פסקי דין על מיטראל בע"מ | פסקי דין על ראש הממשלה ושר הדתות - מר יצחק רבין | פסקי דין על ממשלת ישראל ואח' |

3872/93 בג"צ     22/10/1993




בג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות - מר יצחק רבין, ממשלת ישראל ואח'




(פד"י מז (5) 485)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק


בג"צ מס' 3872/93
השופטים: כבוד השופט ת' אור
,
כבוד השופט מ' חשין
,
כבוד השופט ד' דורנר
העותרת: מיטראל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד א' גל
, עו"ד ר' יארק
נגד

המשיבות: 1. ראש הממשלה ושר הדתות, מר יצחק רבין

2. ממשלת ישראל
3. שר התעשייה והמסחר
4. יורם לוי, הרשות המוסמכת למתן רישיונות יבוא,
משרד התעשייה והמסחר
ע"י ב"כ עו"ד ע' פוגלמן
, סגן בכיר א וממונה על ענייני הבג"צים בפרקליטות המדינה
עתירה למתן צו-על-תנאי. הדיון - כאילו נתן צו-על-תנאי.

פסק-דין
השופט ת' אור
: 1. עניינה של עתירה זו בפני
ות חוזרות ונשנות של העותרת אל הרשויות המוסמכות, על-מנת שיינתן לה לייבא בשר בקר קפוא (להלן - בשר) ארצה, פניות אשר נענו בשלילה.

העותרת היא חברה פרטית שהוקמה על-מנת לעסוק בייצור, ביבוא, ביצוא ובשיווק של מוצרי בשר, עופות ודגים. היא עסקה ועוסקת ביבוא ובמכירה של בשר, ובעבר כבר ייבאה לארץ סוגי בשר מסוימים אשר הותר לה לייבאם.

העותרת, כמוה כאחרים, קבלה בעבר פעמים רבות, והדברים אף הגיעו להתדיינות משפטית לפני בית-משפט זה, על כך שאין מתירים לה לייבא בשר. עמדת משרד התעשייה והמסחר, אשר מטפל בנושא יבוא הבשר, הייתה, שבשל חיוניות המצרך ומשום שהבשר המיובא מהווה כ-60% מבשר הבקר הנצרך בארץ, וכן בשל הצורך בהחזקת מלאי חירום וריענונו, ראוי שהמשרד יטפל ביבוא הבשר. יבוא זה נעשה באמצעות מינהל הסחר הממשלתי במשרד התעשייה והמסחר, ובשנים האחרונות נעשתה רכישת הבשר המיובא באמצעות פירסום מכרזים בינלאומיים.

בהתאם למדיניות זו, לא הותר יבוא בשר לגורמים פרטיים, פרט למקרים חריגים של יבוא חלקי פנים ונתחי בשר מובחרים, אשר הותר לבעלי בתי-מלון.

2. התשתית התחיקתית לאיסור היבוא היא כלהלן:

א. סעיף 2 לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט-1979, מסמיך את שר התעשייה והמסחר לקבוע בצו הוראות שייראו לו מועילות לאיסור או להסדרה של יבוא טובין.

ב. סעיף 2 לצו מתן רשיונות יבוא, 1939, שהותקן בתוקף הסמכות האמורה קובע: "בכפוף להוראות צו זה, אסור לייבא כל סחורה לישראל". הצו מסמיך את הרשות המוסמכת ליתן רישיון יבוא, והוא מוסיף וקובע בסעיף 6 שבו:

"למנהל או לכל רשות מוסמכת תהא הסמכות לסרב ליתן כל רשיון לשם הבאת כל סחורה לישראל בלי שיתן כל טעם לסרובו זה".

ג. צו יבוא חופשי, תשל"ח-1977, התיר יבוא טובין בסייגים שנקבעו. לפי צו זה מסווג בשר בתוספת הראשונה לצו, ואשר-על-כן מוסיפות לחול עליו הוראות צו מתן רשיונות יבוא, כמפורט לעיל.

בהסתמך על סעיף 6 של צו מתן רשיונות יבוא, סירב המנהל ליתן רישיונות יבוא בשר לגורמים פרטיים. כך נהג נוכח ההסדר שעל פיו המדינה היא המייבאת בשר זה, כשביסוד הסירוב עמדה הטענה שמשיקולים כלכליים ובשל חשיבותו של המוצר כאמור, מן הראוי שיבוא הבשר ייעשה כולו על-ידי המדינה.

יודגש כבר כאן, שהנימוקים שעמדו ביסוד הסדר זה, שלפיו אין להעניק רישיונות ליבוא לגורמים פרטיים, היו כלכליים. לא הועלו שיקולים הקשורים בשאלת כשרותו של הבשר המיובא. אכן, כשבעבר הרחוק סירבה הרשות המוסכמת ליתן רישיון יבוא בשל נימוקים הקשורים בכשרות, פסל בית-משפט זה את החלטת הסירוב בקובעו שנימוקים מסוג זה אינם ממין השיקולים שהרשות המוסמכת רשאית לשקול, והדברים יובאו בהמשך.

3. מצב זה, שעל פיו יבוא הבשר מוסדר ומבוצע על-ידי המדינה, הותקף בעבר מכיוונים שונים. רבים טענו, שהיבוא על-ידי המדינה יש עמו חסרונות, בשל טיב הבשר המיובא ובשל עלותו הגבוהה, וכי ראוי להפריט את הענף על-ידי העברתו לידיים פרטיות. עם הטוענים כך נמנו גם מי שהיו מוקפדים על קביעת מדיניות הממשלה, אנשי משרד התעשייה והמסחר, וכן אחרים אשר עסקו בענף הבשר, לרבות ביבואו. בין האחרונים נמצאת גם העותרת. הבשר המיובא על-ידי מינהל הסחר הממשלתי הוא תמיד בשר כשר. לטענת העותרת, אין הצדקה למנוע יבוא בשר שאינו כשר, יבוא אשר עשוי להביא הן לשיפור טיב הבשר המיובא והן להפחתת עלותו ולהקטנתה. טענתה היא, שהסיבה האמיתית למצב הנוכחי,שבו אין נותנים רישיונות יבוא ליבואנים פרטיים, אינה נעוצה בשיקולים כלכליים או בשיקולים של טובת הציבור, אלא ברצון למנוע יבוא בשר שאינו כשר ותו לא. לטענתה, לכל הגורמים הנוגעים בדבר ברור, ששיקולים כלכליים אינם מצדיקים את המצב הנוכחי, שבו המדינה היא היבואן הבלעדי של הבשר.

4. אכן, גם עמדות משרד התעשייה והמסחר ועמדת הממשלה עברו שינוי. מגמתן המוצהרת היום היא להביא להפרטת יבוא הבשר. לצורך ענייננו נסקור, ולו בקצרה, את ההתפתחות שהייתה בנושא יבוא הבשר בשנתיים האחרונות, כדי להבהיר את הרקע למצב העובדתי והמשפטי כיום ולשאלה הקוראת להכרעה בעתירה הנוכחית.

5. בעקבות דיונים בוועדות מומחים והחלטות קודמות של הממשלה, ולאחר שהוגשו על-ידי העותרת ואחרים עתירות לבג"צ, החליטה הממשלה ביום 22.7.91 למנות ועדה בין-משרדית, אשר תברר אם קיימות דרכים להעברת יבוא הבשר לידיים פרטיות. ועדה זו (הידועה כוועדת סדן) סיימה את עבודתה באפריל 1992. עיקר המלצתה היה, שמן הראוי להפסיק את המונופול הממשלתי של יבוא בשר וכי היבוא יימסר לגורמים פרטיים מסחריים בלבד, ללא קביעת מכסות וללא צורך בהענקת רישיונות יבוא. היתרונות במעבר ליבוא על-ידי גורמים פרטיים, שאותם ציינה הוועדה, כוללים:

"יותר הענות לדרישות השוק, יגדל מיגוון המוצרים, תשופר האריזה, תעלה איכות הבשר המיובא ויחתמו עיסקאות רכישה בתנאים טובים יותר למשק. הגברת התחרות בשוק הבשר תביא אף להתיעלות בייצור המקומי".

הוועדה גם ציינה, שמלאי החירום של הבשר, אשר לקיומו יש לדאוג, יהיה, כמובן, כולו כשר, באשר מלאי זה מיועד לשרת את האוכלוסיה כולה.

בעקבות המלצה זו, אשר נתקבלה על-ידי הממשלה, החליטה הממשלה בהחלטתה מספר 132 מיום 8.9.92 כדלקמן:

"א. היבוא הממשלתי של בשר קפוא לסוגיו יפסק החל מ-1.1.93. היבוא ייעשה באמצעות גורמים פרטיים מסחריים בלבד, ללא מכסות וללא צורך ברשיונות יבוא.

ב. מלאי החירום הממשלתי בבשר יהיה כשר ויוחזק בבעלות קבלן או קבלני משנה פרטיים שיבחרו במכרז.

ג. ועדה בראשות מנכ"ל משרד האוצר ובהשתתפות המנכ"לים של משרד התעשיה והמסחר, החקלאות וענייני דתות, תגבש את הדרכים ליישום החלטה זו".

על-פי פיסקה ג של ההחלטה הוקמה ועדת מנכ"לים. דו"ח ועדת המנכ"לים לא הוגש לממשלה עד 1.1.93, ועל-כן החליטה הממשלה ביום 2.1.93 שביצוע החלטה מספר 132 הנ"ל בנושא הפרטת יבוא בשר ושיווקו "ידחה ויעשה לא יאוחר מיום י' בניסן התשנ"ג (1.4.93)".

ב-11.3.93 הוגש דו"ח ועדת המנכ"לים. עיקרו של הדו"ח, אשר בא ליישם את החלטת הממשלה בדבר הפרטת יבוא הבשר, הוא כדלקמן: (א) החל מ-1.4.93 ייפתח יבוא בשר בקר קפוא מכל יעד שיאושר על-ידי השירותים הווטרינאריים, ללא צורך במכסות או ברישיונות יבוא; (ב) לצורך הגנה על הייצור המקומי יוטל היטל כאמור בדו"ח; (ג) יוחזק מלאי חירום, דבר שייעשה על-ידי קבלן פרטי שייבחר באמצעות מכרז. המלאי יכלול בשר כשר בלבד.

הדו"ח מפרט את דרך ההיערכות של השירותים הווטרינאריים על-מנת להבטיח את קיום ההחלטה. הדו"ח גם כולל את הקביעה, כי:

"על פי היעוץ המשפטי אשר קיבלה הועדה מהיועצים המשפטיים של משרדי התמ"ס והאוצר, לא מצאה הועדה אפשרות מעשית שתעמוד במבחן משפטי, להבטחת יבוא בשר כשר בלבד".

לאחר קבלת הדו"ח החלה הממשלה לדון בו, אך ישיבה שהתקיימה ב-4.4.93 לא הביאה לקבלת החלטה, והמשך הדיון בדו"ח נדחה.

במצב הדברים האמור, נדרש בית-משפט זה להחליט בשתי עתירות שהיו מונחות לפניו (בג"צ 2015/91, 1775/93), שהעותרת באחת מהן הייתה העותרת בעתירה שלפנינו. בפסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט שם ביום 24.5.93 הוזכרה החלטת הממשלה על הפרטת יבוא הבשר וצוינה העובדה שיישום ההחלטה נדחה למועד שלא נקבע. בית המשפט מוסיף שם ומחליט:

"בנסיבות אלה, ובכפוף לסמכותה לקבל כל החלטה אחרת שתהא מוסמכת לקבלה לפי הדין, שומה על המדינה ליישם את החלטותיה האמורות תוך מועד סביר, שאנו קובעים את תקופתו בארבעה חדשים. אנו נותנים איפוא צו מוחלט המורה למשיבים לישם את החלטותיהם תוך ארבעה חדשים מהיום".

לאחר פסק-דין זה נזקקה הממשלה פעמיים לנושא, אך הנושא נשאר מוקפא עד שנתקבלה החלטה נוספת של הממשלה ב-8.8.93. החלטה זו, העומדת במוקד דיוננו, קובעת:

"א. להסדיר את הפרטת יבוא הבשר בחקיקה ראשית.

ב. להטיל על שר התעשיה והמסחר ועל שר החקלאות להכין הצעת חוק ממשלתית להסדר כולל של הנושא אשר תוגש לאישור הממשלה ותובא לכנסת בתחילת כנס החורף בשנת התשנ"ד.

ג. החלטה זו באה במקום החלטת הממשלה מספר 132 מיום י' באלול התשנ"ב (8.9.92)".

6. עיקרה של החלטה זו הוא בכך שהפרטת ענף יבוא הבשר תוסדר בדרך של חקיקה, ועד אז יישאר המצב בעינו, דהיינו, המדינה תמשיך להיות היבואן הבלעדי של הבשר. ומה נשתנה מאז ההחלטה הברורה על ההפרטה מיום 8.9.92 ועד להחלטה המבטלת אותה כליל אחד-עשר חודשים לאחר מכן? מראיות שהמציאה העותרת עולה בעליל, שההחלטה שונתה רק משום שהפרטת הענף לאלתר, שלא בדרך חקיקה, תאפשר, לאור ההלכה הפסוקה שלפיה לא ניתן להתנות רישיון יבוא בכשרות הבשר המיובא, יבוא של בשר שאינו כשר לארץ. התמונה הברורה המצטיירת היא, שלאחר לחצים של גורמים דתיים, הן שותפים קואליציוניים והן כאלה שמחוץ לקואליציה, ובעקבותיהם החליטה הממשלה לסגת מהחלטתה הקודמת ולא להפריט את הענף. אין צורך להרחיב בעניין זה בפירוט הראיות ובציטוט דברים מפי אומריהם, משום שהדברים עולים בבירור מתשובת המדינה, כפי שזו מצאה את ביטויה בתצהירו שלמר מיכה חריש, שר התעשייה והמסחר. עמדת הממשלה המוצהרת, כפי שהיא עולה מתצהיר זה, היא שההפרטה רצויה. הממשלה מעוניינת בהפרטת יבוא הבשר, ובעניין זה לא שינתה את עמדתה. אך הממשלה מודעת לכך שביישום מיידי של כוונת ההפרטה, ובהיעדר חקיקה האוסרת זאת, טמון פוטנציאל ליבוא בשר לא כשר בהיקפים גדולים. זאת משום שהממשלה מודעת להלכה הפסוקה שעל פיה לא ניתן למנוע יבוא בשר שאינו כשר באקט מינהלי, כלומר, בהתניית רישיון יבוא בתנאי של כשרות. אם כן, הממשלה אינה חוששת מעצם ההפרטה או מתוצאותיה במישור הכלכלי או במישורים אחרים הנוגעים לטובת המדינה או לטובת ציבור צרכני הבשר. הדבר שהממשלה חוששת ממנו ושאותו היא רוצה להקדים ולמנוע, הוא פגיעה שלה טוען הציבור הדתי, העלולה להיגרם בעקבות פתיחת השער ליבוא רחב של בשר בלתי כשר ארצה.

שיקול זה של פגיעה ברגשותיו של הציבור הדתי הוא, לדעת הממשלה, שיקול לגיטימי, כפי שמבהיר שר התעשייה והמסחר בתצהירו:

"בנושא כשרות הבשר המיובא יש להבחין בין תנאי של כשרות במתן רישיון יבוא מצד אחד, לבין שיקול של כשרות במסגרת שקילת מכלול השיקולים הנוגעים למדיניותה הכלכלית של הממשלה.

בעוד שאיננו חולקים על כך כי ההלכה הפסוקה פסלה קביעת תנאי של כשרות ברשיון יבוא (בג"צ 231/63 פ"ד יז 2730), אין אנו סבורים כי הדין או ההלכה הפסוקה מונעים - ככלל - שקילת תנאי של כשרות במסגרת קביעה של מדיניות כוללת".

וכן:

"האיזון אותו התוותה הממשלה הינו ביצוע הפרטת יבוא הבשר ויבוא על ידי יבואנים פרטיים, כאשר שמירת ה'סטטוס קוו' תתבטא בכך שהיבוא שיותר יהיה של בשר כשר בלבד. בהתחשב בכך שהתניית הביאו בכשרות הבשר אינה ניתנת להעשות בדרך מינהלית, ייקבעו ההסדר בנושא כשרות הבשר המיובא בחקיקה ראשית של הכנסת".

שר התעשייה והמסחר מזכיר גם שיקולים פוליטיים וקואליציוניים כשיקולים העומדים ביסוד החלטת הממשלה. הוא סבור כי:

"הסכם פוליטי או שיקול קואליציוני הינו שיקול שממשלה רשאית לשקול בין מיגוון השיקולים שנלקחים בחשבון בעת הפעלת סמכותה".

במסגרת זו יש להזכיר את מה שהובטח במסמך מיום 2.11.92, במסגרת הצעות בכתב לפתרון המשבר הקואליציוני, שהוגש לסיעת ש"ס על-ידי השר רמון על דעת ראש הממשלה:

"במסגרת תוכנית הפרטת יבוא בשר לישראל הממשלה תפעל למניעת יבוא בשר לא כשר" (ראו פיסקה 9 למסמך המופיע בנספח ע/4 לעתירה).

מתצהירו של השר עולה בבירור, שהפרטת יבוא הבשר היא תכנית ראויה, ושמכל הבחינות הרלוואנטיות לטובת המשק והציבור, למעט מהבחינה הדתית-פוליטית, הממשלה סוברת שרצוי בהחלט כי גורמים פרטיים הם שייבאו את הבשר. המגמה היא גם להגיע לכך, ובעניין זה לא חזרה בה הממשלה מעמדתה, אשר עליה המליצו הוועדות שנתמנו על-ידיה. מה שעומד כמכשול לנקיטת מדיונות זו הוא היעדר היכולת של הממשלה להבטיח באמצעים מינהליים, קרי דרך משטר של רישוי, להבדיל מבאמצעי חקיקה, שיבוא בשר זה ייעשה על טהרת הכשרות. לפיכך, מן הנימוק של חשש לפגיעה ברגשות דתיים ושמירת מחויבות לשותפה קואליציונית, רשימת ש"ס, נמנעת הממשלה מלבצע את מדיניותה זו.
7. כזכור, החליטה הממשלה שביום 8.8.93 להעביר את הסדרת נושא ההפרטה של בשר לכנסת. אין מחלוקת שהממשלה, היא עצמה, מוסכמת להסדיר את הנושא, כפי שאכן עשתה ביום 8.9.92. אולם עתה, משיקולים שפורטו לעיל, עניין לה שהכנסת היא זו שתחליט בעניין, ועל כן החליטה להקפיא את המצב הקיים בנושא יבוא הבשר עד שהכנסת תאמר את דברה. בעקבות גישה זו נשאלת השאלה, אם הכוונה להגיש הצעת חוק בעניין הפרטת יבוא הבשר מצדיקה את דחיית העתירה עד לבירור השאלה אם תחוקק הכנסת ומה תחוקק. כן נשאלת השאלה, האם די בהחלטה להעביר נושא מסוים לחקיקה כדי להצדיק את הממשלה או כל רשות מוסמכת אחרת אשר הוקנתה לה סמכות, בהימנעותה מלהפעיל סמכות זו, כאשר אלמלא הכוונה להעביר את הנושא לכנסת לא הייתה להימנעות זו כל הצדקה חוקית? האם בכך שבית המחוקקים מתבקש לומר את דברו ולהסדיר את הנושא הנדון בעתירה הסדר של קבע, יש כדי למנוע התערבות בית משפט זה בהחלטת הרשות הציבורית, אם ימצא שדינה להיפסל לגופו של עניין?
8. נראה לי, שהתשובה לכך שלילית. בבג"צ 3806/93 מנינג ואח' נ' שר המשפטים ואח' פ"ד מז (3) 420, התבקש בית המשפט לעכב ביצוע של צו הסגרה בשל דיון שהחל בכנסת בעניין הסגרתו של העותר. אמר על כך בית המשפט, שם, מפי השופט ברק, בעמ' 425:

"אכן, אין כל ספק כי רם הוא מעמדה של הכנסת, בהיותה 'בית הנבחרים' (סעיף 1 לחוק- יסוד: הכנסת) והרשות המחוקקת של מדינת ישראל (סעיף 7 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948). להחלטותיה ולהמלצותיה יש ליתן משקל, יהא מעמדן הפורמאלי אשר יהא. עם זאת, איננו סבורים כי עצם העובדה שוועדתה הכנסת החלה לדון בהצעה לסדר היום בעניין הקשור להסגרתו של אדם, יש בה כדי להטיל חובה על שר המשפטים לעכב את ביצוע צו ההסגרה".

בעניין אחר שבו בחן בית המשפט את חוקיותה של חקיקת משנה - תקנה מתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם- 1979 - התעוררה השאלה אם ראוי שבית המשפט יתערב בעניין, לנוכח הצעת חוק חדשה להסדרת נושא ההוצאה לפועל אשר עמדה להיות מוגשת לכנסת באותו נושא. בית המשפט ראה להחליט לגופו של עניין, בהתעלם מקיומה של הצעת חוק כאמור (בג"צ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת- עמותה נ' שר המשפטים ואח' פ"ד מז (4) 715 ). אכן, על כל רשות מינהלית לפעול ולהפעיל סמכותה בהתאם לדין הקיים, ואין היא רשאית שלא לעשות כן בגלל אפשרות שחקיקה עתידית תשנה את התמונה ותפתור בדרך כלשהי את הבעיה המתעוררת עתה בבית המשפט. רשות שנתונה בידיה סמכות לשקול ולהחליט, הופקדה בידה לא רק זכות להפעיל את הסמכות, אלא גם החובה לשקול את הפעלתה ולהפעילה כשמוצדק הדבר. אם נקבע כאן, שמבחינה משפטית היה על הממשלה להמשיך בפעולות לקראת הפרטת ענף יבוא הבשר, החלטה שלא להחליט בדבר עד להסדרת הנושא בחוק אינה ממלאת חובה זו. הטעם לדבר אינו רק חובת הרשות להחליט על- פי הדין הקיים היום. טעם נוסף הוא, שאין לדעת אם יחוקק החוק ומתי יחוקק. לכנסת סדרי עדיפויות משלה, ואין לדעת מתי תידון הצעת החוק, אם בכלל, כמה זמן יימשך הליך החקיקה ומה יהיה תוכנו של החוק.

בענייננו, מדובר בנושא הקשור בשאלת דת ומצפון, שיש לו צדדים פוליטיים,נושא השנוי במחלוקת ציבורית קשה. מתצהיר שהוגש מטעם העותרת אנו יודעים, שהצעת החוק האמורה להיות מוגשת, על-פי החלטת הממשלה, בחורף הקרוב אינה מקובלת על אחת מסיעות הקואליציה, אשר על-פי ההסכם הקואליציוני נשמרה לה זכות וטו ביחס לכל חקיקה בענייני דת ומדינה (פיסקה 5 לתצהיר המשיב 3 מיום 24.8.92). אין זה מענייננו לנסות ולצפות מה יהיה גורלה של הצעת החוק. הטעם להביא את הרקע הפוליטי לחקיקה אפשרית בנושא הנדון בעתירה זו, הוא רק הצורך בהדגשת חוסר הוודאות לגבי גורלה של יוזמת החקיקה שעליה החליטה הממשלה. טעם נוסף הוא הצבעה על אפשרות שעד להשלמת החקיקה יחלוף זמן רב. לפיכך, אם החלטת הממשלה המקפיאה את ההפרטה מעוגנת בשיקולים זרים, אין לקיימה.

החשש לעיכוב ממושך של ההפרטה מתחזק לאור הניסיון עם החלטה דומה בעבר. החלטה על הפרטת ענף יבוא הבשר בדרך של חקיקה נתקבלה כבר בעבר. המדובר בהחלטת ממשלה מחודש נובמבר 1990, אשר נגנזה לאור חוות- דעת משפטית שניתנה בנושא, ובעקבות כך מונתה ועדת סדן (ראו הצעת החלטה שהובאה על ידי שר התעשייה והמסחר - מסמך ד/1 המצורף לתצהיר מטעם העותרת מיום 20.8.93). החלטת הממשלה מיום 8.8.93 מחזירה, במובן מסוים, את הגלגל אחורנית, כאילו לא נעשה דבר במשך שלוש השנים האחרונות. אין תמה, שהעותרת חוששת שהחלטה אחרונה זו לא תביא אלא סחבת נוספת, בלי שההפרטה תבוצע בפועל.

סיכומה של נקודה זו הוא אפוא, שאין בהחלטה על הגשת הצעת חוק בנושא הפרטת יבוא הבשר מענה לעתירת העותרת, ומן הראוי לבחון את החלטת הממשלה על עיכוב ההפרטה, על נימוקיה, לגופה.

9. ההחלטה שאותה תוקפת העותרת היא החלטת ממשלה. בבוא בית המשפט לבחון את חוקיות החלטת הרשויות, הוא יתחשב גם במעמדה של הרשות השלטונית ובהיקף סמכויותיה. בית המשפט יתחשב בזהותה של הרשות שכלפיה מופעלת הביקורת השיפוטית באופי תפקידה ובמהותו (בג"צ 652/81 ח"ב שריד נ' יושב ראש הכנסת מנחם סבידור פ"ד לו (2) 197 , בעמ' 203). מעמדה של הממשלה כרשות המבצעת של המדינה רם ומיוחד הוא, בהיותה הרשות המבצעת של המדינה, כאמור בסעיף 1 לחוק- יסוד: הממשלה. אך כפי שנאמר בבג"צ 6163/92 , 6177 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' פ"ד מז (2) 229, בעמ' 274:

"כל רשות שלטונית עלולה לקבל החלטה בתי סבירה שתבוטל על- ידי בית-משפט, והממשלה אינה חריג לכלל זה (ראה: ע"א 492/73 שפייזר ואח' נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט ואח' וערעור שכנגד, בעמ' 26; בג"צ 684/91 ברזילינ' ממשלת ישראל ואח'
). אכן זהו כוחה של דמוקרטיה המכבדת את שלטון החוק. זהו שלטון החוק הפורמאלי, אשר לפיו כל הרשויות השלטוניות, לרבות הממשלה עצמה, כפופות לחוק. אין רשות שהיא מעל לחוק, אין רשות הרשאית לפעול מתוך חוסר סבירות. זהו גם שלטון החוק המהותי, אשר לפיו יש לאזן בין הערכים, העקרונות והאינטרסים של החברה הדמוקרטית, תוך הסמכת השלטון להפעיל שיקול-דעת המאזן באופן ראוי בין השיקולים האחרים (ראה פרשת ברזילי, בעמ' 621)".

10. ועתה לבחינת השיקולים שביסוד החלטת הממשלה, ולבחינת השאלה אם יש יסוד להתערב בה. האם "השיקול הדתי", של חשש לפגיעה ברגשותיהם של בני ציבור דתיים, ו"השיקול הפוליטי", של שמירה על שלמות הקואליציה, יש בהם כדי להצדיק את ההחלטה בדבר עיכוב ביצוע ההפרטה, על- אף קיומם של שיקולים כלכליים-משקיים ושיקולים אחרים של טובת הציבור, שהיוו תשתית להחלטת הממשלה הראשונה בדבר הפרטת יבוא הבשר והמצביעים בבירור על הצורך ביישומה לאלתר?

11. מחלוקות בענייני דת ואמונה, מעצם טיבן, קשות הן. הנושא טעון. אמצעי שכנוע לא תמיד יועילו ליישוב מחלוקות בענייני דת ואמונה, הקשורות גם בשאלות חופש המצפון. הרעיון בדבר חופש הדת מצד אחד וחופש המצפון, הכולל גם את החופש מדת, מצד שני, מתבטאים באמרה: איש באמונתו יחיה. בשל רגישותו הרבה של הנושא ומידת ההתנגדות שפגיעות בחופש הדת ("כפייה חילונית") או בחופש מדת ("כפייה דתית") מעוררות, עיקרון מקובל הוא במשפטנו, שהסדרת ענייני הדת מסורה למוסד המחוקק, הכנסת. מכוח עיקרון זה נקבע, כבר לפני עשרות שנים, שאין רשות מקומית מוסכמת לחוקק חוקי עזר שיש עמם הוראות בעלות אופי דתי, אלא אם הוסכמה לכך מפורשות על-ידי הכנסת (בג"צ 122/54 אקסל נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר של אזור נתניה (להלן פרשת אקסל נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר של אזור נתניה (להלן - פרשת אקסל ) פ"ד ח 1524, בעמ' 1531-1532; בג"צ 72/55 פריידי ואח' נ' עירית תל-אביב-יפו ואח' (להלן - הלכת פריידי )פ"ד י 734, בעמ' 751-752; בג"צ 98/54, 105 לזרוביץ ואח' נ' המפקח על המזונות, ירושלים (להלן - פרשת לזרוביץ), פ"ד י 40 בעמ' 47).

מאותו טעם, אין רשות מינהלית רשאית לקבוע הגבלות או איסורים על חופש הדת או על החופש מדת של אזרחי המדינה, אלא אם הוסכמה לכך בחוק. המדובר באפשרות פגיעה בזכויות הנמנות עם מגילת זכויות היסוד החשובות והרגישות ביותר, הזכויות לחופש הדת והמצפון, ולכן מן הראוי שהמחוקק הוא שיכריע בהן. הטעם לכך נעוץ בכך שרק המחוקק יוכל לבטא את הקונצנזוס האופטימלי שיאפשר חיים בצוותא לבני דתות ואמונות שונות. מסכם את המצב המשפטי בסוגיה זו פרופסור רוזן צבי:

"according to the developed principles of israel case law, every administrative order and secondary legislation that contradicts basic concepts of religious freedom, or any other fundamental rights and liberties of the individual, are viewed as unreasonable and hence void.

furthermore, neither the administration nor the lacal authority is entitled, in the exercise of its powers, to impose any prohibition in order to attain a religious objective. the achievement of religious ends is considered beyond the powers of the executive or local authority and the court will not permit the use of administrative power or secondary legislation for a religious purpose unless the authorities concerned are expressly competent so to do. the restriction of the freedom for individual for religious reasons, in the opinion of the high court of justice, is a general national problem not confined to any particular place, and its solution lies within the exclusive competence of the national legislature (the knesset). the same principle led the court not to recognize hurting religious feelings as a sufficient ground for imposing restriction on a religious basis" (a. rosen-zvi, "freedom of religion: the israeli experience" 46 zeitschrift fur auslandisches offentliches recht und volkerrecht (1986) 213, 220-221).

12. לעניין מתן היתר יבוא, נקבע בפסיקה מפורשות, ששיקולים דתיים בדבר כשרות המזון המיובא אינם נמנים עם השיקולים שהרשות המוסמכת רשאית לשקול (בג"צ 231/63 רטף, הספקת מזון בע"מ נ' שר-המסחר-והתעשייה ואח' פ"ד יז 2730 (להלן- הלכת רטף). השיקולים הראויים במתן רישיון יבוא הוזכרו בבג"צ 280/60 , "אביק" בע"מ נ' הרשות המוסמכת ליבוא תכשירי רוקחות ואח' (להלן - פרשת אביק פ"ד טו 1323) וכן בבג"צ 344/89, ח.ס.ה - סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר ואח', פ"ד מד (1) 456 בעמ' 468-470). העולה מפסקי- דין אלה הוא, ששיקולים כלכליים ומשקיים הם, בעיקרו של דבר, השיקולים שעל הרשות לשקול; וכן, שאין לפגוע בחופש העיסוק בתחום היבוא, אלא אם יש בנמצא שיקולים ואינטרסים בעלי חשיבות ציבורית המצדיקים זאת.

טוענים המשיבים, ראשית, שלא במתן רישיון יבוא לפרט עסקינן (עליו, הם מודים, חלה הלכת רטף ), אלא בקביעת מדיניות על-ידי הממשלה בדבר יבוא בכלל ובשאלה אם להעביר את היבוא לידיים פרטיות. במסגרת שאלה זו, רשאית הממשלה לשקול שיקולים בדבר אפשרות פגיעה ברגשות דתיים של חלקים באוכלוסייה. לשון אחר, שיקולים שאסור לרשות הרישוי לשקול בהחלטתה אם להעניק רישיון לפרט, מותר לממשלה לקחתם בחשבון שיקוליה כאשר היא מחליטה על מדיניות רישוי כללית. שנית, טוענים המשיבים, פגיעה כזו עלולה להתרחש בנסיבות המקרה שלפנינו, והשיקול של מניעתה מצדיק את החלטת הממשלה שלא להפריט לפי שעה את יבוא הבשר.

13. טענה זו, על שני חלקיה, אינה נראית לי. אכן מבחינה פורמאלית, הצדק עם המשיבים בטענתם הראשונה. הלכת רטף, כשלעצמה, כמו הלכות נוספות שהתייחסו לתנאי של כשרות, עסקה באקט רישוי אינדיווידואלי. אולם מכאן לא נובע שהגיונה של הלכה זו אינו חל על החלטה של הרשות המבצעת שאינה אקט של רישוי. על הבחנת המשיבים ניתן לומר, כי מתקיימת בה האמרה, כי זוהי הבחנה ללא הבדל (a distinction without a difference). מהי ההצדקה העניינית להבחנה בין התניית רישיון אינדיווידואלי בתנאי מסוים, בין התניה כוללת של רישיונות באותו תנאי מסוים עצמו? הרי אין חולק על כך שהתוצאה המעשית שאליה שאפה הממשלה בהחלטתה הייתה התניית מתן רישיון יבוא בכשרות הבשר המיובא. ממה נפשך: או שהתנאי כשר, ואז הוא כשר הן ברישיון אינדיווידואלי והן במדיניות רישוי כללית, או שהוא פסול, ואז הוא פסול בשני המקרים. יתרה מזו, הממשלה נטלה, למעשה, מטרה שנפסלה על ידי בית- המשפט לגבי רישיון אינדיווידואלי- הבטחת יבוא של בשר כשר בלבד- והפכה אותה למדיניות כללית. האם בכך "הולבן" הפגם? האם העובדה שהפגם לא יימצא ברישיון אינדיווידואלי זה או אחר, כאשר התוצאה, יבוא בשר כשר בלבד, היא אותה תוצאה, צריכה לשנות? נדגים את חוסר ההצדקה שבהבחנה באמצעות תניה, שיוסכם על הכול כי היא פסולה. נאמר, ששר התעשייה והמסחר מתנה רישיון בהיות היבואן יהודי. האם השיקול הדתי שהדריך את השר יהפוך כשר, אם הממשלה תחליט על מדיניות כללית של המשך המונופול הממשלתי על יבוא, כאשר היא מודה בכך שהיא עושה כן רק כדי למנוע מצב שבו מי שאינו יהודי יוכל לקבל רישיון יבוא?

14. גם הטענה השנייה של המשיבים אינה מבוססת. בעת קביעת מדיניות אין מניעה שהרשות המוסמכת תשקול שיקולים כלליים, אפילו הם אינם מיוחדים לנושא הנדון, אך יש בהם להיטיב עם הציבור בכללו, או עם חלק גדול שלו. בבג"צ 612/81 שבו נ' שר האוצר ואח', פ"ד לו (4) 296 אומר על כך השופט בך, בעמ' 301:

"...אין פסול בכך שזרועותיה השונות של הרשות המבצעת פועלות תוך התחשבות בשיקולים ציבוריים כלליים, אף אם אלה חורגים מנושאי התחום הספציפי, עליו הן מופקדות".

כדוגמאות לכך השופט בך מזכיר התחשבות אפשרית של המפקח על המזונות בשיקולים משיקולים שונים, ובמקרים מסוימים אף דתיים (פרשת לזרוביץ), והתחשבות של רשות תמרור הקובעת הגבלות תנועה ברגישותם של באי בית-כנסת (בג"צ 174/62 הליגה למניעת כפיה דתית ואח' נ' מועצת עירית ירושלים ואח' (להלן - פרשת הליגה למניעת כפיה דתית פ"ד ט"ז 2665), או של תושבים שומרי שבת הגרים באזור מסוים (בג"צ 531/77 ברוך ואח' נ' המפקח על התעבורה ת"א רשות התמרור המרכזית (להלן - פרשת ברוך פ"ד לב (2) 160).

במקרים אלה נקבע, כי ראוי לשקול שיקולים כלליים, לרבות שיקולים הבאים למנוע פגיעה ברגשות דתיים, כאשר, מצד אחד, הפגיעה ברגשות אלו ברורה ומוכחת, וכאשר, מנגד, לא צפוי נזק משמעותי לחלק החילוני של הציבור בעקבות הצעד של הרשות, אשר נועד למנוע את אותה פגיעה מן החלק הדתי שלו.

15. ואולם לא זה המקרה בענייננו. לבני הציבור הדתי ולכל המעוניין בשמירה על כשרות מובטח המשך יבוא בשר כשר. כאמור, מלאי הבשר שבמחסני המדינה כולו כשר, ואין כל מניעה לייבא בשר כשר ככל שיהיה ביקוש לצרוך אותו במדינה. על-כן, אין כל חשש שלא יימצא בשר כשר מיובא לכל החפץ בו, ולא נטענה כל טענה כאילו קיים יסוד לחשש כזה. דאתם של אלה הטוענים כי הם נפגעים מיבוא בשר שאינו כשר אינה מפגיעה כלשהי בזכותם ובאפשרות שלהם לייבא, שלא לומר לאכול, בשר כשר. הפגיעה שהם טוענים לה מתבטאת בכך שאחרים, אשר אינם מקפידים על כשרות, המעוניינים לאכול בשר אף אם אינו כשר, ובלבד שיהיה בעל איכות טובה, ארוז כהלכה ובמחיר זול יותר, יאכלו בשר שאינו כשר. הדוגלים בעמדה זו טוענים, בעצם, להצדקת כפייה של אמונתם הדתית על מי שאינו שותף לה.

על הבחנה זו בין פגיעה בחוגים דתיים שיש להתחשב בה, לבין התנגדות חוגים דתיים כך שאחרים לא ישמרו על הלכות דת, עמד השופט לנדוי בבג"צ 531/77 הנ"ל. באבחנו את המקרה שנדון בפרשת הליגה למניעת כפיה דתית מזה הנדון לפניו, הוא אומר:

"...יש לזכור ששם היתה 'פגיעה' ברגשות החוגים הדתיים טמונה רק בהתנגדותם העקרונית של חוגים אלה למי שאינו נוהג על פי ההלכה לדקדוקיה, אך פגיעה ישירה באורח חייהם שלהם לא היתה שם. לעומת זאת כאן, בעניננו, קיימת פגיעה ישירה כזאת, כי כשם שתנועת כלי-רכב ברחוב המלך ג'ורג' בירושלים הפריעה את התפילה בבית-כנסת ישורון, כן מדריך שאון כלי הרכב לסוגיהם בקטע של רחוב השומר העובר בלבה של בני-ברק את מנוחת השבת של תושבי אותו אזור הידוע בצביונו החרדי המובהק. מתן הגנה לאינטרס זה אין פירושו כפיית אורח חיים דתי על מי שאינו רוצה בו, אלא מתן הגנה לאורח חיים זה למי שדבק בו" (שם, בעמ' 164-165; ההדגשות שלי - ת' א').

אכן, אנו עוסקים בנושא רגיש מאין כמוהו: הגנה על רגשותיו של חלק מן הציבור עלולה בקלות לחרוג ולהפוך פגיעה ברגשותיו של חלק אחר מן הציבור. המתח בין חופש הדת לבין חופש המצפון, שאחד מהיבטיו הוא גם החופש מדת, שני עקרונות המצוינים במגילות העצמאות כרעיונות עליהן מושתתת מדינת ישראל, הוא מתח טבוע, בלתי נמנע. נראה לי, כי בשיווי המשקל העדין בין חופש הדת לבין החופש מדת יש לזכור היטב, כי עצם העובדה שציבור אחד מחזיק בדעות ובאמונות שונות ומתנהג אחרת, גם אם יש בכך פגיעה ברגשות ציבור אחר, אינה מצדיקה למנוע מהציבור הראשון להמשיך לחשוב, להאמין ולהתנהג בהתאם לאותן דעות, אמונות ומנהגים שונים.

מדינה, אשר לצד חופש הדת והפולחן קיים בה גם חופש המצפון, אינה יכולה למנוע מפלוני לאכול בשר לא כשר, רק משום שבעצם הידיעה על כך תהא פגיעה רגשית באלמוני, המעוניין שתישמר הכשרות על-ידי כל יהודי, אף אם אלמוני משוכנע כי אכילת בשר כשר בלבד היא הרגל רצוי, או אף הכרחי, מבחינה טובתו של פלוני עצמו במקרה כזה. התחשבות ברגשות אלמוני על חשבון פלוני משמעותה היא אי-שוויון: אלמוני, שומר הכשרות, ימשיך באורחות חייו, שהוא מאמין בנכונותם, בעוד פלוני ייאלץ לחיות שלא על-פי אמונתו, או אי-אמונתו, קרי לסבול כפייה דתית. על-כן, נראה לי שאותה פגיעה נטענת ברגשות הציבור הדתי, מכך שיבואנים פרטיים ייבאו בשר שאינו כשר, אינה שיקול שיש בו כדי להצדיק את עמדת הממשלה לא להפריט את יבוא הבשר.

16. בהקשר זה ראוי להזכיר, שאין כל איסור על שיווק בשר שאינו כשר בגבולות המדינה (ובלבד שלא תהיה הטעיה לעניין היותו בלתי כשר), ובשר כזה אמנם מצוי בשפע, כפי שהוברר, קיים גם יבוא של חלקי בשר מסוימים שאינם כשרים. אין כל בעיה, לכל המעוניין, להשיג בארץ בשר שאינו כשר, כמו מוצרי מזון רבים אחרים שאינם כשרים. מתן היתר זה ליבוא בשר לא כשר, אם כן, לא יהפוך את שוק צריכת הבשר בארץ משוק כשר לשוק שאינו כשר. על רקע זה מתבקשת השאלה, על שום מה דווקא לעניין יבוא בשר קפוא נדרשת הקפדה על כשרות.

אכן, התמונה המצטיירת היא, כי השיקול המרכזי שביסוד החלטת הממשלה מיום 8.8.93 היה פוליטי-קואליציוני, ובמילים פשוטות: הכוונה לרצות שותף קואליציוני, אשר העמיד את הדרישה בדבר יבוא בשר כשר בלבד כתנאי להמשך השותפות הקואליציונית, והרצון לקיים בעניין זה התחייבות בכתב אשר ניתנה בסעיף 9 למסמך המופיע בנספח ע/4 לעתירה.

17. הסכם בין המפלגות, בין אם הוא נעשה במסגרת קואליציונית ובין אם במסגרת אחרת, בוודאי אינו פסול כשלעצמו. במציאות הפוליטית של מדינת ישראל יש לקדם הבנה והסכמה בין מפלגות המרכיבות את הממשלה באשר למדיניות השלטון ולמבנהו, ובאשר לדרך הפעלתן של סמכויות השלטון. במשטרנו החוקתי, שעד כה אף לא מפלגה יחידה אחת זכתה ברוב המושבים בכנסת, כל ממשלה מאלה שקמו עד כה נשענה על קואליציה שביסודה הסכמה כאמור בין מפלגות. אם כן, יש צורך בהסכמים בין מפלגות, ומכאן חשיבותם. שאלה אחרת היא, עד כמה מחייבים תנאים בהסכמים כאלה, המכוונים לכבול את שיקול הדעת הסטטוטורי המסור לרשויות השלטון השונות. לשאלה זו חשיבות בענייננו, נוכח טענת המשיבים שיש הצדקה לכך שהממשלה תתחשב בהתחייבות פוליטית-קואליציונית כלפי שותפה לקואליציה, מפלגת ש"ס, שלא תיעשה הפרטה של יבוא הבשר אלא אם יובטח שכל הבשר המיובא יהיה כשר. במקרה שלפנינו, הממשלה החליטה לא להפעיל את סמכותה השלטונית ולא לעשות את הדבר המתבקש, אף לדעת הממשלה עצמה, ממכלול השיקולים הכלכליים והאחרים, כלומר, לא להפריט את ענף יבוא הבשר, וזאת רק בשל אותה מחויבות כלפי ש"ס. בהתנגשות זו בין החובה להפעיל את סמכות הממשלה לפי מדיניות הרצויה לדעתה, לבין המחויבות למלא הבטחה קואליציונית שלא ליישם מדיניות זו, כיצד צריכה לפעול הממשלה? האם ניתן לקיים את החלטתה מיום 8.8.93, המעדיפה את השיקול הקואליציוני על כל השיקולים האחרים המצביעים בדיוק לכיוון ההפוך, הכיוון של יישום ההפרטה לאלתר?

18. על התנגשות כדוגמת זו המתוארת לעיל, עמד השופט ברק בפסק-דינו בבג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח' (להלן - פרשת ז'רז'בסקי, ואלה דבריו, בעמ' 846-847:

"השיקולים המדריכים את בעל הסמכות צריך שיהיו השיקולים העומדים ביסוד החקיקה ממנה יונקת הסמכות (ראה בג"צ 241/60, בעמ' 1162). מכאן, שאין בעל סמכות שלטונית יכול להצדיק את השימוש או אי השימוש בסמכות שלטונית אך מהטעם שהדבר מתבקש מהסכם אותו עשה עם זולתו. אם הטעמים העומדים ביסוד הפעלת הסמכות (או הימנעות מהפעלתה) אינם עולים בקנה אחד עם הטעמים העומדים ביסוד קיום הסכם, יד הסמכות על העליונה. הסכם אינו יכול להגביל סמכות שלטונית".

אם התחייבות בהסכם קואליציוני, או תניה הכלולה בו, אינן עולות בקנה אחד עם השיקולים הלגיטימיים במסגרת הפעלת הסמכות, על בעל הסמכות להתעלם מהן בבואו להפעיל את סמכותו. הפעלת הסמכות כדין גוברת על התנאי או ההתחייבות כאמור. אם לא נאמר כן, משמעות הדבר תהא שהרשות רשאית לפעול באופן בלתי חוקי, ובלבד שהתחייבה לפעול כך בהסכם. בית המשפט לא ייתן לכך את ידו ולא יכיר בהסכם קואליציוני כעילה העומדת לרשות הציבורית שלא להפעיל את סמכותה הסטטוטורית כדין.

דוגמה להסכם בין מפלגות העומד בסתירה להפעלת סמכות סטטוטורית כדין, משמשת הפרשה שנדונה בבג"צ 191/64 אלבז נ' שר-הדתות ואח', פ"ד יח (4) 603. באותו עניין, תחת להפעיל את סמכותו למינוי נציגים במועצה דתית על-פי קריטריונים שנקבעו בתקנות, ראה שר הדתות את עצמו כבול בהסכם ארצי בין מפלגות שהבטיח ייצוג מסוים בכל אחת מהמועצות הדתיות בארץ. בית המשפט שם קבע, מפי השופט ברנזון, שפעולת השר על יסוד ההסכם בין המפלגות אינה יכולה לעמוד, בהיותה סותרת את הקריטריונים שנקבעו בתקנות לאיוש חברי המועצות הדתיות.

גם אם התחייבות בהסכם קואליציוני או תניה הכלולה בו עולות בקנה אחד עם השיקולים הרלוואנטיים במסגרת הפעלת הסמכות, הן אינן אלא שיקול אחד מתוך כל השיקולים שעל בעל הסמכות לשוקלם, והמשקל שעל בעל הסמכות ליתן להן ייקבע מתוך בחינת השיקולים החשובים לעניין כולם ותוך איזון ראוי ביניהם. עמד על כך השופט ברק בפרשת ז'רז'בסקי , בעמ' 847:

"כוחו ותוקפו של ההסכם הפוליטי אין משמעותם שהם באים להחליף את מערכת השיקולים שבעל הסמכות חייב לקחתם בחשבון במסגרת החוק המסמיך. מסקנה כזו נוגדת את הוראותיו של החוק המסמיך וסותרת את חובתו של בעל הסמכות השלטונית לפעול במסגרת דל"ת אמות החוק המסמיך. כוחו ותוקפו של ההסכם הפוליטי משמעותם אך זו, כי בעל הסמכות נטל על עצמו התחייבות, וכי התחייבות זו תופסת, ועל-כן עליו להתחשב בה - זאת ותו לא - כאחד השיקולים מתוך מיגוון השיקולים, שהוא לוקח בחשבון בעת הפעלת הסמכות. המשקל אשר יינתן לשיקול ההסכמי נקבע על-פי מטרת החקיקה שיצרה את הסמכות השלטונית ועל-פי תכליתה שלה (ראה בג"צ 124/79, בעמ' 755)".

ובמילים אחרות, רק אם ההתחייבות בהסכם קואליציוני עולה בקנה אחד עם המותר והלגיטימי במסגרת השיקולים שעל בעל הסמכות לשקול, תוכל זו להילקח על-ידיו בחשבון במסגרת הפעלת סמכותו, וגם אז יינתן לה רק אותו משקל יחסי הראוי לה.

19. אם נחזור לענייננו, המדובר בהתחייבות מטעם ראש הממשלה כלפי ש"ס למניעת יבוא בשר שאינו כשר (סעיף 9 למסמך המופיע בנספח ע/4 לעתירה). כפי שראינו, הגבלת רישיון יבוא בשר בתנאי שיהיה כשר אינה מן התנאים אשר הרשות המוסמכת להענקת רישיון יבוא רשאית לקבוע. התחייבות הבאה להבטיח יבוא בשר כשר בלבד, כלומר, התחייבות שמטרתה להשיג את אותה תוצאה שהייתה מושגת לו היה מוכנס תנאי של כשרות לכל רישיון יבוא, אינה צריכה לבוא במניין השיקולים שיש לשקול, כשבאים להחליט אם להעניק רישיונות יבוא. שיקול זה, שכל הבשר המיובא יהיה כשר, גם אינו מצדיק שהרשות המוסמכת לא תפעיל סמכותה להפריט את יבוא הבשר, כשהפרטה כזו מוצדקת מכל בחינה אחרת. שיקול זה אינו ראוי להיכלל במסגרת השיקולים אם להתיר יבוא בשר על-ידי גורמים פרטיים, והוא אף אינו שיקול לגיטימי לצורך ההחלטה על עיכוב תהליך ההפרטה שעליו החליטה הממשלה מתוך שיקולים ענייניים שונים.

20. כפי שכבר הובהר לעיל, הטענה בדבר פגיעה ברגשות דתיים העומדת ביסוד התנגדותם של גורמים דתיים, לרבות מפלגת ש"ס, ליבוא בשר שאינו כשר, אינה משכנעת. כשאין השיקול של פגיעה ברגשות בני הציבור הדתיים יכול לעמוד על רגליו שלו, הוא גם לא יוכל לשמש שיקול שיש להתחשב בו, רק משום שמצטרפת אליו התחייבות כלפי שותף קואליציוני. על-כן, נראה לי שהשיקול הדתי-קואליציוני אינו יכול להיות שיקול שיצדיק החלטת ממשלה שלא לבצע את מה שהיא מוסמכת וצריכה לבצע מכל בחינה אחרת. מתן משקל לשיקול זה כמוהו ככניעה לתכתיב קואליציוני המופנה אל רשות מוסמכת לבל תפעל למילוי חובתה כדין במסגרת מילוי תפקידה.

שיקול כזה הינו שיקול זר לשיקולים אשר על הרשות להפעיל בבואה לפעול במסגרת פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], אפילו על-פי סעיף 6 לצו מתן רשיונות יבוא ניתנה סמכות למנהל לסרב למתן רישיון יבוא בלי שייתן לכך טעם. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בבג"צ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' פ"ד מב (2) 309, בעמ' 324:

"שיקול החורג ממטרותיו של החוק המסמיך הוא שיקול זר, ועל-כן פסול, ואין הרשות השלטונית רשאית להתחשב בו. זאת ועוד: אין לה, לרשות השלטונית, חופש לעצב לעצמה את המטרות, שלשמן היא רשאית להפעיל את שיקול-דעתה. שיקול-דעת, המופעל מכוח החוק, חייב להתקיים במסגרת המטרות שהחוק קבען, ובמסגרת זו בלבד. אפילו נאמר בדבר חקיקה במפורש, כי שיקול הדעת הוא מוחלט, הרי גם אז מתפרש שיקול הדעת כמחייב את בעל הסמכות לפעול לשם הגשת מטרות החקיקה שמהן יונקת סמכותו".

21. אחת מהטענות שנשמעו לפנינו הייתה, שהחלטת הממשלה בסך הכול אינה משנה את המצב הקיים. תוצאתה היחידה היא השארת ה"סטטוס קוו" הקיים בנושא יבוא בשר גם בלעדיה. כשם שעד כה יובא בשר כשר בלבד, כך יהיה גם להבא, עד לחקיקה של הכנסת בנושא יבוא הבשר. טענה זו לאו טענה היא, שכן ה"סטטוס קוו" עד כה היה שיבוא הבשר מבוצע על-ידי משרד התעשייה והמסחר משיקולים כלכליים. תוצאת לוואי של מונופול המדינה, שהוחזק בידה מטעמים כלכליים ומטעמים אחרים של טובת הציבור כאמור, הייתה, שהיבוא כולו היה של בשר כשר. ואולם מעולם לא הוחלט שהיבוא - יהיה היבואן אשר יהיה - צריך להיות בשר כשר בלבד. ה"סטטוס קוו" היא אפוא "סטטוס קוו" של יבוא על-ידי המדינה ולא של יבוא בשר כשר בלבד.

22. העולה מכל האמור לעיל הוא, שהחלטת הממשלה מיום 8.8.93 אינה יכולה לעמוד. ההחלטה באה לעכב את ביצוע הפרטת יבוא הבשר אף שהפרטה כזו ראויה ורצויה היא, גם לדעת הממשלה, כפי שמצא הדבר את ביטויו הברור בתצהיר התשובה מטעם המשיבים. ראינו, שהעיכוב בביצועה של ההפרטה יסודו בהבנה של הממשלה שאם ייובא בשר על-ידי גורמים פרטיים, לא ניתן יהיה למנוע יבוא בשר שאינו כשר, ובשל החשש לפגיעה ברגשות דתיים כתוצאה מכך. עוד עמדה מאחורי העיכוב האמור התחייבות קואליציונית כלפי אחת מהסיעות השותפות בקואליציה, לדאוג לכך שיבוא בשר לארץ ייעשה על טהרת הכשרות. כפי שביקשתי להבהיר לעיל, שני שיקולים אלה אינם שיקולים לגיטימיים ואינם עומדים במבחן הביקורת השיפוטית, ועל-כן החלטת הממשלה הנשענת עליהם אינה תופסת. על-מנת להפעיל את סמכותה על-פי שיקולים השייכים לעניין, היה על הממשלה להפריט את ענף יבוא הבשר כפי שהמליצו על כך ועדות שהקימה ושאת המלצתן קיבלה, ועל-פי החלטתה שלה מיום 8.9.92. כאמור בתצהיר התשובה, עמדת הממשלה גם היום היא, כי נימוקים כלכליים דורשים להפריט את הענף.

23. משהגענו למסקנה כאמור, ולאור פסק הדין בבג"צ 2015/91, 1775/93, אין עילה חוקית למנוע מהעותרת ומשכמותה את שהם מבקשים, דהיינו ליתן להם רישיון ליבוא בשר. אכן, העותרת עתרה לכך שיינתן לה לאלתר רישיון ליבוא בשר. בקשר לכך הדגישה, כי חתמה על הסכמים והתחייבה כלפי ספקי בשר, וזאת בהסתמכה על פסק הדין בבג"צ 2015/91, 1775/93 הנ"ל. לאור כל המבואר לעיל יש להעתר לה ולחייב את המשיב הרביעי ליתן לה את רישיונות היבוא המבוקשים על-ידיה.

24. קודם חתימתו של פסק-דין זה ראוי להוסיף הערה. על-פי עמדתה העקרונית של הממשלה, כפי שהובהרה לעיל, יש לגרום לכך שיבוא הבשר ייעשה על-ידי גורמים פרטיים. שיקולים כלכליים שהיו בעבר, אשר הצדיקו שיבוא הבשר כולו ייעשה על-ידי המדינה, אינם נטענים עוד. ממילא, לא היה צורך שניכנס לפנים שאלת הגבלת חופש העיסוק, בענייננו חופש היבוא. מטעם זה גם אל ראינו לפרט ולהרחיב בשאלה מה ההשפעה שיש לחוק-יסוד: חופש העיסוק (להלן - חוק היסוד) על מדיניות הממשלה עד כה ואם יש השפעה כזו. שהרי, משהוברר שאף לדעת הממשלה לא קיימים נימוקים כלכליים שיצדיקו הגבלת יבוא בשר על-ידי גורמים פרטיים, ממילא פג הטעם לברר מה הייתה התוצאה אם נימוקים כאלה היו עדיין תקפים. עם זאת נזכיר שלפי סעיף 1 לחוק היסוד אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד, וזכות זו אינה ניתנת להגבלה אלא בחוק, לתכלית ראויה ומטעמים של טובת הכלל. לפי סעיף 2 לחוק היסוד, גם אם מותנה עיסוק בקבלת רישיון, אין לשלול את הזכות לרישיון אלא בחוק ומטעמים הנקובים בסעיף, דהיינו, ביטחון המדינה, תקנת הציבור, שלום הציבור ובריאותו, בטיחות, איכות הסביבה או הגנה על המוסר הציבורי. על-פי סעיף 3 לחוק היסוד, כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את חופש העיסוק של כל אזרח או תושב.

במצב משפטי זה, שלילת זכות העותרת לעסוק ביבוא בשר, על-ידי כך שהמשיב השלישי אינו נותן לה רישיון יבוא מכוח סמכותו שבסעיף 6 לצו מתן רשיונות יבוא, סותרת, לכאורה, את הוראות חוק היסוד. אכן, על-פי סעיף 6 לחוק היסוד, הוראות חיקוק הסותרות את הוראות החוק הקיימות יעמדו בתוקפן למשך שנתיים מיום כניסת החוק לתוקפו, דהיינו עד יום 12.3.94, אך על-פי האמור בסעיף, הוראות החיקוק הקיימות יפורשו גם עד 12.3.94 ברוח הוראות חוק היסוד. במילים אחרות, גם אם לפי סעיף 6 לצו הנ"ל אין חובה על המנהל לנמק את סירובו ליתן רישיון יבוא, כשהוא בא לשקול אם לסרב לתתו, עליו להיות מודע לחובה לכבד את חופש העיסוק. עליו גם להיות מודע לכך שההגבלה על חופש העיסוק יכולה להיות רק לתכלית ראויה ומטעמים של טובת הכלל. לאור עקרונות אלה, ובאין נימוקים כלכליים או נימוקים אחרים הכלולים ב"חבילת" השיקולים שאותם רשאי המנהל לשקול לצורך החלטתו אם ליתן לעותרת ולדומיה רישיון ליבוא בשר, אין להצדיק סירוב לתת רישיון יבוא בשר, כשזה מתבקש, אפילו במצב המשפטי הקיים עד 12.3.94.

עוד נזכיר את הוראת סעיף 5 לחוק היסוד, שעל פיה אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שיתקבל ברוב של חברי הכנסת. לסעיף זה חשיבות בקשר לאותה חקיקה שהממשלה מעוניינת בה. על-פי האמור בסעיף זה, ובהתחשב בהוראות החוק כנוסחו כיום, נראה, שחקיקה שעל פיה יותנה יבוא בשר בתנאי שיהיה כשר, היא חקיקה המגבילה את חופש העיסוק, שלא בהתאם לפיסקת ההגבלה שבסעיף 1, ולכן יש בה משום שינוי של חוק היסוד. לפיכך, מן ההכרח שתתקבל ברוב מיוחס של שישים ואחד חברי הכנסת.

25. התוצאה היא שיש לעשות צו החלטי, במובן האמור בפיסקה 23 לעיל. כן מחייבים אנו את המשיבים לשלם לעותרת הוצאות עתירה זו בסכום של 10,000 ₪ להיום.

השופט מ' חשין
: אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט אור, להכרעתו ולנימוקי ההכרעה. אם אמרתי להוסיף מעט משלי, אין זאת אלא כדי להדגיש ביתר את שראוי לדעתי להדגיש ביתר, ובשני הנושאים העיקריים שעלו לפנינו לדיון: בנושא שיקול הכשרות ובנושא חופש העיסוק. אדון באלה אחד לאחד, כסדרם.

שיקול הכשרות: שיקולי דת ושמירת מצוות בחקיקה ובהלכה

2. מדינת ישראל אינה תיאוקרטיה, והדברים ידועים מראשית. ובלשונו של השופט זילברג בבג"צ 72/62 רופאייזן נ' שר-הפנים, פ"ז טז 2428 בעמ' 2439:

"ישראל - אינה מדינה תיאוקרטית, כי לא הדת מסדירה בה את החיי האזרח, אלא החוק".

ראה עוד בג"צ 400/87 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מב (2) 309 בעמ' 736-737 (מפי המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת). ישראל הינה דמוקרטיה, שולט בה החוק - והוא שלטון החוק. נורמת התשתית בישראל תימצא (על-פי גירסה אחת) בידי העם ביום הבחירות; בהכרת עליונות מעשי החקיקה של הכנסת; ועל דרך ההילוך לאחור - אל מחוללי המדינה; בידי העם ובידי הכנסת - ולא בשמים היא (תרתי משמע).

עקרון-על הוא בישראל - מקורו בשלטון החוק במובנו המהותי) ובהלכה שיצאה מלפני בתי המשפט - שלאזרח ולתושב בה שמורים גם חופש הדת גם החופש מדת. מצוות הדת - או עקרונות השאובים מן הדת - אינם חוק לישראל, אלא אם באו אל תוכו של חוק ובה במידה שנעשתה אינקורפורציה מעין זו. ובמקום שכך נעשה, פירושו של החוק ייעשה כפירושם של שאר חוקים, ובידי בתי המשפט שנתכוננו על-פי הכנסת. ראה, למשל, והשווה: בג"צ 568/76 הרב חרל"פ נ' ועדת השרים לפי חוק שירותיה דת היהודיים ואח' פ"ד לא ; בג"צ 953/87, 1/88 פ"ד לב (2) 160, בעמק 323 ואילך. אכן, זו טרוניה הנשמעת מפיהם של הטהרנים (פוריסטים) שומרי מצות, שאין זה נכון ואין זה ראוי ואין זה כבוד לדת, למהול מצוות שנצטוו ישראל בהר סיני על דרך אימוצן בחוק הכנסת, כמו מציצות המצוות אלינו מבעד לחרכי החוק וכמו שואבות הן את כוחן מן החוק.

3. ואם אין תיאוקרטיה שליטה בישראל, לא נתקיימה בה אף הפרדה מוחלטת בין דת לבין מדינה, כפי שנתקבל עקרון ההפרדה במקצת מדינות במערב ובמזרח. יכול האומר לומר כי עקרון הפרדת דת ממדינה נתקבל, אמנם, במקומנו, אך דרכו היא הפרדה "נוסח ישראל": הפרדה שיש בה גם מן האיחוד. לעתים נהוג להעמיד יחסי דת ומדינה בישראל על-פי הנוסחה של "סטטוס קוו", וכך אף טוענת המדינה לפנינו (כטענה משפטית). מושג זה של "סטטוס קוו" שאוב הוא מחיי הפוליטיקה בישראל, אך גם עליו ניתן להעלות - וכמוהו כהפרדת הדת מן המדינה - כי אין הוא כשאר "סטטוס קוו" שבעולם, והרי גם הוא סטטוס קוו "נוסח ישראל". סטטוס קוו "נוסח ישראל" הוא מושג עמום, מעורפל וגמיש: האוחזים בו מזה ומזה ימשכו אותו כל אחד מהם לעברו הוא, והרי הוא כחומר ביד היוצר - מי המרחיב ומי המקצר.

4. מעקרון העל של חופש הדת והחופש מדת תיגזר הלכה, כי אין כופים מצוות דת על מי שאינם שומרי מצוות ועל מי שאינם רוצים בקיום מצוות דת; אין כופים - לא במישרין ואל בעקיפין - אלא על-פי דבר המחוקק הראשי, הוא הכנסת. עקרון הפרדתה של דת ממדינה את חוקים יתהלך ועמהם ישרה. רק על-פי חוק הכנסת - ברמה כלל ארצית - ניתן לכפות מצוות דת, וסמכות הכפייה לא זו בלבד שחייבת היא להיקבע בחקיקה ראשית, אלא שקביעתה חייבת לבוא באורח ספציפי ומפורש ("במפורש ובדברים שאינם משתמעים לשתי פנים": פרשת אקסל, בעמ' 1531-1532, מפי הנשיא אולשן), ולמצער - מכלל מחויבת החקיקה, כפירוש נדרש מאליו ("...אין ללמוד על הענקת כוח כזה מכללא, אלא אם כן הכוונה להעניק כוח זה בולטת ומשתקפת באופן ברור בנוסח החוק או במטרתו המפורשת": שם, בעמ' 1532). וכך, אמנם, נתקבל בהלכה מאז ראשית ימיה של המדינה, כי שיקולים השאובים ממצוות הדת - בתורת שכאלו - הינם מחוץ לתחום שיקוליהן של רשויות על-פי חוק, אלא אם קבע המחוקק הראשי אחרת (ראה עוד דבריו של מ"מ הנשיא השופט זילברג בע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד כב (2) 309(להלן - פרשת יזראמקס), בעמ' 353 ואילך. להבחנה בין מצוות "שכליות" - והן מצוות רציונאליות - לבין מצוות "שמעיות", והן מצוות אי-רציונאליות). חברי השופט אור הזכיר הלכה-כל-חודרת זו, ולא נותר לנו אלא להוסיף ולהצביע על ההלכות שנקבעו בפרשות אקסל , לזרוביץ ופריידי - שאותן מזכיר חברי - וברבות אחרות דוגמתן. בענייננו אנו תיזכר, כמובן, ההלכה שנקבעה בפרשת רטף, והיא המלווה אותנו מאז ניתנה - לפני שלושים שנה - ועד עצם היום הזה.

5. ואם מצוות הדת - בתורת שכאלו - אסורות הן בכפייה אלא על-פי המחוקק, הנה שומרי מצות זכאים וראויים הם להגנה במקומם ככל קבוצה אחרת ביישוב, והרי חופש הדת משמיע מעצמו צורך ב הגנה זו. ועל כך נאמר, כי שיקולים של שמירת מצוות - באשר הן - אינם כשרים בעשייתו של המינהל אלא על-פי חוק, אך שיקולי האדם - באשר הוא - תוך איזונים, הינם כשרים גם כשרים; והיא הדמוקרטיה, שטובת האדם ורווחת האדם הם עיקר בה. בבקעה שבה מתגודדים בני קבוצות שונות באוכלוסיה, והאינטרסים של הכול מעורבבים אלה באלה, קביעת סדרי עדיפויות הינה כורח מעצמו, ושקילת האינטרסים אלה מול אלה תביא מעצמה לצורך להכריע בין אינטרסים המושכים לצדדים. בריח התיכון באיזון המשקלות יימצא בכלל כי ניתן - ואף חובה - להתחשב באינטרסים של האדם, או באינטרסים של קבוצת אוכלוסיה, ובלבד שלא נגיע כדי כפיית מצוות על הזולת - מצוות באשר הן מצוות - ולא נעשה במסווה לאכיפת איסורי דת ומצוותיה על מי שאינם שומרי מצוות. השווה: יוראמקס פ"ד כב (2) 343. בעמ' 362. מפי השופט ברנזון.

6. ניתן אולי לתמצת - ולו בחלקו - את העיקרון השליט ביחסי דת ומדינה באמירה (השאובה ממקום אחר, אך לאחר קרצוף הירוקה שעליה, צריפת הסיגים, וניפוי כל האסוציאציות הבלתי רצויות והבלתי רלוואנטיות): היה אדם בצאתך ויהודי באוהלך; רשות הרבים מזה ורשות היחיד מזה (השווה ע"פ 112/50 יוסיפוף נ' היועץ המשפטי פ"ד ה 481, בעמ' 496. מפי השופט זילברג); רחובה של עיר מכאן וביתו של אדם מכאן. המדינה ושליחיה - בהם הממשלה, המינהל ובתי המשפט - ישמרו ויגנו על חופש הדת של אדם בביתו, אך בצאתו מביתו ובבואו אל רשות הרבים, או אל רשות היחיד של הזולת, שוב לא יוכל לכפות רצונו ודעתו על זולתו. רשות היחיד ליחיד - יחיד יחיד ורשותו שלו, ורשות הרבים - לרבים. כבודו יהודי פנימה, ובביתו תגן המדינה על זכותו לנהוג כרצונו (בכפוף לשיקוים של הגנה על הזולת ושל שמירת הסדר הציבורי) - שומר מצוות ומי שאינו שומר מצוות; לא כן ברשות הרבים, ובלבד שיישמרו הסדר, מנהגות החוץ ושלום הציבור. יפה תלמוד תורה עם דרך ארץ: תלמוד תורה באהלה של תורה ודרך ארץ לבר-אוהל-של-תורה (אך גם באוהל).

7. האינטרס שקנו שומרי מצוות משקלו הוא רב-עד-מכריע בביתם פנימה, וכל עוד מבקשים הם דבר לעצמם; ככל שירחקו מביתם ויקרבו אל רשות הרבים - או אל רשות היחיד של הזולת - או ככל שיבקשו לשלול דבר מן הזולת, כן יחלש כוחו של אותו אינטרס, והרי כנגדו יעמדו אינטרסים של הזולת, ברשות הרבים או ברשות היחיד שלו. על דרך זה נפרש את דברי השופט ברנזון בפרשת לזרוביץ, על דבר חובתה של המדינה (ולו בעתות מצוקה) לדאוג לאספקת מצות לפסח או מרגרינה כשרה לאוכלוסיה היהודית (שם, בעמ' 55). כך אף בענייננו, שמלאי החירום של בשר בארץ יהיה כולו כשר, והרי אמור הוא לשרת את האוכלוסיה כולה. זאת אף זאת: שומר המצוות יכול שיזכה להגנה גם בביתו ה"מורחב". כך נפרש את ההלכה שנקבעה בפרשת הליגה למניעת כפיה דתית , ובה סמך בית המשפט ידו על איסור תנועה ליד בית הכנסת "ישורון" בעת תפילה בשבת. המדינה מגנה על זכותו של אדם להתפלל בשקט לאלוהיו, והאיסור - על-פי טיב האינטרס - חל אך בעת התפילה. כך היה אף בפרשת ברוך, שבה נסגר קטע רחוב בימי שבת ומועדי ישראל בשכונה של שומרי מצוות. רחובה של אותה שכונה ניתן לדמותו לביתו של אדם, ואולם גם כך לא אישר בית המשפט את איסור התנועה, אלא לאחר שקילה מדוקדקת של האינטרסים המושכים לצדדים. ובאותו כיוון זרימה: בית-משפט לא יסכים לאיסור פתיחתו של בית הקולנוע בשבת במרכזה של עיר אלא על-פי דבר המחוקק, אך גם באין חוק יהא זה סביר אם רשות מוסמכת תאסור פתיחת בית קולנוע בשבת בלב שכונה של שומרי מצוות (ת"פ (י-ם) 3471/87, 3472 מדינת ישראל נ' קפלן ואח' פ"מ תשמ"ח (2) 256 , בעמ' 285, מפי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה). כך, אולי, אף באשר לפתיחתו של בית-מרזח בטבורו של כפר מוסלמי. נגן על זכותם של באי בית-כנסת שלא יבוא בו אדם והוא גלוי ראש - והרי בית הכנסת הוא ביתו של שומר המצוות - אך נגן על זכותם של גלויי ראש ברשות הרבים. השווה בג"צ 230/73 ש.צ.מ. בע"מ נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד כח (2) 113.

8. על דרך הכלל נאמר, כי בדיקת משקלם הסגולי של אינטרסים, מזה ומזה, והניסיון לראות מי מהם יגבר, ואילו תנאים - או כיצד יימצא איזון בין מזרח למערב - כל אלה ישתנו מעניין לעניין ומתקופה לתקופה. כך בכל נושא ונושא, ובענייננו ניתן דעתנו, בעיקר, לשלוש אלו; אחת: רשות היחיד מזה ורשות הרבים מזה, וכזו כן זו במובנן המצומצם ובמובנן המושגי הרחב. שתיים: נדע להבחין, ככל הניתן, בין אירועים שבהם מבקש אדם לעצמו לבין אירועים שבהם מבקש אדם לשלול מן הזולת, והאינטרס ייחלש ויילך מראשונים אל אחרונים. ושלוש: נשכיל להבחין בין אכיפת מצוות דת על מי שאינם חפצים במצוות, לבין הכרה באינטרסים לגיטימיים של שומרי מצוות, וכל אלו בבקעת איזוני האינטרסים החפה מכל כפייה דתית. ראה והשווה בג,צ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים פ"ד לז (3) 29.

9. ולענייננו: פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] שמשייכת עצמה - בבירור וללא שמץ היסוס ופקפוק - לחבורת החוקים הגדולה שאינה מתירה שיקולי דת בהפעלתם (שיקולי דת, קרי: שיקולי דת באשר הם). השיקולים המותרים על פיה אינם אלא שיקולים שמתחום הכלכלה, וכך הייתה הלכה מאז ומתמיד (ראה האסמכתאות הנזכרות בפיסקה 12 לפסק-דינו של חברי השופט אור). כך על דרך החיוב - חיוב המשמיע מעצמו גם שלילה, לאמור, זיהוי השיקולים שאינם כשרים על-פי אותו חוק - אך למדנו מרבותינו גם זאת, מפורשות ובאורח שאינו משתמע לשתי פנים, כי "שיקולי דת" אינם שיקולים לגיטימיים בהכרעה אם ליתן רישיון יבוא ואם לחדול (פרשת רטף). ואם שקלה רשות שיקולי דת בהפעלת סמכותה על-פי פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], ממילא דין החלטתה ליבטל, והרי חרגה מאותן מטרות שהפקודה נתכוונה להשיגן (בג"צ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות פ"ד טו 1151).

10. בא-כוח המדינה מסכים כי רשות מוסמכת שלפי הפקודה אין בכוחה לסרב מתן רישיון יבוא אך על יסוד טעמים של כשרות בלבד, אך מוסיף הוא וטוען שאם כך ברישיון יבוא, לא כך בקביעת מדיניות, שהממשלה רשאית ומותרת לשקול שיקולי כשרות ב"מכלול השיקולים הנוגעים למדיניותה הכלכלית...". ובלשונו של השר מיכה חריש, שר התעשייה והמסחר, במקומות אחדים בתצהירו (חברי הביא חלק מדברים אלה, ואני אחזור ואצטט שוב):

"21. בנושא כשרות הבשר המיובא יש להבחין בין תנאי של כשרות במתן רשיון יבוא מצד אחד, לבין שיקול של כשרות במסגרת שקילת מכלול השיקולים הנוגעים למדיניותה הכלכלית של הממשלה.

בעוד שאיננו חולקים על כך כי ההלכה הפסוקה פסלה קביעת תנאי של כשרות ברשיון יבוא (בג"צ 231/63 פ"ד י"ז 2730), אין אנו סבורים כי הדין או ההלכה הפסוקה מונעים - ככלל - שקילת תנאי של כשרות במסגרת קביעה של מדיניות כוללת.

22. במקרה דנן הסתבר לציבור הדתי, כי יישום מיידי של ההפרטה ביבוא הבשר יש בו פוטנציאל של יבוא בהיקפם גדולים (ראה סעיף 4 לעיל) של בשר לא כשר, ולמותר הוא להרחיב על הפגיעה הקשה ברגשותיו של הציבור הדתי נוכח מצב דברים זה.

23. עמדת הציבור הדתי בנושא זה הינה אחידה וחוצה את הקוים הפוליטיים והיא באה לידי ביטוי בולט בפני
ותיהם ובעמדתם של הרבנים הראשיים, אנשי ציבור וכן נציגי המפלגות הדתיות: בין מפלגת ש"ס החברה בקואליציה והן נציגי המפלגות הדתיות החברות באופוזיציה.

כולם הביעו את התנגדותם הנחרצת ליבוא בשר לא כשר בהיקף כה גדול ועמדו על הפגיעה הקשה בציבור הדתי כתוצאה מכך.

24. בנסיבות אלה בצד עמדת הממשלה כי מבחינה כלכלית יש טעם בביצוע הפרטה ביבוא בשר, מבקשת הממשלה לשמור על ה'סטטוס קוו' בעניני דת, ולמנוע פגיעה כאמור בציבור הדתי.

האיזון אותו התוותה הממשלה הינו ביצוע הפרטת יבוא הבשר ויבוא על ידי יבואנים פרטיים, כאשר שמירת ה'סטטוס קוו' תתבטא בכך שהיבוא שיותר יהיה של בשר כשר בלבד...".

וכך בסעיף 27 לתצהיר:

"27. המשיבים יטענו כי התחשבות בשיקולי דת כחלק ממדיניותה הכוללת של הממשלה אינה בגדר שיקול זר. עמדנו לעיל על רוחב היריעה של שיקול הדעת אותו מפעילה הממשלה.

התחשבות ברגשות הדתיים של האוכלוסיה הינו שיקול אותו רשאית רשות מינהלית בכלל, והממשלה בפרט לשקול במסגרת האמורה, ולאזן אותו עם שיקולים רלבנטיים אחרים.

כך למשל נפסק כי החלטת המפקח על התעבורה לסגור בשבת קטע של רחוב, מטעמים של התחשבות ברגשות הדתיים של האוכלוסיה, הינה בגדר סמכותו".

11. יסולח לי, כך אני מקווה, אם אומר כי טענה זו לא הבנתי פשרה ולא ירדתי לחקרה, ואני אמרתי אל לבי, כחברי כן אני: שיקולי כשרותו של בשר, אם אין הם שיקולים כשרים על-פי פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] לעניינו של רישיון יבוא בודד, כיצד זה יהפכו הם כשרים אך באשר עניינם בביצועה של כל הפקודה כולה? לא ידעתי כיצד יבוא זה הפלא ואין ייצור יש. טענה באשר עניינם בביצועה של כל הפקודה כולה? לא ידעתי כיצד יבוא זה הפלא ואין ייצור יש. טענה זו - ודרך העמדתה לפנינו - העלתה נגד עיניי ימים רחוקים שלתומי סברתי כי לא עוד ישובו. והנה הם שבו. בבג"צ 125/57 אניות מיכל ומשא בע"מ נ' שר-האוצר ואח' פ"ד יא 1490. נדונה, כידוע, שאלת מונופולין ביבוא של סחורות ארצה, ומשאזלה תחמושת באשפתו, הוסיף בא-כוח המדינה וטען (בלשונו של פסק הדין) -

"כי אם חוק אין כאן תועלת ציבור יש כאן. ובמקום שיש טובה לכלל אין מדקדקים ואין מפקידים. תועלת הציבור פירושו, כפי שהסבירו ב"כ המשיבים והעד... ביצוע המדיניות הכלכלית של הממשלה..." (שם, בעמ' 1499).

ואמר על כך בית המשפט, מפי מ"מ הנשיא השופט חשין, שם, בעמ' 1500:

"מן הדין להדגיש, כי אין קסם מיוחד במלים 'מדיניות כלכלית'. אינני מתעלם כלל מן ההלכה שנפסקה על-ידי בית-משפט זה, ושאין עליה עוררים עוד, כי אין להתערב במדיניותה הכלכלית של הממשלה, וכי התוויית קוויה של מדיניות זו וגיבוש מעמדה הם ענינים הנתונים לה ורק לה. אך במה דברים אמורים? כשמדיניות זו הותוותה לפי עקרונות שנתקדשו בקדושת החקיקה. לשון אחרת: כשהכנסת מסמיכה את הממשלה, או שר משריה, או פקיד מפקידיה לקבוע הוראות בעניני כלכלה, והרשות המוסמכת מתווה את קווי המדיניות הכלכלית לפרטיהם ולדקדוקיהם, וקווים אלה אינם חורגים מתחום הסמכויות שהעניקה לה הכנסת, לא תבוא הרשות השיפוטית ותהפוך את הקערה על פיה ותסכל במשיכת קולמוס מדיניות זו כולה".

השופט חשין מתעכב על בג"צ 210/52 מרכז רהיטי "לכל" נ' שר-המסחר והתעשיה ואח' פ"ד ו 795, וממשיך הוא בדבריו אלה החריפים (שם):

"היה זה כאמור, מעשה שהורתו באקט תחיקתי, לפיכך סירב בית-המשפט להתערב. אך אין אני מוכן לקבוע, כי הרשות המבצעת מותר לה לעשות מעשה בלתי-חוקי או בלתי-מוסמך ולעטפו בלבוש של 'מדיניות כלכלית' או להדביק עליו תו של 'מדיניות כלכלית'.

השלטת מדיניות כלכלית, שעמודיה לא הוטבעו על אדני החוק, פירושה אוזורפציה מוחלטת של סמכויות המחוקק. ובמקום שיש ערבוב תחומין בין הרשויות, ולא-כל-שכן הסגרת גבול ממש, זו זכותו של בית-משפט זה, ואף חובתו, לומר דברו. אני חוזר על מה שאמרתי לעיל, כי אינני רואה למונופולין שהוענק לחברות ההובלה במקרה דנן כל יסוד ושורש באדמת החוק, אף אם נראה את החוזה שבינן לבין השלטונות, ואת ההוראות שניתנו על-פי תנאיו, כביצוע של חלק ממדיניות כלכלית שנתגבשה באחד ממשרדי הממשלה".

בהמשך דבריו עומד השופט חשין על "טובת הציבור", מדבר הוא על המונופולין ועל חופש העיסוק, על ה"איש הקטן" המבקש למצוא את לחמו ועל המיוחסים בעלי זכויות היתר במדינה, והדברים ידועים וחרותים בתולדות זכויות האזרח בישראל. והארכנו להביא מדבריו בית המשפט למי מאתנו שתלמודם אפשר נשתכח מהם.

מעשי שלטון נחלקים לשלושה אלה: אחד, תחום הכפייה (ההפקעה); שנייה, תחום הרישוי; ושלושה, תחום הרשות (התחום הפקולטטיבי), שבו עושה הממשלה על-פי מדיניותה מעת לעת (כגון הקצבת כספים למטרות אלו ואחרות על פי חוק התקציב, ובאין חוק מנחה או מחייב). (כגון הקצבת כספים למטרות אלו ואחרות על-פי חקו התקציב, ובאין חוק מנחה או מחייב). בהיעדר הוראה אחרת בחוק, שיקולי דת - אך באשר הדת מצווה כך או אחרת - אסורים הם בשני התחומים הראשוניים (בכפוף לצרכים ראויים של שומרי מצוות, כפי שעמדנו עליהם בפיסקאות 5 עד 8 לעיל), ומותרים הם בתחום השלישי, התחום הפקולטטיבי (בכפוף, כמובן, לכללים המקובלים במשפט המינהלי). ענייננו אנו הוא בתחום הרישוי, בתחום שבו אמר המחוקק את דברו; דבר המחוקק שליט על הכול, והוא שלטון החוק.

12. כך אף באשר לטענה כי "שיקולים פוליטיים וקואליציוניים" הביאו את הממשלה להחליט את שהחליטה, וכי שיקולים אלה כשרים הם ומותרים. ובלשונו של השר מיכה חריש בתצהירו:

"28. שלא כנטען, שיקולים פוליטיים וקואליציוניים אף הם שיקולים אותם רשאית הממשלה לשקול במסגרת שיקוליה. ואכן כך עשתה במקרה זה.

הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת.

נוכח המבנה הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל נדרשת לשם הרכבת ממשלה הסכמה בין מספר סיעות בכנסת שמוכנות לתמוך בממשלה.

הסכמה פוליטית בין מפלגות הינה איפוא בסיס מקובל לכינונה של הממשלה ולהמשך כהונתה [השווה בג"צ 1601/90 שליט נ' פרס, פ"ד מד(3) 353, 358-359].

ברור אם כן כי הסכם פוליטי, או שיקול קואליציוני, הינו שיקול שממשלה רשאית לשקול בין מיגוון השיקולים שנלקחים בחשבון בעת הפעלת סמכותה [השווה בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 847, 847, 848]".

וגם על כך אומר: הסכם קואליציוני בין מפלגות כבודו במקומו מונח, אך לא ידעתי כיצד עשוי הוא להשפיע על הפעלת סמכויות על-פי חוק, במקום שהכול מסכימים כי מטרותיו של אותו הסכם זרות למטרות החוק שבו מדובר. במדינה בה שולט החוק - וכך היא ישראל - החוק הוא שיקבע דרכי הנהגתו של השלטון, החוק ולא הסכם קואליציוני זה או אחר. יכולה ממשלה לנסות ולהביא לשינויו של החוק - על כך תחליט הכנסת - אך כל עוד לא חל שינוי החוק, אין בכוחו של הסכם קואליציוני כדי להעלות או להוריד, אלא אם אמור הוא לקבוע מדיניות שהיא חוקית לעצמה על-פי אותו חוק.

לעניינו של חופש העיסוק

13. תשתית החקיקה שעליה בנויה העתירה תימצא בפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], ולפיה מוסמך שר התעשייה והמסחר לצוות צו ולקבוע בו הוראות שייראו לו מועילות לאיסור או להסדרה של יבוא טובין (סעיף 2 לפקודה). מכוח סמכות זו ראה אור צו מתן רשיונות יבוא, ולפי סעיף 2 בו:

"בכפוף להוראות צו זה, אמור לייבא כל סחורה לישראל".

מוסיף אותו צו וקובע, כך טוענת המדינה, כי מסמכותה של רשות מוסמכת ליתן רישיון יבוא (סעיף 3 לצו), אך מוסיפה היא ומצביעה על הוראת סעיף 6 לצו, ולפיו:

"למנהל או לכל רשות מוסמכת תהא הסמכות לסרב ליתן כל רשיון לשם יבוא כל סחורה לישראל בלי שיתן כל טעם לסרובו זה".

בהמשך דבריה מזכירה המדינה את הוראות צו יבוא חופשי - צו המתיר יבוא טובין בסייגים שנקבעו בו - אך מוסיפה היא ומציינת כי בשר אינו מותר ביבוא חופשי על-פי אותו צו. המסקנה היא, כך מסיימת המדינה את טיעונה בתרועת ניצחון:

"אשר-על-כן מוסיפות לחול עליהם (קרי טובין שהם בשר - מ' ח') הוראות צו מתן רשיונות יבוא, 1939, כמפורט לעיל".

"כמפורט לעיל" מה פירושו? אף אתה אמור: הכלל הוא כאמור בצו מתן רשיונות יבוא: אסור לייבא בשר לישראל, והרשות המוסמכת רשאית לסרב ליתן רישיון בלא שתיתן טעם בצדו של סירוב.

14. אכן, כך נקבע דין בתקופת מלחמת העולם השנייה ואף בשנותיה הראשונות של המדינה, בשנות החמישים והשישים. באותן שנים של רזון במצרכים ובמטבע חוץ, נקבעה הלכה על-פי מטרותיה המקוריות על פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] (ובשמה אז: פקודת הסמכויות בענין היבוא, היצוא והמכס (הגנה), 1939). על מטרות אלו עמד השופט אגרנט בע"פ 156/58 היועץ המשפטי נ' חכם פ"ד יג 651, וממנו ידענו כי "המחוקק דאז חתר למטרה של הטלת פיקוח על יבוא סחורות לארץ הן בדרך איסורן המוחלט והכולל, והן בדרך של התרת האיסור הזה במקרה יוצא מהכלל ולפי תנאים מיוחדים" (שם, בעמ' 660). ובהמשך, שם:

"ואם נזכור כי הוראה זו (בפקודה - מ' ח') - וכן הוראות הצו - הותקנו בתקופה של מלחמת העולם השניה, כי אז המסקנה הבלתי נמנעת תהיה שכוונתו (של המחוקק - מ' ח') הייתה להטלת פיקוח חמור דוקא. פיקוח כזה היה הכרחי אותו זמן כדי להבטיח, בין השאר, את השמירה, במדיה האפשרית, על מלאי מטבע-חוץ, מניעת ייבואן של סחורות בלתי נחוצות ובלתי חיוניות, ניצול מכסימלי של המקורות הכספיים והנכסים הניתנים למכירה שבחוץ-לארץ, שימשו בדרך החסכונית ביותר באמצעי ההובלה, מניעת הגעתם של צרכי האספקה לידי האויב וכיוצא במטרות כאלה, הכל לשם הגברת המאמץ המלחמתי וביצור המשק הכלכלי של הארץ".

ראה עוד פרשת אביק , בעמ' 1331:

וזו הייתה, אמנם, דרכם הסלולה של בתי המשפט בשנות החמישים והשישים: איסור היבוא היה הכלל, ואילו ההיתר היה היוצא והמיוחד. אופייניים לאותם ימים דבריו של הנשיא אולשן בבג"צ 87/57 גולדברג נ' שר-המסחר-והתעשיה ואח' פ"ד יא 1537, בעמ' 1538:

"לפי החוק הקיים, עוד מתקופת מלחמת העולם השניה, קיים איסור כללי לייבוא מחוץ-לארץ, ולפי החוק רק רשאית הרשות המוסמכת לטפל במקרים היוצאים מן הכלל, ואם בטיפול כזה מסרבת הרשות המוסמכת לנהוג במקרה שלפניה כבמקרה יוצא מן הכלל, ומסרבת להוציא רשיון, אין היא גם מחוייבת לתת נימוקים לסירוב זה. ברור הדבר שכוח ההתערבות של בית-משפט זה בענין מתן רשיונות יבוא או סירוב לתתן הוא מוגבל, ובא בחשבון רק במקרים שהמתלונן יכול להראות על חוסר תום-לב מצד הרשות המוסמכת, החל מכוונות אישיות פסולות וגמור בתופעות של שחיתות; אולם אין להעלות על הדעת שבית-משפט זה יתערב בשביל לקבוע שמדיניות כלכלית זו או אחרת של משרד זה או אחר של הממשלה פסולה היא בעיניו, ועל יסוד קביעה כזאת יוציא צווים על מתן רשיונות יבוא".

ואם נשאל מה ביקש אותו עותר לייבא ובקשתו סורבה, נשיא כי ביקש לייבא מאנגליה 230 מכשירים לכיבוי אש ו-15,000 מטר צינורות בד לכיבוי אש. כך היה אף בבג"צ 184/56 עזורי נ' שר-המסחר-והתעשיה ואח' פ"ד י 1598. העותר, עולה מעיראק, ביקש כי יינתן בידו רישיון לייבא מטורקיה תשעה סרטי קולנוע המהווים חלק של רכושו בעיראק. בקשתו נענתה בסירוב, ובהחליטו לדחות את העתירה להוצאת צו-על-תנאי, אמר בית המשפט בין שאר דבריו, בעמ' 1599:

"...אין לשכוח כי לפי החוק, כל יבוא של סחורה לארץ אסור הנהו, אלא אם-כן ניתן רשיון על-ידי הרשות המוסמכת, שאף אינה מחוייבת לתת נימוקים במקרה של סירוב.

מכיון שכך, הרי על המבקש החובה לשכנע את בית-המשפט כי שיקולי הרשות המוסמכת הינם בניגוד לחוק.

עיינו בכובד ראש בבקשה ובכל המוצגים שצורפו אליה, ולא יכלנו לגלות דבר אשר בכוחו להפוך את שיקולי המשיבים לשיקולים בלתי-חוקיים. השיקולים הנ"ל נובעים מתוך מדיניות כלכלית מסויימת אשר קביעתה הינה בסמכות המשיבים ולא בסמכות בית-משפט זה".

15. דברים אלה נשמעים באוזנינו כמו באו מעולם אחר, ואכן מעולם אחר באו. כך היה בשכבר הימים, בימי מלחמת העולם השנייה ובשנים קשות שלאחר קום המדינה, בימים של צנע והקופה ריקה. האמנם ניתן לטעון כך גם כיום, והרי אסמינו ומחסנינו מלאו כל טוב והחנויות גדושות בשפע מן המיטב בעולם כולו. אכן, קונסטרוקציה זו של איסור והיתר - איסור ככלל והיתר כיוצא - אבד עליה כלח והרי היא כלא הייתה; הצו האוסר על מכונו הוא עומד, אמנם, אך איסורו נדמה בעיניי לבית שיושביו נטשוהו והרי הוא בשיממונו. אמת נכון הדבר: רשאית ומוסמכת רשות שלא להתיר יבואם של טובין פלונים - אם אין היתר כללי ליבואם - אך חייבת היא ללוות סירוב זה בטעם סביר וראוי שלעניין. לא עוד יותן לה, לרשות, להסתתר מאחורי מסך האיסור הכולל, איסור שהיה יפה לשעתו אך לא לשעתנו.

16. כל כך בפירושה של פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] מתוכה ובה. על אחת כמה וכמה כך דין אם נעלה לזירה את חופש העיסוק, עוד קודם היות חוק-יסוד: חופש העיסוק. חופש העיסוק - אם תרצה: חירות העיסוק - אינו אך זכות במובנה הראשון בטבלת הופלד (liberty), והרי מציב הוא עצמו ככלל של זכות מהותית הגוררת בעקביה חובה; משכנו הוא ברמה של חוק (כיום - ברמה של חוק-יסוד) ועם חוק ישוחח כשווה אל שווה. לשון אחר: אין הרשות המבצעת, בראשה הממשלה, רשאית ומוסמכת לפגוע בחופש העיסוק או להצר אותו, וחייבת היא, תוך שימוש בסמכויותיה, לכבד את חופש העיסוק, אלא אם הוסמכה אחרת בחוק. יש הסוברים כי רק הסמכה מפורשת וחד-משמעית בחוק תתיר פגיעה בחופש העיסוק (למשל, בג"צ 337/81 מיטרני ואח' נ' שר התחבורה ואח' פ"ד לז (3) 337, בעמ' 358, מפי מ"מ הנשיא השופט שמגר), ויש הגורסים כי די אף בהסכמה שאפשר להסיקה מכוונתו הברורה של החוק (למשל, בג"צ 144/58 ביגון נ' עירית לוד ואח' פ"ד יג 339, בעמ' 346) בין כך ובין כך, חופש העיסוק - כמוהו כעקרון הפרדת דת ממדינה - את חוקים יתהלך ועמהם ישרה. ואם כך עד היות חוק-יסוד: חופש העיסוק, בוודאי כך לאחריו, וכבר עמד על כך חברי, השופט אור. ויום השנים-עשר בחודש מארס 1994 הנה הוא מתדפק על דלתנו.

לעניין החלטתה של הממשלה מיום 8 באוגוסט 1993

17. אני מסכים לדברי חברי, השופט אור, באשר לתוקף החלטת הממשלה שמיום 8 באוגוסט 1993. ולהפיס דעתם של משיבים אוסיף, שבאליבא דידי, גם ללא החלטת הממשלה מיום 8 בספטמבר 1992 - היא החלטת ההפרטה - קשה בעיניי כיצד יכולה הייתה הרשות המוסמכת לסרב לעותרים (ולשכמותם) מבוקשם גם בעידן היבוא בידי הממשלה. ומתוך שאין אנו נצרכים להחליט בשאלה זו, לא אוסיף ולא אפרט.

סוף דבר והיא ראשית: דין הצו-על-תנאי להפוך מוחלט כאמור בפסק-דינו של חברי, השופט אור.

השופטת ד' דורנר
: אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אור.

ניתן היום, ז' בחשוון תשנ"ד (22.10.93).









בג"צ בית המשפט העליון 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות - מר יצחק רבין, ממשלת ישראל ואח', [ פ"ד: מז 5 485 ] (פורסם ב-ֽ 22/10/1993)