פסקי דין על כהן גבריאל | פסקי דין על כהן יעל | פסקי דין על עיריית תל-אביב

80066/04 עפא     03/12/2006




עפא 80066/04 כהן גבריאל, כהן יעל נ' עיריית תל-אביב




בעניין:
1



בתי המשפט


בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
עפא 080066/04


בפני
:

כב' השופטת שבח יהודית
תאריך:
05/12/2006





בעניין
:
1 . כהן גבריאל
2 . כהן יעל




ע"י ב"כ עו"ד
עו"ד וינברג משה

המערערים

נ
ג
ד



עיריית תל-אביב



ע"י ב"כ עו"ד
הגב' שכטמן והגב' לוי

המשיבה



פסק דין

בפני
ערעור על פסק-דינו של כב' השופט אריה אטיאס מבית-המשפט לעניינים מקומיים בתיק עמ"ק 15792/97 מיום 23.10.03, לפיו הורשע המערער 1 (להלן: "המערער") בעבירת שימוש חורג העולה לכדי סטייה מהיתר לפי סעיף 204(ב) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 ולפיו נדון לקנס ולצו הפסקת השימוש החורג אשר יכנס לתוקפו תוך 12 חודשים. כן מוגש הערעור על החלטתה של כב' השופטת ריבה ניב בתיק זה מיום 11.8.02, לפיה נדחתה בקשתם המקדמית של המערערים לביטול כתב-האישום מחמת הגנה מן הצדק.

המערערת 2, שזוכתה מן העבירה שיוחסה לה בכתב האישום, קובלת על אי פסיקת הוצאות לזכותה.

הכרעת הדין
כנגד המערערים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של שימוש חורג בכל הנוגע לנכס המצוי בקומת הקרקע של הבית ברח' נצח ישראל 19 בת"א (להלן: "
הנכס
"). בהתאם לאמור בכתב האישום, מייעד היתר הבנייה את השימוש בנכס לצורכי מגורים, בעוד שהמערערים עושים בו שימוש לצורכי משרד עו"ד.
בפתח הדיון כפרו המערערים במיוחס להם בכתב האישום ועתרו לביטולו מחמת דוקטרינת ההגנה מן הצדק.
בהחלטתה מיום 11.8.02, דחתה כב' השופטת ריבה ניב את הטענה בקובעה, בין היתר, כי לא מצאה בהתנהגות המשיבה התעמרות כלשהי במערערים ו/או פגיעה בזכותם לניהול משפט הוגן, אף לא התנהגה כלפי המערערים באופן מפלה.
התיק הועבר לשמיעה בפני
כב' השופט אטיאס.
בהכרעת הדין המנומקת המתייחסת למקבץ הראיות שהובאו בפני
ו, כמו גם לשלל הטיעונים המשפטיים שהועלו על ידי ב"כ הצדדים, קבע כב' השופט אטיאס כי הגם שעל האיזור בו מצוי הנכס חלה תוכנית "גדס", המאפשרת שימוש גם לצורכי משרד של בעל מקצוע חופשי, הרי אין שמוש זה מותר על פי היתר הבנייה.
כב' השופט קמא בחן את היתר הבנייה מיום 30.11.49 (ת/5) בצוותא חדא עם כריכת התכנית הנושאת את הכותרת "תוכנית לבניין בית" (ת/6) ומשראה בהם מכלול אחד קבע כי ההיתר מייעד את הנכס למגורים בלבד.
כב' השופט קמא לא מצא לנכון להתייחס לטענת ההגנה מן הצדק שהועלתה על-ידי המערער פעם נוספת במסגרת הדיון לגופו והפנה בהכרעת-דינו להחלטתה של כב' השופטת ניב מיום 11.8.02.
ובאשר למערערת מס' 2 - הרי בהעדר אסמכתא כלשהי לזיקה, אם בבעלות ואם בשימוש, של המערערת 2 לנכס – זיכה אותה בית משפט קמא מכל אשמה.

נימוקי הערעור
בהודעת הערעור הארוכה והמפורטת חוזרים המערערים על טענתם המרכזית בכל הנוגע להגנה מן הצדק, וקובלים על כי בית-המשפט קמא התעלם מההבטחות שהובטחו להם על ידי פקידיה הבכירים של המשיבה, המקבלות משנה תוקף מעובדת ביטול כתב-אישום זֵהה בתוכנו שהוגש כנגדם בשנת 1992.
המערערים מדגישים את עובדת ניהול המשרד משך שנים רבות מאז שנת 1964 ובשינוי הבלתי סביר שחל בעמדת המשיבה החל משנת 1981 ואילך.
לגופו של עניין, טוענים המערערים, כי מאחר ותוכנית גדס החלה על האיזור מתירה שימוש בנכס גם למגורים וגם לצורכי משרד של בעל מקצוע חופשי, מאחר ומבנה הנכס, הן בתכנונו והן במצבו הפיזי, תואם לשימוש של משרד ואינו תואם לשימוש למגורים וּמאחר והיתר הבנייה שותק בכל הנוגע לשימוש המותר, היה על בית משפט קמא לקבוע כי שימוש לצורכי משרד מתיישב עם דרישות ההיתר ולכל הפחות לאפשר למערערים ליהנות מן הספק.
המשיבה תומכת בפסק-הדין מנימוקיו, וּמוסיפה וְטוענת כי לא די בכך כי השימוש בפועל איננו נוגד את מטרות התב"ע אלא היה על המערערים לשכנע את בית-המשפט כי ההיתר הספציפי מתיר את השימוש בפועל, משוכה אותה לא צלחו.
המשיבה חוזרת ומדגישה את החשיבות הציבורית בהקפדה על דיני התכנון והבנייה ועל הצורך לעקור מן השורש את עבירות הבנייה והשימוש החורג. לטעמה, המערערים אינם נותרים ללא מזור למצוקתם, שכן בנקל יוכלו להסדיר את בעייתם על דרך הגשת בקשה לשימוש חורג.

דיון והכרעה
הגם שכתב האישום הוגש בשנת 1997 ניתן פסק הדין רק ביום 23.10.2003 שכן המערערים הרעיפו על ביהמ"ש קמא בקשות לרוב, ראיות ואסמכתאות למכביר, באופן שתיק ביהמ"ש תפח למימדים החורגים מן הסביר ומן המקובל לכתב אישום מעין זה.

מן הראיות שהובאו בפני
ביהמ"ש קמא עולה כי המערער, עורך דין במקצועו, רכש את הנכס בצוותא עם שותפו דאז עו"ד גבי ברייר בשנת 1964 ומאז הוא עושה בו שימוש לצרכי משרד עורכי דין, בריש גלי.
עוד עולה מן הראיות כי בשנת 1992 הגישה המשיבה כנגד המערער כתב אישום זהה בתוכנו לכתב האישום שהוגש בתיק שבפני
ואשר אף הוא ייחס לו עבירה של שימוש חורג, אולם בהוראת היועץ המשפטי לעיריה – נמחק כתב האישום בטרם דיון.
הכלל המושל בכיפה בכל הנוגע לשימוש חורג קובע כי אין די בכך שהשימוש נשוא המחלוקת מותר על פי תכנית בנין עיר ("התכנית"), אלא הוא צריך אף להיות מותר על פי היתר הבניה.
יש לברר, איפוא, אם במקרה דנן השימוש לצרכי משרד אפשרי בהתאם לתב"ע, ובאם התשובה חיובית, לבדוק באם שימוש שכזה עולה בקנה אחד עם היתר הבניה.
על הנכס דנן חלה תכנית הקרויה "תכנית גדס" משנת 1927 המכונה גם תכנית מס' 58 וכיום אין עוד חולק כי התכנית מאפשרת שימוש בנכס גם לצרכי מגורים וגם לצרכי משרד של בעל מקצוע חופשי, כפי שמאשר המהנדס דניאל לס בעדותו בביהמ"ש קמא:
"ש. אתה מסכים איתי שלפי בנין ערים גדס מותר להשתמש למשרדים?
ת. מותר. אם הייתי בונה בית למשרדים, ואז אין בעיה – זה תואם".
(פרוטוקול מיום 13.4.03 עמ' 8).
אף המשיבה אינה חולקת עוד על אפשרות זו, וכפי שהצהירה במהלך הדיון בערעור:
"עו"ד שכטמן: לשאלת בית המשפט, לאותו איזור, לפי התב"ע, אכן מותר משרד",
עמדה התואמת לקביעת ביהמ"ש קמא לפיה:
"לאור כל האמור, יש לקבוע כי על פי תכנית בנין עיר התקפה, תכנית גדס, מותר השימוש בבנין הנדון לצרכי משרד של בעל מקצוע חופשי".

יש לילך, איפוא, כברת דרך נוספת ולבדוק האם שימוש לצרכי משרד של בעל מקצוע חופשי מתיישב עם הוראות היתר הבניה.
מוצג ת/5 הנושא את הכותרת "רשיון מס. 372" מהווה את היתר הבניה הרלבנטי לענייננו
והוא הוצא ע"י הוועדה המקומית ביום 23.11.1949.
עיון במוצג זה מעלה כי הרשיון איננו מגדיר כלל את השימוש המותר במבנה ו/או את מטרותיו, וכל שנאמר בו מסתכם במלל:
"רשיון לבנין בן 3 קומות, קומת עמודים, מרתף חלקי, וגדר מסביב למגרש. הבית יכיל: במרתף – מקלט, בקומת העמודים 4 חדרים עם ח"ש ושטח פתוח, בקומות א', ב' ו- ג' – 7 חדרים עם ח"ש בכל קומה. בקומה ד' חדר כביסה".

ביהמ"ש קמא פתר את סוגיית "שתיקתו" של היתר הבניה על דרך השלמת החסר שבו במיזוג ההיתר עם תכנית הבנין, ולמען הדיוק, עם המלל המופיע על כריכתה והגיע למסקנה לפיה מתיר ההיתר שימוש למגורים בלבד.
הגם שברגיל אין כל פסול בדרך זו, הרי אין לאמץ אותה בכל מקרה, ושעה שקיימות בפני
ביהמ"ש נסיבות נוספות, אין זה רצוי להסיק את מטרת השימוש רק מן התכנית לבדה אלא יש ליתן את
הדעת
למכלול כולו על כל נסיבותיו וראיותיו.

בע"פ (ת"א) 605/82, 741/82 מ"י נ' רוסק ואח' (להלן: "הלכת רוסק"), נקבע כי ביחס לבניינים ישנים שהשימוש המיועד בהם לא הוגדר בהיתר הבניה מראש שהרי בתקופה זו טרם בא לעולם האיסור בדבר שימוש חורג, רשאי ביהמ"ש להסיק את ייעוד המבנה מתכנונו הפנימי של הנכס.
בע"פ 1621/92 (מחוזי ת"א) אומניפול ואח' נ' מדינת ישראל, שאושר בביהמ"ש העליון במסגרת רע"פ 5633/93 (להלן: "הלכת אומניפול"), סוייגה הלכת רוסק, ונקבע, אף זאת בקשר למבנה שהיתר הבניה לא הגדיר את מטרתו, כי בהעדר רישום בהיתר על ייעוד המבנה, ניתן להסיקו מכלל הנסיבות. וכפי שקובע כב' השופט שטרוזמן:
"... אבל בהעדר רישום בהיתר על ייעוד הדירה ניתן ללמוד על ייעודה ממיקום הבנין ברחוב זה ומהשימושים המותרים באזור על פי תכנית בנין עיר. מהמיקום ומהתכנית המתאר ניתן ללמוד אודות הבנין בעת בנייתו יותר מאשר ניתן ללמוד מצורת הדירה על ייעודה... לדעתי, היתר בניה שלא נאמר בו דבר על ייעוד הבניה, ותכנית בניה שאין ללמוד ממנה רק על שימוש למגורים בלבד, הוא היתר לשימוש בדירה לכל שימוש המותר על פי תכנית בנין עיר החלה על המקום, אלא אם ברור לחלוטין מצורת המבנה על כוונה שהתגבשה בעת מתן ההיתר ליעדו לשימוש מסויים בלבד".
כך סבר אף ביהמ"ש העליון משהגיע התיק בפני
ו לדיון בגלגול שלישי, וכפי שנקבע ע"י כב' השופט מצא:
"התכנון הפנימי של מבנה איננו מהווה ראיה מוחלטת ומכרעת לייעודו ולשימוש שמותר לעשות בו, אלא אך ראיה נסיבתית שאת משקלה היחסי יש לקבוע בכל מקרה נתון בהתחשב בכלל הראיות שהובאו במשפט... בעוד שמהראיות שהביאו המשיבים אודות אופיו המסחרי של האיזור בו מצוי הבנין, יכולה היתה לכאורה, להעלות גם מסקנה אחרת".
יש לחזור, איפוא, לתיק ביהמ"ש קמא ולבחון את כלל הראיות שהובאו בפני
ו ולהסיק מהמכלול כולו, ולא רק מכריכת התכנית, את מהותו של השימוש המותר בנכס.

כאמור לעיל, שותק היתר הבניה בכל הנוגע למטרת השימוש, אולם על כריכת התכנית ת/6 צויינה הערה בכתב יד: "שטח הבנין 800 ממ"ר,

25 חדרים וח"ש

"מגורים"
על התכנית עצמה צויין בהדפסה: "שימוש בבנין מגורים".

אין ספק כי הכיתובים לעיל, זה בכתב יד אף זה המודפס, תומכים בעמדת המשיבה בדבר שימוש למגורים אולם מנגד, קיימות בתיק ראיות אחרות התומכות בטיעון המערער בדבר שימוש מותר גם לצרכי משרד של בעל מקצוע חופשי, ואלו הן:

א.
תכנית גדס החלה על האיזור והמאפשרת שימוש משולב של מגורים ומשרד של בעל
מקצוע חופשי גם יחד.
ב.
רשימות שהוגשו לביהמ"ש קמא במסגרת הדיון בבקשה המקדמית למחיקת כתב
האישום מחמת טענת הגנה מן הצדק והכוללות שורה ארוכה של נכסים באיזור בהם
נעשה שימוש לצרכי משרד.
ג.
"שטר שכירות" מס' 14244/56 שנרשם בלשכת רשם המקרקעין בשנת 1956 (להלן:
"שטר השכירות המקורי")
והמתעד את רכישת הנכס (בדרך של שכירות ל-193 שנה)
ע"י בעליו הקודם מר צבי פרייהוף מהחברה הקבלנית שבנתה את הבנין (נ"י מס' 19 בע"מ) ובו צויין בין היתר, בסע' 6 שבו:
" אופן הנאת השוכר:
הנאת השוכר מובנת שימוש למטרת מגורים ו/או למטרת מקצוע חופשי בתנאי שאסור לשוכר להשתמש במושכר בצורה העלולה להפריע לדיירי הבית...".
הזכויות על פי שטר זה הועברו למערער בהתאם לאמור בשטר העברת חכירה שמספרו 11887/64 שנרשם בלשכת רשם המקרקעין בשנת 1964.
שטר השכירות המקורי נחתם ע"י הקבלן שבנה את הבנין ומשכך, יש ליתן לו משקל יתר, שהרי קבלן הבנין שבנה את הנכס הוא הגורם שיכול לתת את מירב המידע בכל הנוגע לשימוש המותר בנכס ולשפוך אור על תכליתו הראשונית. משהקבלן מצא לנכון לציין בשטר השכירות כי מטרת השימוש בנכס היא מגורים או משרד למקצוע חופשי בלבד, יש לראות בכך חיזוק ניכר לטענת המערער לפיה מלכתחילה יועד הנכס לשימוש דו תכליתי, המאפשר גם משרד של בעל מקצוע חופשי.
ד
. המערער עושה שימוש בנכס למטרת משרד עורכי דין מאז 1964.
ה
. בשנת 1992 הגישה המשיבה כנגד המערער כתב אישום בנוסח זהה לכתב האישום נשוא ענייננו, ואף בו הואשם בשימוש חורג בנכס.
ביום 25.3.92 הגישה המשיבה לביהמ"ש לעניינים מקומיים בקשה לחזור בה מכתב האישום מחמת ההנמקה: "עפ"י החלטת היועמ"ש לעיריה ומהנדס העיר מיום 11.3.92".
בהחלטה מיום 5.4.92 אכן נמחק כתב האישום.
מחיקתו של כתב אישום זהה שנעשתה לאחר החלטה משותפת של מהנדס העיר והיועץ המשפטי של העיריה מחזקת בנדבך נוסף את העמדה הנוגדת ולפיה קיימת גם סברה, השונה מזו המופיעה על כריכת התכנית, ואשר היועמ"ש ומהנדס העיריה היו שותפים לה, ולפיה אכן מותר להשתמש במשרד גם לצרכי משרד של בעל מקצוע חופשי.
ו.

לתיק ביהמ"ש קמא הוגשה, במסגרת דיון בבקשה לסעד של הגנה מן הצדק, תרשומת של פגישה שהתקיימה ביום 10.8.93 במשרדו של מר שולמן, סגן מהנדס העיר, בה השתתף גם עו"ד לפיד, ממלא מקום היועץ המשפטי לעיריה, וממנה עולה כי אף זה האחרון סבר כי לא היה מקום להתראה נוספת שנשלחה למערער ביום 1.8.93, כשנה לאחר מחיקת כתב האישום.
איש לא טען כי התרשומת איננה משקפת את אשר נאמר בישיבה זו.
ז.

מעדותו של עד התביעה המהנדס דניאל לס בביהמ"ש קמא עלה כי שעה שהיתר הבנין איננו מייעד את השימוש בבנין למטרה ספציפית הרי השימוש הראשון שנעשה בבנין יהא השימוש המותר, להבנת העיריה, ושינויו יצריך בקשה להיתר. וכדבריו:

"ש. נניח שיש היתר בנין שלא מייעד את הבנין לשימוש ספציפי האם עדיין צריך היתר למשרד?


ת. לשימוש הראשון לא צריך, אבל אם מבקשים לשנות שימוש – צריך.
אם לא הגדרת את השימוש הרי שהשימוש הראשון הוא קובע... זה מה שאנו

נוהגים לעשות כאשר לא הוגדר השימוש. היום בהיתרים כותבים למה זה יועד. פעם לא כתבו. אני מסתמך על נוהג שרווח לגבי בתים רבים, שלא הוגדר בהם הייעוד.

אין לי דבר אחר להסתמך עליו".
כלומר, גם מהנדס העיר סובר כי מקום שלא הוגדר בהיתר שימושו של הנכס, וזהו המצב, כידוע, בכל הנוגע לבניינים ישנים, הרי השימוש הראשון שיעשה בנכס יהא השימוש המותר.
במקרנו, לא עולה מן הראיות כי השימוש שנעשה בנכס לפני שנת 64 היה שימוש למגורים. ההפך הוא הנכון. גם משטר השכירות וגם מעדותו של המערער, אף מעדותה של עדת התביעה המהנדסת ברטה לוסטיג, עולה כי לא נעשו שום שינויים במבנה של הנכס ומשכך יש להסיק כי אף קודם לכן שימש לצרכי משרד.

הנה כי כן, אל מול הראיה היחידה המתבטאת בכיתוב המופיע על כריכת התכנית והתומכת ביעוד המגורים, ניצבת שורה ארוכה של ראיות אחרות התומכות בהשקפה הנוגדת, ומשאלו מצטרפות לתכנית החלה על האיזור, עובר כובד משקלה ומטה את הכף לטובת התיזה הגורסת כי שימוש בנכס גם לצרכי משרד של בעל מקצוע חופשי מתיישב עם דרישות ההיתר ודר עמו בכפיפה אחת.
תכנית הבנין או הכיתוב המופיע על כריכתה, כמו גם מבנה הנכס – אינם מהווים ראיה יחידה ומכרעת לייעודו של הנכס ולשימוש המותר בו, אלא רק ראיה נסיבתית, אחת מהמכלול כולו, שאת משקלה היחסי יש לקבוע בהתחשב בכלל הראיות שהובאו בפני
ביהמ"ש.

זאת ועוד, יש לזכור כי עסקינן במשפט פלילי, ובשעה שבפני
נו בנין שהיתר הבניה שלו מציין את מטרת השימוש המיועד, הרי די לה לתביעה להציגו ובכך יעבור הנטל אל שכם הנאשם להוכיח כי שימושו במבנה אינו נוגד את הייעוד הקבוע בהיתר הבניה.
לא כך הם פני הדברים כאשר עסקינן במבנים ישנים בהם לא מוגדרת מטרת השימוש בהיתר הבניה, שאו אז נותר נטל הראיה רובץ על שכם התביעה, והיא זו שצריכה להוכיח את הטיעון בדבר השימוש החורג.
כאשר הראיות, בהצטברותן גם יחד, מצביעות על כי השימוש שנעשה בפועל ע"י הנאשם יתכן ומתיישב עם ההיתר המאפשר שימוש רב תכליתי, הבנה שהיתה מקובלת גם על פרנסי העיר, יש לאפשר לנאשם, כמו בכל משפט פלילי, ליהנות מן הספק.

משהגעתי לכלל מסקנה כי בהתאם למכלול הראיות הנסיבתיות, ניתן להתבונן על השימוש המותר כעל שימוש דו תכליתי, העולה בקנה אחד עם התכנית החלה על האיזור, דהיינו: גם מגורים וגם שימוש לצרכי משרד של בעל מקצוע חופשי, אין אני רואה צורך להכריע בטענתו הנוספת של המערער לפיה מן הדין היה מלכתחילה לבטל את כתב האישום כנגדו מחמת טענת הגנה מן הצדק.
אעיר כי לאחר מתן פסה"ד ע"י בית-משפט קמא חלה התפתחות בפסיקה בכל הנוגע להלכות הרלוונטיות להגנה מן הצדק, המתבטאת בע"פ 4855/02 בורוביץ נ' מ"י, ועתה אין הכרח להוכיח התנהגות זדונית ומכוונת מצד הרשות, אף לא התנהגות מתעמרת ושערורייתית. על מנת שתתקבל הטענה די לשכנע את ביהמ"ש בדבר חוסר יכולתו של הנאשם לנהל משפט הוגן או שיש בניהול המשפט נגדו בתנאים הנוכחיים, פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות.
אסתפק, אפוא, בהערה לפיה לא רצוי כי רשות מקומית תשוחח עם האזרח בשני קולות באופן שנושא משרה כלשהו יציג בפני
האזרח מצג אחד ולפיו שימושו במשרד תואם להבנת העיריה, ואילו נושא משרה אחר המחליף אותו בתפקידו ינקוט בשיטה אחרת הנוגדת את עמדת קודמו.
משסברו מהנדס העיר וממלא מקום היועמ"ש לעיריה כי שימושו של המערער בנכס יתכן ומתיישב עם דרישת ההיתר, ומשמצאו לנכון משום כך לבטל מסיבה זו את כתב האישום שהוגש כנגדו, לא היה מקום לשינוי העמדה ולהגשת כתב אישום חדש 5 שנים לאחר מכן.
עוד אעיר כי לעיתים חלוף הזמן יש בו כדי לפגוע באפשרותו של הנאשם לנהל את משפטו כהלכה.
התוצאה:
מכל האמור לעיל עולה כי דין הערעור שהוגש ע"י המערער להתקבל וכפועל יוצא, הרשעתו בשימוש חורג – בטלה ומבוטלת.
ערעורה של המערערת מס' 2 בכל הנוגע לאי פסיקת הוצאות לטובתה – נדחה, משהוצע לה להסכים למחיקת כתב האישום כנגדה עוד בפתח הדיון וזו סירבה.

מאחר והצדדים ביקשו מביהמ"ש שלא לקיים ישיבת שימוע, אני מורה למזכירות לשלוח לצדדים העתק פסק הדין בדואר רשום.

ניתן היום י"ב בכסלו, תשס"ז (3 בדצמבר 2006) בהעדר הצדדים.



שבח יהודית
, שופטת









עפא בית משפט מחוזי 80066/04 כהן גבריאל, כהן יעל נ' עיריית תל-אביב (פורסם ב-ֽ 03/12/2006)