פסקי דין על אלי כהן | פסקי דין על עזרא כהן | פסקי דין על אחים אוקנין | פסקי דין על בנק המזרחי המאוחד סניף באר-שבע |

3746/05 א     22/10/2008




א 3746/05 אלי כהן, עזרא כהן נ' אחים אוקנין, בנק המזרחי המאוחד סניף באר-שבע




בעניין:

44



בתי המשפט



בית משפט השלום באר שבע
א
003746/05


לפני:
השופט יעקב שפסר
, סגן נשיא
תאריך:
22/10/2008



בעניין:
1. אלי כהן
2. עזרא כהן


ע"י ב"כ עו"ד
אלי תוסיה כהן
התובעים


נ
ג
ד



1. אחים אוקנין
– שותפות
רשומה


באמצעות כונס הנכסים לפרויקט "גני סיון".
2. בנק המזרחי המאוחד סניף באר-שבע
.


ע"י ב"כ עו"ד
אלישע כהן


הנתבעים


פסק דין

רקע


1.
תביעה ל

פסק דין
הצהרתי ולאכיפת הסכם, שהגישו התובעים, האחים אלי ועזרא כהן

, כנגד הנתבעים – אחים אוקנין
- שותפות רשומה שעסקה ביזמות ובניה והמצויה בכינוס נכסים, וכנגד בנק המזרחי המאוחד, שלזכותו רשום משכון מיום 11.12.97 על שתי דירות שלטענת התובעים שייכות להם, ולפיו מתבקשת קביעה, כי המשכון אינו תקף ביחס לדירות התובעים, להורות לרשם המשכונות לבטל את רישומו, וכן להצהיר כי הודעת ביטול הסכם המכר שנשלחה מטעם כונס הנכסים לתובעים בגין הדירות הנ"ל בטלה. כן מבוקש, לחילופין ולמען הזהירות, לקבוע כי כתבי ההתחייבות של התובעים (נספחים ה' ו- ו' לתצהיר הנתבעים) בטלים, ולהורות על מסירת הדירות לתובעים והשלמת רישום זכויותיהם בהן (להלן: "התובעים","אוקנין", "הבנק" ו/או "הנתבעים" בהתאמה, "הדירות" ו"המשכון", בהתאמה).

2.
לטענת התובעים, לא תקף שטר המשכון שנחתם לטובת הבנק ביחס לדירותיהם, זאת בשל העובדה שהוא נרשם לאחר התקשרותם בהסכם לרכישתן ועל כן, כפוף זה לזכויותיהם. עובדה זו נובעת בין היתר על בסיס טענתם, כי שילמו הם את מלוא תמורת הדירות, במסגרת מערכת הסכמים שנכרתה בינם לבין חברת "אלירם חברה ליזמות ותיווך (1996) בע"מ (להלן: "אלירם") – חברה ש50% ממניותיה היו בבעלות התובע 1, ושהיתה שותפה עם הנתבעת 1 – "אוקנין" בפרויקטים נדלניי"ם שונים, ובכללם הפרויקט הידוע כפרויקט "גני סיון" (גוש 38060 חלקה 11) נשוא תיק זה.

3.
רקע התביעה הינו הליך למימוש המשכון שהוגש על ידי הבנק בלשכת ההוצאה לפועל בבאר שבע (תיק מס' 5-01-06410-14), שנרשם כאמור לטובת הבנק, להבטחת אשראים שניתנו ל"אוקנין" לטובת בניית פרויקט "גני סיון". במסגרת זו הוגשה בחודש 7/04 בקשה למתן הוראות להתיר לכונס הנכסים למכור את הדירות, זאת לאחר שלא שולמה לטענת הנתבעים, יתרת התמורה בגין רכישת הדירות על ידי התובעים על אף התראת הכונס, ולאחר שבוטלו בגין כך הסכמי המכר עקב הפרתם היסודית, בהודעה שנשלחה על ידי הכונס כחודש קודם להגשת הבקשה.

4.
במסגרת תיק זה, יוצגו הנתבעים יחדיו, ע"י אותו יצוג משפטי – "אוקנין" מכח היות המייצג כונס נכסים לפרויקט "גני סיון" שנבנה על ידו, והבנק מכח היותו בא כוחו.

תמצית טענות הצדדים


5.
תמצית טענות התובעים היא זו:


א.
כנגד הלוואת כספים על ידי התובעים ל"אלירם", ולבקשת הנתבעת 1 שהיתה שותפה לה בבניית פרויקטים נדלניי"ם, סוכם כי בתמורה להלוואה, יקבלו כל אחד מהתובעים דירה בפרויקט "גני סיוון".

ב.
בעקבות האמור נחתמו שני הסכמים בין התובעים ל"אוקנין" – האחד מיום 24.11.97 בעניינו של התובע 1
והשני - ביום 25.11.97 בעניינו של התובע 2. הסכמי המכר האמורים נחתמו קודם רישום המשכון לטובת הבנק (שנחתם רק ביום 11.12.97), ועל כן, זכויות הבנק עפ"י המשכון להבטחת חיובי "אוקנין" כלפיו, כפופות להתחייבויות "אוקנין" כלפי צדדים שלישיים (התובעים), שנוצרו בטרם רישומו.
ג.

למשכון אין קיום עצמאי והוא בא לשרת זכויות אחרות, תוך שתכליתו לשמש כערובה לחוב. הואיל והתובעים לא ידעו ולא היה עליהם לדעת בעת חתימת ההסכמים כלפיהם, בדבר קיומו של המשכון, הרי שאין לו תוקף כלפיהם.
ד.
באשר להפקדת כספי התמורה בגין רכישת הדירות – לא הוטלה על התובעים החובה להפקידם בחשבון הליווי.
ה.
תוכנם של כתבי ההתחייבות (נספחים ה' ו- ו'), לא הובהר לתובעים.
ו.
אף אם היתה הפרת הסכם מצידם, לא נשלחו על ידי הכונס הודעות ביטול ההסכם כדין, ובכל מקרה, משלוח ההודעה, ככל שהיתה כזו, בוצעה בחלוף זמן סביר מעת ההפרה.

6.
תמצית טענות הנתבעים, היא כדלקמן:

א.
הסכמי המכר שנחתמו בין התובעים לנתבעת 1, קבעו לוח תשלומים עתידי. לטענת התובעים המדובר למעשה בחוזה פיקטיבי, שלוח התשלומים בו נרשם למראית עין בלבד, שכן שילמו הם לטענתם את מלוא התמורה, עוד בטרם חתימתם על הסכמים אלה, זאת על מנת להטעות את הבנק לסבור, כי המדובר ברכישה רגילה, על רקע התניית הבנק את הליווי מטעמו במכירה מוקדמת של כמות מסויימת של
יחידות דיור.
בנסיבות אלה מוטל נטל הראיה על התובעים להוכיח את טענותיהם, הן באשר למערכת ההסכמים והן באשר להפטרם מהתשלום עפ"י ההסכמים, להם לא היה הבנק צד, דבר שלא נעשה על ידם.
ב.
קיימת סתירה בין גרסאות התובעים למקור התשלום הנטען בגין מכר הדירות: בכתב תביעתם טענו התובעים להלוואה שמסר התובע 2 ולזכות לרווחים שהיתה מוקנית לתובע 1, מכח היותו בעל מניות, שבתמורה להם נחתמו ההסכמים לקבלת הדירות, ואילו במהלך הדיונים ובסיכומיהם, טענו התובעים לראשונה, כי גם התובע 1 נתן הלוואה, ואולם, הן לגביו והן לגבי התובע 2, לא יכלו הם להציג כל אסמכתא ולא גיבו את טענותיהם בכל מסמך שהוא.
בניגוד לגרסאות "עלומות" אלה של התובעים, שרירים ועומדים הסכמי המכר, עליהם חתמו הם עם "אוקנין", לפיהם נרכשו הדירות בתמורה למלוא ערכן ובשיעורים ובלוח התשלומים שנקבעו בהם. עפ"י הסכמים אלה הוצאו אף ערבויות חוק מכר ע"ש התובעים רק על חלק מהסכום שהועבר, ונחתמו על ידם כתבי ההתחייבות (נספחים ה' ו-ו').
ג.

אין לעובדת רישום המשכון בשלב מאוחר להסכמי המכר (לאחר שנחתם קודם להסכמי המכר) כל נפקות, משנעשה הרישום בהסכמת הצדדים. אמנם תוקפו מעת רישומו, ואולם גובר הוא על זכויות חוזיות שקדמו לו, משהסכימו לכך במפורש בעלי הזכות החוזית, כבענייננו.
ד.
יש לזכור שהתובעים אינם רוכשי דירה רגילים בפרויקט, אלא מעורבים בפרויקט באופן אישי, בהיותם בני משפחה ו/או בעלי מניות בחברה שניהלה מערכת הסכמים מול הקבלן, בין היתר בפרויקט נשוא ענייננו, ואשר גם בהם צויין במפורש כי הבנק מלווה את הפרויקט, וכי קיים על הפרויקט שעבוד לטובת הבנק.
ה.
טענת התובעים כי הבנק ביטל שלא כדין את ההסכמים עמם, אינה רלוונטית למחלוקת בין הצדדים, שכן אין המדובר בתביעה לסילוק יד אלא בתביעה קניינית – מימוש הליך משכון, שההגנה כנגדו היא אך תשלום מלוא סכום החוב, דבר שלא התקיים בענייננו. בכל מקרה טוענים הנתבעים,
נמסרה לתובעים הודעה כדין.

הפלוגתאות

7.
מוקד
המחלוקת בין הצדדים הוא, תקפותו של שטר המשכון לטובת הבנק וחלותו על דירות התובעים, ובמילים אחרות - אלו זכויות גוברות: זכויותיהם החוזיות של התובעים, או זכות הבנק עפ"י שטר המשכון? מהשאלה האמורה נגזרות שאלות משנה נוספות:
א.
האם שולמה מלוא יתרת הדירות על ידי התובעים? בעניין זה קיימת שאלה האם ניתנו הלוואות כספיות ע"י התובעים ל"אוקנין", האם אכן סוכם כי החזרן של ההלוואות יהיה בהקצאת דירות, והאם חויבו התובעים בהפקדת סכומים אך לחשבון הליווי?
ב.
מה משמעות כתבי ההתחייבות שנחתמו על ידי התובעים?
ג.
מה משמעות הודעות הביטול והאם נשלחו כדין?

הראיות

8.
מטעם התובעים הוגשו תצהיריהם וכן תצהיר אחיהם מר רמי כהן
, אשר שימש מנהל "אלירם". כן צורפו הסכמי ההלוואה והמכר, תדפיסי חשבון, כתב התחייבות התובעים וכתבי ערבות הבנק, הסכם שיווק ומימון בין "אלירם" ו"אוקנין", הסכם ליווי בין הבנק ל"אוקנין", חוו"ד גרפולוגית, והסכמי ברטר עם נותני שירותים אחרים.

9.

מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של מר אלי לזרי, מנהל תחום בנקאות עסקית בבנק, אליו צורפו הסכם הליווי, אישור רישום המשכון, הסכמי המכר ונספח לו, ערבויות חוק מכר שהוצאו לתובעים, בקשות למתן הוראות בהוצל"פ והחלטת כב' הרשמת א' ג'רבי בהן.

דיון

מישור הדיון


10. אין צורך לומר, כי ההליך נשוא תיק זה, אינו חלק ממערכת יחסים במישור החוזי, אלא נובע מבקשה למימוש משכון שהוגשה על ידי הבנק, מכח זכותו הקניינית. מדובר איפוא בתביעה שנועדה לבטל זכות קניינית רשומה, אשר נתבקשה להיות מופעלת על ידי בעל המשכון – הבנק.

11. בנסיבות האמורות, עיקר טענתם של התובעים נעוץ בשניים: האחת, כי פרעו את מלוא מחיר הדירות והשניה, כי קיים פגם ברישום המשכון מלכתחילה והוא חסר תוקף משפטי, באשר כפוף הוא לזכויותיהם.

נטל הראיה

12.
נטל השכנוע להוכחת טענות התובעים כנגד הזכות הקניינית, מוטל כמובן עליהם, הן בשל היותם תובעים בתיק המצויים בבחינת "המוציא מחברו", הן בשל אופי טענתם שמשמעותה כי פרעו את החוב הנטען עפ"י ההסכמים, בבחינת טענה השקולה לטענת "פרעתי", והן בשל העובדה כי המדובר בטענות שתכליתן קידום עניינם שלהם במשפט, שעל בסיס עובדותיהן מותנית התוצאה המשפטית המתבקשת על ידם. במיוחד נכונים הדברים, כשטוענים הם למעשה כי הסכמי המכר שנחתמו על ידם פיקטיביים למעשה, וכי לוח התשלומים העתידי שנקבע בהם הינו למראית עין בלבד, וכן בניגוד לנספחים עליהם הם חתומים והמגבשים לכאורה את זכות הבנק לרישום המשכון, על זכויות המוקנות להם לכאורה (ר' למשל: ע"א 4226/05 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אטיאס סאטא, (מיום 24.1.06 – לא פורסם), רע"א 2730/04 עזרא משה נ' המשביר סוכנויות בע"מ, (מיום 25.7.05 – לא פורסם) ועוד.

13. על התובעים להוכיח איפוא את טענותיהם בראיות של ממש, ולאחר שיעשו כן, יוטל על הבנק לסתור את המוכח, באופן שבסופו של יום תוכרע התובענה עפ"י מאזן ההסתברויות.

14. האם הרימו התובעים את הנטל המוטל עליהם? בחינת הראיות שבאו בפני
י לא הניחה דעתי כי אכן צלחו במשימתם, ואני סבור, כי התובעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכחת גרסתם. להלן יפורטו נימוקי.

פרעון החוב

15. באשר לשאלת פרעון החוב: כאמור גרסת התובעים היא, כי פרעון החוב על ידי התובע 2, נעשה באופן של מתן הלוואה עוד בשנת 1996, ובאשר לתובע 1 – הטענה המקורית היתה כי החוב שולם כנגד זכות רווחים שהיתה לתובע זה בשל שותפותו בחברה, ואולם במהלך הסיכומים הוצגה טענה נוספת, בדבר מתן הלוואה גם על ידו.

כביסוס לטענות התובעים, צירפו הם תדפיסי בנק המבטאים העברת כספים ל"אלירם" בשלוש העברות בנקאיות (משנת 1996 -
בסך כולל של 423,180 ₪),
עותקי מסמכים בכתב יד וללא ציון תאריך כתיבתם, בדבר הסכמת "אוקנין" להחזר ההלוואה על דרך של העברת דירה, והסכם נוסף (מיום 30.4.99) בין "אוקנין" ל"אלירם" המאזכר את ההסדר הנ"ל. שקלול המסמכים הנ"ל בצירוף עדויות התובעים ואחיהם מר רמי כהן
, מוכיחים לטענת התובעים את מתן ההלוואה על ידי שני התובעים.

16. אין בידי לקבל את טענות התובעים בעניין זה. באשר לתובע 1, לא מצאתי מעֵבר להסכם המאוחר (משנת 1999) כל אזכור או אסמכתא לכך כי נתן איזו הלוואה שהיא. הסכם זה לכשעצמו שנערך רטרואקטיבית לאחר רישום המשכון, אינו מוכיח את טענת התובע בהתחשב במכלול הגורמים שיפורט בהמשך פסק הדין להלן. טענה כזו אף עומדת בסתירה לנטען על ידי התובעים בכתב התביעה, לפיה זכותו של התובע 1 נובעת מרווחים המגיעים לו ולא מהלוואה שניתנה על ידו. במצב דברים זה לא ברור לי שינוי החזית שבין כתב התביעה להמשך ההליך, ובהעדר כל הסבר מצד התובע, מעורר הדבר כמובן תמיהה לא מבוטלת, באשר לאופן סילוק מחיר הדירה הנטען.

באשר לתובע 2 - המסמכים הרלוונטים עצמם, אינם ברורים ואינם מהווים לטעמי אסמכתא מספקת לטענתו האמורה, בהיותם מסמכים בכתב יד, ללא ציון תאריך, ושאף עפ"י עדות התובע 2, אין לו כל ידיעה מתי בדיוק חתם על המסמך ומי כתבו (פרוטוקול עמ' 13-14 לפרוטוקול מיום 7.11.07). אדגיש, כי עצם כתיבת הסכם בכתב יד לכשעצמו ואף החוסר בתאריך, לא היה מכריע בעיני את הכף, לו לא היו עומדים מסמכים אלה בניגוד להסכמי מכר מפורשים שקובעים אחרת, והייתי שוקל באין מסמך סותר, לקבל את טענת התובעים בעניין זה, ואולם בנסיבות ענייננו, בהם קיימים מסמכים מפורשים מנוגדים, שהתובעים אינם מכחישים חתימתם עליהם, לא נראה לי כי יש בחומר שהובא על ידי התובעים די, כדי לבסס את הטענה בדבר תשלום מראש של ערך הדירות, ואכן יש רגליים להגדרת ב"כ הנתבעים בדבר אפיונם של המסמכים כ"עלומים".

17. זאת ועוד, גם להעברת הכספים הנטענת בשנת 1996, לא צורפה כל אסמכתא או חשבונית כלשהי, לא מצד "אוקנין" ולא ממקור אחר, באשר למהות ההעברות ותכליתן. יצויין כי עניין זה נדרש על ידי הבנק במהלך הדיונים בתיק ואף ניתן צו משפטי בנושא זה (החלטה מיום 26.11.06 – עמ' 1 לפרוטוקול), ומשום מה לא הומצא על ידי התובע. מאוחר יותר העיד בעניין זה התובע:


"ש. האם קיבלת קבלה או חשבונית כלשהי בגין ההלוואה?


ת. יכול להיות שישנה איזושהי קבלה באיזשהו מקום"



(עמ' 14 ש' 27-28 לפרוטוקול מיום 7.11.07).



"ש. אני ביקשתי אסמכתאות בגין התשלומים ששילמת לחברה שנתת לה הלוואה, צירפת דפי חשבון ששם רואים הפקדות, ביקשתי לראות אסמכתא כלשהי שהכסף עבר לחברה, לא המצאת שום דבר
כזה.
ח.
תלך לרמי והוא יאשר לך.
ש.
ביקשתי מעורך הדין שלכם את האסמכתאות שהכסף הופקד בחשבון שלך, של רמי או שלך, לא קיבלתי, יש לך מושג למה?
ח.
אני לא יודע למה, יש את התשובות כנראה לרמי..."

(עמ' 15 ש' 22-27 ועמ' 16 ש' 1 לפרוטוקול מיום 7.11.07).

יצויין כי סך הכספים שהועברו, אינו תואם לסכום ההלוואה שהוצג, בהתאם לערכיה הדולריים הרלוונטיים, כמו גם לערך הדירה המוצע "בתמורה" להלוואה האמורה. בנסיבות אלה, בהעדר עותקי השיקים, בהעדר קבלות או חשבוניות כלשהן מצד "אוקנין", בהעדר תיעוד בספרי הנה"ח או דוחו"ת מס כלשהן, לא של "אוקנין" ולא של "אלירם" וכיוצ"ב (ר' עדות האח רמי כהן
בעמ' 26-27 לפרוטוקול מיום 10.4.08), יכולה היתה העברת הכספים האמורה לשמש שימושים שונים. כך למשל לעניין זה העיד התובע (ואף זאת לראשונה בחקירתו הנגדית בלבד), כי
רכש דירה נוספת, באותה תקופה (1996), בפרויקט אחר ("גני מיכל"), בסכום דומה פחות או יותר, בלא שיכול היה להראות הוצאה כפולה של כספים מחשבונו, כלומר תשלום בגין כל דירה (עמ' 20 ש' 13-27 ועמ' 21 ש' 10).


18. על רקע נסיבות אלה, ככל שנוגעים הדברים לתשלום בגין הדירות נשוא ענייננו, לא הובהרה בעיני מערכת התשלומים שבין הצדדים כדבעי, כמו גם כל מערכת ההסכמים המורכבת בינהם. ויובהר: המנגנון עצמו אותו מנסים התובעים להסביר מובן, אלא שלא הובא לו לטעמי, כל ביסוס ראייתי משמעותי שניתן יהיה לקבלו ולאמצו, כנגד מסמכים מנוגדים הקיימים בעניין.

בסופו של דבר לא נחה איפוא דעתי, כי הוכח דבר מה מהותי הנוגע להעברות הכספים בין הצדדים, ולא הובאה בפני
כל ראיה משמעותית ביחס להעברה נשוא התובענה, מהותה ומטרתה האמיתית.

אי העדת העד יעיש אוקנין

19. יש לזכור כי שלושת עדי התביעה (התובעים ומר רמי כהן
) הינם אחים, המעורבים באופן ישיר באירועים וללא ספק בעלי אינטרס זהה. העד רמי כהן
הוא זה שניהל גם עבור התובעים את ענייניהם. היחיד, שאולי היה יכול לשפוך אור באופן "ניטרלי" על הפרשה, הינו מר יעיש אוקנין – מי שעמד בצידו השני של המתרס, והחתום על אותם הסכמים שהובאו על ידי התובעים לביסוס גרסתם. עד זה לא הובא לעדות, ושני הצדדים נתלים בעובדה זו וטוענים, כי על הצד האחר היה להביאו מטעמו, ומשלא הובא - פועל הדבר כנגד גרסת הצד האחר.

20. אכן, במבט ראשון ניתן היה לסבור, כי על הנתבעים להביא את העד אוקנין, בהיותו מנהל הנתבעת 1, ואולם המדובר למעשה ב"טעות אופטית", וכי התובעים הם אלה שהיו צריכים להביאו לביסוס גרסתם וזאת בשל שני טעמים:


ראשית, הובהר ע"י ב"כ הבנק כבר בפתח כתב הגנתו (ס' 3), שכל פעולותיו נעשות מכח מינויו ככונס נכסים על הפרויקט הספציפי – "גני סיוון" בלבד, תוך שאין לו למעשה שליטה על הנתבעת 1, וממילא על מנהלה או מי מטעמה. עניין זה הובהר גם בסיכומיו.


שנית וזה העיקר: התובעים הם אלה המבקשים להוכיח באמצעות אותם הסכמים עליהם חתום לכאורה "אוקנין", את טענתם בדבר פרעון הסכומים הנקובים באותם הסכמים, העדר חיובם עפ"י ההסכמים, וממילא אי תקפותו וחלותו של שטר המשכון על הדירות נשוא המחלוקת. בנסיבות אלה, ודאי מוטל נטל ההוכחה ובכלל זה הבאתו של אוקנין להעיד, על שכמם. (למען הסדר יצוין, כי התובעים אכן ביקשו בשלב מאוחר, לאחר שנסתיימה חקירתם הנגדית ולאחר שהוצג תצהיר ההגנה המפורט לזמן את מר יעיש אוקנין, ואולם לא עמדו בתנאי ההחלטה אשר הסדירה את זימונו של העד מיום 26.11.06, אף לאחר החלטתי מיום 8.1.08 אשר השאירה להם למעשה פתח לעשות כן, ובסופו של דבר לא הובא אוקנין לעדות).

21.

כידוע, בהעדר הסבר סביר להימנעות צד מהבאת עד רלוונטי מטעמו, קמה חזקה כנגד אותו צד ומובן מכך, כי לו היה מובא העד, היה בכך כדי לתמוך בגרסת הצד שכנגד דווקא (ר' למשל ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף,
(מיום 27.7.08 – לא פורסם), ע"א 74/89 חסינים חברה להחזקת נכסים בע"מ נ' נתן שפירא, פ"ד מו (1) 845 (1992), ע"א 55/89 קופל נהיגה עצמית בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ פ"ד מד (4) 595 בעמ' 602(1990), ע"א 3694/99 ארדמן נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ, פ"ד נה(2) 385 (2000) , ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ
, פ"ד מד (1) 239 בעמ' 245 (1990)
, ע"א 216/73 חיים סולומונוב נ' עזרא אברהם, פ"ד כח (1), 184 בעמ'
194 (1973) ועוד).

משנמנעו התובעים, מסיבות השמורות עימם מהבאת העד אשר עשוי היה להיות עד המפתח, אותו יעיש אוקנין, ברור בהעדר כל הסבר, כי עובדה זו פועלת כנגדם.

22. המסקנה האמורה מקבלת משנה תוקף, נוכח נספח ג' לכתב ההגנה – מכתבו של "אוקנין" לתובע, אשר התובע לא כפר בו, ולפיו, מודיע אוקנין לתובע, כי כניסתו לדירה אינה חוקית, כי נותר חייב כספים בגין רכישת הדירה, וכי תפיסת חזקה בדירה שנעשתה על ידו, אינה על דעתו ואינה מקובלת עליו, תוך שהתובע נדרש לפנות מיידית את הדירה או לשלם את כל יתרת תמורתה, על מנת להימנע מהליכים משפטיים. בנסיבות אלה, לא תורמת גם עובדת החזקתו בפועל של התובע 2 בדירה נשוא המחלוקת, מאומה לזכותו בה.

אי התאמת ההסכמים והעדויות למצב העובדתי

23.
אי בהירויות, מראית עין ואי התאמה בין האמור בהסכם לבין המצב בפועל, אינו יחודי רק להסכם המכר המלמד על לוח תשלומים עתידי, אלא מסתבר שגם הסכם ההלוואה נוסח באותו אופן, רטרואקטיבית ובלא שתואם הוא את המצב בפועל. כך מעיד מפורשות האח רמי כהן
:


"ברוח דברים אלה נחתם ביום 25.11.96 מסמך בין החברה לתובע 2"


(סעיף 14 לתצהירו מיום 28.3.07).


"ש. מתי נערך המסמך הזה? אין עליו תאריך.
ח.
לא הקפדנו על תאריכים. עשיתי מסמך שיסכם את הדברים ביננו. ככה זה כאשר הדברים זורמים.
ש.
מתי הוא היה אמור להיות מבחינה כרונולוגית?
ח.
אני מניח שזה נעשה בשלב שלאחר מכן, בתאריכים שהרגשתי לא טוב.
ש. מה זה תאריכים שלאחר מכן?
ת. לאחר מתן הכספים ב – 96"
ש. אני מקריא לך מתוכן ההסכם...'עזרא ילווה' ולא בדיעבד.

ת. ברור. אבל זו האמת לאמיתה. אני ערכתי הסכם ורשמתי אותו כביכול שהוא נעשה בהתחלה אבל הוא נעשה לאחר מכן.

ש.
החוזה נעשה על ידך בדיעבד?

ת.
הוא נערך בדיעבד, אבל בלשון ההסכם הוא מראה לעתיד".
(עמ' 30 לפרוטוקול ש' 9-21 – הדגשים אינם במקור – י.ש).



על העובדה כי המדובר בחוזה בדיעבד שאינו תואם את המצב בפועל, נמנע התובע 2 עצמו מלהעיד. עוד יצויין, כי אין הסבר להעדר חתימת אוקנין על ההסכם, זאת על אף שגם התובע וגם אחיו רמי כהן
מעידים שהיה נוכח במקום (עדות התובע בשולי עמ' 13 ותחילת עמ' 14 לפרוטוקול ועדות רמי כהן
בעמ' 28 ש' 20).

24.
אין מחלוקת בין הצדדים, כי בגין הסכמי המכר נשוא הנדון, הוצאו על ידי הבנק ערבויות חוק מכר על מקצת הסכום ששולם, וכן נחתמו על ידי התובעים כתבי ההתחייבות. העדר ערבויות חוק המכר על מלוא סכום הדירות, תומך לכאורה במסקנה, כי לא שולמה מלוא תמורתן, שכן אם אחרת היה המצב, מה פשר לא ביקשו התובעים ערבויות על מלוא הסכום, כאלה התואמות את המצב לאשורו?!

25.
אי בהירות נוספת נוגעת לעניינו של התובע 1: בניגוד לגרסתו של התובע 1 בכתב תביעתו, לפיה נובעת זכותו לדירה בגין רווחיו מתוקף היותו שותף ב"אלירם", מעיד הוא כי לצורך רכישת הדירה, נטל משכנתא בסך 100,000 ₪ מבנק משכן והעבירה ל"אוקנין".


"ש. למה שילמת 100 אלף ₪ שאתה לא חייב כלום על חשבון התמורה?

ת. (מהסס). זה היה סיכום בין החברה כי לא היה להם תזרים מזומן והם היו צריכים כסף לבנק 15%. הבנק היה צריך 15% זה מה שנאמר לי.

.....

ש. אתה היית צריך לשלם לאחים אוקנין
?
ח.
לא.
ש. אם כך, למרות שלא היית צריך לשלם, אתה לוקח משכנתא של 100 אלף ₪ ומשלם כי אין להם כסף?
ת. כן.
ש. כאשר קודם לא הסכמת לוותר על הרווחים ועמדת לקבל את כולם כי לא הסכמת להשאיר את הרווחים בפרויקט?
ת. היינו בשלב מתקדם של הפרויקט, מה אתה רוצה שאני אעשה?
(עמ' 10 ש'
22-23 ועמ' 11 ש' 14-21).


26.
מצב דברים זה, לא זו בלבד שאינו תואם לכאורה לגרסתו של התובע 1, לפיה זכותו לדירה נובעת מרווחיו, אלא אדרבא, תואם הוא דווקא את כתבי ערבות חוק המכר שהוצאו על ידי הבנק ואת הסכם המכר הנוגע לעניינו של זה, בדבר תשלום חלקי בלבד על חשבון הדירה, שאינו נובע מרווחיו, תוך שמעמיד בצל ובספק, את ההסכמים כביכול עליהם מסתמכים התובעים בטענתם.

סיכום ביניים

27. בנסיבות הכוללות שפורטו לעיל, לא ניתן איפוא לסמוך על ההסכמים עליהם מתבססים התובעים, כהסכמים המשקפים נכוחה את המצב לאשורו, לא ניתן להוכיח מההעברות הבנקאיות כי שולמו אלה ע"ח הלוואה, ובהצטרף מכלול העניינים והתמיהות שפורטו בהרחבה לעיל, אל מול הסכמי המכר וההתחייבויות הקיימים, לא ניתן לומר, כי התובעים הרימו הנטל המוטל עליהם להוכחת זכאותם לדירות, הנובעת מתשלום מלוא תמורת הדירות על ידם.

תקפות המשכון

28.
נוכח האמור, נראה כי מתייתר לכאורה המשך הדיון בעניין. יחד עם זאת, על מנת שלא להותיר את הדף חלק, אתייחס להלן גם ליתר השאלות, אלה הנוגעות לתקפותו של המשכון הרשום בין היתר, על הדירות נשוא המחלוקת.

29.
המשכון נשוא ענייננו נרשם ביום 11.12.97 (אם כי נראה שנחתם עוד כשנה קודם לכן – ביום 18.12.96 – ר' נספחים א' ו-ב' לתצהיר הנתבעים – הסכם הליווי ואישור רישום המשכון).
הסכמי המכר בין התובעים ל"אוקנין" נחתמו על ידם כשלושה שבועות קודם לרישום המשכון, ביום 24.11.97 (ביחס לדירת התובע 1) וביום 25.11.97 (ביחס לדירת התובע 2).

30.
מצב הדברים המתואר בסעיף 29 לעיל, מלמד לכאורה, כי ככל שהיה מוכח שהתובעים שילמו את מלוא מחיר הדירות קודם רישום המשכון, הרי שהיה המשכון כפוף לזכויות התובעים, הנובעים מהתחייבויות "אוקנין" כלפיהם בטרם נוצר המשכון.
הואיל ומסקנתי היתה כי לא הוכח תשלום תמורת הדירות, ממילא, גובר כח הזכות הקניינית שבמשכון על "זכויות" התובעים.

31. זאת ועוד, על רקע מערכת היחסים הקרובה של התובעים, שאינם רוכשים רגילים, אלא בני משפחה מעורבים שהיו מעורים בעניינים העסקיים שבין "אלירם" ל"אוקנין", זמן רב קודם רישום המשכון, הרי שידעו ולכל הפחות היה עליהם לדעת בעת חתימת ההסכמים כלפיהם, על דבר קיומו של המשכון (שנחתם כאמור כשנה קודם לכן, על אף שלא נרשם בפועל), ולפיכך תקף הוא כלפיהם, גם משנרשם מאוחר להסכמים.

סעיף 4 (3) לחוק המשכון תשכ"ז – 1967 קובע:
"כוחו של המישכון כלפי נושים אחרים

4. כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה -


(1) ...


(2)
...
(3)
... ובכל מקרה אחר - עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום".

32.
זאת ועוד, לא זו בלבד שהתובעים בענייננו ידעו או היה עליהם לדעת, על קיומו של המשכון כאמור בסעיף 31 לעיל, אלא שאף הסכימו לו מפורשות. הדבר נובע מהאמור בסעיף 13 (ה) להסכמי המכר שנחתמו על ידם, המדגישים את מישכון הזכויות של "אוקנין" לבנק, וכן מסעיף 10 ב' לכתבי ההתחייבות, בו הצהירו כי ידוע להם ש"אוקנין" שעבד או ישעבד את הפרויקט והמקרקעין לבנק.

"13 (ה): מוסכם ומוצהר בין הצדדים כי עד למועד סמוך לאחר מסירת הדירה לרוכשים, המוכרת תמשכן את זכויותיה במגרש ו/או בבית לבנק או לחברת הביטוח לצרכי מימון הבניה ו/או לטובת מתן בטוחה לרוכשים".


(נספחים ג' ו-ד' לתצהיר הנתבעים).

"10 ב': הקונה מצהיר בזאת כי המוכר שעבד ו/או ישעבד את הפרויקט ואת המקרקעין לבנק וכי ידוע לקונה כי אם לא ימלא אחר האמור בנספח להסכם זה, כל עוד יהיה המוכר חייב לבנק כספים כלשהם, בקשר עם האשראי, לא יסיר הבנק את השעבוד על היחידה שנרכשה על ידי הקונה. אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע בתוקף הערבויות שתנתנה לקונה".


(נספחים ה' ו-ו' לתצהיר הנתבעים).

33. המדובר בהליך מקובל וידוע של הסכם ליווי, לפיו כנגד אשראים וערבויות חוק מכר, משועבד פרויקט לטובת הבנק המלווה. אציין כי אין בידי לקבל את טענת התובעים כי לא הבינו את האמור בכתבי ההתחייבות שנחתמו על ידם. עפ"י ההלכה הפסוקה והעקבית, קיימת חזקה כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה אישור לכך שהבין את תוכנו והסכים לאמור בו (ר' ע"א 8533/06 גילמן נ' הפועלים אמריקאי ישראלי בע"מ (מיום 5.8.08 – לא פורסם), ע"א 467/64 שוורץ נ' סנדור, פ"ד יט (2) 113, בעמ' 117 (1965), ע"א 6799/02 משולם נ' בנק המזרחי המאוחד פ"ד נח (2), 145 (2003), ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי (מיום 11.11.04 – לא פורסם), ע"א 6055/04
לנדאו נ' בנק לאומי (מיום 12.7.06 – לא פורסם). חזקה זו מתעצמת, כשהמדובר במסמכים מהותיים כגון מסמכי שיעבוד (ר' ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד (2) 559 (1997), ע"א 6645/00 ערד נ' אבן, פ"ד נו (5) 365, 375 (2002).


על התובעים המבקשים לסתור חזקה זו, מוטל נטל הראיה והשכנוע בראיות פוזיטיביות וברמת ההסתברות של אפשרות קרובה (ר' ע"א 84/80
קאסם נ' קאסם, פ"ד לז (3), 60 בעמ' 91 (1983), ע"א 624/88 גולד נ' מעוז, פ"ד מד (1) 497, 503 (1990), ע"א 1548/96 הנ"ל בעמ' 570).


בענייננו, לא זו בלבד שהתובעים לא סתרו את החזקה האמורה, אלא שעל פי המפורט לעיל, היו מודעים למשמעות חתימותיהם והסכימו להם.
הם אף קיבלו בתמורה ערבויות חוק המכר מטעם הבנק.
לאור האמור, לא מצאתי כל ממש בטענת התובעים בדבר אי הבנתם או אי ידיעתם את מהות ומשמעות כתבי ההתחייבויות שנחתמו על ידם.

סיכום

34. מן המפורט לעיל נובעות איפוא המסקנות הבאות:

א.
לא צלח בידי התובעים להוכיח ששולמה מלוא יתרת התמורה בגין הדירות. אדרבא, נראה כי לא נעשה כן.
ב.
משמעות כתבי ההתחייבות שנחתמו על ידי התובעים היא, כי המשכון שנחתם תקף בעניינם.
ג.
זכות הבנק עפ"י שטר המשכון גוברת על זכות התובעים.

35. מאליו ברור כי נוכח האמור, מתייתר הדיון בשאלת חוקיות ביטול ההסכמים על ידי הבנק, כמו גם המחלוקת הנוגעת לשאלה אם חויבו התובעים לשלם כספים לחשבון הליווי בלבד, אם לאו.

36. בנסיבות אלה – נדחית התביעה. עיכוב ההליכים שנקבע בלשכת ההוצאה לפועל בבאר שבע (תיק מס' 5-01-06410-14), עפ"י החלטת כב' הרשמת א' ג'רבי מיום 11.4.05 – בטל.

37.
התובעים, ביחד ולחוד, ישלמו סך של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין, בגין הוצאות הנתבע 2 ושכ"ט עורך דינו, צמוד ונושא ריבית כחוק מהיום ועד למלוא התשלום בפועל.


המזכירות תמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.


זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום מהמצאת פסק הדין.

ניתן היום כ"ג בתשרי, תשס"ט (22 באוקטובר 2008) בהעדר הצדדים.



יעקב שפסר
, שופט
סגן נשיא








א בית משפט שלום 3746/05 אלי כהן, עזרא כהן נ' אחים אוקנין, בנק המזרחי המאוחד סניף באר-שבע (פורסם ב-ֽ 22/10/2008)