פסקי דין על קובי גרוסמן | פסקי דין על שר הביטחון - מר שאול מופז

5194/03 בג"צ     16/06/2003




בג"צ 5194/03 קובי גרוסמן נ' שר הביטחון - מר שאול מופז




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 5194/03 - א'

כבוד הנשיא א' ברק

בפני
:
כבוד השופט ת' אור
כבוד השופט א' א' לוי
1. קובי גרוסמן

העותרים:
2. טלי גרוסמן

3. יוסי דגן

4. יצחק סנדרוי
נ ג ד
1. שר הביטחון - מר שאול מופז

המשיבים:
2. הרמטכ"ל - רא"ל משה (בוגי) יעלון

3. מפקד פיקוד מרכז - אלוף משנה קפלינסקי

4. מועצת התכנון העליונה
עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים

(11.6.2003)
י"א בסיון תשס"ג
תאריך הישיבה:

עו"ד מרדכי מינצר
, עו"ד גלעד מינצר
בשם העותרים:

עו"ד שי ניצן
בשם המשיבים:

פסק - דין
(בעניינו של עותר 4 - גבעת יצהר)

השופט א' א' לוי
1. העותרים, תושבי שבי-שומרון-מערב וגבעת יצהר, הגישו עתירה משותפת כנגד פינוי מבנים ביישוביהם על-ידי המשיבים.

סוגיית המבנים בשבי-שומרון-מערב תוכרע בנפרד, הואיל ובהסכמת המשיבים הוחלט להעניק לעותרים 1-3 זכות שימוע נוספת.

פסק דין
זה עוסק איפוא בעניינם של המבנים בגבעת יצהר, וביחס אליהם נתבקשנו להוציא צו על-תנאי, אשר יורה למשיבים לנמק "מדוע לא ימנעו מפינוי מבנים בישוב יצהר ובפרט במקום הידוע כגבעת יצהר, כל עוד לא ניתנה לעותר מספר 4 זכות טיעון כדין וכל עוד לא הוצאו כנגדם צווי פינוי כדין" (בלשון העתירה).

2. טענותיו של עותר 4

על פי האמור בעתירה, עלו מספר מתיישבים לפני כשנה לגבעה סמוכה לישוב יצהר, ולאחר הכשרתם של תשתיות מים וחשמל, הקימו את מה שהוגדר כ"אוהלים ומבנים ארעיים". עותר 4 (להלן "העותר") טען בהתייחסו לאותם מבנים כי הוא מתגורר שם "במשך כשנתיים וזה ביתו הקבוע" (סעיף 21 לעתירה, ההדגשה לא במקור), ומותר לתהות כיצד מתיישבת אמירה זו עם האמור בסעיף 17 לעתירה, לפיה העלייה לאותה גבעה היתה לפני שנה בלבד.

העותר הוסיף וטען את אלה:

א. צווי ההריסה שהוצאו על-ידי המשיבים או מטעמם, הינם משוללי תוקף, הואיל ומקורם בשיקולים זרים הנובעים מכוונה לנשלם ולפנותם משטחי ארץ ישראל לשם השגת יעדים פוליטיים ו/או מדיניים.

ב. החלטות המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון מתקבלות ללא שיקול דעת עצמאי, וללא דיון מעמיק של רשויות התכנון.

ג. מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראוי לתת למי שעומדים להרוס את ביתו, אפשרות להשיג על אותה החלטה, ולערער על חוקיות צו ההריסה.

3. תשובת המשיבים

בתשובתם טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות הן על הסף והן לגופה. על הסף, בשל שיהוי שחל בהגשתה ובגין העדר ניקיון כפיים בו לקו העותרים. לגופה, הואיל ולצורך הוצאתם של צווי ההריסה כנגד המבנים בגבעת יצהר, קוימו כל הוראותיו של הדין החל במקום (חוק תכנון ערים, כפרים ובנינים מס' 79 לשנת 1966, להלן "החוק הירדני"). נטען, כי לא זו בלבד שצווי ההריסה הוצאו כדין, אלא שהיה זה העותר, שמטעמים השמורים עימו, בחר שלא להשמיע את השגותיו כנגד צווי ההריסה, גם כאשר הוזמן לעשות זאת בפני
רשויות התכנון.

4. דיון
מושכלת יסוד בדיני תכנון ובניה היא, שרשות תכנון אינה ניגשת לבחינת בקשה לקבלת היתר, בטרם הבהיר המבקש את זכותו בקרקע, שאם לא כן היא עלולה להיקלע למצב בו היא מתירה בנייה תוך הסגת גבולו של הבעלים (לעניין זה ראה לדוגמה את דרישתה של תקנה 2(ג)(5) בשילוב עם תקנה 2א של תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970). לפיכך, ביקשנו להבין מהו מעמדו של העותר בקרקע מושא הדיון, וכשלא ניתן היה לקבל על כך מענה מתוך קריאת העתירה, ביקשנו מבא-כוחו המלומד של העותר, עו"ד מינצר, להשלים את החסר. בתגובתו-שבכתב הסביר עו"ד מינצר, כי שולחו הינו בר-רשות בקרקע, ובמהלך הדיון ובמענה לשאלות שהופנו אליו בקשר לזהותו של "נותן הרשות", טען עו"ד מינצר כי כוונתו למדינה. דא עקא, בא-כוחם המלומד של המשיבים, עו"ד ניצן, לא היה שותף להשקפה זו והבהיר כי הבעלות במקרקעין שייכת לתושבים פלשתינים. במצב זה כל שהיה על העותר לעשות הוא להציג ראיה כלשהי בה תועדה אותה "רשות", שלטענתו ניתנה לו או לתמוך את דבריו בתצהירו של "נותן הרשות". אך מטעמים השמורים עמו, בחר העותר שלא להגיש ראיה כזו. מכאן מתחייבת המסקנה, כי הצהרתו של העותר בעתירתו לפיה הוא "בר-רשות", הינה למצער לא מבוססת.

5. אין מחלוקת כי העותר לא הקדים לקבל היתר למבנים שבמחלוקת, ולמעשה הוא לא פנה כלל בבקשה לקבלת היתר (על משמעותם של כל אלה ראה בג"צ 419/88 פאיז מוסא סלימאן בשיר ואח' נ' מועצת התכנון העליונה ואח', תק-על 89(1), 54). בעקבות כך, ומכוח סעיף 38 לחוק הירדני, הוצאו על ידי הרשות המוסמכת, כבר ביום 23.1.03, צווי הפסקת עבודה, וצווים אלה הומצאו כדין למזכירות הישוב יצהר, על ידי תלייתם על המבנים עצמם (ראו סעיף 62 לחוק הירדני). באותם צווים נקבע, כי הדיון בהריסת המבנים יתקיים בפני
וועדת המשנה לפיקוח ביום 4.2.03 (בהמשך נדחה הדיון ליום 25.3.03), ומבצע הבניה הוזמן להגיש בקשה להיתר למזכירות הוועדה.

העותר אינו חולק על קבלתם של הצווים, כפי שהוא אינו חולק על כך שלא הגיש בקשה להיתר לאשר בנה שלא כדין. אך הוא גם בחר שלא להתייצב בפני
הועדה כדי לשטוח את השגותיו כנגד ההליכים שננקטו עד אז, ובעקבות כך הוחלט להוציא צווי הריסה למבנים. אותם צווים נתלו על המבנים ביום 27.4.03, ואין ספק כי העותר ידע עליהם, הואיל וכך עולה ממכתב ששיגר ביום 29.4.93 מר אביעד ויסולי, יו"ר המטה למען ארץ ישראל, למינהל האזרחי. באותו מכתב נתבקשה ארכה כדי לעיין ב"מסמכים ולהגיש בקשות לשינויים" (כלשון המכתב), וכן במטרה להגיש את מה שכונה כ"בקשה לאישור סטטוטורי מלא של המאחז". ולא למותר לציין, כי דבר לא נעשה מאז, והעתירה הנוכחית היא הצעד הראשון שבו נוקט העותר מאז הומצא לו הצו להפסקת עבודה בחודש ינואר 2003.

6. התמונה המצטיירת מכל האמור היא אפוא זו:

א. לכאור
ה, הסיג העותר גבול ובנה במקרקעי הזולת ללא רשות הבעלים, וללא קבלתו של היתר בניה מהרשות המוסמכת.

ב. בגין בניה זו הוצאו צווים להפסקת העבודה על ידי הרשות המוסמכת, ואלה הומצאו כדין.

ג. העותר לא עשה שימוש בארכות שניתנו לו כדי להביא את השגותיו בפני
מוסדות התכנון, ולחלופין, להגיש בקשה להיתר.

ד. גם כשהומצא לו "צו סופי להפסקת עבודה ולהריסה" בסוף חודש אפריל 2003, בחר העותר לשבת באפס מעשה, והשהה את הגשת עתירתו לבית משפט זה עד ליום 10.6.03.

לנוכח האמור המסקנה המתבקשת היא שבטענת העותר לפיה לא ניתנה לו זכות שימוע אין ממש, שהרי זכות זו הועמדה לרשותו שוב ושוב, והוא מחל עליה או בחר להתעלם ממנה, ועל כן דינה של העתירה להידחות לא רק עקב השיהוי בהגשתה, אלא גם לגופה.

להשלמת התמונה אוסיף, כי בפיו של העותר היו טענות נוספות, כלליות, שאינן ייחודיות לו, וביניהן אלו: מדוע לא ימנע פינוי של מתיישבים יהודים ביהודה ושומרון והריסת בתיהם עד למתן צו הריסה כדין וזכות שימוע; מדוע אוכפים המשיבים את חוקי התכנון והבניה ביהודה ושומרון באופן מפלה בין ערבים ליהודים. לא ראיתי מקום להרחיב את היריעה באותן סוגיות, עם זאת אעיר את אלה: ראשית, גם המשיבים אינם חולקים על כך שהריסת בתים לא יכולה להתבצע אלא מכוח הדין, ועל-פי צווים שהוצאו על ידי הרשות המוסמכת; וכך הוא המצב גם לגבי זכות השימוע הניתנת למתיישבים היהודים, כאשר הם מוזמנים להשמיע את טענותיהם נגד צווי ההריסה בפני
מוסדות התכנון. שנית, הטענה בדבר אפליה באכיפה הינה כללית, ולא הונחה לה תשתית עובדתית, וככזו לא ניתן לעסוק בה (בג"צ 240/98 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' השר לענייני דתות ואח', פד"י נב(5), 167, 180). זאת ועוד, בתגובתם הבהירו המשיבים, ומותר להניח שהנתונים ידועים להם, כי "בשנה האחרונה נהרסו מבנים בלתי חוקיים רבים של תושבים פלסטיניים בשטחים". לאור
הצהרה זו, ובהעדר נתונים לסתור מטעם העותרים, לא סברתי כי הונח בסיס לטענה בדבר אפליה באכיפה.

מכל הטעמים הללו דינה של העתירה להידחות, וכך אני מציע לחברי לעשות.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק
:

מסכים אני לפסק דינו של חברי, השופט א' לוי
. כמוהו אף אני סבור כי העותר מס' 4 לא ביסס עילה להתערבותנו. אשר לחוקיותם של "צוי ההריסה", נחה דעתנו כי זו מבוססת על הדין החל באיזור. אשר לחוקיות ההחלטה לבצע את צוי ההריסה, לא הוצגה בפני
נו כל תשתית עובדתית או משפטית ממנה ניתן להסיק פגם שנפל בהחלטה זו. אך האם לא נפגע זכות הטיעון של העותר מס' 4? לעניין זה מקובל עלי, כי זכותו של עותר להישמע מופרת גם אם לכאור
ה אין לו מה להשמיע. בצדק ציין פרופ' זמיר, כי "השמיעה כשלעצמה היא תכלית. לפיכך יש תועלת בשימוע אפילו נראה כי אין בשימוע כדי לשנות את החלטת הרשות" (י' זמיר, הסמכות המינהלית 810 (כרך ב', 1996)). אך האם הופרה זכות זו? כפי שהראה חברי, השופט א' לוי
, העותר מס' 4 קיבל את צוי ההריסה. זכות השימוע כנגד צווים אלה צריכה להתממש בדיון בפני
רשויות התכנון. העותר הוזמן להשמיע טענותיו להריסה, ולא מימש את זכותו זו. אין אפוא מקום לטענה כי זכות השימוע שלו באשר לחוקיותם של צוי ההריסה נפגעה. אך האם לא הופרה זכות שימוע נוספת, שעניינה שמיעת העותר בטרם ימומשו צוי ההריסה? התשובה לשאלה זו קשורה בשינוי הנסיבות - אם היה - בין מועד הוצאת צוי ההריסה ובין ביצועם. אכן, צוי ההריסה - אף בהנחה והוצאו כדין - מתבססים על מציאות עובדתית ומשפטית מסויימת. מציאות זו יכולה להשתנות ויש ששינויים אלו במציאות צריכים להביא לשינוי בצווים עצמם או בהחלטה המינהלית לבצעם. כך נובע משני עקרונות יסוד: הראשון, חובתה של הרשות לבחון אם לא חל שינוי נסיבות בתשתית שביסוד החלטותיה (ראו זמיר, הסמכות המנהלית (נבו 1996) 700-701, וכן בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 44; השוו: בג"ץ 1555/99 חיים לבעלי חיים נ' השירותים הוטרינריים, פ"ד מה(1) 85). סבירות החלטתה של הרשות נגזרת בין היתר מהתשתית שעל יסודה נתקבלה ההחלטה (זמיר, הנ"ל, בעמ' 733-734). בשינוי התשתית, קמה חובה לבחון שוב את ההחלטה. השני, חובתה של הרשות ליתן זכות שימוע לפרט בגין החלטה העלולה לפגוע בו. זכות השימוע מבוססת לא רק על היות הרשות "נאמן הציבור" אלא גם על בקיאותו של הפרט העומד להיפגע בעניין הנדון ויכולתו להציג בפני
הרשות מידע ושיקולים היכולים להשלים את התשתית העובדתית "מבהירים את הבעיה שהרשות צריכה להכריע בה ועשויים לשפר את ההחלטה" (זמיר הנ"ל, בעמ' 794-795). כמובן, חובתה של הרשות לבחון את החלטתה מפעם לפעם וחובתה ליתן לפרט זכות שימוע הן חובות נפרדות, שאינן תלוי
ות האחת בשניה. בה בעת, מקרינות הן האחת על השניה ומבוססות הן בסופו של יום, על חובת ההגינות של הרשות ביחס לפרט והיות הרשות "נאמן הציבור". התשובה לשאלה אימתי תקום העילה לחובות אלו נוכח החלטה קיימת של הרשות היא תלוי
ת נסיבות והקשר. לעניין זה יש מקום לשקול בין היתר, את הזמן שחלף, את חומרת הפגיעה בפרט בגין ההחלטה, את זמינות המידע הרלבנטי לרשות ואת יכולתו וחובתו של הפרט להביאו בפני
הרשות בעצמו (ראו והשוו: בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(1) 289).

על רקע זה, נחה דעתי כי בנסיבות המקרה לא חלה חובת שימוע נוספת לעותר. ההחלטה על צוי ההריסה ותלייתם על המבנים היתה ביום 27.4.2003. עד להחלטה זו קיבלה הרשות מספר החלטות שעליהן לא השיג העותר ולא השמיע את טענותיו הגם שניתנה לו הזדמנות לעשות כן. אמת, הרס המבנים מהווה פגיעה של ממש בעותר, אולם הוא לא הצביע על שינוי נסיבות של ממש שחייב את הרשות לשקול שוב את החלטתה או להעניק לו זכות שימוע נוספת. לפיכך, מסכים אני לדחיית העתירה.

ה נ ש י א

השופט ת' אור
:

אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט לוי
וכן להערותיו של הנשיא.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט לוי
.

ניתן היום, ט"ז בסיון תשס"ג (16.6.2003).

ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט








בג"צ בית המשפט העליון 5194/03 קובי גרוסמן נ' שר הביטחון - מר שאול מופז, [ פ"ד: נז 4 426 ] (פורסם ב-ֽ 16/06/2003)