פסקי דין על רוטנברג טל | פסקי דין על אורי מור

61602/05 א     26/10/2008




א 61602/05 רוטנברג טל נ' אורי מור




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט השלום תל אביב-יפו
ת.א.
061602/05


בפני
:
כבוד השופט חיים טובי


26/10/2008





התובע



(הנתבע שכנגד):

רוטנברג טל



ע"י ב"כ עוה"ד א. מוסרי





נ
ג
ד


הנתבע


(התובע שכנגד):

אורי מור




ע"י ב"כ עו"ד ז. נוה


פסק דין

בפני
תביעה ותביעה שכנגד שמקורן בהסכם מכר מקרקעין.
הנסיבות

1.
התובע הינו בעל זכויות הבעלות
בבית דו משפחתי, בן 4 חדרים, סלון, שירותים, מטבח ומחסן (להלן: "הבית"), הבנוי על מגרש מס' 2א' ששטחו כ-300 מ"ר (להלן: "המגרש") והמצוי ברח' סלע 27, שערי תקווה.

המגרש עליו בנוי הבית גובל עם מגרש סמוך (להלן: "מגרש מס' 3") שבבעלות אבי התובע מר אילן רוטנברג (להלן: "האב").

2.
המקרקעין עליהם הוקם היישוב שערי תקווה טרם הוסדרו והרישומים מתנהלים בספרי חברה בפירוק – חברת יו"ש והשקעות במקרקעין ופיתוח בע"מ (להלן: "המפרק").

הנתבע מתגורר ומחזיק בבית משך למעלה מעשור מכוח הסכמי שכירות, וכנגד תשלום דמי שכירות חודשיים בסך 650$.

3.
ביום 31/7/05 נחתם בין התובע (להלן גם: "המוכר") לנתבע (להלן גם:"הקונה) – במשרדו של עו"ד קלמר (להלן: "עו"ד קלמר") אשר ייצג את שני הצדדים – הסכם למכירת הבית (להלן: "הסכם המכר" או "ההסכם"). קודם להסכם המכר, נחתם זיכרון דברים בין הצדדים ביום 28/7/05 (להלן: "זיכרון הדברים"), המהווה חלק בלתי נפרד מההסכם גופו.

4.
על
פי
הסכם
המכר
וזיכרון
הדברים
התחייב
הקונה
לשלם
למוכר
סכום
השווה
ל-220,000$.
בזיכרון הדברים חולק סכום זה כך: התמורה בגין הבית במצבו
as is
הועמדה על סך השווה בש"ח ל-186,000$ ואילו את סך 34,000$ הנותרים אמור היה הקונה לשלם לידי המוכר רק במידה והאחרון יסב את המחסן שבקומת המרתף – תוך 3 חודשים מיום חתימת זיכרון הדברים – לדירת 2.5 חדרים (להלן: "המחסן").

מועדי התשלומים ושיעורם נקבעו בהסכם המכר כדלקמן: במועד חתימתו התחייב הקונה לשלם למוכר סך 54,000$ (להלן: "התשלום הראשון"). עד ליום 31/8/05 סך 166,000$ בשני שיקים, האחד מהם על סך 20,000$ אשר יופקד בנאמנות לידי עו"ד קלמר עד לקבלת האישורים הנדרשים לצורך העברת הזכויות בבית לשם הקונה.
עוד הוסכם על הצדדים כי תוך 14 יום מחתימתו יבצע המוכר מדידה של גבול המגרש עם מגרש מס' 3 הגובל (להלן: "גבול המגרשים") ותיבַּנה גדר על חשבונו בגבול המגרשים, זאת תוך 60 יום (להלן: "גדר הגבול").

5.
הואיל והמוכר בחר שלא לבנות המחסן, עמדה התמורה בגין הבית, על סך השווה בש"ח ל-186,000$ (להלן: "התמורה").

6.
בשל חילוקי דעות בין הצדדים באשר למיקום גבול המגרשים, דרש הקונה להפסיק בניית הגדר הגם שהמוכר החל בבנייתה כמתחייב מהסכם המכר.

נוכח חילוקי הדעות בדבר מיקום גדר הגבול, הוסכם על הצדדים על ביטול הסכם המכר.

בתאריך 6/11/05 חתם המוכר על הסכם הביטול אשר התגבש, כאמור, במשרדו של עו"ד קלמר (להלן: "הסכם הביטול"), ברם הקונה סירב לעשות כן. בגין כך הודיע המוכר לקונה על ביטול "הסכם הביטול" ועמידה על זכותו לאכיפת הסכם המכר.

העתירות, טענות הצדדים וההליך הדיוני

7.
בתביעה שבכאן טען התובע כי הנתבע שילם על חשבון התמורה סך בש"ח השווה ל-141,193$ בלבד, כך שהיתרה הבלתי משולמת עומדת על סך 44,807$ (להלן: "יתרת התמורה").

המוכר עתר בתביעתו לחיוב הקונה בתשלום יתרת התמורה בצירוף ריבית פיגורים, בתשלום הפיצויים המוסכמים הקבועים בהסכם המכר ובדמי שכירות בגין שימוש הקונה בבית למן חודש יוני 2005 ועד ליום הגשת התביעה. בסך הכל עתר המוכר לחיוב הקונה בסך 349,498 ₪.

לטענת המוכר, הקונה הפר את הסכם המכר עת לא שילם את יתרת התמורה, ולפיכך יש להשית עליו את תשלום הפיצויים המוסכמים הקבועים בהסכם המכר.

עוד טען המוכר כי העניק לקונה הזדמנויות חוזרות ונישנות לתקן ההפרה, ואף ניאות לבטל הסכם המכר, כבקשת הקונה. לשיטת המוכר, כריתת הסכם הביטול הייתה ביוזמתו של הקונה והתעלמותו של האחרון הימנו תוך הצבת דרישות חדשות לביטול ההסכם, מהווה חוסר תום לב מצידו.

לבסוף טען המוכר כי הקונה חדל בחודש יוני 2005 מלשלם את דמי השכירות החודשיים בגין חזקתו בבית, זאת בניגוד למתחייב מהסכם השכירות אשר נכרת בינותם.

8.
מנגד טען הקונה כי המוכר הוא זה אשר הפר את ההסכם עת בנה את גדר הגבול תוך פלישה למגרש וכתוצאה מפלישה זו אף נמנע הימנו להפוך את המחסן שבמרתף הבית לדירת
מגורים.
הקונה
טען
כי
דמי
השכירות
אשר
הוסכמו
על
הצדדים
היו בסך של

2,500 ₪ וכי אלה שולמו לידי האחרון במלואם.
עוד טען הקונה כי שילם למוכר בגין הבית סך 175,193$, כך שיתרת התמורה הבלתי משולמת עומדת על סך 10,870$ בלבד.
הנתבע כפר בזכותו של התובע לקבלת סכום נוסף על זה ששולם לו, לטענתו, נוכח הפרת הסכם המכר מצידו, זאת בשל אי הקמת גדר הגבול בהתאם למוסכם.
הקונה הוסיף וטען כי לא הסכים מעולם לתוכנו של הסכם הביטול ולפיכך לא חתם עליו.
לבסוף טען הקונה כי המוכר מבקש לעשות עושר ולא במשפט תוך ניסיון לקבל הימנו כספים שלא כדין.
הקונה עתר, איפוא, לדחיית התביעה כנגדו ולחיוב התובע בהוצאותיו.

9.
בד בבד עם הגשת כתב ההגנה מטעמו, הגיש הקונה כתב תביעה שכנגד.
לטענת הקונה התנהלות המוכר, החל משלב המשא ומתן לכריתת הסכם המכר ובמהלך
קיומו, הייתה בדרך שאינה מקובלת ובחוסר תום לב.
הקמת הגדר על ידי המוכר, כך לקונה, בניגוד למוסכם על הצדדים, תוך השתלטות שלא כדין על שטח של כ-37 מ"ר משטחו של המגרש, מהווה הסגת גבול, פגיעה בזכותו הקניינית ומטרד ליחיד ומן הדין להורות על הריסתה.
עוד טען המוכר כי אי הקמת הגדר בגבול המגרשים, מהווה הפרה יסודית של הסכם המכר ולפיכך זכאי הוא לפיצויים מוסכמים הקבועים בהסכם.
הקונה עתר, איפוא, לסילוק ידו של המוכר משטח המגרש, להריסת הגדר, לפיצויים המוסכמים ולפיצוי נוסף בגין עוגמת נפש בסך של 50,000 ₪.

10.
ביום 1/9/06 מינה בית המשפט (כב' השופטת ריבה ניב) מומחה מטעמו לקביעת מיקומה הנכון של הגדר.

המומחה מר בן דרור (להלן: "המודד") קבע בחוות דעתו (מוצג במ/1, סעיף 6) (להלן: חוות דעת המודד") כי הקונסטרוקציה שנבנתה לצורך בניית גדר הגבול בנוייה היא, כול כולה, במגרש מס' 3.

דיון ומסקנות
11.
מעיון בטענות הצדדים אשר פורטו לעיל עולה כי שני הצדדים עומדים על אכיפתו של הסכם המכר. המחלוקת הנטושה בין הצדדים, הטוענים כל אחד להפרת ההסכם על ידי משנהו, עיקרה בארבע סוגיות הדורשות הכרעה והן:

א.
יתרת התמורה לתשלום – היקפה.

ב.
חבות הנתבע בתשלום דמי השכירות.

ג.
מיקומה של הגדר.

ד.
זכות הצדדים או מי מהם, לסעדים המבוקשים על ידו.

נדון בשאלות דלעיל כסדרן.

יתרת התמורה – היקפה
12.
הצדדים אינם חלוקים באשר לתמורה אשר הייתה אמורה להשתלם על ידי הקונה למוכר. עיון בזיכרון הדברים (נספח ב' לנ/1) מלמד כי הוסכם על הצדדים שהקונה ישלם למוכר עבור רכישת הבית סך 220,000$, כאשר סכום זה כולל סך של 34,000$ אשר ישתלמו אך במידה ותִבָּנה על ידי המוכר, דירה בשטח המחסן שבקומת המרתף. משלא נבנתה הדירה, כאמור, התמורה עומדת על סך של 186,000$ (ראה סעיף 5 לת/2, סעיף 8 לנ/1).

אין גם מחלוקת כי הקונה שילם למוכר ביום 7/9/05, בהמחאה (ראה צילום ההמחאה מחשבון הקונה בבנק מזרחי, נספח ה' לנ/1) סך של 66,000$ על חשבון התמורה, וביום 13/9/05 שילם הראשון לאחרון סך של 55,193$ (צילום ההמחאה המשוכה על ידי בנק אדנים למשכנתאות, נספח ו' לנ/1).

הצדדים חלוקים באשר לגובה הסכום אותו שילם הקונה ביום החתימה על הסכם המכר.

הסכם המכר קובע את אופן תשלום התמורה כך –
"5.2 את התמורה ישלם הקונה במועדים ובשיעורים כדלקמן:
5.2.1 במועד חתימת הסכם זה סך בשקלים השווה ל-54,000$ (חמישים וארבעה אלף דולר ארה"ב) והמוכר מאשר קבלת הסך הנ"ל בחתימתו על הסכם זה
" (נספח א' לת/2).
לטענת המוכר, הקונה שילם ביום חתימת ההסכם סך בשקלים השווה ל-20,000$ (המהווה סך של 90,520 ₪) בלבד, באמצעות המחאה (צילומה נספח ג' לת/2). הקונה טוען מנגד כי נוסף לסכום זה שילם סך של 34,000$ במזומן לידי המוכר ביום החתימה על הסכם המכר, טרם חתימתו על ידי הצדדים (סעיף 10 לנ/1).

13.
אחר שבחנתי את טענות הצדדים, בשאלת גובה התמורה ששולמה בפועל - מבכר אני את גירסת הקונה על פני זו של המוכר, זאת בגין כל אחד מהטעמים שלהלן וממשקלם המצטבר.
ראשית ועיקר, המוכר אישר קבלת הסכום של 54,000$ בחתימתו על הסכם המכר. חתימת המוכר מתנוססת בעמודו האחרון של ההסכם (עמ' 8 לנספח א' לת/2) ואף בעמוד הספציפי בו מופיע סעיף 5.2.1 (שם, עמ' 3).
בחקירתו נשאל המוכר לעניין זה והלה השיב – "כנראה שבמעמד החתימה לא שמנו לב מה כתוב על כל כסף שהביאו ... את השיק על 20,000 דולר קיבלתי אצל עורך דין קלמר והצילום אצל עו"ד קלמר ... לא ידעתי שהייתה טעות של 54,000 בחוזה במקום ה-20,000. רק לאחר מכתב התביעה התבררה לי הטעות" (פרוטוקול עמ' 8).
בכל הכבוד, אין זה בגדר הסביר כי מוכר נכס לא יקרא בהקפדה יתרה לשון סעיפיו, וודאי ידע על בוריו סעיף התמורה בגין המכר. אישור קבלת כספים על חשבון תמורה, הוא ראש וראשון בהבטחת מעמדו של מוכר בעסקת מכר, באשר היא.
זאת ועוד, כלל הוא כי "אדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא ישַמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ראה דברי כב' השופט זוסמן בע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד י"ט(2) 113, בעמ' 117).
נמצא, איפוא, כי חתימת המוכר על הסכם המכר, יוצרת חזקה – כל עוד זו לא נסתרה – כי קיבל את מלוא התשלום הראשון על פי ההסכם.
14.
יתר על כן, המוכר לא עמד בנטל להוכיח גירסתו – הנסתרת מעצם חתימתו על גבי ההסכם – כי לא שולמה לידיו מלוא התמורה המוסכמת ביום החתימה.
עדותו של עו"ד קלמר לא סייעה בידו שכן זה השיב כי "אני לא נכנסתי כלל לתשלום ולא יכול לומר מה שולם במעמד החתימה. היה תשלום אחד של 90,000 ₪ בשיק שיש לי צילום שלו והיתר אינני יכול לומר ... השיק של 90,000 ₪, רק צילמתי אותו, מעין שירות קבלות. אף תשלום לא עבר דרכי" (פרוטוקול עמ' 2,1).

ניסיון ב"כ המוכר לקעקע, בחקירתו הנגדית, טענת הקונה בדבר תשלום סך 34,000$ במזומן לידי האב בבוקרו של יום חתימת ההסכם (סעיף 10 לנ/1) - אף הוא לא צלח.

בחקירתו עמד הקונה על דעתו כי היה בידיו הסכום הנ"ל במזומן וכדבריו - "הכסף היה במזומן אצלי בבית. היו לי 12 מתפרות, העסקתי אנשים, היה לי כסף בצד. ה-34,000$ היו במזומן אצלי בבית. יש לי כסף בצד. אספתי, כל השנים אני אוסף ושם בצד בבית. מתחת לבלטות. אישתי יודעת מהכסף הזה. לא התקשיתי להביא ראיות או עדים לכך. אישתי לא תמיד יודעת מה יש לי. היא יודעת שיש לי כסף ולא יודעת כמה. הערך השקלי של ה-34,000 דולר, אינני זוכר מה הוא היה. מה שכתוב בחוזה. זה שולם בדולרים. חבילת דולרים. יש בינינו אמון, הוא קיבל ממני כסף. שילמתו לו בבוקר אצלי בבית במזומן אצלי בבית לפני החתימה עצמה" (פרוטוקול, עמ' 10,9).

בהעדר ראייה לסתור, לא מצאתי מדוע יש להטיל ספק בעדות זו של הקונה.
ניסיון המוכר לסמוך על הסכם הביטול כתנא דמסייע לגירסתו, אף הוא נועד לכישלון. אכן, בהסכם הביטול צויין כי שולם למוכר סך 141,193$ בלבד, עובדה המלמדת לכאורה על כך שהמוכר קיבל במעמד חתימת ההסכם אך סך של 20,000$. דא עקא, כי הקונה סירב לחתום על הסכם הביטול, כך שטענת המוכר כאילו הסכום הנקוב בו היה מקובל על הקונה, לאו טענה היא. לכשנדרש הקונה בחקירתו הנגדית לעניין זה השיב הלה נחרצות "אני לא יודע מאיפה הומצא הסכום של 141,000" (פרוטוקול, עמ' 10).

15.
ואם לא די באמור לעיל הרי שהתנהלותו התמוהה של המוכר למן יום חתימת ההסכם ועד למועד הגשת התביעה – סותמת את הגולל על טענתו בדבר תשלום בחֶסֶר במועד חתימת ההסכם.

היעלה על הדעת כי מוכר נכס מקרקעין אשר אינו מקבל את מלוא התמורה המוסכמת, ישתהה עת רבה ולא ידרוש מיידית את כספי התמורה כמתחייב מהסכם המכירה? תמהני.

עיון בחומר הראיות מלמד כי המוכר המשיך ופעל למימוש הסכם המכר גם לאחר שהקונה – כך לשיטתו – לא שילם את מלוא התשלום הראשון על חשבון התמורה.

כך, חתם המוכר ביום 22/8/05, חודש לאחר חתימת ההסכם, על כתב התחייבות לרישום משכנתא (נספח ו' לת/2) ועל הודעת משכון (נספח ז' לת/2). היעלה על הדעת כי המוכר אשר לא קיבל התמורה המוסכמת, לטענתו, יסכים להמשיך בקיומו של ההסכם כאילו לא אירע דבר ואף יממש התחייבויותיו על פי הסכם המכר?

בחקירתו נשאל המוכר מדוע לא פנה לבנק אדנים אשר העניק משכנתא לקונה בגין רכש הבית, והלה השיב – "יכול להיות שנעשתה פה טעות שלא פנינו לבנק אדנים" (פרוטוקול עמ' 9). גם לעניין שטר המשכון, נשאל "למה לא ביטלת את המשכון?" והשיב "יכול להיות שנעשתה פה טעות שלא פנינו, זה לא נעשה במתכוון. רצינו לגמור את זה בצורה טובה" (שם).

למעשה לא פנה המוכר מעולם לקונה בעניין אי פירעון התשלום הראשון. לראשונה הועלתה טענת המוכר עובר להגשת כתב התביעה.

אף בתגובה למכתב ב"כ הקונה מיום 8/11/05 (נספח ו' לת/2) לא העלה המוכר את הטענה בדבר תשלום חסר של התמורה אשר שולמה במעמד חתימת הסכם המכר (ראה נספח י"א לת/2). לכשנשאל לעניין זה השיב אבי המוכר - "חיכיתי שהוא יתרצה, הוא לא התרצה ואז העניינים השתלשלו" (פרוטוקול עמ' 7) וגם "נכון שלא דרשתי לשלם את מלוא התשלום" (שם, עמ' 6). ולבסוף – "הוא לא שילם את הכסף אז הוא מפר את ההסכם. את ביטול ההסכם הוא דרש, לא אני" (עמ' 7).

16.
נמצא, איפוא, כי המוכר לא הוכיח כי קיבל אך סך של 141,193$ תמורת עסקת המכר כך שלא הוכח כלל כי הקונה חב סך של 44,807$ - כנטען על ידו.

לא למותר הוא להבהיר כי "נטל ההוכחה ביחס לתביעתו הבסיסית מוטלת עד סוף המשפט על התובע ... נטל השכנוע מוטל על המערער ... היה עליו להוכיח, על פי מידת ההוכחה הנוהגת במשפט האזרחי – נטייה של מאזן הסבירות לטובתו – כי נתקיימו היסודות המקיימים את זכותו ..." [ראה כב' השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פ"ד מ(1) 589].

משלא עלה בידי המוכר להוכיח טענתו בדבר אי קבלת מלוא התשלום הראשון במועד חתימת הסכם המכר – בניגוד למוצהר על ידו בהסכם המכר – הרי שדינה של זו להידחות.

יוצא, איפוא, כי הקונה שילם תמורת רכש הבית סך כולל של 175,193$ ונותרה לתשלום יתרה בסך 10,807$ - כטענת הקונה.

דמי השכירות – חבות הקונה בתשלומם
17.
טען המוכר בתביעתו, כי על פי הסכם השכירות שנכרת בינו לבין הקונה, התחייב האחרון לשלם דמי שכירות בסך של 650$ לכל חודש, וכי שומה היה על הקונה לשאת בחיוב זה עד לתשלום מלוא התמורה המוסכמת בהסכם המכר. לטענת המוכר, החל מחודש יוני 2005 נמנע הקונה מלשלם לו את דמי השכירות.

מנגד טען הקונה, כי התמורה המוסכמת כללה בחוּבּה את דמי השכירות עד למועד חתימת ההסכם, ובכל מקרה סך דמי השכירות החודשיים עמד בארבע השנים שקדמו להגשת כתב התביעה על סך 2,500 ₪.

אומר מיד, עדיפה עלי גירסת הקונה. ראשית, סביר בעיני כי משהסכימו הצדדים על מכר הבית לקונה, הרי שעם תשלום התמורה המוסכמת, שוּנה מעמדו של הקונה משוכר לבעלים, וככזה אין הדעת נותנת כי ימשיך וישלם דמי שכירות.

שנית, אין בהסכם המכר ואף לא בזיכרון הדברים שקדם לו, ראשיתה של ראייה לכוונת הצדדים בדבר המשך חיובו של הקונה בדמי שכירות בגין הבית, עובר לתשלום תמורתו.

לא מצאתי ממש בטענת המוכר לפיה יש באמור בהסכם הביטול כדי ללמד על חיובו של הקונה בדמי שכירות. לטענת המוכר, עיגן הסכם הביטול את תשלום שכר הדירה, כך שעד ליום 1/8/05, יקוזזו דמי השכירות מהתמורה בסכום מופחת של 2,500 ש"ח לחודש, סכום אשר ישולם על ידי הקונה גם עבור התקופה המסתיימת במועד פינוי הבית על ידי הקונה (ראה סעיפים 11א, 11ב, לת/2).

כאמור, הקונה לא חתם מעולם על הסכם הביטול. הקונה נשאל והעיד כי "נושא דמי השכירות – כל נושא השכירות נכנס לתוך מחיר הבית. בהסכם הביטול – נושא השכירות בא מהתובעים. כל נושא דמי השכירות הוכתב על ידיהם לעו"ד קלמר ... קמתי והלכתי כי הסכומים שכתובים בהסכם הביטול הם שקר אחד גמור. השכירות עד החוזה נכנסה למחיר הבית" (פרוטוקול עמ' 11).

נמצא שאין בהסכם הביטול כדי להוות ראייה, אף לא ראשיתה של ראייה, לחיובו של הקונה בדמי שכירות.

18.
בהעדר ראייה לחיובו של הקונה בדמי שכירות חרף כריתתו של הסכם המכר – אין מנוס מלדחות עתירת התובע לחיוב כאמור.

הגדר וגבול המגרשים
19.
ייאמר מיד. לא מצאתי שחר לטענת הקונה לפיה המוכר הפר את הסכם המכר עת ביקש להקים את גדר הגבול שלא בגבול המגרשים, כך שזו פולשת למגרש.

לטענת הקונה, התובע הפר את הסכם המכר עת החל בהקמת הגדר שלא בגבול המגרשים " ... למרות ידיעתם שהם פולשים לתוך המגרש שלי בכוח ובאיומים מבלי שפיצו אותי על כך בכל צורה שהיא" (סעיף 23 לנ/1).

כאמור, לא מינה ולא מקצתיה.


בשל המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בשאלת קו הגבול בינות המגרשים, מונה המודד בן דרור למומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה").

בחוות הדעת מיום 13/10/06 (במ/1) קבע המומחה מפורשות כי קונסטרוקצית הגדר אשר הוקמה על ידי המוכר ממוקמת כולה במגרש מס' 3, הלא הוא מגרש אבי התובע.

המומחה אף צירף לחוות דעתו תשריט (מ/3) בו סומן גבול המגרשים בירוק, כאשר קונסטרוקצית הגדר מצוייה כולה במגרש האב.

לא זו אף זו, בחקירה הנגדית, הנמרצת יש לומר, עמד המומחה על דעתו כי קו הגבול כפי שנקבע על ידו תואם לרשימת " ... הקואורדינטות של מי שביצע את תוכנית החלוקה והשטח כפי שרשום בתבע. אם מודד הכין מפה טופוגרפית ויש לו מימצאים אחרים, צריך לשאול אותו. לדעתי מה שעשיתי זה נכון" (פרוטוקול, עמ' 4).

יתר על כן, בחקירתו נשאל המומחה על ידי בית המשפט מהו שטחו של המגרש בהתאם לקו הגבול אותו קבע בחוות דעתו והלה השיב "שטח מגרש 2א' לאחר החלוקה – השטח כפי שחושב במשרדי הוא 337 מטר בלי לקחת בחשבון את אפשרות הגישה של מגרש 2, אם הולכים בקו ישר עד הסוף. אם יש שבירה זה יגדל, ... נראה שיש תוספת של כ-30 מטר שמקבל 2א' שהוא הדרומי יותר כדי שיוכל להיכנס" (שם, שם).

עיון בהסכם מלמד כי הצדדים העריכו שטחו של המגרש " ...
בגודל של כ-300 מ"ר". בזיכרון הדברים העריכו הצדדים את גודלו של המגרש בשטח של 326.5 מ"ר (הואיל ראשון, נספח ב' לת/2).

נמצא, איפוא, כי לא זו בלבד שמיקום הקמת הגדר לא גרע משטח המגרש אותו העריכו הצדדים בהסכם המכר ובזיכרון הדברים, אלא ששטחו גדול מזה שהתחייב המוכר להעמיד לקונה.

נוכח קביעותיו הברורות של מומחה בית המשפט, אני תמה הכיצד זה ממשיך הקונה וטוען להפרתו של ההסכם (סעיף 13.4 שבו) על ידי המוכר, עת ביקש להקים הגדר כולה במגרשו של האב? לקונה הפתרונים!

20.
לא מצאתי ממש בטענת הקונה לפיה קו הגבול בין המגרשים צריך להיקבע על פי תוכנית ההיתר אשר צורפה להסכם המכר כנספח ב' (להלן: "תוכנית ההיתר").

לשיטת הקונה, תוכנית ההיתר קובעת כי קו גבול המגרשים צריך להיות מרוחק מקצה הבית ב-3 מטרים, כאשר על פי קביעת המומחה הגבול נמצא במרחק קטן מזה – בין 2.54 מ' ל-2.31 מ' (ראו תשריט נספח מ/3 לחוות הדעת).

כאמור, אין לטענה זו כל בסיס ודינה דחייה על הסף.

הפכתי פעם אחר פעם בהסכם המכר ולא מצאתי כי גבול המגרש צריך להיקבע על בסיס תוכנית ההיתר. גודלו של המגרש נקבע מפורשות בין הצדדים לשטח של כ-300 מ"ר – הא ותו לא (ראו: הואיל ראשון להסכם).

צירוף תוכנית ההיתר להסכם המכר נועד אך על מנת להבהיר כי עסקינן במגרש לבנייה " ... עליו ניתן לבנות בית בכפוף לאישור תוכניות הבנייה ..." (הואיל שני להסכם).

טענת הקונה בתצהירו כאילו אבי התובע הודיע לו " ... חד משמעית שהגבול בין המגרשים הוא כפי שמופיע בתוכנית ..." (סעיף 4 לנ/1) – נטענה על דרך הסתם בלא שהונחה תשתית ראייתית כלשהי לביסוסה.

ההיפך הוא הנכון. הטענה האמורה נוגדת בעליל את הוראות הסכם המכר ממנו עולה כי גבולותיו של המגרש לא הוגדרו כלל ועיקר אלא רק שטחו.

לו אמת היה בפי הקונה כאילו הוסכם עם אבי התובע על מיקום גבול המגרשים, ברי לכל כי הסכמה זו הייתה מוצאת את ביטוייה בהסכם. העדרה של הוראה כאמור מלמדת כמאה עדים כי אין שחר לה וזו "נולדה" אך בדיעבד.

זאת ועוד, עו"ד קלמר אשר ייצג את שני הצדדים בעסקה (פרוטוקול עמ' 1) נדרש בעדותו לשאלת גודלו של המגרש ולתשריט אשר צורף להסכם, ואלו דבריו "אני יודע שמגרשים הם בדרך כלל בגודל 600 מטר פלוס. לכן צרפנו את התשריט. הייתה מגבלה שהוא (המגרש – ח.ט.) לא יפחת מ-300 מטר ... רוב המגרשים הם 600 מטר. זה יכול לעלות על 300 בכ-5 אחוז" (פרוטוקול, עמ' 2).

הנה כי כן, מעדותו של עו"ד קלמר – המשמש אף כעורך דין מטעם המפרק – עולה כי מגרש לבנייה בשערי תקווה הינו לכל היותר 5% מעל ל-300 מ"ר וכי התשריט צורף על מנת ללמד כי שטח מגרש 2 (הדו משפחתי) לא נופל מ-600 מ"ר – הא ותו לא.

בנסיבות אלו, נפלא ממני הכיצד מהין הקונה לטעון כי הובטח לו, בעל פה, שגבול המגרשים יהא מרוחק מקצה הבית ב-3 מטרים?

לו כטענת הקונה, הרי שהמגרש אותו רכש בהסכם המכר הינו בשטח העולה על 337 מ"ר, שטח הגדול לאין ערוך מזה הקבוע בהסכם המכר ובזיכרון הדברים.

האומנם סבור הקונה כי בשופטני עסקינן כי נאמין שהובטח לו בעל פה שטח העולה בעשרות מטרים על זה הנקוב בהסכם?

21.
טוען הקונה כי הוא לא היה מתקשר בהסכם אילמלא הובטח לו מפורשות כי מרחק גבול המגרשים מביתו הינו 3 מטרים, שכן נוכח "פלישת" הגדר למגרש אין ביכולתו לסלול כביש גישה לבית עם כיסא גלגלים לו הוא נזקק.

אף טענה זו כקודמתה, אין בה ממש.

ראשית דבר, אם אומנם מרחק גבול המגרשים מקצה הבית היווה תנאי כה יסודי בהתקשרות הקונה בעסקה, אני תמה הכיצד זה לא הועלה תנאי זה עלי כתב בהסכם?

שנית, אם פני הדברים הינם כנטען על ידי הקונה, נפלא ממני מדוע לא ביטל האחרון את הסכם המכר ועתר לפיצויים. הקונה מבקש לאחוז בחבל משני קצותיו. מחד, עומד על קיומו של הסכם המכר ומאידך טוען להפרה כה יסודית של ההסכם, שאילו נודעו לו העובדות לאשורן לא היה מתקשר בהסכם מלכתחילה.

שלישית, לא ברור לי כלל ועיקר מדוע לא יכול הקונה להתקין שביל גישה לבית כאשר המרחק בין קצה הבית לגבול המגרש הינו (בחלק הצר ביותר) 2.31 מ'? לא הוצגה בפני
כל ראייה כי כיסא גלגלים הינו בלתי עביר בדרך שרוחבה 2.31 מ"ר. על פני הדברים נראה כי די ברוחב זה כדי לסלול שביל רחב דיו למעבר כיסא גלגלים.

רביעית וזה העיקר, מהתמונות אשר צורפו לתיק בית המשפט (במ/2) עולה כי על מנת להגיע לפתח ביתו, על הנתבע לעלות שמונה מדרגות מחצר הבית אל הפתח, וממפלס הרחוב עליו לרדת מספר לא מועט של מדרגות.

יתר על כן, מהתמונות עולה כי הקונה שיפץ את הבית כולל התקנת חצר מרוצפת ברוחב מספיק למעבר כיסא גלגלים.

נמצא, איפוא, כי אין שחר לטענת הקונה כאילו מרחק גבול המגרשים מקצה הבית (3 מ') היווה תנאי להתקשרותו בהסכם המכר.

22.
בסיכומי טענותיו ביקש ב"כ הקונה להפריך אמיתות חוות דעתו של המומחה, תוך שהוא עורך חישובים ובונה תילי תילים של טיעונים, על בסיס מפת מדידה משנת 1988 שנערכה על ידי המודד חן ציון (מוצג ב/2).

בכל הכבוד לכישוריו וידיעותיו של ב"כ הקונה, אין בכל אלה כדי לבוא תחת הגשת חוות דעת של מומחה לדבר, אשר רק היא יכולה לסתור חוות דעת אחרת.

במיוחד אמורים הדברים נוכח ההלכה הפסוקה לפיה ייאמץ בית המשפט, דרך כלל, חוות דעת מומחה שמונה על ידו, אלא אם כן קיימת סיבה ממשית לסטות הימנה.
בדבר כוחה המחייב של חוות דעת כאמור נקבע בפסיקה כי "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ מימצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת" [ראה: ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, תקדין עליון 90(2) 532 וראה גם ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' אברהם אליהו מזרחי פ"ד ל"ט(ג) 189].

ויודגש! לא בכל מקרה בו ניתן להצביע על טעות בחוות דעת המומחה ייטה בית המשפט לסטות הימנה. בית המשפט יעשה כן אך במקרה בו נתברר לו כי קיימת טעות יסודית המאיינת את חוות הדעת וכלשון השופטת שטרסברג כהן בע"א 2934/94 סולל בונה נ' איתן, תקדין עליון 96(2) 481 – " ... אולם, על כל צד להבין כי משנתקבלה חוות דעת ניטרלית של מומחה ... יש לקבל אותה, גם אם לא כל מה שנקבע בה הוא לטעמם ולרוחם של כל הצדדים וגם אם ניתן להצביע על טעויות או על אפשרויות של קביעות אחרות בנושאים אלה או אחרים.
התערבות ערכאת הערעור, תבוא, אם נפלה טעות היורדת לשורש העניין או הפוגעת באופן בוטה בזכות של מאן דהו
"
וראו גם: ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון פ"ד ל"א(1) 133, 135.
על רקע ההלכות האמורות, לא מצאתי כי בנידון דידן יש לסטות מחוות דעתו של המודד הואיל ולא הוכחה קיומה של טעות כלשהי ובוודאי לא כזו שבגינה מן הראוי שלא לאמצה.

23.
על בסיס האמור והמקובץ לעיל הנני קובע כי גדר הגבול הוקמה כולה במגרש מס' 3 וכי אין בה כדי לגרוע משטחו של המגרש כמתחייב מהסכם המכר וזיכרון הדברים.

ההיפך הוא הנכון, שטח המגרש אשר הועמד לרשות הקונה גדול מזה שהמוכר התחייב לו בהסכם, למצער, בשטח של 37 מ"ר כעולה מחוות דעת מומחה בית המשפט.

הסעדים המבוקשים
24.
משבאתי לכלל מסקנה (ראו סעיפים 15-12 לעיל) כי הקונה שילם על חשבון התמורה סך של 175,193$, ברי כי עתירת המוכר לחייב הקונה בתשלום סך 44,807$ - אין לה על מה שתסמוך, שכן יתרת התמורה הבלתי משולמת עומדת על סך 10,807$ בלבד.

כך גם אמורים הדברים באשר לעתירת התובע לחיוב הנתבע בדמי שכירות לתקופה שמיום חתימתו של הסכם המכר ואילך.

מצאתי, כאמור לעיל (סעיף 16 לעיל), כי עם חתימתו של הסכם המכר בא חוזה השכירות לקיצו, שכן אין להעלות על הדעת כי הקונה, כבעל הזכויות בבית למן מועד הרכישה, יוסיף וישלם דמי שכירות בנוסף לתמורה המוסכמת בהסכם המכר.


לא כך הם פני הדברים באשר לעתירת התובע לפיצויים המוסכמים.

מסעיפים 5.2.1 ו-5.2.2 להסכם המכר עולה כי עד ליום 31/8/05 היה על הקונה לשלם למוכר את מלוא התמורה בסך 186,000$. התובע הודה בתצהירו (סעיף 12 סיפא) כי לא שילם את הסך של 10,807$ מן הטעם שאבי התובע " ... הפר את הסכם הרכישה על ידי הצבת גדר בין שני הבתים תוך שהוא קובע קו גבול באופן חד צדדי לחלוטין ..."

משקבעתי לעיל כי אין שחר לטענותיו של הקונה בכל הקשור לגבול המגרשים ולמיקומה של גדר הגבול, אין מנוס מלקבוע כי הקונה הפר את ההסכם הפרה יסודית עת נמנע – שלא כדין וללא כל זכות חוקית – מלשלם את יתרת התמורה במועדה.


סעיף 9.4 לחוזה קובע, בין היתר, כי הוראות סעיף 5 (הלא הוא סעיף התמורה) הינן מעיקרי החוזה וכי הפרת הוראותיו " ... מהווה הפרה יסודית של החוזה ...".

סעיף 9.3 להסכם קובע כך "מבלי לגרוע מהאמור לעיל, הרי שאם צד כלשהו יפר חוזה זה, הפרה יסודית ... יהא הצד המפר חייב בפיצויים קבועים ומוערכים מראש בסכום בשקלים השווה ל-22,000$ (עשרים ושניים אלף דולר) בהתאם לשער החליפין היציג שבין הדולר לשקל ביום התשלום".

משנמנע הקונה לשלם את יתרת התמורה בטענות ובתואנות שווא, מחדלו זה מהווה הפרה יסודית של ההסכם (סעיף 9.4 שבו) כך שהמוכר זכאי לפיצויים המוסכמים בסך 22,000$.

לא מצאתי בכתב טענותיו של הקונה (כמו גם בתצהירו) כי עתר להפחתת הפיצויים המוסכמים בהתאם לסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970.

הלכה היא כי הפחתה כאמור תיעשה, במקרים מתאימים, רק על בסיס טיעון והבאת ראיות בשאלה זו (ראו: פרופ' ג. שלו, "חוזים", עמ' 596).

משלא עתר הקונה להפחתה כאמור, ואין צריך לומר שלא הניח תשתית להפחתתם, אין מנוס מלחייב הקונה בתשלום מלוא הפיצוי המוסכם.

25.
אשר לתביעה שכנגד, דינה של זו להידחות.

קבעתי לעיל, כי אין שחר לטענת הקונה כי התובע, או אביו, הפרו את הסכם המכר עת ביקשו להקים את הגדר בתוואי בו היא הוקמה. הוכח בעליל, באמצעות חוות דעת המומחה, כי גדר הגבול הוקמה כולה במגרש מס' 3 וכי המגרש שהועמד לרשות הקונה עולה בשטחו על זה שרכש בהסכם המכר וזיכרון הדברים.

נמצא, כי טענת הקונה לפלישת גדר הגבול לשטחו טענת סרק היא, אשר נסתרה מינה וביה מחוות דעתו של המומחה. אמור מעתה: טענת הקונה, בתביעה שכנגד, להפרתו של ההסכם על ידי המוכר, אין לה על מה שתסמוך והיא נדחית.

בהעדר הפרה מצד המוכר, אין הקונה זכאי לאף אחד מן הסעדים המבוקשים על ידו בתביעה שכנגד.

סוף דבר
26.
סוף דבר ועל בסיס האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן –
א.
אני מחייב את הנתבע, מר אורי מור
(להלן: "הנתבע") לשלם לתובע את יתרת התמורה הבלתי משולמת בסך 10,807$ העולים למועד הגשת התביעה לסך 50,061.78 ₪ [מתורגם לש"ח למועד התשלום על פי הסכם המכר (31.8.05) ומשוערך ליום הגשת התביעה].

הסכום הנ"ל ישא הצמדה וריבית חוקית מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
ב.
הנני מחייב הנתבע לשלם לתובע את הפיצויים המוסכמים בסך 22,000$ העולים ליום מתן פסק הדין לסך
84,348 ₪.

סכום זה ישא הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד למועד תשלומו המלא.
ג.
בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי הנני מחייב הנתבע לשלם לתובע את אגרת המשפט וכן שכר טרחת עורך דין בסך 7,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

האגרה תישא ריבית והצמדה ממועד תשלומה ואילו שכר הטרחה ישא הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד תשלומו בפועל.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים – באמצעות הדואר.


ניתן היום, כ"ז בתשרי, תשס"ט (26 באוקטובר 2008), בהעדר הצדדים.


חיים טובי
, שופט


קלדנית: אהובה









א בית משפט שלום 61602/05 רוטנברג טל נ' אורי מור (פורסם ב-ֽ 26/10/2008)