פסקי דין על איתן לוי מהנדסים ויועצים בע"מ | פסקי דין על עירית גבעתיים

69255/97 א     01/06/2003




א 69255/97 איתן לוי מהנדסים ויועצים בע"מ נ' עירית גבעתיים




בתי המשפט
בית משפט השלום תל אביב-יפו
א 069255/97


בפני
:
כב' השופט צבי כספי

תאריך:
01/06/2003

בעניין:
איתן לוי מהנדסים ויועצים בע"מ





תובעת

נ ג ד


1. עירית גבעתיים

2. חיים ברזל, מנכ"ל עירית גבעתיים





נתבעים

פסק - דין

מר איתן לוי (להלן: "לוי") הוא מנהלה ובעל מניותיה העיקרי של התובעת והוא הגורם שמסר את תצהיר העדות מטעמה בתיק זה (ראה סעיף א' לתצהירו); מר לוי הוא מהנדס בהכשרתו והתובעת היא חברה לתכנון יעוץ ופיקוח מערכות מיזוג אויר אשר נשכרה על ידי הנתבעת מס' 1, עירית גבעתיים
(להלן: "הנתבעת") לתכנן ולהיות ה"מפקח העליון" על הביצוע של פרוייקט מיזגון בתי הספר שבעיר גבעתיים; מערכת יחסי הצדדים עוגנה בחוזה, נספח א' לתצהירו של הנתבע מס' 2, סגן ראש העיריה של הנתבעת, מר חיים ברזל (להלן: "ברזל") ולתצהירה של היועצת המשפטית של הנתבעת עו"ד עירית אורון (להלן: "גב' אורון") והוא גם נספח טז' לתצהירו של לוי (להלן: "הפרוייקט" ו "החוזה" בהתאמה; ראה סעיף 1 לתצהירו של לוי על כל חלקיו, סעיפים 3 ו 5 לתצהירו של ברזל וסעיפים 3 עד 5 לתצהירה של גב' אורון).
אין חולקים על כך שהפרוייקט כלל בתחילה 13 בתי ספר אך למעשה החליטה הנתבעת לכלול בו בסופו של דבר רק 11 בתי ספר, מסיבות שאין צורך לעמוד עליהן כאן.
לצדדים עמדות שונות באשר למועד בו נכרת החוזה, תוך שהם מייחסים חשיבות למועד החתימה הפורמלי; העותק הנספח לתצהירו של לוי אינו מפרט יום אלא את החודש (אפריל) והשנה (1995) בלבד; עותקי החוזה הנספחים לתצהירי ברזל וגב' אורון נושאים תאריך 31.4.1995; על פי לוי, נחתם החוזה על ידיו ונמסר לנציגי הנתבעת ביום 3.4.95 ועותק ממנו הוחזר לו כשהוא חתום על ידי גורמי הנתבעת ביום 10.4.95 [ עדות לוי בעמ' 3 לפרוטוקול הדיון ביום 11.3.2002 (להלן: "פרוטוקול א'") שורות 23, 24 ובחקירה החוזרת בעמ' 10 ]; ברזל בעדותו, מתייחס דווקא למועד קרוב לזה שצוין על ידי לוי, יום 6.4.95 [ עמ' 8 לפרוטוקול הדיון ביום 9.7.2002 (להלן: "פרוטוקול ב'") שורה 7 ] אלא שזאת "למיטב זכרונו" של ברזל ובניגוד לאמור בסעיפים 5 לתצהירו ולתצהיר גב' אורון.
דומה שאם יש חשיבות למועד החתימה הפורמלי על החוזה מטעם הנתבעת, הרי שדווקא קבלת עמדתה המוצהרת בעניין זה, אינה מסיעת להגנתה, הואיל ועל פי מועד זה יתברר שמרבית תכניות הביצוע שתוכננו על ידי התובעת והועברו לידיעת הנתבעת, הועברו עוד לפני מועד חתימת החוזה על ידי הנתבעת, כפי העולה מטבלת המועדים שהוכנה על ידי ב"כ הנתבעת, מוצג במ/3, במטרה להראות את היפוכה של התוצאה, היינו שבמועד חתימת החוזה לא ידעה הנתבעת על כמות המזגנים המתוכננים על ידי התובע הלכה למעשה (ראה עמ' 8 לפרוטוקול א' שורות 4 עד 12); משמעות עניין זה תובהר להלן בהמשך הדברים.
שכרה של התובעת נקבע בחוזה כפונקציה של מספר המזגנים המתוכננים על ידיה; הדברים נקבעו בפרק ג' לחוזה המכותר כ "שכר המתכנן" ואשר מפאת חשיבותו לדיון אצטט את חלקיו העיקריים:
" 1. א. האומדן לערך ביצוע קבלני של העבודה הינו 1,820,000 ש"ח.
2. תמורת ביצוע העבודה…תשלם העיריה למתכנן (התובעת – צ.כ.) שכר טרחה בגבה 4.5% x 1,820.000 = 81,900 ש"ח.
מע"מ 17% = 13,923 ש"ח
לתשלום = 95,823 ש"ח.
3. במידה וההצעה הזולה ביותר שתתקבל במרכז תחרג ב – 30% מעבר לאמדן המתכנן ראשית העיריה: -
א. א. שלא לבצע את העבודה…
ב. ב. לבצע את העבודה אולם המתכנן יקבל את שכרו כמפורט בס. 2 עפ"י האמדן המקורי בלבד, בתוספת עד 30%.
…
1. 1. ב. האומדן בס"ק א' מבוסס על אומדן מחיר יחידה בגובה 7000 ש"ח ל – 260 יחידות.
המונח חריגה המופיע בהסכם זה מתיחס לאי חריגה בהתיחס למחיר יחידה
ולא למספר היחידות. אם יגדל מספר היחידות מעבר ל – 30% יוגדל שכר
המתכנן (התובעת – צ.כ.) בשיעור מכפלת 4.5% x 7000 ש"ח כפול מספר
היחידות העולה על 260 (ללא הגבלת 30%) ובתוספת מע"מ."
הקטע המודגש על ידי הוסף על גבי החוזה בכתב יד ואינו מהווה חלק מהטופס הסטנדרטי של החוזה (להלן: "הקטע הידני").
שלשת המלים בקטע הידני המודגשות על ידי גם בקו תחתון הוספו על ידי הגב' אורון (ראה עדותה בעמ' 3 לפרוטוקול ב' בשורות 13, 14).
אין חולק על כך שמספר יחידות המזגנים שתוכננו על ידי התובע היה 748 (ראה, בין היתר, סעיף 9 לתצהירו של ברזל).
אין גם מחלוקת על כך שהעיריה לא ביצעה בפועל אלא 260 מזגנים (למעשה מעט פחות אך אין לעניין זה משמעות) בבתי הספר שפרוייקט.
סלע המחלוקת העיקרי הוא בשאלה האם מגיע לתובע שכ"ט עבור כל המזגנים שתכנן או רק בגין 260 המזגנים שבוצעו והוא נושא התביעה העיקרי בתובענה זו.
שאלה זו הדורשת בעיקר את פרשנותו של החוזה הורחבה על ידי הנתבעים בכך שבראיותיהם ניסו הם להראות שלוי הונה אותם או הוליך אותם שולל בכך שתכנן את יתרת המזגנים למרות שידע שאין בדעת הנתבעת לבצע בפרוייקט יותר מאשר 260 יחידות מחוסר תקציב לכך, ולמרות שנמסר לו במפורש שאין צורך ביותר מזגנים מאשר הסך הנ"ל.
את פרשנותו של החוזה יש ללמוד מלשון החוזה עצמו וכן מנסיבות החיצוניות לו, בלא שיד אחת תגבר על השניה [ ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ. אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פד"י מט2 עמ' 265; ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל, פד"י נה4 עמ' 28 ].
אקדים את המאוחר ואומר כי לא לשונו של החוזה כמו גם "נסיבותיו החיצוניות" אינם מצדיקים את טענות הנתבעים.
למרות שהחוזה עבר תחת ידיהם של לפחות (ככל הידוע) שני יועצים משפטיים, נראה לי שיכול היה סעיף השכר שבו להיות מנוסח באופן ברור יותר; אולם, גם כמות שהוא ניתן להבין ממנו, כפשוטו, את משמעותו הראויה.
ברור ממנו ששכר המתכנן, התובעת, נגזר כפונקציה של עלות הביצוע הקבלני בשיעור של 4.5% ממנו (על קטע זה של הדברים אין מחלוקת בין הצדדים, למעט לעניין מחיר יחידת המיזוג אולם עניין זה אינו נוגע לשאלה הנידונה בשלב זה של פסק הדין).
עלות הביצוע הקבלני כפי שנקבע (1,820,000 ש"ח; להלן: "סכום האמדן") אינה אלא אומדן בלבד; כך נכתב בחוזה והדבר מסתבר , הואיל ובשלב זה של הדברים, היינו תכנון הפרוייקט על ידי הנתבעת, לא ניתן לדעת אילו מחירים יעלה המכרז לביצוע הפרוייקט.
האמדן מבוסס על כמות של 260 מזגנים לפי מחיר עלות של -.7,000 ש"ח ליחידת מיזוג, מחיר העשוי להשתנות כלפי מעלה (או מטה), ועל כן להעלות את שכ"ט התובעת, אם המחיר ליחידת מזגן שיתקבל במכרז לביצוע יהיה גבוה יותר מאשר הסכום של -.7,000 ש"ח ליחידת מזגן, ובלבד שלא יתווסף למחיר (לענין שכ"ט התובעת) שיעור העולה על 30%, היינו שמחיר המקסימום ליחידת מזגן, ממנה יגזר שכרה של התובעת, יהיה סך של -.9,100 ש"ח ולא יותר.
לא נרשם דבר בחוזה באשר לשאלה כיצד יגזר שכרה של התובעת אם הזוכה במכרז לביצוע הפרוייקט ידרוש ויקבל סכום נמוך יותר משיעור של -.7,000 ש"ח ליחידת מיזוג אך נראה כי גם הנתבעת סבורה ששיעור זה הוא שיעור מינימום לצורך קביעת שכ"ט התובעת [ ראה מכתבו של מהנדס יפים סיגלוב מנהל מחלקת בינוי ואחזקה של הנתבעת (להלן: "סיגלוב"), נספח ה'3 לתצהירו של ברזל וביחוד, למרות גישה הפוכה של אותו סיגלוב בנספח ה'6 לאותו התצהיר, ראה מכתב של גב' אורון נספח ה'8 לאותו תצהיר, פיסקה 12 ].
סעיף 1.ב הנ"ל לפרק ג' לחוזה, למרות ניסוחו העילג במיוחד של חלקו המודפס, והקטע הידני שגם הוא אינו מהמשובחים, מסביר הסבר היטב שמגבלת 30 האחוזים מתייחסת לתוספת המחיר ליחידת מזגן ולא לכמות המזגנים שתתוכנן בפועל על ידי התובעת.3
לאמור, התובעת זכאית לקבל תשלום על פי כמות המזגנים שתוכננה על ידיה בפועל.
אין חולק על כך שתיקון החוזה על ידי הוספת הקטע הידני נעשה בעקבות פנייתו של התובע אשר דרש את הוספתו, כפי מכתבו של התובע, נספח טו' לתצהירו (להלן: "מכתב התיקון"; ראה, בין היתר, עדות גב' אורון בעמ' 3 לפרוטוקול ב' שורות 8 עד 15; בשורה 12 שם אומרת הגב 'אורון כך: "אם העיריה תזמין יותר יחידות העיריה תשלם. הכוונה לתכנון". במשפט אחד מנסה הגב' אורון למצוא שני קוי הגנה בלתי מקובלים עלי: האחד, הנתבעת תשלם אם תבצע יותר יחידות מיזוג ולאחר מכן קו שני, אם תזמין הנתבעת מהתובעת תכנון ליותר יחידות מיזוג).
מכתב התיקון הוא ברור ביותר ומסביר היטב את הצורך בתוספת הקטע הידני; כך נרשם שם על ידי לוי:
"…אני מבין מהניסוח שלכם, במידה ולמשל יתוכננו 1000 יחידות אני אקבל שכר תכנון רק עבור 338 יח' = 30% + 260 יחידות וזה לא מה שסוכם שהרי כמות היחידות המשוערת נקבעה על ידי העיריה לפני שראינו תוכניות כלשהן. רק בסיום תכנון שלב – ב' ולאחר סיור עבודה בכל בתי הספר, נדע את כמות היחידות…".
לא נרשמה כל הסתייגות של הנתבעת או נציגיה לדברים האמורים במכתב התיקון; נהפוך הוא; גב' אורון שלבה את הקטע הידני בחוזה, כמות שהוא, בתוספת הבהרה להבהרה, בכתב ידה (ראה לעיל) המדגישה את כוונתה של התובעת. העתק ממכתב התיקון נמסר, כעולה מהרשום בו, גם לידי ברזל.
לטענת הנתבעת, היא הולכה שולל על ידי התובעת שכן לוי ידע באותו שלב שיתוכננו על ידיו הרבה יותר מזגנים מאשר 260 מחד (סעיף 11 לסיכומי טענות הנתבעת), וכי תקציב העיריה אינו מאפשר לה ביצוע אלא של כמות מזגנים שלא תעלה על סכום האמדן.
מקובל עלי שהתובע ידע על מגבלות התקציב של העיריה לביצוע הפרוייקט אולם אין לכך דבר עם זכותו לתשלום על פי החוזה, כפי שיובהר בהמשך הדברים.
אשר לטענת ידיעתו של לוי על כמות המזגנים המתוכננת על ידיו, הרי שידיעתו זו הייתה גם בידיעת העיריה, בכל שלב רלבנטי לתביעה, לרבות בעת חתימת החוזה.
עובר לחתימת החוזה סייר לוי בבתי הספר השונים, על מנת לעמוד על כמות המזגנים הנדרשים לכל אחד מהם ועל מנת לתכנן את ביצוע המיזגון [ להלן: "הסיורים"; סעיף 6 לתצהירו של ברזל, סעיפים 3 ו 5 לתצהירו של מר יעקב טאובר, מנהל מחלקת המאור של הנתבעת באותה העת (סעיף 2 לתצהירו); להלן:
"טאובר" ].
תחילת הסיורים הייתה ביום 26.3.95 וחמישה מהם, היינו כמעט במחצית בתי הספר (5 מתוך 11) בוצעה עד ליום 30.3.95 כפי המפורט במכתב מיום 22.3.95 נספח יג' לתצהירו של לוי, אשר נשלח אל מר אילן טל ניר, מנהל מינהל החינוך אצל הנתבעת (להלן: "טל ניר") ואל ברזל, סיגלוב, וטאובר.
להזכיר, מכתב התיקון יצא ביום 3.4.95 ובאותו היום נמסר לנתבעת לגירסתו של לוי עותק החוזה החתום על ידיו.
כל הסיורים נעשו בנוכחות ובצמידות לליווי שקבל לוי מטעם הנתבעת על ידי ה"ה סיגלוב וטאובר (עדות טאובר בעמ' 10 לפרוטוקול א' שורה 23).
בסעיף 6 לתצהירו, אין ברזל מזכיר את סיגלוב כמי שליווה את לוי בסיורים אלא את טאובר בלבד, וכך עושה גם טאובר עצמו בסעיף 3 לתצהירו הוא.
הדבר מעורר שאלות ותמיהות הואיל ונראה שטאובר, בעדותו, מטיל על סיגלוב את עיקר האחריות למתן ההסברים ללוי על הדרוש לנתבעת בעת הסיורים, בעוד סיגלוב לא מסר תצהיר ולא העיד במשפט ולעניין זה משמעות בעיני, כפי שלהלן (ראה עדות טאובר בעמ' 11 לפרוטוקול א' שורה 3, בשורה 14 וכן סעיף 6 לתצהירו ודבריו בעמ' 12 שם, שורות 13, 14).
טאובר כמלווהו של לוי וכמי שהיה שותף להפנייתו של לוי לחדרים בבתי הספר שאותם רצתה העיריה למזגן, ידע או היה צריך לדעת, כמה מזגנים מתכוון לוי לתכנן עבור כל בית ספר; אלא שטאובר מעדיף להטיל עניין זה על סיגלוב, כאמור לעיל.
אכן, סביר להניח שהיה זה סיגלוב, שהוא מנהל המחלקה לבינוי ואחזקה של הנתבעת, יהיה הגורם אשר ישים ליבו למתרחש, ואם לא היה הדבר לשביעות רצונו, יביע אי שביעות רצון זו באזני לוי וברזל (ראה גם עדות ברזל בעמ' 8 לפרוטוקול ב' שורות 8 עד 10 ושורה 19); תפקידו של טאובר היה רק לוודא אם יש תשתית חשמל ראויה בכל מקום להרכבת כמות המזגנים המתוכננת (ראה עדותו בעמ' 11 לפרוטוקול א' שורות 9 עד 11) אך סיגלוב, כאמור אינו מעיד וטאובר מספר כי כאשר התקבל ריכוז תכניות המיזגון של התובעת, הוא "נחרד" מהיקף המזגנים שנקבע על ידי לוי והפנה את תשומת לב גורמי הנתבעת לכך (סעיף 5 לתצהירו של טאובר).
מקובל על כולם שכל תכניות המיזגון היו מוכנות לקראת יום חמישי 1.5.95 (ראה מוצג במ/3 הנ"ל, ראה מכתב התובעת נספח יט' לתצהיר לוי וכן דברי ברזל בעמ' 7 לפרוטוקול ב' שורה 11).
ביום 1.5.95 זומנה ישיבה, בה נכחו, לוי, ברזל סיגלוב, טאובר וטל ניר (וכן גם יועץ נוסף, מהנדס צור נעמן); תרשומת הישיבה נערכה על ידי טל ניר (נספח כב' לתצהירו של לוי (להלן: "ישיבת 1.5" ו "תרשומת 1.5" בהתאמה).
לדברי ברזל, זומנה ישיבת 1.5 בעקבות פנייתו של טאובר אליו, אשר הביע את חרדתו, כאמור, ממספר המזגנים המתוכננים על ידי התובעת, מעבר להקף הנדרש (עמ' 8 לפרוטוקול ב' שורות 3, 4).
הרבה תמיהות באשר לגירסת הנתבעים מעוררים ישיבת 1.5, תרשומת 1.5 ומסמכים נוספים הקשורים לה.
כוונתי במילים "נספחים נוספים" לשני מכתבים שנכתבו על ידי טאובר, בכתב יד, המאוחר שבהם על נייר מחברת ללא כותרת של הנתבעת, ואשר צורפו כנספח א' לתצהירו.
המכתב הראשון נושא תאריך של יום 15.5.96, היינו שנה לאחר התקופה הרלבנטית (להלן: "המכתב המאוחר").
במכתב זה, המופנה אל ברזל, "מזכיר" טאובר לברזל את סיפור המעשה הנ"ל, היינו כיצד נחרד מכמות המזגנים המתוכננים על ידי לוי וכיצד הפנה את תשומת ליבו של ברזל לכך, בכתב ובע"פ.
המכתב המאוחר נראה על פניו כמכתב מוזמן שפוברק ונעשה לצורך הדיון עתה; טאובר אינו יכול להסביר מדוע נכתב מכתבו הנ"ל כשנה לאחר האירועים (עמ' 12 לפרוטוקול א' שורה 12); אין לטאובר טענה לפיה נרשם התאריך במכתב המאוחר בטעות ואין הוא התאריך הנכון לכתיבתו; ברזל אומר שלא יכול להיות שהמכתב יצא במועד שנרשם בו (עמ' 7 לפרוטוקול ב', שורות 25, 26).
ברור מתכנו של המכתב המאוחר שאין הוא המכתב המתריע על כמות המזגנים אלא הוא מכתב המצביע על אירועים שקדמו לו, כולל ישיבה שזומנה בעקבות פניות של טאובר (היא ישיבת 1.5).
יהיה אשר יהיה מועדו של המכתב המאוחר, התמיהה בקשר אליו גוברת עוד יותר בהתחשב בנספח לו והוא מכתב הנושא תאריך 23.3.95 (להלן: "מכתב 23.3").
המכתב המאוחר מתייחס למכתב 23.3 כמכתב שנשלח אל ברזל ואשר יש בו, לפי טאובר והמכתב המאוחר, להביע את חרדתו הנ"ל של טאובר.
מציין טאובר במכתב המאוחר: "…כמות מזגני האויר החרידו (כך שם –צ.כ.)…ציינתי זאת בזמנו בכתב, בתאריך 23.3.95 ובו מספר הכיתות ומספר המזגנים המתוכנן בכל בית ספר וגם את גודל החיבור הקיים!".
מכתב 23.3 המצורף מונה שמונה בתי ספר (מתוך האחד עשר), בשמותיהם ובכמות המזגנים המתוכננת להם.
ושאלה היא, כיצד ידע כביכול טאובר על כמות המזגנים המתוכננת לאותם בתי ספר וכיצד קיבל לידיו את תכניות הביצוע לגביהם (כפי שהוא כותב במכתב המאוחר), והכל עד ליום 23.3.95, כאשר הסיורים החלו רק ביום 26.3.95 לפי נספח יג' לתצהירו של לוי והתכניות של מרבית בתי הספר הנזכרים במכתב 23.3 לא נמסרו כלל לידי גורמי הנתבעת לפני חודש אפריל אותה שנה כפי המסמך במ/3 שנערך על ידי ב"כ הנתבעים?
אם המכתב המאוחר נראה כפבריקציה מאוחרת לקראת המשפט, הרי שמכתב 23.3 נחזה, כפי תכנו, כמסמך שיקרי שהעמדתו כחלק מתצהיר והתייחסות אליו כמסמך אמיתי עשויה להיות נחזית כעדות שקר.
אם היו העובדות של מכתב 23.3 נכונות (ויתכן ויש לתפוס את הנתבעת על ראיותיה), הרי שחתימת החוזה, בכל יום שלאחר אותו מועד, בין 10.4.95 כגירסתו של לוי, הנוחה יותר לנתבעים, או ביום 31.4.95 כגירסת הנתבעים, נעשתה בעת שהנתבעת יודעת, מודעת, וערה לכך שלוי תכנן מספר רב ביותר של מזגנים וכי דרישתו לפי מכתב התיקון, ותיקון החוזה בעקבותיו, אינה דרישה תיאורטית אלא דרישה מעשית וממשית כבר באותו המועד.
אם אכן מכתב 23.3 הוא מכתב שיקרי, כמו אולי גם המכתב המאוחר, יש בכך כדי לתמוך בגירסתו של לוי ובראיות התובעת.
כלל הוא ששקרי צד למשפט יש בהם כדי להוות סיוע לעדות הצד השני (ע"פ 409/89 מדינת ישראל נ. רוימי, פד"י מד3 עמ' 465, בעמ' 469; ע"פ 2014/94 מונדר נ. מדינת ישראל, פד"י נ2 עמ' 624 בעמ' 637).
גם אם אין לראות את טאובר כ"צד" לדיון (למרות שהנתבעת היא גוף ציבורי הפועל באמצעות עובדיה) יש בעדותו כדי לפגום במידת אמינות עמדתם של הנתבעים. שקרים של עד, להבדיל משקרים של בעל הדין עצמו, אינם מהווים ראית סיוע לצד שכנגד, אך מאידך, הם פוגמים במידת האמינות שניתן ליחס לגירסת בעל הדין (ע"פ 316/85 פול גרינוולד נ. מדינת ישראל, פד"י מ2 עמ' 564 בעמ' 575).
אשר לישיבת 1.5 והתרשומת שבעקבותיה; הישיבה זומנה כביכול על מנת להעמיד את לוי על כך שאין עליו לתכנן כמות כה גדולה של מזגנים לבתי הספר וכי הנתבעת לא תשלם לו עבור כמות מתכוננת "בלתי רצויה" (ראה, לדוגמא, סעיף 8 לתצהיר ברזל ועדותו בעמ' 7 לפרוטוקול ב' שורות 14 עד 16).
אולם, תרשומת 1.5 האמורה לשקף את הנאמר באותה ישיבה, או לפחות את עיקריה, או את הנושאים שנדונו בה, שותקת לגבי עניין זה, שהוא, לכאורה, הענין העיקרי שהיה אמור להיות נדון באותה ישיבה.
תרשומת 1.5 נרשמה על ידי טל ניר, והיא על דעתו של ברזל (עדותו בעמ' 7 שם שורה 23). מדוע איפה שותקת התרשומת?
גם טל ניר שותק, כיוון שהוא, כמו סיגלוב, לא מסר תצהיר עדות מטעמם של הנתבעים ולא הובהר מדוע.
כפי שיראה להלן, עדותו הייתה חיונית עוד יותר בעניין נוסף הנוגע לכמות המזגנים המתוכננים.
"..כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. פרץ רוזנברג ואח' ,פד"י מז2 עמ' 605 בעמ' 615).
"הימנעות מהבאת ראיה ... מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היתה פועלת לחובת הנמנע" [ קדמי, "על הראיות" תשנ"ט - 1999, חלק ג' בעמ' 1391 – 1398, דברים שצוטטו בהסכמה בע"א 1986/92 מדינת ישראל ואח' נ. פואד אסעד קנג' אבו סאלח פד"י נ1 עמ' 499 בעמ' 509 וראה גם ע"א 795/99 אנטוני (טוני) פרנסואה נ. אהוד (אודי) פוזיס, "תקדין" עליון 2000(2) 2147 ].
מצבור ראיות הסיוע לראיותיה של התובעת הוא על כן רב, ויש בהן די על מנת לקבל את גירסתו של לוי, היא גירסת התובעת.
בכל האמור עד כה לא תמו הראיות התומכות בעמדת התובעת.
ניתן להבין שהפער בין כמות המזגנים לביצוע, סך של כ – 260 מזגנים, לבין כמות המזגנים שתוכננה, נובע מכך שהתובעת תכננה מיזגון של כל היחידות הקיימות בבתי הספר, היינו "כתות אם" (כפי המכונה במסמכים, שהן, כפי שהבנתי וכפי הנחת כל הצדדים, כתות הלימוד בהן נוכחים תלמידים), וכן חדרי מזכירות, אולמות התעמלות, חדר רפואי וכו' בעוד שרצון התובעת, באותו שלב, היה לבצע מיזגון ל כיתות האם והמנהלה בלבד (ראה, בין היתר, סעיפים 8, 9 לתצהירו של ברזל וסעיפים 9 ו 10 לתצהיר גב' אורון).
דבריהם של עדי התובעת אינם עולים בקנה אחד עם מכתבו של טל ניר, נספח ו' לתצהירו של התובע (להלן: "מכתב טל ניר").
מכתב זה הוא מיום 5.3.1995 לאמור, סמוך לתחילת הסיורים וכחודש עד חודשים לפני חתימת החוזה, ומספר חודשים לאחר החלטת הנתבעת למזגן את בתי הספר שהתקבלה בשנת 1994 (סעיף 3 לתצהירו של ברזל).
בסעיף 3 למכתב טל ניר, המופנה אל כל מנהלי בתי הספר בגבעתיים, נרשם כך:
"ימוזגנו כל החדרים בביה"ס, קטנים כבגדולים, חדרי לימוד וחדרי מינהל. כל חדר שמתקיימת בו פעילות לימודית כלשהי (כולל ספריה, חדר עיון, חדר מחשבים, חדר מורה טיפולית וכו') ימוזגן במימון משותף (60% - 40%) של העיריה וההורים. כל חדרי המינהל בהם לא מתקיימת פעילות לימודית, ימוזגנו במימון העיריה בלבד".
ניתן כמובן לטעון שטל ניר "נסחף" קצת בתיאור הפרוייקט והלך רחוק מיד בתיאור זה; מאידך, לא קם איש לתקן את הדברים, וזאת למרות שרשימת התפוצה של מכתב טל ניר כללה את גם את מרבית המעורבים, לרבות ראש העיר מר שטנצלר, ברזל, סיגלוב וחשוב מכל, את לוי.
ברזל אינו מוכן לומר שטל ניר חרג מסמכותו בכתיבת המכתב והטענה שהמכתב נשלח ל"צרכי סקר" אינה תשובה המסבירה דבר כלשהו שאיננו מצוי במכתב טל ניר עצמו (ראה סעיף 2 למכתב ותשובותיו של ברזל בעמ' 6 לפרוטוקול שורות 3 עד 14);
טל ניר, כאמור, לא הובא להסביר דבר.
מכאן מובילה הדרך לברור "תיאורית השלבים" שהייתה במחלוקת בין הצדדים.
גם לוי אינו חולק על ידיעתו שלא היה לנתבעת תקציב לביצוע מעבר (פחות או יותר) לסכום האמדן וכי לא יכולה הייתה על כן למזגן את כל היחידות בבתי הספר.
טענתו, מאידך, שהוא הכין את התכנית במלואה, לידיעת ובקשת הנתבעת, הואיל והנתבעת ראתה את הפרוייקט כעשוי להיות מבוצע בשני שלבים, שהראשון יכלול את אותם 260 מזגנים לפי סכום האמדן, והשני יתבצע לימים אחרים ועל כן גם יצא המרכז לקבלנים לביצוע תוך ציון שני השלבים הנ"ל, וקביעה שהתובעת תבצע באותה עת את השלב הראשון בלבד (ראה סעיף 16 לסיכומי טענות הנתבעים).
בסיכומי טענותיהם הקדישו הנתבעים מקום נרחב להפרכת תיאורית שני השלבים, מתוך הנחה הגיונית, שאם יפריכו אותה, יהיה בכך כדי לתמוך בעמדתם שמעולם לא ביקשה הנתבעת מהתובעת לתכנן את הפרוייקט מעבר ליכולת הביצוע לפי סכום האמדן.
רק ביום 15.5.95 מתקיימת ישיבה נוספת בה מחליטים הגורמים הקובעים אצל הנתבעת במפורש, אילו חדרים בבתי הספר ימוזגנו ואילו לא, ובהתאם לכך מוטל על הנתבעת להוציא את המכרז לביצוע לקבלנים (ראה פרוטוקול הישיבה מיום
18.5.95, נספח כג' לתצהיר התובע).
מסמכי המכרז והתוספת לו, תומכים בעמדת התובעת, למרות שהנתבעת סוברת אחרת ורואה בתוספת שהוספה למכרז, מכתבו של התובע לקבלנים, נספח לג' לתצהירו, ראיה התומכת בעמדתה (להלן: "המכתב המתקן").
התובעת הכינה את מסמכי המכרז לביצוע, לרבות כתבי כמויות, נספח כו' לתצהירו של לוי (להלן: "המכרז").
ברור שכתבי הכמויות של המכרז כוללים את כל כמות המזגנים שתוכננה על ידי התובעת, היינו 748 מזגנים.
בסיכום כתבי הכמויות, מסמך שסומן על ידי בספרה "1" מתוך מסמכי המכרז, נרשם במפורש שכמות של 260 מזגנים תבוצע בשלב א' והיתרה בשלב ב'.
מפתיע הדבר שאין מי שכותב דבר לתובעת בעניין זה בהתחשב בעמדת הנתבעים על הסיכומים וההוראות שניתנו לתובע בעניין כמות המזגנים (במפתיע, אין גב' אורון יודעת דבר על האמור בסיכום המחירים הנ"ל עד למועד סיור הקבלנים, כפי שלהלן; ראה עדותה בעמ' 4 לפרוטוקול ב' שורות 8 עד 10); אין היא גם יודעת מי היה הגורם אצל הנתבעת שהיה אמור לבדוק את מסמכי המכרז, לרבות עמוד זה).
קו ההגנה של הנתבעים בעניין זה אינו "קו ישר" (תרתי משמע); בעוד טענתם היא שלא הייתה מעולם כוונה לקיים את הפרוייקט בשני שלבים, במלוא ההקף שתוכנן,
מסכימים, למעשה, ברזל וגב' אורון שהמכרז כלל, בהסכמתם, שני שלבים ואת מלוא כמות המזגנים, מתוך כך שלוי שכנע אותם כביכול שניתן יהיה להשיג מחירים טובים יותר במכרז, אם יצא בצורה כזו, כך שהקבלנים יגישו מחירים לכמות גדולה יותר של מזגנים מבלי שהתובעת תתחייב לביצוע של שלב ב (סעיפים 10 לתצהירי ברזל וגב' אורון).
גב' אורון גם הגדילה עשות, ולאחר סיור הקבלנים ביום 5.6.95 דרשה מהתובעת להוסיף סעיף למכרז המסביר במפורש שמדובר בשני שלבי ביצוע כאשר שלב ב' הוא בשלב זה הצהרת כוונות ותלוי בתקציב שיעמוד לרשות התובעת (מכתב התובעת נספח לג' לתצהיר לוי; והוא כפי המופיע במכתב המתקן).
גב' אורון מסבירה גם שאכן נכתב המכתב המתקן לפי דרישתה ובלעדיו הייתה דורשת לפסול את המכרז, הואיל והיה במכרז כדי לגרום חיוב כספי גבוה ביותר לתובעת (היינו ביצוע שני השלבים; ראה עדותה בעמ' 4 לפרוטוקול ב' שורות 20 עד 25; פיסקה 18 לסיכומי טענות הנתבעים).
דומני שלא ברזל, לא גב' אורון וכנראה גם לא יועציהם המשפטים של הנתבעים בהליכים בפני
ערים למשמעות הדברים הנ"ל.
לפי גישתם, הם ניהלו מו"מ שלא בתום לב ותוך הטעיה של הקבלנים אשר השתתפו במכרז, בכך שמסרו להם דרישה למכרז של 748 מזגנים, על מנת להוזיל את מחיר ההצעות, מבלי שתהייה להם כל כוונה לבצע בשלב כלשהו את הפרוייקט במלואו, אפילו לא בהסתייגות התקציבית כפי שהופיע במכתב המתקן (וראה הסיפא לפיסקה 27 לסיכומי טענות הנתבעים).
אילו אכן לא היה בכוונת הנתבעת לבצע כלל את מה שקרוי חלק ב' של המכרז, מהראוי שהמכתב המתקן היה אומר זאת במפורש ואז היה אולי מקום לבטל את המכרז ולהוציא מכרז חדש אשר יאפשר לקבלנים להתאים את מחיריהם.
דומני כי אם ייכתב שאיני מאמין לברזל וגב' אורון בעניין זה, תהיה בכך בגדר של קביעה לטובתם, שכן בין טענות הגנה שנולדו יש מאין במאוחר ובין ניהול מו"מ שלא בתום לב ותוך הטעיה מכוונת, נראה לי שטוב להם לבחור באפשרות הראשונה, אם כי גם היא לא מרבה שמחה לדעתי.
בכך יש, לטעמי, כדי לסגור את מסכת הראיות הדרושה ואני קובע כי התובעת זכאית על פי החוזה לשכ"ט לפי כמות של 748 מזגנים.
אין חולק על כך שלביצוע הפרוייקט נבחרה חברת "אלקטרה" אשר הצעתה הייתה בשיעור של -.9,100 ש"ח ליחידת מזגן ולאחר מו"מ בינה לבין ברזל, הופחתה הצעתה לכדי -.6,700 ₪ ליחיידה (סעיפים טז' ויח' בעמ' 18 ו 19 לתצהיר לוי, סעיפים 12, 13 לתצהיר ברזל).
הגישה המקובלת עלי היא ששכר טרחתה של התובעת, המחושב כאמור באחוזים ממחיר יחידת מזגן, צריך להיות מחושב לפי שיעור של -.7,000 ש"ח ולא לפי כל שיעור אחר.
אין לטעמי דרך אחרת לפרש את הקביעה בחוזה לפיה שכר המתכנן יעודכן לפי תוצאות המכרז, אלא לכך שהביטוי "תוצאות המכרז" משמעותו לא רק התוצאה שתתקבל מהצעתו המציע הזוכה במכרז אלא התוצאה המעשית והממשית, היינו התוצאה שתתקבל בפועל לביצוע.
דומה שגם התובעת סברה שדרישת תשלום לפי שיעור של -.9,100 ש"ח ליחידת מזגן, היא דרישה שאין לה בסיס אמיתי ועל כן ניסתה, לכאורה על דרך של ויתור, לקבל את שכר טרחתה לפי סכום בסיס של -.7,700 ש"ח ליחידת מזגן וזאת מתוך סברה שסכום זה הוא הסכום שסוכם עם הזוכה במכרז (ראה מכתב התובעת, נספח לז' לתצהירו של לוי).
מאידך, בהתחשב במכתבים נספחים ה'3 ו ה'8 לתצהירו של ברזל שאוזכרו לעיל, נראה שמקובל הוא שאין להפחית את בסיס חישוב שכר הטרחה מתחת לסכום של
-.7,000 ₪ ליחידת מזגן.
הסכום המגיע איפוא לתובעת בגין תכנון המזגנים הוא דלקמן:
-.7,000 x 748 x 80% (שיעור שכה"ט בגין התכנון בלבד)-.188,456 ₪ בתוספת מע"מ.
סכום זה נושא ריבית והצמדה מיום 22.5.95 (מועד מסירת החומר למכרז, ראה סעיף 2.א.2 לפרק ד' בחוזה; שני המועדים הקרובים הוצמדו על ידי יחדיו למעט הפשטות).
לכאורה זכאית התובעת גם לשיעור נוסף של 20%, המשלים את שכה"ט לכדי
100%, לגבי יחידות המזגן שבוצעו ואשר נעשה לגביהם "פיקוח עליון" על ידי התובעת (ראה מכתב באי כח התובעת, נספח מד' לתצהיר לוי).
מאידך, אין פרוט בעניין זה בתצהירו של לוי ואין סכום הנתבע בגין כך ועשוי הוא שהמגיע לה שולם בפועל; איני קובע ממצא בעניין זה ואיני פוסק דבר באשר לכך.
לא מצאתי כל בסיס לדרישתה של התובעת לתשלום בגין עבודות נוספות שביצעה התובעת עבור הנתבעת.
לא רק שאלו לא הוכחו בצורה כלשהי, אלא גם התבססות התובעת על סעיף 7.ב לפרק ו' לחוזה, כמזכה אותה בתשלום כאמור אין בה כל ממש הואיל ואין בסעיף זה דבר הנוגע לדרישתה האמורה.
מהסכום המגיע לתובעת יש להפחית את התשלומים ששולמו לה על פי החשבונות החלקיים שהגישה התובעת ובסה"כ סכום של -.40,950 ש"ח בתוספת ריבית והצמדה מיום 5.6.95 וכן סכום של -.24,570 ש"ח בתוספת ריבית והצמדה מיום 7.8.95 (ראה פרוט בע"מ 21 לתצהיר לוי וכן מכתב סיגלוב, נספח ה'3 לתצהיר ברזל).
בנתון לאמור לעיל מתקבלת התביעה נגד הנתבעת.
לא מצאתי מקום לחייב את ברזל בנפרד או בנוסף לחיוב הנתבעת; איני רואה צורך להכביר מלים בעניין זה; ממילא הטענות כנגד ברזל יכולות להיות נידונות אילו הייתי מוצא שלא לקבל את התביעה החוזית נגד הנתבעת מחד, ובכל מקרה תהיה זו הנתבעת אשר תשא בתשלומים אשר היה ברזל עשוי להיות מחויב בהם מאידך.
הנתבעת תשא גם בהוצאות התובעת בתוספת ריבית והצמדה מיום הוצאתן ועד התשלום בפועל וכן בתשלום שכ"ט עו"ד בסך של -.30,000 ש"ח ומע"מ עליו בתוספת ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן בהעדר הצדדים היום 01.06.2003.

המזכירות תשלח עותקים מפסק הדין לב"כ הצדדים בדאר.


____________
צ. כספי, שופט








א בית משפט שלום 69255/97 איתן לוי מהנדסים ויועצים בע"מ נ' עירית גבעתיים (פורסם ב-ֽ 01/06/2003)