בכנסת. על כך אמר הנשיא ברק (בפיסקה 9) כי "שיקול זה רציני הוא, ויש להתחשב בו".

כגודל הסכנה הצפויה לערך יסוד או לאינטרס ציבורי, כך צריכה להיות גם עוצמת ההגנה על אותו ערך או אינטרס. כיוון שהסכנה הצפויה לשירות הציבורי מפני פוליטיזציה גדולה הרבה יותר מן הסכנה הצפויה לזכות הבחירה, האקטיבית או הפאסיבית, מן הראוי לחזק את ההגנה המשפטית על טוהר השירות הציבורי.

12. בית המשפט אינו אדיש כלל ועיקר לסכנת הפוליטיזציה של השירות הציבורי. הן הנשיא שמגר בעש"מ 5/86, בעמ' 244-245 -

"עובד הציבור צריך לשמור בעיני הציבור על תדמית ניטראלית, שאינה משועבדת להשקפה פוליטית מוגדרת".

ברור שתדמית זאת חשובה יותר ככל שמדובר במשרה בכירה יותר או רגישה יותר, שאנשים רבים נזקקים לה ויש עמה אפשרות להשפעה של ממש על אורחות החיים ועל זכויות האדם. והרי במשרות כאלה מדובר בהקשר זה. המשרה שאליה מונתה העותרת היא דוגמה למשרה כזאת: יועצת ראש הממשלה למעמד האישה.

הרגישות של בית המשפט לסכנת הפוליטיזציה בשירות הציבורי באה לידי ביטוי ברור זה מקרוב בבג"צ 6601/95 שמגר נ' ראש המטה הכללי ואח', פ"ד מט (5) 240. במקרה זה נתבקש בית המשפט להורות לרשויות הצבא לאפשר לחיילים להשתתף בבחירות מוקדמות (שמקובל לקרוא להם פריימריס) הנערכות על-ידי מפלגות בישראל לצורך הכנה של רשימת המועמדים לכנסת מטעם המפלגה. בית המשפט הדגיש בפסק הדין את חשיבות הזכות החוקתית לבחור ולהיבחר, שהיא גם זכות של כל חייל וחייל. אך כנגד זכות זאת, אמר הנשיא ברק, קיים אינטרס ציבורי בסיסי במניעת פוליטיזציה של הצבא. וכך אמר, בעמ' 243:

"...יש להרחיק את הצבא מהפוליטיקה המפלגתית. אין זה ראוי כי העם יזהה את חייליו עם מפלגה זו או אחרת... על-כן, יש להבטיח בכל אמצעי מניעת פוליטיזציה של הצבא. הצבא צריך שיהא א-פוליטי. יש למנוע זיהוי פוליטי של החיילים".

מטעם זה החליט בית המשפט שיש הצדקה למנוע השתתפות של חיילים בבחירות המוקדמות, אף שיש בכך פגיעה ממשית בזכות לבחור ולהיבחר, אלא אם תימצא דרך שתבטיח את הסודיות בכל הנוגע לעצם ההשתתפות של חייל בבחירות המוקדמות, וכן אם תימנע כל אפשרות לזהות את השתייכותו הפוליטית של החייל. אמור מעתה, בית המשפט איזן ונתן עדיפות לטוהר השירות הציבורי על פני הזכות לבחור ולהיבחר.

האם איזון זה מוגבל לשירות הצבאי ואינו חל על השירות האזרחי? האם עד כדי כך חשוב יותר למנוע את זיהוי ההשתייכות הפוליטית של חייל מן השורה מאשר למנוע הזדהות פוליטית מוחלטת, הנובעת מן המועמדות לכנסת, של עובדי מדינה בכירים בתפקידים רבי עוצמה?

13. אכן, הנשיא ברק מודע לסכנת הפוליטיזציה האורבת לפתח השירות האזרחי, גם בהקשר של המקרה שלפנינו, והוא רואה צורך לקדם את פני הסכנה. אולם הוא מעדיף להפקיד את ההגנה מפני סכנה זאת בידי רשויות אחרות. וכך הוא אומר (בפיסקה 9):

"...כנגד החשש של 'מינויים פוליטיים' חדשים ניתן לכאורה לנקוט אמצעי פשוט ואפקטיבי. אמצעי זה הינו בקביעת דין שלפיו היותו של אדם מועמד ברשימה לכנסת הוא שיקול ענייני שלא למנותו למשרה בשירות הציבור. הוראה חריפה בעניין זה - שדבר כוחה לא נבחן לפנינו - היא זו הקבועה בתקשי"ר (42.344), ולפיה:

'אדם, ששמו נכלל באחת מרשימות המועמדים אשר זכתה לייצוג בכנסת, ושלא נבחר כחבר הכנסת, יכול להציג את מועמדותו למשרה פנויה בשירות המדינה שדרגתה כאמור בפיסקה 42.341, רק אם התפטר מרשימת המועמדים'".

עם כל הכבוד, אין אני סבור כי זהו פתרון נכון או ראוי. ראשית, הוראת התקשי"ר אינה יכולה לפטור את בית המשפט מחובתו להגן על טוהר השירות הציבורי, ככל שתורת הפרשנות מאפשרת, ולדעתי אף יש טעם לפגם בכך שההגנה נגד מינויים פוליטיים למשרות בכירות עוברת מן הרשות השופטת אל הרשות המבצעת, שהיא המעוניינת במינויים כאלה. שנית, ואולי כפועל יוצא, היעילות של הגנה זאת מוטלת בספק. המקרה שלפנינו יוכיח. ואין זה מקרה יחיד. שלישית, ספק אם הגנה זאת עומדת במבחן החוק. הנשיא ברק מציין בדבריו כי כוחו של סעיף 42.344 בתקשי"ר לא נבחן לפנינו, אכן, שאלה היא: אם אמנם חוק היסוד קובע כי הזכות להיבחר חזקה כל כך, עד שמועמד לכנסת אינו מאבד זכות זאת אף כשהוא מתמנה למשרה בכירה בשירות המדינה, האם יש בכוח סעיף של התקשי"ר לכרסם בזכות זאת?

14. מעבר לכך, ואפילו התקשי"ר הינו מכשיר יעיל כדי למנוע מינויים של מועמדים לכנסת למשרות בכירות בשירות המדינה, עדיין נודעת חשיבות רבה למסר החברתי. אם אמנם טוהר השירות הציבור הינו אינטרס חשוב כל כך, כפי שבית המשפט מצהיר חדשות לבקרים, מן הראוי שהדבר יבוא לידי ביטוי ברור בחוק עצמו; ואם החוק עצמו אינו ברור, מן הראוי שבית המשפט יבהיר זאת בבואו לפרש את החוק. עם כל הכבוד, סעיף 42.344 לתקשי"ר אינו מסוגל לשדר, לא למינהל הציבורי ובוודאי לא לציבור הרחב, את המסר הברור נגד הפוליטיזציה של השירות הציבורי.

המסר שעלול לצאת מבית-משפט זה, אם ייקבע כי מועמד לכנסת רשאי להתמנות לאחר הבחירות למשרה בכירה בשירות המדינה, עלול אף להתקבל כמסר שלילי במאבק נגד הפוליטיזציה של השירות הציבורי. במיוחד משום שבהכרח נובע מכך כי מועמד לכנסת, שנותר בעמדת המתנה ברשימת המועמדים, רשאי גם להתמנות קצין צבא בכיר או מבקר המדינה או שופט או לכל משרה אחרת מן המשרות המנויות בסעיף 7 לחוק היסוד. ואין בכך נחמה מספקת שבפועל ועדת הבחירה של שופטים לא תמנה מועמד לכנסת למשרת שופט או שהצבא לא ימנה מועמד כזה לדרגת קצונה בכירה. עצם העובדה שחוק היסוד מתיר מינויים כאלה, אם זה פירושו של חוק היסוד, יש בה מסר שלילי.

15. המעגלים של מסר כזה עלולים להתרחב באופן ובמידה שעדיין אינם ברורים. כך, למשל, לגבי השירות הציבורי ברשויות המקומיות. הנה, לדוגמה, סעיף 2(א) לחוק הרשויות המקומיות (הגבלת הזכות להיבחר), תשכ"ד-1964. סעיף זה קובע לאמור:

"על אף האמור בכל חיקוק לא יהיו עובדי המדינה המפורטים בתוספת מועמדים בבחירות לרשות מקומית".

התוספת מונה רשימה של משרות, כגון, משרות שיש עמן סמכות חקירה, חיפוש או מעצר, או סמכות בתחום הרשות המקומית להעניק רישיונות והיתרים, לקבל לעבודה, לתת סעד או שיכון, ועוד. האם גם סעיף זה חל אך ורק בתקופה שלפני הבחירות לרשות המקומית, להבדיל מן התקופה שלאחר הבחירות?

16. ועוד לא בדקנו את ההשלכה על מינוי למשרות בכירות בתאגידים ציבוריים, שעובדיהם אינם נחשבים עובדי המדינה, כמו המוסד לביטוח לאומי, שירות התעסוקה, רשות הנמלים והרכבות, בנק ישראל, רשות השידור, ועוד ועוד. מסתבר שכל האמור לגבי האפשרות של מועמד לכנסת להתמנות למשרה בכירה לשירות המדינה, חל גם על האפשרות של המועמד להתמנות למשרה בכירה בתאגיד ציבורי כלשהו. הכיצד? סעיף 56 לחוק הבחירות, המפרט את האיסור על כפל תפקידים שנקבע בסעיף 7 לחוק היסוד, פותח ואומר בסעיף-קטן (א) כך:

"בסעיף זה, 'עובד המדינה' - לרבות עובד בתאגיד שהוקם בחוק".

אכן, החוק רגיש לפוליטיזציה, ולכן סעיף 56 פרס רשת רחבה כדי למנוע פוליטיזציה, לא רק בשירות המדינה, אלא גם בתאגידים הציבוריים למיניהם. לכן, פירוש מקל, המאפשר כפל מעמד של מועמדים לכנסת לאחר הבחירות, אף הוא המשתרע, מעבר לשירות המדינה, על כל התאגידים הציבוריים, ומחריף עוד יותר את סכנת הפוליטיזציה.

סיכום

17. לקראת סיום אני מבקש לחזור להתחלה. בהתחלה בדקתי את לשון החוק. מצאתי כי לשון החוק אינה ניטראלית. היא נוטה באופן ברור לצד המסקנה כי מועמד לכנסת אינו יכול להיות עובד מדינה בכיר, לא רק בתקופה שלפני הבחירות, אלא גם בתקופה שלאחר הבחירות.

לפי כללי הפרשנות הראויים, יש לפרש את החוק, בראש ובראשונה, לפי לשון החוק. אכן, לשון החוק אינה תכלית לעצמה, אלא רק מכשיר לשרת תכלית. התכלית עשויה לגבור על הלשון. עם זאת, אין הפרדה חדה ביניהן: כשם שמכשיר לביצוע עבודה עשוי להשפיע על תוצאות העבודה, כך גם לשון החוק עשויה להשפיע על תכלית החוק, אם תכלית החוק אינה ברורה או אינה חד-משמעית, לשון החוק, פשוטה כמשמעה, עשויה להיות ראיה חשובה לתכלית. יתרה מזאת: חזקה היא כי לשון החוק מלמדת על תכלית החוק, לשהות במקרה שהתכלית אינה ברורה. ראו א' ברק
, פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג) 584-585.

במקרה שלפנינו, תכלית החוק, לגבי השאלה שעל הפרק, אינה ברורה. האם תכלית החוק מחייבת להעדיף את הזכות לבחור ולהיבחר, או שמא להפך, את טוהר השירות הציבורי? ראיה לכך שהתשובה אינה ברורה טמונה בעצם חילוקי הדעות בשאלה זאת בין הנשיא ברק לבין השופט גולדברג. במצב כזה גובר המשקל של לשון החוק. ולפי לשון החוק, כאמור, אני סבור כי העותרת חדלה להיות מועמדת לכנסת כאשר התמנתה למשרה בכירה בשירות המדינה.

מסקנה זאת מתחזקת כיוון שתכלית החיק, במקרה שלפנינו, הולכת יד ביד עם לשון החוק. ידעתי, כאמור, התכלית העיקרית של סעיף 7 לחוק היסוד היא ההגנה על טוהר השירות הציבורי, ולא הגנה על הזכות לבחור ולהיבחר. בהתאם לתכלית זאת יש לפרש סעיף זה. הווי אומר, הלשון והתכלית חברו יחד: הן אומרות בקול אחד כי העותרת, שבחרה להתמנות למשרה בכירה בשירות המדינה, הוציאה עצמה, במו ידיה, מרשימת המועמדים לכנסת.

לפיכך אני מצטרף לדעתו של השופט גולדברג כי יש לדחות את העתירה.

השופט מ' חשין
: בן בג בג כך היה אומר: "הפוך בה והפוך בה דכולה בה" (משנה, אבות, ה, כב; ב, י). בתורה דיבר הכתוב; בחוק הכנסת לא דיבר. חוק הכנסת - שלא כתורה - לא הכול יימצא בו. בה בעת, גם לפירושו של חוק הכנסת - כמוהו כתורה עצמה - לפירושו ולהבנתו, שומה עלינו להפוך בו ולהפך בו. שמאל וימין, מעלה-מטה, פנים ואחור. ללוש אותו, ללמוד היקש וגזירה שווה, מן הישר להפוך ומן ההפוך לישר, כלל ופרט, עיקר וטפל, מסגרות ופרטים, עיקרי יסוד ומה שאינם עיקרי יסוד, מילים ותוכן, כוונה ותכלית. במילה אחת: למצות את חוק הכנסת עד תום, לנסות להעלות מגופו את עיקר קיומו, את טעם קיומו, את תכליתו, את כוונתו. משיימצא לנו החוק כחי הנושא את עצמו, נעבור אל מעגלים חוצה לו, לשילובו בגן החיים שסביבו. שלבי גילוי החוק - גילוי סוד חייו וקיומו - אינם הרמטיים זה לזה. התחומים יונקים זה מזה. ואולם תחילת התחילות תהיה תמיד בלשון החוק. ראו עוד והשוו: בג"צ 4031/94 ארגון "בצדק" ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', פ"ד מח (5) 1 (להלן - פרשת ארגון "בצדק"), בעמ' 68.

בזאת נפלינו אנו השופטים מן המחוקק. שזה האחרון עניינו בכוחות ובאינטרסים המושכים מכאן ומכאן - מעלה, מטה ולצדדים - ולסופו של תהליך החקיקה יוצא המאפה מן התנור והוא טקסט כתוב: החוק. ובצאתו של חוק מביתו של מחוקק, ניתק טבורו מיוצרו. חוק שיולד אין הוא עוד ברשותו של מולידו. השרביט מעתה בידי בית המשפט הוא - לביאורה של היצירה, לפירושו של הטקסט. ראו והשוו: רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין ואח', פ"ד מח (3) 485, בעמ' 500. פרשת ארגון "בצדק", בעמ' 68. נדע מכל אלה, כי דרכו של שופט הפוכה היא לדרכו של מחוקק: שמעשה מחוקק תחילתו היא ברעיון, באינטרס, בתכלית - וסופו בטקסט; ואילו מעשה שופט תחילתו היא בטקסט וסופו בטקסט, ובו לשון, רעיון, אינטרס ותכלית. ועד שיגיע שופט אל אינטרס ואל תכלית, שומה עליו להפוך בו בטקסט, להפך בו, לטחון אותו עד דק. ואלה כולם יביאו אותנו אל תכלית.

הנה זה חברי, הנשיא, מדבר על תכלית וחבריי, השופטים גולדברג וזמיר, אף הם מדברים בתכלית. קראנו דברים ראשונים, קראנו דברים אחרונים, וידענו כי גם אלה גם אלה דברי אלוהים חיים. ודבריהם כדברי מחוקק, שאך טוב ביקש. אלא שאלה מושכים לימין ואלה מושכים לשמאל. בין טוב לטוב - מה הוא הטוב?

נעשה אפוא מעשה שופט, והוא בדרך שנכבשה בידי אבותינו: נקרב מבטנו אל דבר החוק, נשטח אותו אל מתחת לעינית המיקרוסקופ, וננסה לבדוק מתוכו ובו מסר שביקש מחוקק להעביר אלינו. ראו עוד והשוו מ' עציוני, "הרהורי שפיטה" ספר לנדוי (בורסי, כרך ב' תשנ"ה) 631, בייחוד 635-636.

לפירוש המושגים ו"מועמד" ו"מועמדים" בסעיף 7 לחוק היסוד

2. נושא הדיון סובב-הולך את הוראת סעיף 7 לחוק היסוד, הקובעת וזו לשונה:

7. אלה לא יהיו מועמדים לכנסת:
(1) נשיא המדינה;
(2) שני הרבנים הראשיים;
(3) שופט, כל עוד הוא משמש בכהונתו;
(4) דיין של בית דין דתי, כל עוד הוא משמש
בכהונתו;
(5) מבקר המדינה;
(6) ראש המטה הכללי, צבא-הגנה לישראל;
(7) רבנים וכהני דתות אחרות, כשהם משמשים
בכהונתם בשכר;
(8) עובדי מדינה בכירים וקציני צבא בכירים
בדרגות או בתפקידים שייקבעו בחוק".
"מי לא
יהיה מועמד


מי הוא זה ואיזה הוא אותו "מועמד" שסעיף 7 מדבר בו כי "לא יהיה"? הכול מסכימים כי דבר החוק מכוון עצמו ל"מועמדים" שלפני הבחירות. ואולם מה דינם של מי שלא בבחרו להיותם חברי-כנסת ונותרו ברשימת המועמדים לאחר הבחירות? אלה, יש מהם שאפשר ייעשו חברי-כנסת ברבות הימים - אם יתפנה מקום בעבורם; האם לאחר הבחירות עדיין בסטטוס של "מועמדים" הם? האם רואה סעיף 7 גם את אלה כ"מועמדים", לאמור, האם כוונתו היא לפרוס את חופת האיסור שבו גם עליהם? זו השאלה שבה נחלקו דעותינו, ואליה אגש עתה.

3. הוראת סעיף 7 לחוק היסוד קובעת כי אלה ואלה "לא יהיו מועמדים לכנסת". מי הם אותם "מועמדים"? לשונו של החוק היא לשוני, עברו של המחוקק הוא עברי, תרבותו של המחוקק היא תרבותי. על תשתית משותפת זו - למחוקק ולי - אומר המחוקק להעביר אליי רעיון ומסר. בסימנים משותפים המוסכמים על כולנו מבקש הוא להורותנו הדרך. ענייננו אין הוא, אמנם, לא בבלשנות ולא בלשון, ואולם עמדת הפתיחה היא בלשון שכולנו הסכמנו כי לשוננו היא. מה היא אפוא הוראתו של הדיבור "מועמד"? מי הם אותם "מועמדים" שחוק היסוד מדבר בהם? מה משמעות נושאות תיבות אלו בבטנן? אומר על כך א' אבן שושן, המילון החדש (קרית ספר, תשכ"ט) 737:

"מעמד, מועמד... מי שהעמידוהו להבחר, אדם שהצע או שהציע את עצמו לתפקיד מסים והוא ממתין לבחירתו או למנויו: המפלגות פרסמו את רשימת מעמדיהן בבחירות לכנסת. פלוני מעמד למשרת המנהל הכללי של המשרד".

וכך אף י' גור (גרזובטקי), מילון עברי (דביר, מהדורה 2, 1947):

"מועמד שהעמידו אותו לבחירות, לקבלת מישרה או תפקיד וכדומה".

על-פי הגדרות אלו, נעלה מספק הוא כי לאחר הבחירה או המינוי אין המועמד עוד בבחינת "מועמד", שכן אין הוא עוד "ממתין לבחירתו או למנויו" (כלשונו של אבן-ושושן). ואמנם, כולנו ידענו כי זה פירושו של "מועמד" בשפת היום-יום ובפי העם; "מועמד" הוא מי שהעמיד עצמו לבחירה או למינוי, והוא - עד הבחירה או המינוי. לאחר הבחירה והמינוי המועמד הוא מי שהיה מועמד. אכן, "מועמד" לכנסת שונה הוא מ"מועמדים" אחרים. שמועמדים אחרים אינם עוד "מועמדים" לאחר הבחירה או המינוי, ולו משום שהליך הבחירה והמינוי נסתיים ובכך נסתיים התהליך כולו. בשונה מאלה, "מועמד" לכנסת שלא נבחר, עדיין לא אבדה תקוותו שאפשר יום יבוא ויעלה בידו להיכנס לכנסת כחבר בה. מכאן ש"מועמדותו" של ה"מועמד" לכנסת אינה נעלמת מעצמה לאחר הבחירות. ועל-אף שוני זה - ואין להקל בו ראש - אינני סבור כי בשפת היום-יום ייקרא בתואר "מועמד" מי שלא נבחר לכנסת אך נותר ברשימת המועמים שהועמדה לפני הבוחרים. לשון אחר: העובדה כי אותו "מועמד-לשעבר" אפשר ייכנס יום אחד לכנסת כחבר בה, אינה עושה אותו עתה "מועמד" לכנסת. מי שהיה "מועמד" והליך הבחירה והמינוי נסתיימו - אינו עוד "מועמד". אכן, אפשר שאותו "מועמד-לשעבר" הוא אדם ששמו מופיע ברשימת המועמדים, אך "מועמד" אין הוא.

והגם ש"מועמד-לשעבר" - "מועמד" אין הוא, נסכים עם זאת שאפשר כי בלשון שאינה תקנית, אף אותו "מועמד-לשעבר" ייקרא "מועמד". ובניסוח אחר: המושג "מועמד" נושא בבטנו משמעות ראשונה ועיקרית, והיא: מי שהוא מועמד לפני בחירה או מינוי. בה בעת, המושג "מועמד" אפשר שתהיה לו משמעות משנית. במשמעות משנית זו, גם "מועמד-לשעבר" ניתן לקרותו "מועמד", אם שמו ממשיך להופיע ברשימת המועמדים גם לאחר הבחירות. אפשר יקרה המקרה ואף הוא ייכנס לכנסת כחבר בה; ומקרה זה - שאפשר יקרה ואפשר לא יקרה - הוא המאפשר לטבוע בו את התואר "מועמד".

דעת מקצת מחבריי היא, כי המושג "מועמד" בלשון העברית נושא בבטנו, מעיקרו, שתי משמעויות: מועמד-טרם-בחירות ומועמד-בתר-בחירות. דעתי שלי היא, כי המושג "מועמד" משמעותו בלשון העברית היא מועמד-טרם-בחירות בלבד. אפשר אמנם - בנסיבות מיוחדות - כי גם למועמד-בתר-בחירות "מועמד" ייקרא, אך משמעות זו אינה אלא משמעות משנית בלבד, משמעות שאינה תקנית. ומסקנה נדרשת מאליה היא, כי נפרש "מועמד" כמשמעותו המשנית רק בהקשר מסוים מאוד, אם כך נחויב לפרש טקסט פלוני העומד לפירוש. סעיף 7 לחוק היסוד אינו יוצא דופן מכל בחינה שהיא, ולדעתי פירוש ה"מועמד" וה"מועמדים" בו הוא פירושם הראשוני של מושגים אלה, לאמור, מי ששמו מופיע ברשימת מועמדים לכנסת טרם-בחירות.

עד כאן - לפירושם הלשוני של המושגים "מועמד" ו"מועמדים" בסעיף 7 לחוק היסוד.

4. לא רק הלשון תלמדנו כי "מועמד" ו"מועמדים" בסעיף 7 לחוק היסוד, מועמד ומועמדים טרם-בחירות הם. גם מיקומו של סעיף 7 בחוק היסוד יעיד עליו כמאה עדים כי כן הוא פירוש "מועמד" ו"מועמדים" בו. כוונתי היא להוראות הסעיפים 4 עד 11 לחוק היסוד, שהוראת סעיף 7 נמצאת באמצעם. שלוש ההוראות הראשונות בחוק היסוד עניינן הוא בעקרונות כלליים שהכנסת במרכזם (מהותה של הכנסת - סעיף 1; מקום מושבה של הכנסת - סעיף 2; הרכבה של הכנסת - סעיף 3), ומיד לאחריהן מעסיק עצמו חוק היסוד - בסעיפים 4 עד 11 - בהליך הבחירות לכנסת, למן תחילתו ועד סיומו ביום הבחירות, סעיף 4 עניינו שיטת הבחירות; סעיף 5 - הזכות לבחור; סעיף 6 - הזכות להיבחר; סעיף 6א - סייג למועמדות; סעיף 7 - איסור על מועמדות; סעיף 7א - מניעת השתתפות רשימת מועמדים; סעיף 8 - תקופת כהונת הכנסת; סעיף 9 - מועד הבחירות; סעיף 9א - הארכת תקופת כהונתה של הכנסת; סעיף 10 - יום הבחירות - יום שבתון; סעיף 11 - פירסום תוצאות הבחירות. לאחר מכן בא סעיף 12 ועניינו "כינוס הכנסת", סעיף 13 - "פתיחת הכנסת", וכולי. כל הוראות הסעיפים 4 עד 11 עניינן הוא אך ורק בבחירות לכנסת ובמשך כהונת הכנסת בעקבות הבחירות.

5. מיקומו של סעיף 7 לחוק היסוד יעיד אפוא על תוכנם של המושגים "מועמד" ו"מועמדים" בו: "מועמד" ו"מועמדים" טרם-בחירות הם. חברי, הנשיא ברק, גם הוא מחשיב את מיקומו של סעיף 7 לחוק היסוד כיסוד בפירוש המושגים "מועמד" ו"מועמדים", אלא שדרכי שונה מדרכו. דרכו של חברי היא זו, שבתחילה מנתח הוא באריכות ובפרוטרוט את הערכים המתנגשים - טוהר השירות הציבורי, מזה, ומימוש הזכות הפוליטית לבחור ולהיבחר, מזה; לאחר מכן מסיק הוא מסקנה שהוא מסיק; ולבסוף, ולחיזוק דבריו, משעין הוא את מסקנתו אל מיקומה של הוראת סעיף 7 בחוק היסוד. כך, למשל, אומר חברי כי "מסקנה פרשנית זו (שהוראת סעיף 7 אינה חלה אלא טרם-בחירות - מ' ח') מתחזקת מ'מיקומה' של הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת במסגרתו של חוק היסוד" (פיסקה 11 לחוות הדעת; ההדגשה שלי - מ' ח'). ולהלן (לאחר תיאור מיקומו של סעיף 7):

"מסקירה חטופה זו עולה יפה כי מיקומו של סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת הוא בחלק שעניינו הליכי הבחירות והצופה עריכתן של הבחירות ופירסום תוצאותיהן. יש בכך כדי לחזק את המסקנה הפרשנית - מסקנה שהגעתי אליה ללא ההקשר 'הגיאוגרפי' - כי התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת הינה להסדיר את אי-כשירותם של המועמדים בטרם נתפרסמו תוצאות הבחירות" (שם; ההדגשה שלי - מ' ח').

דרכו של חברי היא אפוא מן התכלית אל ה"מיקום". דרכי שלי הפוכה לדרכו של חברי: דרכי שלי היא מן המיקום אל הפירוש והתכלית. נאמן לדרכי זו, אעשה כמיטבי ולמרב בתחומי החוק ובגדרי לשון המחוקק. רק לאחר מיצוי החוק עד תום אפרוץ אל עבר מעגלים רחוקים יותר, שבהם עולם התכליות ומלחמות של תכליות אלו באלו. אעשה את כל הניתן, כדי לגלות את תכלית החוק מתוך החוק ומלשון המחוקק. דרכי תהיה מן החוק אל התכלית.

6. חוק הבחירות אף הוא הולך בדרכו של חוק היסוד. גם הוא ילמדנו אותו פירוש למושגי ה"מועמד" וה"מועמדים", וגם הוא יכוון לאותה תכלית. כוונתנו היא להוראותיו של חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב]. סעיף 7 לחוק היסוד קובע, כזכור, רשימת אנשים ש"לא יהיו מועמדים לכנסת", והוראת סעיף 7(8) בו קובעת כי לא יהיו מועמדים לכנסת "עובדי מדינה בכירים וקציני צבא בכירים בדרגות או בתפקידים שייקבעו בחוק" (ההדגשה שלי - מ' ח'). כהוראת חוק היסוד, בא סעיף 56 לחוק הבחירות וקבע עובדי מדינה אלה ואחרים שלא יהיו מועמדים לכנסת. ובלשונו:

(א) ..........................
(א1) לא יהיו מועמדים לכנסת עובדי
המדינה... האלה:
(1) עובד המדינה שדרגתו היא אחת מארבע הדרגות העליונות בכל סולם דירוג;
(2) ............................
(3) ............................
זולת אם חדלו להיות עובדי המדינה... כאמור, לפחות 100 ימים לפני יום הבחירות (ההדגשה שלי - מ' ח').
56.
"הוראות בענין
עובדי מדינה
וחיילים
קריאת חוק הבחירות כפשוטו תלמדנו - בלא שמץ פקפוק - כי עניינו הוא אך ורק בתקופת הימים שעד לבחירות, כי "מועמדים" בו אין הם אלא מועמדים-טרם-בחירות. אכן, כשם שהוראת סעיף 7 לחוק היסוד - לרבות הוראת סעיף 7(8) בו - אין עניינה בתקופה טרם-בחירות, כן היא הוראת סעיף 56 לחוק הבחירות, שמעיקרה לא נועדה אלא לפירוט וליישום הוראת סעיף 7(8) לחוק היסוד.

7. הבו ניתן דעתנו לנושא 100 הימים. עובד מדינה "בכיר" - כפירוט הבא בסעיף 56(א1)(1) לחוק הבחירות - לא יוכל להעמיד את מועמדותו לכנסת, אלא אם חדל מהיותו עובד מדינה "100 ימים לפני יום הבחירות". הוראה זו יש בה, לענייננו, יותר משנראה הדבר במבט ראשון. ראשית לכול, המחוקק מסב דבריו בעליל אך ורק על תקופה שהיא טרום בחירות; שכן הדיבור "100 ימים לפני יום הבחירות" עשוי להסב עצמו עצמו רק על תקופה שהיא טרם יום הבחירות, להבדילה מתקופה שהיא בתר יום הבחירות. בכך מחזק חוק הבחירות את הפירוש העולה ממילא מהוראת סעיף 7 לחוק היסוד, כשהיא לעצמה.

שנית, ושיקול זה נעלה בעינינו: חוק הבחירות - בעקבות חוק היסוד - מעמיד ברירה לפני עובד המדינה הבכיר, אם יעמיד את מועמדותו לכנסת ואם יחדל. ברצותו יחדל מהיותו עובד מדינה 100 ימים לפני יום הבחירות - ויוכל להציג את מועמדותו לכנסת, וברצותו לא יחדל מהיותו עובד מדינה 100 ימים לפני יום הבחירות - ולא יוכל להיות מועמד לכנסת. הרשות נתונה לו לעובד המדינה, וכאשר יאבה כן יעשה (בהנחה שמפלגה פלונית תסכים אמנם כי יופיע כמועמד בה). דברים אלה כולם נאחזים יפה ב"מועמד" כפשוטו של מקרא, במועמד-טרם-בחירות. ואולם מה דינו של מועמד-לשעבר לאחר הבחירות, של "מועמד"-בתר-בחירות? מועמד-לשעבר זה - להבדילו ממועמד- טרם-בחירות - אופציית 100 הימים לא תעמוד לו, שקרי לא יידע מראש אימתי ייפנה מקום בכנסת בעבורו, לא כל שכן שלא יידע כן 100 ימים מראש. מה הצדק יימצא לנו לשלול ממנו, מאותו מועמד-לשעבר, את אופציית 100 הימים הניתנת למועמד-טרם-בחירות? אכן, אימוץ דעתם של חבריי במיעוט יוליכנו אל מסקנה כי מועמד לשעבר שנותר ברשימת המועמדים חייב להינזר מהיותו עובד מדינה בכיר (או קצין צבא) כל ארבע שנות הכנסת, שכן רק כך יוכל לשמור על תומתו כ"מועמד" (כביכול) לתפוס מקום בכנסת. הראוי כי נחיל על אותו מועמד-לשעבר מאמר בדומה למאמר חכמים "ושוב יום אחד לפני מיתתך" (משנה, אבות, ה, כב; ב, י)?

הנה כי כן, המבקש להיות מועמד בבחירות לכנסת יוכל להיטהר אם יתפטר משירות המדינה 100 ימים לפני יום הבחירות. ואילו מי שהיה מועמד בבחירות לכנסת ולא נבחר, חייב להדיר עצמו משירות המדינה (במשרות הבכירות) כל ארבע שנות הכנסת. ארבע שנים יישב ויינזר. לזה יינתנו 100 ימים וזה יחוב בארבע שנים. האומנם ניתן לייחס כוונה מעין זו למחוקק באין הוראה מפורשת? הרשאים אנו ליטול היתר לעצמנו כך להטיל איסורים על מועמדים-לשעבר בלא שהמחוקק ולו רמז על כך? לו נתכוון המחוקק להטיל איסור על אותם מועמדים-לשעבר, הלוא סביר היה כי היינו מצפים להוראת חוק מפורשת בנושא האיסור? הלוא סביר יהיה אם נסיק מהיעדר הוראה כי לא לכך נתכוון המחוקק? אכן כן: יהא זה אך טבעי אם נסיק מהיעדר הוראה בנושא מניעת מועמדות של מועמד- לשעבר, כי מועמד-לשעבר אינו בא כלל - מעיקרו של דין - בגדירת האיסורים של סעיף 7(8) או בגדירת האיסורים של סעיף 7 בכללו, וכי מטעם זה לא נקבעה לעניינו הוראת חוק מפורשת ומיוחדת בנושא 100 הימים.

מעניין לציין כי בחוק-יסוד: הממשלה שלשנת תשכ"ח-1968 (כפי שתוקן בחוק-יסוד: הממשלה (תיקון) בתשל"ג) נקבע הסדר מיוחד לשר העומד להצטרף לממשלה בעוד הוא מכהן בכהונות של מנועי מועמדות לכנסת. בין השאר ניתנה להם למועמדים להיות שרים אופציית 100 הימים. וכלשון סעיף 5(ב) מציעתה וסיפה לאותו חוק יסוד:
(א) ..........................
(ב) ... מי שנהיה לשר שעה שהוא מכהן באחד התפקידים שנושאיהם מנועים מהיות מועמדים לכנסת, נפסקת כהונתו באותו תפקיד עם היותו לשר; ואולם מי שמכהן בתפקיד שופט, דיין של בית דין דתי או קצין בשירות הקבע של צבא-הגנה לישראל, לא יהיה לשר אלא אם חדל לכהן באותו תפקיד לפחות 100 יום לפני כן".

5.
"הרכב וכשירות
הסדר דומה נקבע בחוק-יסוד: הממשלה שלשנת תשנ"ב-1992: ראו פיסקה 20 להלן.

8. זאת ועוד זאת. ראוי לנו כי נבחין ונבדיל בין התכלית הכללית שהוראת סעיף 7 לחוק היסוד נועדה להשיג, לבין התכלית הפרטיקולרית שהוראת 100 הימים נועדה לה. התכלית הפרטיקולרית חבויה בתוככי התכלית הכללית והיא כחדר לפנים מחדר: מקיימת היא את התכלית הכללית אך בה בעת מיועדת היא להשגתה של תכלית פרטיקולרית. וזה פשר הדברים: תכליתה הכללית של הוראת סעיף 7 לחוק היסוד היא למנוע מצב של ניגוד עניינים (למשל: חבר-כנסת שופט, חבר-כנסת מבקר המדינה, חבר-כנסת רב ראשי, חבר-כנסת עובד מדינה בכיר); למנוע ריכוז כוח יתר בידיו של אדם אחד ולקיים הפרדת כוחות והפרדת רשויות (ראו הדוגמאות לעיל); לשמור על טוהר השירות הציבורי, במובנו הרחב של מושג השירות הציבורי (ראו הדוגמאות שלעיל). שופט לא יהיה גם מחוקק, ומנכ"ל משרד ממשלתי לא יהיה חבר בגוף המפקח על הממשלה שהוא כפוף לה. מבחינתה של תכלית כללית זו, אין הבדל בין כל אלה המנויים בסעיף 7 לחוק היסוד, כמי שנאסר עליהם להיות מועמדים לכנסת: נשיא המדינה כמוהו כשופט, רב ראשי כמוהו כמבקר המדינה, ורמטכ"ל כמוהו כעובד מדינה בכיר. הכול שווים לכול ודין אחד לכול.

בה בעת, ובעוד הכול שווים אלה לאלה, הוסיף סעיף 7(8) לחוק היסוד והורה כי סוג עובדי המדינה שנאסר עליהם להיות מועמדים לכנסת, ייקבע בחוק: "עובדי מדינה בכירים... בדרגות או בתפקידים שייקבעו בחוק". ניתן היה לצפות כי אותו חוק שייחקק ידבר, אמנם, ב"דרגות או בתפקידים" - כפי שהורה אותו והסמיך אותו חוק היסוד. ואכן כך עשה סעיף 56 לחוק הבחירות, בקובעו דרגות אלו ואחרות בשירות המדינה שהתופסים אותן יהיו מנועים מהצגת מועמדותם לבחירות לכנסת. אלא שבה בעת הוסיף המחוקק וקבע בסעיף 56 לחוק הבחירות את מגבלת 100 הימים, מגבלה שאינה חלה על מנועי מועמדות אחרים ואשר אף אינה נדרשת מ"כתב ההסמכה" שניתן בסעיף 7(8) לחוק היסוד (לעניינם של מנועי מועמדות אחרים המדובר הוא, כמסתבר, אך ב-20 ימים שלפני יום הבחירות, כאמור בסעיף 63 לחוק הבחירות). לעת הזו לא נדון בשאלה אם "חרג" המחוקק מסמכותו בקובעו הוראה שלא "הוסמך" לקובעה. ענייננו עתה הוא במגבלת 100 הימים באשר היא, ובה נדבר. והנה, אין ספק כי מגבלת 100 הימים באה לאשש ולחזק את מטרותיו הכלליות של סעיף 7(8) לחוק היסוד, אך בצד אלו יועדה לה מטרה פרטיקולרית, והיא: למנוע מעורבותם של עובדי מדינה בכירים בקלחת הבחירות. וכדבריו של יושב-ראש ועדת החוקה חוק ומשפט, חבר הכנסת זרח ורהפטיג, בהביאו את הצעת חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב] (תיקון), תשי"ט-1958 לקריאה שנייה בכנסת (ד"כ 26 (תשי"ט) 1191):

"לא טוב שעובד מדינה בכיר הממלא תפקיד במנגנון המדינה יימצא בקלחת של הכנת הרשימות ויצטרך להשפיע או להיות מושפע בקשר להכנת הרשימה. אם הוא פקיד אשר נמצא באותה קאטגוריה שאינה יכולה להיות מועמדת לכנסת, אם הוא מחליט לעבור לעבודה מדינית, מפלגתית, מוטב שיחליט על כך תקופה מסויימת לפני שרשימת המועמדים הזאת מוגשת באופן סופי. משום כך, קיבלנו פה אחד בוועדה את ההחלטה בדבר 100 ימים לפני הבחירות, כתקופה המשאירה רווח מתאים בין התפטרותו לבין הגשת הרשימות לכנסת ויום הבחירות".

ראו מובאה שלמה בחוות-דעתו של הנשיא ברק, בפיסקה 6.

אם אמנם נועדו אותם 100 ימים כדי שלא יוטל עובד המדינה אל היורה הרותחת של מלחמת הבחירות, פשיטא שמגבלה זו לא תחול - לאחר הבחירות - על מי שהיה מועמד-טרם-הבחירות אך לא נבחר לכנסת. חזרנו אפוא אל הברירה הניתנת למועמד-טרם-בחירות - ברירה הנשללת מ"מועמד"-בתר-בחירות - ולא נותר לנו אלא לחזור על דברינו כי מניעת המועמדות ירדה לעולם בצוותא חדא עם ברירת המעשה (או ברירת המחדל). "מועמד"-בתר-בחירות נמנעת ממנו אותה ברירה, וכשאני לעצמי אומר כי יש במניעה זו, באשר היא, כדי לבטל את האיסור גופו: ואם תרצה: יש במניעה זו כדי ללמד כי מראש לא נכלל "מועמד"-בתר-בחירות בגדרי האיסור שקבע סעיף 7 לחוק היסוד. אין זו אלא אינדיקאציה לפירוש החוק; מסקנתנו הייתה אותה מסקנה גם לולא מגבלת 100 הימים.

9. כללם של דברים: ניתוח הוראות סעיף 7 לחוק היסוד וסעיף 56 לחוק הבחירות - מתוכם ובהם - מוליך אותנו לכלל מסקנה כי מניעת המועמדות האמורה בסעיף 7(8) לחוק היסוד - הוא הדין בשאר מניעויות בסעיף 7 לחוק היסוד - חלה רק על מועמד-מועמד, אדם שהוא מועמד בלשוננו, לאמור, מועמד-טרם-בחירות.

פולמוס

10. חברי, השופט זמיר, נמצאו לו ראיות מראיות שונות לחיזוק הפירוש כי "מועמד" הוא גם "מועמד"-בתר-בחירות, ועל מקצת מדבריו נעמוד עתה.

11. חברי סומך דבריו בחוזקה אל הוראות הסעיף 56 לחוק הבחירות, ולהבנת הדברים נביא את הוראות החוק במלואן:

56. (א) בסעיף זה, 'עובד המדינה' - לרבות עובד תאגיד שהוקם בחוק.
(א1) לא יהיו מועמדים לכנסת עובדי המדינה וקציני הצבא האלה:
(1) עובד המדינה שדרגתו היא אחת מארבע הדרגות העליונות בכל סולם דירוג;
(2) עובד המדינה בדרגה נמוכה מהדרגה השלישית שמתחת לדרגה העליונה בכל דירוג, אם לתפקידו נקבע מתח דרגות הכולל את הדרגה השלישית האמורה;
(3) קציני צבא בכל דרגה שהיא בשירות קבע של צבא-הגנה לישראל,
זולת אם חדלו להיות עובדי המדינה או קציני צבא, כאמור, לפחות 100 ימים לפני יום הבחירות.

(ב) עובד המדינה - פרט למורה - וחייל בשירות קבע של צבא-הגנה לישראל שסעיף קטן (א) אינו חל עליהם, ששמו נכלל באחת מרשימות המועמדים, יופסק שירותו מיום הגשת רשימת המועמדים ועד יום הבחירות, ואם נהיה לחבר הכנסת - כל זמן היותו חבר הכנסת.

(ג) חייל בשירות סדיר לפי חוק שירות בטחון ששמו נכלל באחת מרשימות המועמדים, יופסק שירותו מיום הגשת רשימת המועמדים ועד יום הבחירות.

(ד) מועמד ששמו נכלל ברשימת מועמדים שאושרה, לא ישרת שירות מילואים לפי חוק שירות בטחון מיום אישור הרשימה ועד היום הבחירות" (ההדגשות שלי - מ' ח').
"הוראות בענין
עובדי מדינה
וחיילים
חברי מוצא כמעט בכל אחת מהוראות סעיף 56 תנא דמסייע לפירושו לחוק, ומתוך שאיננו מסכימים לדברים נביע את דעתנו שלנו.

12. מקשה חברי על הוראת סעיף 56(א1), ותמה הוא לאמור: אם כוונת המחוקק לא הייתה אלא לחייב עובד מדינה בכיר להתפטר מכהונתו 100 ימים לפני הבחירות, מדוע זה לא אמר המחוקק את דברו מפורשות, לאמור, "שעובד מדינה בכיר, המבקש להיות מועמד לכנסת, יתפטר ממשרתו לפחות 100 ימים לפני יום הבחירות?" (פיסקה 4 לחוות-דעתו של חברי). ואני אתמה על התמיהה. המחוקק יכול היה לנסח את דבריו בדרכים מדרכים שונות, אך משניסח את האיסור כפי שניסח, מה יש בו בניסוח שניסח כדי להוכיח כי פירוש חברי לחוק הוא הנכון? ואני אומר איפכא מסתברא. המחוקק נתפס על דבריו כשח לפי תומו, ובידוע הוא שהשח לפי תומו מגלה את דעתו לאמיתה. כיצד כך? המחוקק נותן ברירה בידיו של "מועמד" לחדול מהיותו עובד מדינה "100 ימים לפני יום הבחירות"; ומתוך שמדבר הוא על יום הבחירות כיום יעד - כך סתם, בלא כל מגבלה - אף אנו נדע ש"מועמד" אליבא דמחוקק הוא מועמד לפני הבחירות דווקא. שיחו זה של המחוקק לפי תומו אין בו טעם מכריע, כפי שנראה עוד להלן.

13. מוסיף חברי ואומר (בפיסקה 5 לחוות-דעתו): הנה זו הוראת סעיף 56(ב) לחוק הבחירות, וממנה נלמד כי "כאשר ביקש החוק להגביל את נפקות המועמדות לתקופה שלפני הבחירות בלבד, הוא עשה זאת בלשון מפורשת וברורה" (ראו הקטע המודגש בציטוט שלעיל). מכאן: יש "מועמדים" גם לאחר הבחירות, ועובדי מדינה בכירים יכולים שיהיו "מועמדים"-בתר-בחירות. ראיה זו מוקשה בעיניי. הכול יסכימו כי עובד מדינה בכיר שהתפטר מתפקידו 100 ימים לפני הבחירות, שירותו יופסק ולא יחודש מאליו לאחר הבחירות. ואולם הרי לא בכך ענייננו. ענייננו הוא במי שמונה עובד מדינה בכיר לאחר הבחירות - אם היה עובד מדינה בכיר לפני הבחירות, ואם לאו - והוראת סעיף 56(ב) אינה מעסיקה עצמה בכך.

יתר על כן: חוק הבחירות - כשמו כן הוא - מעסיק הוא עצמו בבחירות, לאמור, בתקופה שלפני הבחירות, ביום הבחירות ומעט לאחריו. והגם שזעיר שם זעיר שם נשתרבבו אל החוק הוראות והנחיות לתקופה הרחוקה מתקופת הבחירות, הנה בלבו ובעיקרו סובב חוק הבחירות את יום הבחירות. מכאן שהגבלה כי תבוא בו בחוק הבחירות - הגבלה שעניינה "עד יום הבחירות" - לא ניתן יהיה ללמוד מהגבלה זו רבות, ולו משום שמעיקרו אמור חוק הבחירות לקבוע הוראות שעניינן יום הבחירות. כך הוא לעניינו של סעיף 56(ב) לחוק הבחירות: המחוקק ביקש להפסיק שירותם של מועמדים עובדי מדינה שאינם בכירים עד ליום הבחירות, ואת זאת אמר בפשטות ובבהירות. המחוקק לא אמר מעבר לכך ולא כלום, וגם לא נוכל ללמוד מדבריו היקשים (מן הישר אל ההפוך) רחוקים ממנו שנות אור. כך בהוראת סעיף 56(ב) וכך בכל שאר הוראות בחוק הבחירות.

14. הוא הדין בהוראת סעיף 56(ד), כדברי חברי בפיסקה 5 לפסק-דינו. אומר חברי: נאמר בחוק כי "מועמד" - על דרך הסתם - לא ישרת במילואים עד יום הבחירות, "ואילו לגבי המניעה המוטלת על המועמד לכהן כעובד מדינה בכיר, לא נאמר בחוק כי היא קיימת רק עד יום בחירות". מן הישר אפוא נלמד אל ההפוך (ולהפך). התשובה לכך היא, כי אותו מועמד עובד מדינה בכיר התפטר משירות המדינה, כהוראת סעיף 7(8) לחוק היסוד וסעיף 56(א1) לחוק הבחירות. ולא ידעתי מנין היא המניעה למינויו של מועמד לשעבר להיותו עובד מדינה לאחר יום הבחירות. הנלמד על כך מכללא?

כך אף בהוראת סעיף 87(ב) לחוק הבחירות, הקובע וזו לשונו:

87. (א) ..................
"חילופי
מועמדים
(ב) התפטר או נפטר מועמד אחרי פרסום רשימות המועמדים ולפני יום הבחירות, תפרסם הועדה המרכזית הודעה על כך ברשומות" (ההדגשה שלי - מ' ח').
אומר חברי: הנה זה מדבר הכתוב על התפטרותו או פטירתו של מועמד "לפני יום הבחירות" בעוד אשר בסעיף 7 לחוק היסוד "לא נאמר כי האיסור על כפל תפקידים תופס עד יום הבחירות בלבד" (שם). שמע מינה: יש "מועמדים" אף לאחר הבחירות (והוראה זו ביקשה לצמצם עצמה אך לתקופה שלפני הבחירות). לכן נשיב ונאמר כי דברים שאמרנו למעלה יתפסו גם כאן.

15. ועל כל אלה: חברי מנסה ללמוד על קיומם של "מועמדים"-בתר-בחירות לא מאמירות מפורשות של המחוקק אלא מכללא: כך, למשל, מתוך שהמחוקק משתמש במקום אחד בדפוסי לשון פלוני ובמקום אחר בדפוס לשון אלמוני. על צדי שלי אומר, כי פירוש מכללא אינו אוצר כוח בקרבו כדי לשאת על גבו תוצאה כה דראסטית כתוצאה שמבקש חברי להסיק; לאמור, כי יש "מועמדים"-בתר-בחירות, וכי איסורים שהוטלו על מועמדי אמת יחולו גם על "כמות-מועמדים" אלה.

היש "מועמד" גם לאחר הבחירות?

16. ניתוח הוראות החוק עד כה לימדנו כי "מועמד" הינו מועמד שלפני הבחירות, וכי איסורים החלים על מועמד בבחירות לכנסת אינם חלים על "מועמד"-בתר-בחירות. טוענים נגדנו: הנה מציגות עצמן לפנינו הוראות חוק העשויות ללמד אותנו אחרת, לאמור, כי יש "מועמד" גם לאחר הבחירות. כך הן הוראות סעיף 43(א) ו-(ב) לחוק היסוד, הקובעות וזו לשונן:

43. (א) נתפנתה משרתו של חבר הכנסת, יבוא במקומו - מתוך רשימת המועמדים שכללה את שמו - המועמד ששמו נקוב ראשון אחרי שמו של אחרון הנבחרים.
"חילופים של
חברי כנסת
(ב) מי שחברותו בכנסת הושעתה לפי סעיף 42ב, משרתו תתפנה לתקופת ההשעיה ויבוא במקומו המועמד כאמור בסעיף קטן (א); חזר למלא את משרתו, יחדל לכהן האחרון שנהיה לחבר כנסת מתוך רשימת המועמדים, ולא תיפגע בשל כך בלבד זכותו של האחרון לשוב ולהיות לאחר מכן חבר הכנסת מכוח הוראת סעיף קטן (א)".
עינינו הן הרואות, כך טוענים נגדנו, כי מי ששמו כלול ברשימת המועמדים לכנסת קרוי "מועמד" גם לאחר הבחירות. ומהוראת סעיף 43, כך מוסיפים ואומרים לנו, נלמד להוראת סעיף 7, לאמור: מי שהיה מועמד" לפני הבחירות ולא נבחר לכנסת, ממשיך הוא להיות "מועמד" גם לאחר הבחירות. נדע מכאן כי איסורים החלים על "מועמד" - כאמור בסעיף 7 לחוק היסוד - יחולו גם על "מועמד" שלפני הבחירות גם על "מועמד"-בתר-בחירות.

הוא הדין בהוראת סעיף 87(א) לחוק הבחירות, הקובע וזו לשונו:

87. (א) מועמד יכול להתפטר בכל עת; את ההתפטרות יגיש המועמד בעצמו בכתב או ישלח אותה מחוץ לארץ... אל יושב ראש הועדה המרכזית, ואם כבר נבחר יושב ראש הכנסת - אל יושב ראש הכנסת; כתב התפטרות מוקדם - פסול".
"חילופי
מועמדים

בדומה להוראות אלו, אף הוראות סעיף 88(ב) לחוק הבחירות:

88. (א) ..................
"חסינות
פרלמנטרית
(ב) מועמד שהיה לחבר הכנסת אחרי יום הבחירות ייהנה מחסינות פרלמנטרית מהיום שהיה לחבר הכנסת; אם היה אותו יום במעצר או במאסר, ישוחרר מיד, אולם אם היה במעצר או במאסר בשל פשע, ישוחרר - אם לא שוחרר לפני כן על-ידי השלטונות המוסמכים - כעבור ארבעה עשר יום לאחר היום שהיה לחבר הכנסת, זולת אם החליטה בינתיים הכנסת ליטול את חסינותו".
הוראות חוק אלו - ואפשר תימצאנה הוראות חוק נוספות - אין בהן, לדעתנו, כדי להעלות או להוריד. מעשה חקיקה הוא מעשה ידי אדם: מעשה חושב הוא; אין הוא מעשה מחשב. הנה היא, למשל, הוראת סעיף 83 לחוק הבחירות, ולפיה:

83. רשימת מועמדים שזכתה במנדטים, יהיו האנשים ששמותיהם נקובים בראש הרשימה, בזה אחר זה, חברי הכנסת".
"קביעת
חברי הכנסת

מדוע מדבר המחוקק ב"אנשים ששמותיהם נקובים..." ואין הוא מדבר ב"מועמדים" - אף שהכול יסכימו כי מועמדים הם? בדומה לה הוראת סעיף 86(א) לחוק הבחירות:

86. (א) כל חבר של ועדת הבחירות המרכזית ושל ועדת בחירות אזורית, כל סיעה מסיעות הכנסת הנבחרת וכל חבר הכנסת, כל רשימת מועמדים שאושרה ושהשתתפה בבחירות לכנסת וכל מועמד שהיה כלול בה וכן היועץ המשפטי לממשלה רשאים לערער על תוצאות הבחירות בטענה -
"ערעור
בחירות
........................." (ההדגשה שלי - מ' ח').
מה היה לו למחוקק שכך ראה לדייק בדברו על "וכל מועמד שהיה כלול בה "? (ההדגשה שלי - מ' ח'). אם "מועמד" הוא גם מועמד-טרם-בחירות גם מועמד-בתר-בחירות, מדוע לא דיבר החוק על "כל מועמד", כך על דרך הסתם? אף אתה אמור: חילופי מילים במילים, זעיר שם זעיר שם, אין בהם כדי להעיד בהכרח על מהויות שונות. וניתן למצוא דוגמאות נוספות.

אכן, לו דיבר סעיף 43 לחוק היסוד לא ב"המועמד" אלא ב"האדם", כי אז היו הדברים מתיישבים אלה עם אלה, והיינו יודעים לבטח כי איסורים שנקבעו בסעיף 7 לחוק היסוד יחולו רק על מועמד-טרם-בחירות. ואולם: האומנם שימוש - ושימוש משני - במושג "מועמד" יש בו כדי להכריע? לדעתי התשובה היא בשלילה נחרצת. ודברים שאמרנו על הוראת סעיף 43 יתפסו אף בשאר הוראות שהזכרנו. אכן, גם אם בהוראת סעיף 43 (א) לחוק היסוד - ובהוראות אחרות - עשה המחוקק שימוש במושג "מועמד" במשמעותו המשנית, אין בכך כדי לאצול על ה"מועמד" וה"מועמדים" שבסעיף 7 לחוק היסוד. ה"מועמד" וה"מועמדים" שבסעיף 7 לחוק היסוד עניינם הוא, כפי שראינו, בתקופה טרום-בחירות, והוראת סעיף 43(א) אין בכוחה כדי לעקור מובן ראשוני ממקומו. וידענו מכבר כי אפשר שאותו מושג עצמו יזכה לפירושים שונים בקטעים שונים של אותו חוק.

17. כנגד הנמקה זו המפרשת אצת מושג ה"מועמד" גם כ"מועמד"-בתר-בחירות - הנמקה שעניינה חילופי מילים במילים - ראוי כי ניתן דעתנו להסדרי מהות שקבע המחוקק באשר לפינוי מקום: פינוי מקומו של חבר כנסת ופינוי מקומו של "מועמד". אשר לחבר הכנסת: חבר כנסת רשאי להתפטר מכהונתו (סעיף 40 לחוק היסוד), וכהונתו יכולה אף שתפקע, כדבר הוראת סעיף 42 לחוק היסוד:

42. חבר הכנסת שנבחר או נתמנה לאחד התפקידים שנושאיהם מנועים מהיות מועמדים לכנסת, חברותו בכנסת נפסקת עם בחירתו או עם התמנותו".
"פקיעת כהונתו של חבר כנסת

הנה כי כן, המחוקק הטריח עצמו וקבע מפורשות מה יהיה דינו של חבר כנסת שנבחר או שנתמנה לאחד התפקידים שנושאיהם מנועים מהיותם מועמדים לכנס. על דרך זו הרחיב המחוקק, באורח מפורש, את איסורי סעיף 7 לחוק היסוד - איסורים החלים במקורם רק על "מועמדים" - גם על חברי הכנסת עצמם. קביעת מהות מעין זו לא מצאנו לעניינם של "מועמדים" כביכול לאחר הבחירות. בה בעת מצאנו בסעיף 87(א) לחוק הבחירות (ראו לעיל) הוראה על כך ש"מועמד יכול להתפטר בכל עת". ושלא כהסדר שנקבע לחברי הכנסת, לא מצאנו הרחבת איסור כפל הכהונה גם על "מועמד"-בתר-בחירות.

18. דומה בעיניי כי הוראות מהות אלו נושאות בבטנן ערך לעצמו באשר למי שנבחרו חברי כנסת ובאשר למי ששמותיהם הופיעו ברשימות המועמדים לכנסת ולא נבחרו לכנסת. בערך זה העמיק חברי, הנשיא ברק, ואני מסכים לדבריו. אוסיף ואומר אך זאת: בחירות יוצרות קשר ישיר ובלתי אמצעי בין קהל הבוחרים לבין חבר הכנסת הנבחר. אותן בחירות עצמן יוצרות אף קשר ישיר ובלתי אמצעי בין קהל הבוחרים לבין מי שהיו ברשימת המועמדים ולא נחברו. קשר ישיר ובלתי אמצעי זה שנקשר בין העם לבין חברי הכנסת, ובין העם לבין מי ששמותיהם הופיעו ברשימת המועמדים ולא נבחרו, מחייב מעצמו קביעת הסדרים מיוחדים ומפורשים הן באשר לפסילתם של חברי הכנסת והן באשר לפסילתם של מי שהיו מועמדים ולא נבחרו. אין מקום ללימוד כוונה מכללא, אין מקום ללימוד היקש, אין מקום ללימוד קל וחומר. כל דרכי הפרשנות אלו אין הן במקומן ואין הן ראויות ומתאימות לענייננו כאן. נצפה להנחיות מפורשות של המחוקק, שכן רק הנחיות מפורשות יהיה בהן כדי לנתק קשר שנקשר בין בוחר לבין נבחר או בין בוחר לבין מי שהיה ברשימת מועמדים. יתר-על-כן: פסילת מועמדים (או חברי כנסת) מכללא יש בה התערבות בלתי ראויה של הרשות השופטת בתוככי הרשות המחוקקת. נושא פסילתם של חברי-כנסת ושל מי שהיו מועמדים ולא נבחרו לכנסת, משייך עצמו לנושא "ארגונה העצמי" של הכנסת (ראו ע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מט (4) 221 הידוע כ"פרשת חוק גל", בעמ' 530 ואילך), ובנושא זה ראוי כי נבקש למצוא, בראש ובראשונה, הוראות חוק מפורשות ומפורטות. שיקול-דעתו של בית המשפט - על דרך הפירוש - ראוי שיהיה מצומצם, שהרי מדברים אנו בהתערבותה של הרשות השופטת בחייה של הרשות העליונה, הרשות המחוקקת.

ערכים לעצמם וערכים הבוקעים מלשונו של חוק

19. ולבסוף: חבריי מכאן ומכאן דנים באריכות ובפרוטרוט בעיקרי יסוד של שיטת המשפט בישראל: בטוהר השירות הציבורי ובזכות לבחור ולהיבחר. בוחנים הם את משקלם הסגולי של הערכים המתגוששים, כל אחד מהם לעצמו; מעמידים הם את הערכים זה כנגד זה; מעלים הם שיקולים לזכות ולחובה, זה בכה וזה בכה; ולסופו של דיון מוציאים הם את עצמם, כל אחד מהם, בחצרו שלו. והחצרות זהובות זו לזו. והנה, בחינה מקרוב של הערכים הנצים, מכאן ומכאן, תגלה לנו - ולא להפתעתנו - כי כולם כאחד יקרים הם ללבנו. ודבריהם של חבריי, גם אלה וגם אלה, דברי אלוהים חיים הם. אכן, לו הוטל עליי לבחור בין הערכים, להעדיף ערך אחד על משנהו, הייתה המלאכה קשה עליי ולא ידעתי מה אעשה. בדרכי שלי, כך דומה עליי, עלה בידי לעקוף את צומת המריבה. לדידי, הערכים כולם מזינים את דבר המחוקק, במינון שונה במקומות שונים. זאת למדתי לדעת בניתוחו של החוק מתוכו ובו, וכך הגעתי למסקנה שהגעתי.

20. אני מסכים אפוא לפסק-דינו של חברי, הנשיא ברק. דעתי היא כדעתו, כי הגב' נאוה ארד
זכאית הייתה לבוא אל הכנסת כחברה בה, ובלבד שעובר להשבעתה - וכתנאי מוקדם להשבעתה - הייתה היא חדלה להמשיך ולכהן כעובדת מדינה בכירה. על הגב' ארד חלה - כהילכת פסיקה - הוראה שקבע המחוקק לעניין כשירותם של שרים, כאמור בסיפה לסעיף 16(א) לחוק- יסוד: הממשלה שלשנת תשנ"ב - 1992, לאמור:

16. (א) לא יתמנה לשר מי שאינו כשיר להיות מועמד לכנסת; ואולם מי שכיהן במשרה או בתפקיד המפורטים בסעיף 7 לחוק-יסוד: הכנסת, יכול שיתמנה שר, ובלבד שחדל לכהן באותה משרה או תפקיד לפני מינויו".
"כשירותם
של השרים

ראו עוד סעיף 5(ב) לחוק יסוד: הממשלה שלשנת תשכ"ח - 1968. אורח חיים היאה לשר יאה הוא גם לחבר הכנסת. ואף על דרך של חומר וקל.

השופט ג' בך
: 1. שותף אני למסקנה שאליה הגיע חברי, הנשיא, ורוב חברי ההרכב בעתירה זו, אך מגיע אני לתוצאה זו בדרך הנמקה שונה מזו של חבריי, תוך שאני מאמץ חלק מעמדתם של בעלי דעת המיעוט, השופטים גולבדברג וזמיר. אסביר להלן דבריי אלה.

2. אשר לחילוקי הדעות בין שופטי ההרכב לעניין הפרשנות הנכונה של המונח "מועמדים", כמשמעותו בסעיף 7 לחוק היסוד, דעתי היא כדעת חבריי, השופטים גולדברג וזמיר. משמע, גם אנוכי סבור, ש"מועמדים לכנסת", שלא נבחרו, ממשיכים להיות "מועמדים" גם אחרי הבחירות, כאשר שמותיהם ממשיכים להיכלל באותה רשימת מועמדים, ויש לכל אחד מהם סיכוי, לפחות תיאורטי, להתמנות לחבר-כנסת, אף באותה קדנציה של הכנסת, אם חבריהם, הקודמים להם ברשימת המועמדים של רשימתם, יפסיקו לכהן כחברי-כנסת או יפרשו מסיבה זו או אחרת מאותה רשימה, וכך יפנו להם את הדרך למינוי כזה.

אין בדעתי לחזור כאן על איזכור כל סעיפי החוקים הרלוואנטיים לסוגיה ועל ניתוחם. די אם אציין, כי הנימוקים שנכללו בנושא זה בחוות הדעת של שופטי המיעוט נראים משכנעים יותר בעיניי מהדעה הנוגדת. כשלעצמי יכולתי להסתפק בהקשר זה בציטוט סעיף 43(א) לחוק היסוד, הקובע לאמור:

"נתפנתה משרתו של חבר כנסת, יבוא במקומו - מתוך רשימת המועמדים שכלה את שמו - המועמד ששמו נקוב ראשון אחרי שמו של אחרון הנבחרים".

סעיף זה מראה בצורה ברורה שהמחוקק המשיך לראות בתור "מועמד" גם את מי שנכלל ברשימת המועמדים, ולא נבחר.

זאת ועוד, איש מחבריי לא הזכיר את המקרים, השכיחים למדיי, שבהם קיימים הסכמי רוטאציה בין מועמדים לכנסת מאותה רשימה. בהסכמים אלה נקבע אחרי הבחירות, שכל אחד משני מועמדים יכהן כחבר כנסת במשך חלק מהקדנציה של אותה כנסת בלבד. משמע, מוסכם מראש, שכעבור תקופה מסוימת יתפטר חבר הכנסת הנבחר, והשני יבוא במקומו. האם באמת ניתן לומר, שהחבר השני אינו "מועמד לכנסת" בנסיבות כאלה, גם בשעת כהונתו של המועמד הראשון, המכהן כחבר כנסת מיד לאחר הבחירות?

3. חברי, השופט חשין, מסתמך על הגדרת המונח "מועמד" במילון של אבן שושן - שבה נאמר, בין היתר: "...אדם שהצע או הציע את עצמו לתפקיד מסים והוא ממתין לבחירתו או למנויו..." (ההדגשה שלי - ג' ב') - ומסיק מכאן, שלאחר הבחירות אין המועמד עוד בבחינת "מועמד", שכן אין הוא עוד "ממתין לבחירתו או למינויו". קביעה זו אינה נראית לי מדויקת. אותו אדם הנכלל ברשימת המועמדים של מפלגתו כן ממתין למינויו, אלא שמודע הוא לכך כי מינויו תלוי בפרישתם של מועמדים אחרים שהקדימו אותו באותה רשימה.

4. נשאלת בוודאי השאלה: מדוע אם כן אינך מצטרף לדעת המיעוט בעתירה זו? אבהיר להלן מדוע נפרדת בנקודה זו דרכי הפרשנית מזו של חברי, השופטים גולדברג וזמיר.

כשלעצמי, רואה אני את המועמדות לאחר הבחירות של המועמד כדבר ערטילאי, בבחינת "מועמדות מותלית", אשר תיהפך שוב למועמדות אקטיבית, ממשית, רק עם קרות אירוע מסוים. אמנם חל גם על מועמד כזה העיקרון הכלול בסעיף 7(8) לחוק היסוד, אך לגביו עיקרון זה הוא הצהרתי בלבד, כל עוד המועמדות אינה הופכת לאפשרות אקטואלית הלכה למעשה. אם מועמד כזה, שלא נבחר כחבר-כנסת, מקבל על עצמו את אחד התפקידים המנויים בסעיף 7 הנ"ל, אזי אין פירוש הדבר שהוא נמחק אוטומטית מרשימת המועמדים. כאשר רצה המחוקק להביא לתוצאה כזו, קבע זאת במפורש.

כך הסתמכו בצדק חבריי בעלי דעת הרוב וחברי, הנשיא ברק, בראשם, על סעיף 42 לחוק היסוד, שבו נקבע שחברותו של אדם בכנסת פוקעת אם הוא נבחר לאחת המשרות הבכירות המצוינות. נראה כי אין זה מקרי שלא נכלל בחוק סעיף מקביל לעניין מועמד שלא נבחר, והמתמנה לאחד התפקידים האמורים בשירות המדינה.

התוצאה המוצעת על-ידי חבריי, הדוגלים בדעת המיעוט, עלולה גם להביא לתוצאות קשות. נניח שמועמד כזה, הנכלל ברשימת המועמדים אך לא נבחר, מתמנה לאחד התפקידים ה"אסורים" בשירותה מדינה, אולם כעבור זמן קצר, אולי אף כעבור מספר ימים או שבועות, כאשר מפנים את תשומת לבו לכך שאסור היה לו לקבל על עצמו כהונה כזו, הוא מודיע על התפטרותו משירות המדינה. על-פי הדעה המחמירה האמורה, נמחק אותו מועמד אוטומטית מרשימת המועמדים, והתפטרותו לא יכולה להחזיר את שמו לאותה רשימה. זוהי תוצאה שלא אוכל לקבלה, מכל מקום כל עוד תוצאה כזו אינה מעוגנת בהוראת חוק מפורשת.

5. עם זאת שותף אני לדעת חבריי, הסוברים שיש מקום וצורך למנוע מנויים שלמועמדים כאלה לתפקידים הבכירים האמורים, שכן חשוב הדבר למניעת ניגוד עניינים ולמניעת פוליטיזציה של המנגנון הממשלתי והשירות הציבורי. אך, כפי שציין חברי, הנשיא, ניתן להשיג מטרה זו על-ידי חיקוק אחר, האוסר מינויים של הנכללים ברשימת המועמדים אחרי הבחירות לתפקידים בכירים. ואכן, קיימת הוראה כזו בסעיף 42.344 לתקנון שירות המדינה (להלן - התקשי"ר), הקובע:

"אדם, ששמו נכלל באחת מרשימות המועמדים אשר זכתה לייצוג בכנסת, ושלא נבחר כחבר הכנסת, יכול להציג את מועמדותו למשרה פנויה בשירות המדינה, שדרגתה כאמור בפסקה 42.341 לעיל, רק אם התפטר מרשימת המועמדים".

יצוין, כי הפיסקה 42.341 לתקשי"ר, המוזכרת לעיל באותו סעיף משנה, מכילה בין היתר "עובד המדינה שדרגתו היא אחת מארבע הדרגות העליונות בכל סולם דירוג...", היינו מכסה היא את התפקיד אליו מונתה העותרת.

6. חברי, השופט זמיר, מביע דעתו, כי אין בכך משום הגנה ראויה או מספקת מפני סכנת הפוליטיזציה של השירות הציבורי. מעלה הוא בהקשר זה, בין היתר, את שתי הנקודות הבאות, לאמור:

"ראשית, ... יש טעם לפגם בכך שההגנה נגד מינויים פוליטיים למשרות בכירות עוברות מן הרשות השופטת אל הרשות המבצעת, שהיא המעוניינת במינויים כאלה. שנית, ואולי כפועל יוצא, היעילות של הגנה זאת מוטלת בספר. המקרה שלפנינו יוכיח".

כשלעצמי, אינני שותף לחששות אלה.

7. באשר לנקודה הראשונה: אינני סבור, כי הרשות המבצעת "מעוניינת במינויים כאלה". היא הייתה מעוניינת, כנראה, במינויה של העותרת בשל כישוריה, אך היא בוודאי לא הייתה מעוניינת במינויים, שיבוצעו בניגוד לכללים שנקבעו על-ידיה עצמה לשם שמירה על טוהר השירות הציבורי. העובדה שלא קוימה הוראת התקשי"ר במקרה זה, כנראה בשל חוסר תשומת לב, אינה סותרת הנחה זו.

אין זו ההוראה היחידה והחיזוק היחידי הבאים לשמור על עובדי המדינה מפני פוליטיזציה. כך, למשל, מכיל חוק שירות המדינה (סיויג פעילות מפלגתית ומגבית כספים) הוראות מפורטות, המיועדות לוודא שסוגים של עובדים בשירות המדינה או נושאי משרות בשירות המדינה לא יעסקו בפעילות פוליטית או מפלגתית אקטיבית. ואשר לתקשי"ר, הרי המעיין בפרק 42.3 של תקנון זה בשלמותו, יגלה עשרות הוראות, בנוסף לסעיפי המשנה 42.344 ו-42.341 שבו, אשר בהן נקבעים איסורים מרחיקי לכת הבאים להבטיח שפקידים לא ישתמשו במשרתם, במקום עבודתם או במשאבים רשמיים, לקידום מטרות פוליטיות או מפלגתיות. מטעמים ברורים ורצויים, על מנת להבטיח טוהר מידות, מניעת ניגוד עניינים ודה-פוליטיזציה של המנגנון המינהלי, נקבעו ההוראות האמורות, ביוזמת הרשות המבצעת, ואין ספק בלבי שהיא גם מעוניינת בקיום אותן הוראות הלכה למעשה.

8. ובמה שנוגע ליעילות יישומה של ההוראה: ייתכן שלא הייתה בעבר מודעות מספקת לקיומה של הוראה ספציפית זו. יש להניח כי עצם התרחשותו של המקרה הנדון ואף האמור בפסק-דיננו זה, עשויים למקד להבא את תשומת הלב להוראה זו ולמנוע תקלה דומה בעתיד.

9. מהי התוצאה המעשית של האמור לעיל? כאשר שמו של אדם נכלל ברשימת המועמדים לכנסת, אך אותו אדם עדיין לא נבחר בעת הבחירות כחבר כנסת, אין למנותו לאחת המשרות הבכירות בשירות הציבורי המנויות בסעיף 7 לחוק היסוד או בסעיפים הרלוואנטיים בתקשי"ר. אם בכל זאת הוא מתמנה בטעות לכהונה כזו חרף אותם איסורים, אין הוא נמחק בשל כך אוטומטית מרשימת המועמדים, כל זמן שמועמדותו היא תיאורטית וערטילאית. אך מועמדותו של אדם כזה עשויה להיהפך, כאמור, "ממועמדות מותלית" ל"מועמדות אקטואלית". זאת כאשר הסכם כהונה ברוטאציה בינו ובין חבר כנסת מאותה רשימה פוליטית עומד להיכנס לתוקף, או כאשר כהונתו של חבר הכנסת, אשר שמו קדם ברשימת המועמדים של אותה רשימה פוליטית לשמו של אותו מועמד, באה לקצה בשל פטירתו של אותו חבר-כנסת, התפטרותו או פיטוריו. במקרים כאלה חל על המקרה סעיף 43(א) לחוק היסוד האמור, אשר קובע:

"נתפנתה משרתו של חבר הכנסת, יבוא במקומו - מתוך רשימת המועמדים שכללה את שמו - המועמד ששמו נקוב ראשון אחרי שמו של אחרון הנבחרים".

ברגע שמצב זה מתהווה, חייב אותו מועמד להתפטר לאלתר ממשרתו האמורה בשירות הציבורי. זהו תנאי להשבעתו כחבר כנסת ולהיכנסו לתפקיד זה. אם אין הוא עושה כן, אזי עולה מסעיף 42 הנ"ל לחוק היסוד, שבלאו הכי תיפסק במקרה כזה חברותו בכנסת.

מאחר שהעותרת הודיעה על התפטרותה מכהונתה כעובדת מדינה לאחר שהלך ראש הממשלה, חבר הכנסת, יצחק רבין ז"ל לעולמו, ומאחר שהיא הייתה המועמדת ברשימת מפלגת העבודה, ששמה נקוב ראשון לאחר אחרון המועמדים באותה רשימה שכיהן באותו יום כחבר הכנסת, הרי זכאית הייתה העותרת להתמנות לחברת כנסת ולהיות מושבעת בתור כזו על-ידי יושב-ראש הכנסת
.

הצטרפתי אפוא לדעת הרוב מבחינת התוצאה שאליה הגיעו חבריי, אך הנמקתי כאמור שונה.

הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק.

ניתן היום, י"ב בניסן תשנ"ו (1.4.96).








בג"צ בית המשפט העליון 7157/95 נאוה ארד נ' יושב-ראש הכנסת, ח"כ פרופ' שבח וייס, צבי ניר ואח' , [ פ"ד: נ 1 573 ] (פורסם ב-ֽ 01/04/1996)