פסקי דין על יצחק תשובה | פסקי דין על לאה ומיכאל גורבן | פסקי דין על מאיה ודניאל אווידוב | פסקי דין על סופיה וגרגורי קיז'נר ואח' |

45686/05 א     27/03/2008




א 45686/05 יצחק תשובה נ' לאה ומיכאל גורבן, מאיה ודניאל אווידוב, סופיה וגרגורי קיז'נר ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט השלום תל אביב-יפו
א
045686/05


בפני
:
כבוד השופט חגי ברנר
תאריך:
27/03/2008



בעניין:
יצחק תשובה

התובע;


נ
ג
ד


1. לאה ומיכאל גורבן

2. מאיה ודניאל אווידוב

3. סופיה וגרגורי קיז'נר
4. דינה ואנטולי גוטין
5. אירנה ומיכאל וויסווסר
6. פירה מיגדלביץ
7. אילנה וגרגורי פוטשינסקי
8. אמה ובוריס מושקוביץ
9. מיכל ועמי גלזר
10. פניה ואדיק רומנובסקי
11. ארקדי טרוסמן
12. בלה ודוד גרשוביץ
13. ויקטוריה ורוברט אליזרוב
14. לודמילה ואלכסנדר קזלוב
15. לילי ויוסף מילשטיין
16. שמחה ועזרא מלח
17. אביבית ואשר בוזגלו
18. דורה ודוד קיז'נר
19. ורה ולדיסלב בויביץ
20. אולין ואפי נסימי
21. נינה פייגל (בורלשקוב)
הנתבעים;



עו"ד אמיר סטמרי, כונס נכסים

נתבע פורמאלי;

פסק-דין



פתח דבר

1.
התובע, אשר נמנה על מייסדי עמותה הנמצאת בהליכי פירוק, הגיש תביעה נגד חלק מחברי העמותה, הם הנתבעים, להחזר כספים שהוציא מכיסו הפרטי, כך הטענה, לשם בניית שתי יחידות דיור על גג בניין בו מתגוררים חברי העמותה. התביעה הוגשה לאחר שבית המשפט העליון קבע, בין היתר, כי הזכויות בשתי יחידות הדיור שנבנו על גג הבניין שייכות ל- 24 רוכשי הדירות בבניין, הם חברי העמותה.

2.
התובע טוען, כי הנתבעים זכו בטובת הנאה שלא כדין (הכספים שהשקיע באופן אישי בבניית שתי יחידות הדיור) אותה עליהם להשיב לו. השאלה המרכזית העומדת להכרעה ב

פסק דין
זה היא, האם קמה לתובע עילת תביעה כנגד הנתבעים לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"), אם לאו. בשאלה זו, ובשאלות נלוות לה, נעסוק להלן. למען הסדר הטוב, וכדי למנוע הכברת מלל מיותר אציין, כי כל ההדגשות שתובאנה בציטוטים השונים ב

פסק דין
זה, הן שלי, אלא אם כן ייאמר במפורש אחרת.

עיקרי העובדות

ואלה תולדות

3.
הנתבעים, ביחד עם דיירים נוספים, הם חברי עמותת תשובה יצחק לפתרון מצוקת הדיור (להלן: "העמותה") שאיגדה 24 משפחות רוכשי דירות. העמותה היא עמותה רשומה אשר נרשמה על-פי חוק העמותות, התש"ם- 1980. כיום נמצאת העמותה בהליכי פירוק (עמ' 3 לפרוטוקול). הנתבעים הצטרפו לעמותה בעקבות פרסום מודעה שקראה לעולים חדשים ולזוגות צעירים להצטרף אליה, לצורך בניית בית משותף ברחוב הענבל 26
בעיר פתח תקוה, אשר יכיל 24 יחידות דיור (להלן: "הבניין").

4.
התובע, מר יצחק תשובה
, היה חבר בעמותה ואחד ממייסדיה. לימים, העביר התובע את זכויותיו לבנו וכלתו (ראו האמור בסעיף 2 לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1631/02, מוצג נ/23, על אודותיו נרחיב את הדיבור בהמשך).

5.
ביום 2.8.1992 התקשרה העמותה בהסכם עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") לפיו הקצה המינהל לעמותה מגרש בשטח של 2,291 מ"ר, הנמצא בגוש 6321, חלק מחלקה 43 (להלן: "המגרש") לצורך בניית 24 יחידות דיור (להלן: "הסכם הפיתוח").

ביום 24.2.1992, כחמישה חודשים לפני כריתת הסכם הפיתוח, התקשרה העמותה עם חברה קבלנית בשם "איסרם ריאלטי קורפוריישון בע"מ" לצורך בניית הבניין (להלן, בהתאמה: "הקבלן"; "הסכם הקבלן").

6.
במהלך שנת 1992 נחתם הסכם בין כל אחד מחברי העמותה לבין העמותה והקבלן, לרכישת דירה בבניין המכיל 24 יחידות דיור (להלן: "ההסכם המשולש").

7.
בשנת 1994 החליטה העמותה לבנות שתי יחידות דיור נוספות על גג הבניין (להלן גם: "יחידות הדיור"). לשם כך, חתמו העמותה והמינהל, ביום 13.3.1994, על תוספת להסכם הפיתוח, בה הוגדל מספרן של יחידות הדיור בבניין ל-26. בנוסף, דאגה העמותה לקבלת היתר בנייה המתיר בניית 26 יחידות דיור בבניין. היתר זה הוצא בשנת 1994, כשנתיים לאחר קבלת היתר הבנייה המקורי על-פיו נבנה הבניין.

8.
בניית שתי יחידות הדיור על גג הבניין החלה בשנת 1994. הבנייה הופסקה עוד בשנת 1994, נוכח התנגדות הנתבעים לה. בין לבין, במהלך שנת 1994, נקלע הקבלן לקשיים. כפועל יוצא מכך מינה בית המשפט המחוזי בת"א (ה"פ 1362/94) כונס נכסים לצורך השלמת בניית 24 יחידות הדיור בבניין. כונס הנכסים השלים את בניית 24 יחידות הדיור בבניין מתוך כספים שהתקבלו מהנתבעים והדיירים האחרים, והדירות נמסרו לנתבעים בחודש אפריל 1995 (ראו האמור בסעיף 3 לפסק הדין בע"א 1631/02, מוצג נ/23).

9.
בשנת 2000 לערך, חידשה העמותה את בניית שתי יחידות הדיור על הגג. התובע טוען, כי בניית שתי היחידות החלה מחדש שכן, הנתבעים או מי מהם, הרסו את כל מה שנבנה בשנת 1994 (עדות התובע, עמ' 2 לפרוטוקול). דא עקא, גם הפעם בניית שתי יחידות הדיור לא הושלמה. הבנייה נעצרה במצב שלד ראשוני.


הנתבע הפורמאלי, אשר מונה על ידי בית משפט השלום בת"א ככונס נכסים לשם מכירת שתי יחידות הדיור במצבן כפי שהן (ה"פ 200123/04), מכר את שלד שתי הדירות בסכום של 140,000$ (ראו דו"ח כונס הנכסים, נספח ד'2 לתצהיר התובע). כספי המכר (לאחר תשלום מיסים) חולקו לרוכשי הדירות בבניין, וביניהם הנתבעים והתובע (עדות התובע, עמ' 14 לפרוטוקול).

הליכים קודמים

10.
תביעה זו היא נגזרת של סכסוך משפטי ארוך שנים שנתגלע בין העמותה לבין הנתבעים ודיירים נוספים בבניין. נעמוד להלן על ההליכים הרלוונטיים למחלוקת שבפני
נו.

א.
ה"פ 1959/96. בהליך זה ביקשה העמותה מבית המשפט המחוזי בת"א להצהיר על בטלותו של חוזה הרכישה שנחתם עם הנתבעים מס' 20 והנתבעת מס' 21. המחלוקת באותה תביעה עסקה, בין היתר, בסוגיית זכויות הבנייה על גג הבניין. לעניין זה נפסק (מפי כב' השופטת ד' פלפל), כי שטח הגג הוצא מכלל ההתקשרות בין העמותה לרוכשי הדירות בבניין. עוד נפסק, כי העמותה שמרה לעצמה את זכויות הבנייה בגג.

ב.
ביום 8.1.2002 דחה בית המשפט המחוזי בת"א (כב' השופטת ש' גדות) את תביעת הנתבעים למתן

פסק דין
הצהרתי כנגד העמותה ושמונה אחרים, בעניין זכויותיה ומעמדה של העמותה ו/או מי מטעמה במקרקעין נשוא התביעה (ה"פ 10630/99). בית המשפט המחוזי קבע, בהסתמך על פסק דינה של כב' השופטת פלפל ועל שלושת ההסכמים (הסכם הפיתוח, הסכם הקבלן וההסכם המשולש והמפרט הטכני שצורף לו), כי גג הבניין הוצא מהרכוש המשותף והוא רכוש העמותה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי אם נותרו אחוזי בנייה, אלה שמורים לעמותה אשר רשאית לנצלם.

ג.
הנתבעים הגישו ערעור לבית המשפט העליון על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ 10630/99 (ע"א 1631/02). ב

פסק דין
מיום 31.7.2003 (מוצג נ/23) קיבל בית המשפט העליון את הערעור וביטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עיקרי קביעותיו הן אלה. ראשית, התקיימו יחסים של נאמן- נהנים בין העמותה ובין רוכשי הדירות בבניין. המדובר בנאמנות שנוצרה על-פי חוזה (ראו האמור בסעיף 2 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979, הדן בדרך ליצירת נאמנות. להלן: "חוק הנאמנות").

שנית,
העמותה פעלה כנאמן ברכישת המגרש עבור הנתבעים והרוכשים האחרים. נכס הנאמנות היה מעיקרו המגרש שחכרה העמותה מהמינהל. בהמשך פשט נכס הנאמנות צורה ולבש צורה חדשה (המגרש אשר עליו נבנה הבניין). לנתבעים כ"נהנים" נתונה זכות העקיבה אחר תחלופו החפצי של נכס הנאמנות. לחלופין, נכס הנאמנות היה ונשאר המגרש. העובדה שהוקם על המגרש בניין אינה גורעת מזכות הנהנים, הואיל והם היו ונותרו בעלי הזכויות היחידים בו. שלישית, פעולותיה של העמותה אינן מתיישבות עם הוראותיו של חוק הנאמנות. העמותה הציבה לעצמה מראש את המטרה להשיג זכויות בגג הבניין והדבר מצא את ביטויו בסעיף 6 להסכם הקבלן לפיו: "גגות הבניינים יהיו רכושה של העמותה ויימכרו לפי הוראת ועד העמותה". בהמשך ניסתה העמותה להצניע כוונה זו תוך שימוש בניסוחים מעורפלים בהסכם המשולש. ברם, אותו ערפל מלאכותי שיצרה העמותה עומד לה לרועץ, הואיל ובאף אחד מהמסמכים החשובים לענייננו, ובעיקר ההסכם המשולש, לא נכללה אמירה ממנה ניתן ללמוד על רצונם של הנהנים להעניק מנכסי הנאמנות לעמותה. רביעית, מכוח סעיף 10 לחוק הנאמנות חייב הנאמן, קרי העמותה, לפעול בחריצות ובהתמדה לניצול כל אחוזי הבנייה לטובת בעלי הזכויות במגרש. זוהי הוראה קוגנטית והנאמן אינו יכול להתנער ממנה גם אם לכאורה ניתנה לכך הסכמתו של הנהנה בהסכם המשולש (סעיפים 6(ח) ו- 6(ט)). חמישית, לעמותה אין זכויות במגרש, והיא גם אינה נמנית על אחד מאלה שרכשו דירות בבניין. על כן, אין העמותה יכולה ליהנות מ"הצמדה מיוחדת" כלשהי. שישית, אין בחתימת הרוכשים על ההסכם המשולש והמפרט הטכני משום הסכמה שהעמותה תרכוש לעצמה חלק או טובת הנאה בנכס הנאמנות, חרף האיסור הקבוע בסעיף 13(א) לחוק הנאמנות. בסיכום הדברים נפסק כדלקמן: "אין לעמותה זכויות במקרקעין נשוא התובענה, וזכויות אלו שייכות לרוכשי הדירות בשיעור של 1/24 לכל רוכש".

ד.
ה"פ 200123/04. במסגרת הליך זה הגישו הנתבעים ורוכשי דירות נוספים בבניין תביעה בבית משפט השלום בת"א נגד העמותה ואחרים לפירוק שיתוף בשתי יחידות הדיור שנבנו על גג הבניין. בית המשפט קבע, כי פירוק השיתוף ייעשה בדרך של מכירה, לפי סעיף 40 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). כאמור לעיל, הנתבע הפורמאלי מונה ככונס נכסים למכירת שתי היחידות. היחידות נמכרו לקונים וכספי התמורה חולקו לרוכשי הדירות בבניין.

ה.
ביום 14.2.2006 דחה בית המשפט המחוזי בת"א (כב' השופטת ר' רונן) על הסף תביעה שהגישה העמותה נגד הנתבעת מס' 21 (ת"א 2820/98; בש"א 23061/05). בית המשפט קבע (בעמ' 3 לפסק הדין) כי בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון: "אין לקבל עוד כל תובענה של העמותה שעניינה זכויות בגג הבניין, או כל שימוש בו". בית המשפט הוסיף וקבע (בעמ' 4 לפסק הדין) כדלקמן: "אם יש לעמותה טענות כספיות ביחס להוצאות שהוציאה ולא הושבו לה על ידי הרוכשים או מי מהם- היא יכולה כמובן להגיש תביעה כספית ביחס לכך. אולם התביעה דנן שעניינה המקרקעין עצמם - דינה להידחות".

11.
כאן המקום להעיר, כי במהלך ישיבת ההוכחות מיום 4.12.2007, ביקש ב"כ הנתבעים להגיש כראיה את פסק דינו של כב' השופט גלדשטין מיום 23.9.2007, בת"א (שלום-ת"א) 28831/01.
לנוכח התנגדות ב"כ התובע למבוקש, קבעתי (בעמ' 32 לפרוטוקול), כי הצדדים יטענו בסיכומים בכל הנוגע לאפשרות להסתמך על פסק הדין בתביעה הנוכחית. ב"כ התובע טוען בסיכומיו (עמ' 9, סעיף 20) כי

פסק דין
בהליך אחד אינו יכול לשמש ראיה בהליך אחר. ב"כ התובע סומך טיעונו, בין היתר, על האמור בע"פ 461/92 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 580, 595-596 (1993). ב"כ הנתבעים לא התייחס בסיכומיו לסוגיה דנא. הוא צירף לסיכומיו את פסק הדין (נספח ב') תוך שהניח, כי ניתן וראוי להסתמך עליו בהליך הנוכחי.

12.
אני סבור, כי ניתן להסתמך על פסק דינו של כב' השופט גלדשטין בתביעה דנא וכי עשויה להיות לו רלוונטיות מסוימת לענייננו. חלק מהפלוגתאות הנדונות בפני
י (וכוונתי, בעיקר, לפלוגתה, האם התובע, בעצמו או באמצעות העמותה, גזל מן הנתבעים, או מי מהם, כספים במסגרת פרויקט בניית הבניין) נדונו והוכרעו באורח פוזיטיבי בין אותם צדדים בהליך שנוהל בפני
כב' השופט גלדשטין. במצב דברים זה, חל הכלל בדבר השתק פלוגתה המאפשר לבית המשפט להסתמך על אותה פלוגתה שהוכרעה ונדונה זה מכבר בין אותם צדדים או חליפיהם. בבסיס פסק דינו של כב' השופט גלדשטין עמדה תביעה כספית שהגישו חלק מהנתבעים בתביעה שבפני
י נגד העמותה, התובע ועוד חמישה אחרים להחזר כספים שנגזלו מהם, לטענתם, במסגרת פרויקט בניית הבניין. בית המשפט קיבל את התביעה. עיקרי קביעותיו, ככל שהן נוגעות להליך שבפני
, הן אלה. ראשית, התובע (הנתבע 2 באותו

פסק דין
) היה בעל הבית בעמותה ועדיין מרגיש עצמו בעל בית. לכן, עשה בכספים ובדירות ככל העולה על רוחו, דבר שהביא להגשת התביעה.
שנית,
לא ברור מדוע התובע והנתבעת 3 באותה תביעה הקימו את חברת ת.י.נ.ל. פתרונות דיור בע"מ (להלן: "תינ"ל"). תינ"ל קיבלה סך של 118,000$. מדובר בסכום השייך לעמותה. סכום זה נמשך ע"י התובע ו/או הנתבעים 3, 4 באותה תביעה. הללו התעשרו שלא כדין מכספים המגיעים לכלל חברי העמותה. שלישית, למרות פועלו המבורך של התובע בהקמת העמותה ובמציאת פתרונות דיור, ניהול הכספים היה שערורייתי, בלשון המעטה. רביעית, בית המשפט היה מוכן להניח כי במסגרת פרויקט בניית הבניין שולמו כספים אף ללא קבלות. אולם, במצב דברים זה, עמד הוא בפני
שוקת שבורה בהעדר נתונים בדבר תשלומים שנעשו ללא קבלות. זאת, במיוחד, כאשר לא ניתן ליתן אמון בעדות התובע, באשר עדותו מבולבלת.

התביעה הנוכחית

13.
בכתב התביעה (המתוקן) עותר התובע להשבת כספים שהוציא באופן אישי, כך על פי הטענה, לבניית שתי יחידות הדיור. כן עותר התובע למתן צו לפיצול סעדים. כתב התביעה נתמך בחוות דעת האדריכל, מר זהר שבתאי, מיום 5.12.2004 (נספח א' לכתב התביעה המתוקן. להלן: "מר שבתאי"). בחוות הדעת אמד מר שבתאי את עלויות בניית שתי יחידות הדיור (כולל מרכיב הקרקע) בסכום של 151,578$. סכום התביעה הועמד (לצרכי אגרה) על סך של 380,000 ₪ (שווה ערך ל- 80,000$, המהווים כ- 52% מאומדן עלויות הבנייה, כפי שהוערכו ע"י מר שבתאי בחוות דעתו).

מסגרת הדיון


14.
בתיק דנן קוימו שתי ישיבות הוכחות.

מטעם התובע העידו בפני
י שלושה עדים: התובע, אשר נחקר על תצהיר עדותו הראשית; האדריכל מר יצחק לזר (להלן: "מר לזר") אשר נחקר על חוות דעתו מיום 14.6.1994; והאדריכל מר שבתאי אשר נחקר על חוות דעתו מיום 5.12.2004. בנוסף, הוגשו ע"י התובע במהלך החקירות מסמכים שונים אשר התקבלו וסומנו כמוצגים ת/1-ת/2. בהחלטתי מיום 2.8.2007 דחיתי את בקשת התובע לראות במסמכים שצורפו לבש"א 166097/07 ולבש"א 166098/07 כחלק מתיק המוצגים מטעמו.
קבעתי, בין השאר, כי "אם התובע מבקש להגיש ראיות נוספות, עליו להסביר לגבי כל ראיה וראיה מדוע היא דרושה, ומדוע לא צורפה לתצהירו מלכתחילה". בהקשר זה יצוין, כי בפתח ישיבת 5.6.2007 הצהיר ב"כ התובע כי חוות דעתו של השמאי מר אלירם ליפה (נספח ב' לתצהיר התובע) לא הוגשה כראיה לאמיתות תוכנה אלא אך ורק כראיה על עצם קיומה (עמ' 2 לפרוטוקול).

מטעם הנתבעים העיד בפני
י מר ליאוניד פייגל. ב"כ התובע ויתר על חקירת המומחה מטעם הנתבעים, השמאי ומהנדס הבניין, מר חיים גלנצר (להלן: "מר גלנצר"), שכן, לטענתו, עיקר חוות דעתו מיום 30.5.2007 מהווה הרחבת חזית (עמ' 24 לפרוטוקול). חוות דעת מר גלנצר התקבלה אפוא כראיה בלא חקירה, בכפוף להסתייגות ב"כ התובע, כמבואר לעיל. נוסף על כך, הוגשו ע"י הנתבעים במהלך החקירות מסמכים שונים אשר התקבלו וסומנו כמוצגים נ/1- נ/23.

15.
לשם שלמות התמונה אציין שניים אלה: האחד, בגדרי הליכי קדם המשפט הגישו הנתבעים בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין; התיישנות; העדר עילת תביעה ו/או העדר יריבות (בש"א 160120/06). ביום 29.10.2006 החליטה כב' השופטת ר' ניב לדחות את הבקשה. הנתבעים הגישו בקשת רשות ערעור על ההחלטה (בר"ע 2894/06). במסגרת הדיון בבר"ע הסכימו ב"כ הצדדים להצעת בית המשפט שלפיה: "הבר"ע תידחה ללא צו להוצאות. כל טענות המבקשים תישמרנה להם הן לשלב פסק-הדין בבית משפט השלום והן, אם וככל שיהיה צורך בכך, לשלב הערעור". בית המשפט שלערעור אישר את הסכמת הצדדים להצעתו ונתן לה תוקף של החלטה. השני, התובע חויב להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבעים, במידה והתביעה תידחה, בסכום של 10,000 ₪ (החלטת כב' השופטת דותן מיום 14.12.2006 בבר"ע 1560/06 וכן החלטת כב' השופטת ר' ניב מיום 9.1.2007).

הפלוגתאות בין הצדדים

16.
מקריאת כתבי בי דין בתיק הנוכחי, ולאחר לימוד טענותיהם ההדדיות של הצדדים, עלו הפלוגתאות הבאות:

א.
האם התביעה התיישנה?
ב.
האם פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1631/02 (מוצג נ/23) יוצר מעשה בית דין החוסם את התובע מלהגיש את התביעה הנוכחית ?

ג.
האם קיימת לתובע עילת תביעה אישית כנגד הנתבעים?

ד.
בהנחה שהתשובה לשאלה (ג) היא בחיוב, האם התובע הוכיח את יסוד ההתעשרות בעילה של עשיית עושר?

ה.
האם קמה לנתבעים זכות קיזוז בגין ירידת הערך שנגרמה לדירותיהם, לפי הטענה, עקב הקמת שתי יחידות הדיור על הגג? אם התשובה לשאלה זו הינה בחיוב, האם הנתבעים הוכיחו את שיעור הקיזוז הנתבע?

אדון בשאלות אלו לפי סדרן.

האם התביעה התיישנה
?

17.
הנתבעים מעלים טענה בעלת אופי מקדמי בדבר התיישנותה של התביעה. על פי הטענה, תביעת התובע, במועד בו הוגשה (30.8.2005), התיישנה, שכן חלפו למעלה משבע שנים הן מעת בניית יחידות הדיור הן מעת הוצאת הכספים לבנייתן (שנת 1994). הנתבעים מתבססים על דברי התובע בחקירתו, לפיהם, הכספים לבניית שתי יחידות הדיור על הגג הוצאו בשנת 1994 (עמ' 5 לפרוטוקול) ואף בניית יחידות הדיור החלה (בפעם הראשונה) בשנת 1994 (עמ' 2 לפרוטוקול). הנתבעים טוענים, כי אם סבר התובע שיש לו זכויות ביחידות הדיור, היה עליו להגיש את תביעתו תוך שבע שנים מעת הקמת היחידות ולא להמתין עד למתן פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1631/02. מועד מתן פסק הדין בע"א 1631/02 (31.7.2003) הוא מועד מקרי, אשר אין לראות בו את המועד בו התגבשה עילת התביעה של התובע.

18.
טענת ההתיישנות אינה ראויה להתקבל. חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע כי "תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות" (סעיף 2). תקופת ההתיישנות לגבי תביעה אזרחית בשאינו מקרקעין היא שבע שנים (סעיף 5(1)). סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". מהי עילת התביעה בענייננו, והאם התיישנה?
המבחן המקובל ל"עילת תובענה" לצורך התיישנות הוא קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 175 (2003). להלן: "פרשת זיסר"; ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3) 673, 684 (1984); ד"נ 32/84 עיזבון ולטר וויליאמס ז"ל נ'
israel british bank (london)(in liquidation)
,
פ"ד מד(2) 265, 271
(1990)).

19.
בענייננו התגבשה עילת התביעה הקונקרטית של התובע כנגד הנתבעים (עילה בעשיית עושר, להשבת כספים שהשקיע, לטענתו, בבניית שתי יחידות הדיור על הגג), רק לאחר שבית המשפט העליון קבע בפסק דינו מיום 31.7.2003, כי לעמותה אין זכויות בבניין, לרבות הגג. עד לקביעה זו, סבר התובע (בטעות) כי זכויות הבנייה בגג הבניין הן של העמותה. כיוון שהתובע הניח (בטעות) כי הוא והעמותה חד הם (עמ' 9 לפרוטוקול), הוא הוציא, לטענתו, את הכספים לבניית שתי יחידות הדיור מתוך מחשבה (מוטעית) שהוא עושה לביתו. במצב דברים זה, לתובע לא "הפריע" כי איש מרוכשי הדירות בבניין לא השקיע כספים בבניית שתי היחידות. רק כאשר בית המשפט העליון קבע בפסק דינו כי הזכויות בבניין שייכות ל-24 רוכשי הדירות בשיעור של 1/24 לכל רוכש, השתכללה לתובע עילה נגד רוכשי הדירות בבניין, להשבת טובת ההנאה בה זכו, לפי הטענה, על חשבונו. בהקשר זה, אין לי אלא לחזור ולצטט את דברי כב' השופטת ר' ניב בהחלטה מיום 29.10.2006, בגדרה דחתה, עוד בשלב קדם המשפט, את טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים, בציינה (בסעיף 14):

"בענייננו, כל עוד זכויות המקרקעין לא הוגדרו במפורש, לא השתכללה עילה להחזרת דמי הבנייה. זאת, היות והמשיב
[התובע- ח.ב.] (מבחינתו) בנה שתי דירות שלהבנתו יהיה זכאי ורשאי להשתמש בהן. אין גם משקל לעובדה שהמשיב החל להשקיע כספים בבניית הדירות באמצע שנות התשעים ואילך. השאלה המרכזית הינה רגע הולדת עילת התביעה. כל עוד לא ניתנה הכרעה, לפיה אין לעמותה זכויות במקרקעין נשוא התובענה, הרי שלא עמד למשיב הצורך לעתור בתביעה להשבת כספי הבנייה. תביעה זו נגזרת מקביעתו הנ"ל של בית המשפט העליון. רוצה לומר, המשיב לא יכול היה לדעת, כי יבנה דירות שלא יהיה בעלן ובכך ישקיע את כספו עבור המבקשים [הנתבעים- ח.ב.] הממשיכים ליהנות מהשקעתו הכספית".


20.

אני קובע, על כן, כי עילת התביעה של התובע (להשבת כספים שהשקיע, לטענתו, בבניית שתי יחידות הדיור על הגג) נולדה ביום מתן פסק דינו של בית המשפט העליון (31.7.2003). הואיל והתביעה הוגשה ביום 30.8.2005 (כשנתיים לאחר מתן פסק הדין) הרי שטרם חלפה תקופה בת שבע שנים מיום הגשת התביעה. אשר על כן, תביעת התובע, במועד בו הוגשה, לא התיישנה.

האם פסק הדין בע"א 1631/02 יוצר מעשה בית דין
?

21.
הנתבעים טוענים, כי יש לדחות את התביעה בשל מעשה בית דין. לשיטתם, פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1631/02 מקים מעשה בית דין (השתק עילה והשתק פלוגתה) החוסם את התובע מהעלאת טענותיו בתביעה הנוכחית. הנתבעים מציינים, כי בפסק הדין נקבע ממצא סופי וחלוט לפיו, הזכויות בבניין (לרבות הזכויות בשתי יחידות הדיור על הגג) שייכות לרוכשי הדירות בלבד. לטענתם, קביעה זו אינה מוגבלת לזכויות קנייניות בבניין אלא נסבה על כל סוגי הזכויות שעניינן בבניין, ללא יוצא מן הכלל

.
לכן, מושתק התובע מלהעלות במסגרת התביעה דנן טענות הכופרות בקביעה האמורה. התובע טוען, מנגד, כי פסק דינו של בית המשפט העליון לא יוצר מעשה בית דין. לדבריו, העילה עליה מבוססת התביעה (עילה בעשיית עושר) שונה מזו שהוכרעה ע"י בית המשפט העליון במסגרת פסק הדין (הצהרה לפיה אין לעמותה זכויות במקרקעין נשוא התובענה).

התובע מבהיר, כי עומדת לו זכות להשבת השקעותיו בבניית יחידות הדיור, אף אם אין לו זכויות בבניין, בהיותו מי שביצע בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת (סעיף 21 לחוק המקרקעין).

22.
אני סבור, כי אין ממש בטענה לקיומו של מעשה בית דין בענייננו.

23.
השתק עילה אינו מתקיים במקרה זה מן הטעם שעילות התביעה בהליך הראשון (פסק דינו של בית המשפט העליון) ובהליך שבפני
, שונות בתכלית. בהליך הראשון הגישו הנתבעים תביעה נגד העמותה, התובע ועוד שבעה אחרים בה עתרו, בין היתר, להצהיר כי אין לעמותה ו/או מי מטעמה זכויות במקרקעין נשוא התובענה. בהליך הנוכחי הגיש התובע תביעה כספית נגד הנתבעים להשבת כספים שהוציא, לטענתו, בבניית שתי יחידות הדיור. נקל להבחין, כי ההליך הראשון, כלל לא נועד לבירור זכאותו של התובע להשבת כספים שהשקיע, על-פי הטענה, בבניית שתי יחידות הדיור.
לכן, פסק דינו של בית המשפט העליון שהכריע במחלוקת נשוא הליך זה, לא קובע דבר בעניין זה, מטוב ועד רע, ואינו יוצר השתק בסוגיה זו.

משאין לפנינו מצב של זהות עילות בשני ההליכים, אין להחיל את עקרון השתק העילה.

24.
אף השתק פלוגתה אינו מתקיים במקרה זה. בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב (2) 561, 584 (1968), הגדיר כב' הנשיא אגרנט את כלל השתק הפלוגתה בזו הלשון:


"אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות".

ארבעה תנאים נדרשים לצורך קיום השתק פלוגתה: ראשית, זהות הפלוגתה ברכיביה העובדתיים והמשפטיים; שנית, קיום התדיינות בפלוגתה בין הצדדים; שלישית, סיום ההתדיינות בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה; רביעית, ההכרעה בפלוגתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מהכרעה שולית שאינה נחוצה לבסיס פסק הדין (פרשת זיסר, בעמ' 188).

בענייננו, אין תחולה לכלל בדבר השתק פלוגתה מן הטעם שהטענות שהעלה התובע בתביעתו (ובעיקרן, זכאותו להשבת כספים שהשקיע בבניית יחידות הדיור) לא נדונו והוכרעו לגופן בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1631/02. רוצה לומר: לתובע לא היה יומו בבית המשפט ביחס לטענות דנן והן אף לא הוכרעו בקביעת ממצא פוזיטיבי כלשהו.

האם קיימת לתובע עילת תביעה אישית כנגד הנתבעים
?

25.
הנתבעים טוענים, כי התביעה אינה מגלה עילה ו/או יריבות כלפיהם. מחומר הראיות עולה כי העמותה היא שבנתה את יחידות הדיור והיא זו שהוציאה את הכספים לבנייתן. טענת התובע כי הכספים לבניית יחידות הדיור הועברו לעמותה מכיסו הפרטי (סעיפים 24 ו-26 לתצהירו; עמ' 3 לפרוטוקול) לא הוכחה בראיות. התובע לא הציג ולו ראיה אחת למקור הכספים. במצב דברים זה, יש לתובע, לכל היותר, עילת תביעה נגד העמותה.

26.
אני סבור, כי יש ממש בטענת הנתבעים. מחומר הראיות שנפרש בפני
י עולה, כי הזכות להשבת כספי בניית שתי יחידות הדיור, ככל שקיימת זכות שכזו, היא זכות של העמותה ולא של התובע. התובע לא השכיל להראות כי עומדת לו עילת תביעה בעשיית עושר כלפי הנתבעים.

27.
סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע:

"חובת ההשבה

(א)
מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן-הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן-המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה- לשלם לו את שוויה.
(ב)
אחת היא אם באה הזכייה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".


עילת תביעה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר כוללת שלושה יסודות: התעשרות; על חשבונו של אחר; שלא כדין (ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג בע"מ, פ"ד נ(4) 471, 478 (1997)). לצורך חלק זה של הדיון אניח, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי התקיימו היסוד הראשון והשלישי בעילה לפיהם, הנתבעים התעשרו באופן לא צודק, בכך שקיבלו שתי יחידות דיור על הגג, בלא ששילמו על הקמתן. השאלה הצריכה מענה היא, האם נתקיים היסוד השני בעילה לפיו, ההתעשרות "באה" לנתבעים מהתובע. על שאלה זו אני משיב בשלילה.

28.
ממכלול הראיות שהונחו בפני
אני למד, כי העמותה ו/או תינ"ל שילמו כספים לבניית שתי יחידות הדיור על הגג כחלק מהפרויקט כולו. הקבלות ו/או החשבוניות הוצאו ע"ש העמותה ו/או תינ"ל. במהלך חקירת התובע הוצגו לעיונו שורה של קבלות ומסמכים (מוצגים נ/3 -
נ/21) אשר כולם, ללא יוצא מן הכלל, הוצאו על שם העמותה ו/או תינ"ל. כך למשל, הוצג לתובע העתק של בקשה שהגישה העמותה לחידוש היתר בנייה לתוספת 2 יחידות דיור משנת 1994 (מוצג נ/3). כן הוצג לעיון התובע העתק של היתר הבנייה המחודש שהוצא ע"ש העמותה (מוצג נ/4). בנוסף, הוצג לעיון התובע העתק של קבלה מיום 3.8.1992 בדבר תשלום מס שבח ע"י העמותה (מוצג נ/7). התובע לא כפר באמיתות המסמכים או בנכונותם.
גרסתו של התובע היא, כי הוא זה שהעביר כספים, באופן אישי, לעמותה ו/או לתינ"ל, בעוד רוכשי הדירות לא שילמו סכומי כסף כלשהם עבור בניית שתי יחידות הדיור. כך עולה מחקירת התובע (עמ' 3 לפרוטוקול):


"ש.
אני אומר לך שכל הקבלות והחשבוניות נמשכו לעמותת תשובה או לחברת תינל ולכן לא צירפת אותן. זה נכון.

ת.
תשובה יצחק הוא שהקים ומימן את העמותה. הייתי יושב ראש העמותה. לפי הרואה חשבון, הייתי מחזיר לו את החשבון. בכינוס כתוב כך וכך... מגיע לעמותה. כיוון שאני הוא שהשקעתי במזומן, את כל הקבלות שילמתי ל-א, ל-ב'... הקבלות כולן תמיד היו על שם העמותה למרות שאני קניתי.

ש.
את הכסף נתת לטענתך לעמותה

ת.
את הכסף המזומן הוצאתי מכיסי לפני שהנתבעים הגיעו למדינה. השקעתי מיליון דולר".

ובעמ' 4 לפרוטוקול:


"ש.
אני אומר לך שכל הקבלות האלה פה מופנות לעמותת תשובה

ת.
אבל אמרנו שכן. אני טוען שאיש מהדיירים לא שילם דבר עבור שתי הדירות".


ובהמשך (עמ' 7 לפרוטוקול):

"ש.
יש לך שיק אחד שמראה ששילמת אחד מהתשלומים האלה, או משיכת כסף מחשבונך?
ת.
על איזה שיקים אתה מדבר. כל החברה שלי הייתה עמותת תשובה יצחק וכל החממה שלי לפני העמותה הייתה חברת תינל ומשם הזרימו חלק מהכסף".


ולמטה מזה (עמ' 10):

"ש.
אני מראה לך עוד חשבונית שצירפת לליפא על שם העמותה.
ת.
אמרתי שעבדתי תחת החממה של העמותה ומשם יצאו הכספים.
...
ש.
אני מראה לך עוד שתי קבלות על שם עמותת תשובה. מי שילם
ת.
אני מהכיס שלי".


וכן (בעמ' 13):


"ש.
רואים שהמהנדס מונה על ידי העמותה

ת.
נכון.

...

ש.
מי שילם למתכנן

ת.
אני אישית במזומן. אולי בשיק, מהכסף האישי שלי.

ש.
אני מראה לך חשבונית ששולם בשיק אבל כתוב תינל

ת.
אז אולי הבאתי את זה מתינל".


29.
דא עקא, התובע לא השכיל לשכנע, במידת ההוכחה הנוהגת במשפט אזרחי, כי הוא העביר כספים לעמותה, במזומן או בדרך אחרת, לשם מימון בניית שתי יחידות הדיור על הגג.

הלכה היא, כי:

"נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו- עליו הראיה"... . על התובע להוכיח את כל יסודותיה של עילת התביעה, החיובים והשליליים, ואילו על הנתבע הנטל להוכיח את כל רכיביה של טענת ההגנה שהוא מעלה..."

(ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 5.10.2006).

התובע לא הביא ראיות מספיקות כדי לעמוד בנטל השכנוע. גרסתו העובדתית של התובע נשענת על עדותו שלו בלבד. גרסתו אינה נתמכת, כל עיקר, בראיות אובייקטיביות המאמתות (באופן כזה או אחר) את דבריו. מדובר בעדות יחידה של בעל דין אשר לא עוררה בי אמון. יתר על כן, בגרסת התובע נפלו סתירות מהותיות, אשר יש בהן כדי לשמוט את היסוד מתחת לגרסה זו. ניתוח הראיות מראה, כי גרסת התובע היא גרסה נטולת כל בסיס, אשר הראיות סוגרות עליה מכל עבר. אדגים את הדברים.

א.
התובע לא הגיש כל ראיה אובייקטיבית קונקרטית, ממנה עולה כי שילם באופן אישי תשלום כלשהו לבניית שתי יחידות הדיור על הגג. התובע טוען בתצהירו (ס' 24 ו-26) כי מימן את בניית יחידות הדיור באמצעות חסכונותיו האישיים, הלוואות מקרובי משפחה וכן משכון דירת בנו אייל בבניין ומשכון דירת מגוריו האישית בבני ברק.

טענות אלה נטענו בעלמא, בכוללניות וללא כל ביסוס. כך למשל, התובע לא הביא כל ראיה ממנה עולה, כי מימש את חסכונותיו בשנים הרלוונטיות לבניית יחידות הדיור
(1994 ו-2000). כשנשאל התובע על כך בחקירתו השיב תשובות מתחמקות ופתלתלות כדלקמן (עמ' 8 לפרוטוקול):

"ש.
תראה לי שקל אחד שהוצאת מחשבון אחד פרטי.
ת.
אני לא רוצה לענות על שאלות שאבד עליהן הכלח.
ש.
חשבון העמותה באיזה בנק התנהל
ת.
בשני בנקים, תחקור את רואה החשבון שלי. הוא נתן פירוט מלא על כל אגורה שחוקה והאנשים האלה חייבים.
ש.
איפה הפירוט של רואה החשבון.
ת.
נתתי לך פירוט.
ש.
היו לך חסכונות
ת.
זה דבר פרטי
ש.
אתה לקחת הלוואות מבני משפחה
ת.
כן מאחי בקנדה
ש.
בסעיף 26 לתצהירך אתה אומר שמימשת את כל חסכונותיך
ת.
מימשתי. כל קופת הגמל שלי
ש.
מתי קיבלת את הכספים מקופת הגמל
ת.
חלק כשהקמתי את העמותה וחלק כשלקחתי אותן כשלקחתי הלוואות מאחי דרשתי את זה חזרה. אני לא זוכר.
ש.
תראה לי חסכון אחד שמשכת
ת.
ואם נתתי לך הלוואה ולקחתי אותה חזרה באותו יום, מה זה משנה".


אף טענת ההלוואה נטענה ע"י התובע ללא גיבוי ראייתי מתאים.


התובע צירף לתצהירו מסמך מבנק אדנים (נספח ד'3) ממנו עולה, כי בשנת 2001 נטלו בנו וכלתו הלוואה מסוג "הלוואות לכל מטרה" בסכום של 85,000 ₪. התובע טוען, כי בנו וכלתו נטלו הלוואה זו על מנת לאפשר לו לממן את בניית שתי יחידות הדיור על הגג. הסברו של התובע באשר לסיבת נטילת ההלוואה אינו נתמך בראיות, ומשכך אינו נאמן עלי. סבורני, כי התובע מוצא במסמך את מה שאין בו. לו רצה התובע לבסס את גרסתו בנקודה דנן, היה עליו לזמן לעדות את בנו או כלתו. התובע לא עשה כן, והמחדל של אי הבהרת התמונה העובדתית ביחס לסיבת נטילת ההלוואה, רובץ לפתחו שלו.

ב.
יש לזקוף את אי העדת בנו של התובע, אייל תשובה, ואת אי העדת רואה החשבון של העמותה, מר חיים קינן, לחובת התובע.

הלכה משכבר היא, כי "אי הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658
(1991)). זאת ועוד: הלכה מושרשת היא עימנו כי: "מעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוואנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 548/78 שרון ואח'
נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980)). בענייננו, התובע לא סיפק הסבר כלשהו לאי העדתם של בנו ושל רואה החשבון של העמותה. ההימנעות מהעדת העדים הנ"ל מקימה הנחה לרעת התובע, שעדותם לא הייתה מתיישבת עם גרסתו. חשוב לציין, כי התובע טען לאורך חקירתו, כי בידי רואה החשבון של העמותה מצוי חומר רב היכול לתמוך בגרסתו. חרף האמור, ביכר התובע, משיקוליו הוא, שלא לזמנו לעדות. לדוגמה, כאשר נשאל התובע (עמ' 7 לפרוטוקול) מאיפה שילם סכום של 31,000$, לטענתו, לנותן שירותים, השיב:

"ת.
זה לא שאלות. הרואה חשבון יוציא לך מסמכים על כל פרוטה".


ובהמשך (עמ' 9 לפרוטוקול):

"ש.
זה אגרת בנייה ששילמה העמותה?
ת.
תשובה יצחק שילם, מזומן, אני אישית. שיק מזומן.
ש.
אתה יכול להראות לנו את השיק
ת.
רואה החשבון יראה, אין בעיה".


בהקשר זה ייאמר, כי במהלך חקירתו נאחז התובע, כמוצא שלל רב, במכתבו של רואה החשבון, מר חיים קינן, מיום 25.10.2006 (מוצג נ/1) המופנה אליו. בפתח המכתב נכתב בזו הלשון: "מפורטים להלן התשלומים וההוצאות של העמותה שבוצעו על ידך וכן חובות העמותה כלפיך ואחרים. הסכומים המפורטים להלן מבוססים בחלקם על מסמכים וקבלות ובחלקם על נתונים שנתקבלו ממך". בגוף המכתב צוין, בין היתר, כי בשנת 2001 הוציאה העמותה 110,000$ בגין "הקמת שתי דירות קומה ד'". אמירה זו לא נתמכה בתיעוד כלשהו המאמת אותה. התובע סבור, כי האמור במכתב דנן מעיד, כמאה עדים, על היקף השקעותיו בבניית יחידות הדיור. דעתי שונה.

רואה החשבון של העמותה לא זומן לעדות, לכן לא ניתן היה להגיש את המסמך שערך. ברם, משהוגש המסמך, יש ליתן לו משקל ראייתי אפסי. אף לגופם של דברים, לא מצאתי שהמסמך עשוי לסייע לתובע לביסוס גרסתו. ראשית, במכתב צוין, כי מפורטים בו התשלומים וההוצאות של העמותה, שבוצעו ע"י התובע. אמור מעתה: עניין לנו בהוצאות שהוציאה העמותה, ולא התובע באופן אישי. שנית, היקף ההשקעה בהקמת יחידות הדיור לא הוכח כדבעי. ממקרא האמור במכתב, לא ברור אם גובה ההשקעה בבניית יחידות הדיור מבוסס על קבלות או על נתונים שהתקבלו מהתובע. ברור שהתובע אינו יכול להרים עצמו בשרוכי נעליו, ולבסס את טענותיו על מכתבו של רואה החשבון, שבעצמו הסתמך על דברים שאמר לו התובע, ולא על מסמכים וקבלות. בהעדר תשתית עובדתית מתאימה, אין לסמוך על האמור במסמך בנקודה זו.

ג.
התובע הגיש תביעת חוב נגד העמותה הנמצאת בהליכי פירוק. עותק של תביעת החוב לא הוגש כראייה. לא ברור, אם הסכומים שנתבעו במסגרת תביעת החוב הם הסכומים הנתבעים בגדרי התביעה שבפני
, שהוגשה נגד חלק הארי של רוכשי הדירות בבניין. לא ברור גם, מה עלה בגורלה של תביעת החוב. התובע נשאל על כך בחקירתו, ותשובותיו היו מיתממות (עמ' 3-4 לפרוטוקול):

"ש.
אתה הגשת תביעה בתיק הפירוק שמגיעים לך כספים מהעמותה
ת.
נכון
ש.
נכון שבהוכחת החוב שהגשת גם תבעת את הכספים ששילמת
ת.
נכון, הגשתי, יש חוב מפורט
ש.
כולל גם הסכומים האלה?
ת.
לא כולל הסכומים האלה. להיפך. במידה והוגשו... לגבי שתי יחידות הדיור, מה שהוגש, אם הוגש, לתוך הכונס, מר טורקלטאוב כונס העמותה... במידה ויש איזה פרוטה אחת שהתערבבה, הכל יורד מהחשבון הגלובלי כך שאין להם מה לדאוג".


ניתן לראות, כי גם בנקודה זו לא טרח התובע להביא את העובדות לאשורן בפני
בית המשפט. הֶלֶך הדברים מביא אותי לקבוע, כי בהימנעותו של התובע מהבאת ראיות רלוונטיות, בלא להציג הסבר סביר לכך, יש כדי לפגום במהימנות גרסתו.


ד.
בגרסת התובע נפלו סתירות היורדות לשורשו של עניין, אשר יש בהן כדי לכרסם במשקל הראיות. אדגים את הדברים. התובע העיד (עמ' 2 לפרוטוקול) כי המומחה מטעמו, מר שבתאי, מחברת בדק בית, קיבל את כל הקבלות הקשורות לבניית שתי יחידות הדיור על גג הבניין. ואלה הדברים:

"ש.
נכון שלתצהירך לא צירפת חשבונית, קבלה, שיק ששילמת?
ת.
את כל החשבוניות נתתי למומחה שלנו, גם ליפא קיבל. זוהר שבתאי המומחה שלנו קיבל את כל הקבלות
ש.
למה לא צירפת אותן לתצהירך
ת.
יש קבלות ראשוניות... האדריכל אותו אדריכל, הקרקע אותה קרקע שאני שילמתי על כל הבניין במינהל מקרקעי ישראל. יש כל הקבלות. אלה עברו גם לכונס על הבניין, הוא קיבל את ספר הקבלות. על שתי הדירות הספציפיות יש אצל הבדק בית שהוא קיבל אותן על החלק של הזה...".


עדותו של מר שבתאי הייתה שונה. מר שבתאי העיד, בתחילה, כי לא הוצגו בפני
ו חשבוניות. בהמשך החקירה, לאחר שהוצגה בפני
ו חוות דעתו, אישר מר שבתאי כי הוצגו בפני
ו חשבוניות, אך אלו הוחזרו, זה מכבר, לתובע. וזה הקטע הרלוונטי בעדותו (עמ' 33 לפרוטוקול):

"ש.
אתה ראית חשבוניות?
ת.
אני מוכן לבדוק את זה, זה נעשה בשנת 2004, לא זוכר.
ש.
לא הוצגו בפני
ך חשבוניות?
ת.
לא.
ש.
אתה אומר בעמ' 4 לחוות דעתך (מצטט), אתה לא זוכר שהוצגו חשבוניות חלקיות?
ת.
אם אני אומר, אז כן.
ש.
הציגו חשבוניות או לא?
ת.
אקרא. נכון, כתוב. הוצגו בפני
י.
ש.
יש לך אותם?
ת.
לא, הכל אצל תשובה. הראה לי אותם, והחזרתי אותם והכל אצלו.
ש.
אצלך אין כלום?
ת.
נכון".
...
ש.
ולא צילמת אותם?
ת.
לא. אין לי אותם, זה אצל תשובה".



זאת ועוד. בעוד התובע העיד באורח נחרץ ופסקני, כי כספי בניית שתי יחידות הדיור הוצאו מכיסו הפרטי, שני המומחים מטעמו, לא ידעו, כלל ועיקר, מי שילם את הכספים: האם התובע באופן אישי, או שמא העמותה, באמצעות התובע ששימש נציג ואיש קשר מטעמה. מר לזר העיד (עמ' 20 לפרוטוקול) כי התובע היה איש הקשר מטעם העמותה. כאשר נשאל מר לזר מי שילם לו עבור חוות הדעת, השיב (עמ' 21 לפרוטוקול): "באותו זמן כמו כל הכספים, אני מניח תשובה או העמותה, לא זוכר". מר לזר אישר בעדותו (עמ' 21), כי כל פרויקט בניית הבניין היה תחת שם העמותה. וזו עדותו של מר שבתאי (עמ' 38 לפרוטוקול):

"ש.
אתה ראית קבלות מי שילם עבור הקרקע?
ת.
לא זוכר.
ש.
אם הזכויות נרכשו על ידי עמותת תשובה, סביר להניח שמי ששילם עבור הקרקע היא העמותה?
ת.
לא זוכר מי שילם.
ש.
לא מצאת לנכון לבדוק?
ת.
אני לא זוכר. ישבתי אולי 3 או 4 פעמים אצל תשובה בדיון על התיקים האלה ואני לא זוכר למי שולם ואיך שולם.
ש.
ומי שילם?
ת.
רשמתי נקודות לעשות תמצית.
ש.
הוצאות הפיתוח, מי שילם?
ת.
לא זוכר.
ש.
מתי שולם?
ש.
לא זוכר".


ובהמשך (עמ' 40 לפרוטוקול):

"ש.
אתה מכיר חברה בשם תינ"ל בע"מ?
ת.
לא זוכר.
ש.
את החשבונית שאני מציג לך, ראית?
ת.
כתוב געש ולא תינ"ל. כתוב לכבוד עמותת תשובה ורשום תינ"ל, כן. את געש אני זוכר, זוכר שראיתי.
ש.
מי שילם?
ת.
לא נכנסתי לכל חשבונית...
...
ש.
לא התייחסת לזה?
ת.
עשיתי עבודת מחקר על כל התיקים האלה.
ש.
ראית שמי שמופיע כמשלם זו עמותת תשובה?
ת.
כשאתה שואל עכשיו אני לא יכול לזכור. מר תשובה בטח זוכר".

30.
לאור האמור לעיל, אני דוחה את גרסת התובע. עדותו, בכללה, לא נמצאה מהימנה עלי. לא מצאתי כל אחיזה לטענותיו בחומר הראיות.

31.
בסיכומם של דברים אעיר הערה. התובע העיד, כי רוכשי הדירות בבניין (וביניהם הנתבעים) לא שילמו כספים לקופת העמותה במהלך ביצוע הפרויקט, להוציא סכום של 2,000$ או 3,000$ המהווים דמי רישום ששילם כל רוכש. לדברי התובע, סך כל הכספים ששילמו רוכשי הדירות בבניין לקופת העמותה היה כ-60,000$ (פרוטוקול עמ' 15). אינני מקבל את עדות התובע. מעבר לעובדה שהתובע לא הגיש כל ראיה חיצונית לתמיכה בטענותיו, עדותו אינה מתיישבת עם קביעותיו של כב' השופט גלדשטין בפסק דינו בת"א (שלום-ת"א) 28831/01, הנזכר דלעיל. כב' השופט גלדשטין קבע בפסק דינו, ברורות ומפורשות, כי תינ"ל קיבלה סכום של 118,000$, השייך לעמותה. סכום זה, המגיע לכלל חברי העמותה, נמשך, שלא כדין, ע"י התובע ו/או הנתבעים 3, 4 באותה תביעה. לאור קביעה זו, ובשים לב לפסיפס הראיות שנפרש בפני
, מתחזק אצלי הרושם, כי הכספים שהושקעו בבניית שתי יחידות הדיור, אינם כספים שהוציא התובע מכיסו הפרטי אלא מדובר בכספי רוכשי הדירות בבניין, ובכללם הנתבעים.

32.
אני קובע, על כן, כי התובע לא הוכיח, באורח העונה על מאזן ההסתברות הנדרש בדין האזרחי, כי עומדת לו עילת תביעה אישית בעשיית עושר כלפי הנתבעים. התובע לא הצליח להוכיח, כי הנתבעים זכו בהטבה שלא כדין על חשבונו. משמע, התובע לא השכיל להראות, כי הוא המזכה, כהגדרתו של מונח זה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר.

למסקנה זו אני מגיע, בין מכוח ניתוח יסודות העילה הכללית של עשיית עושר (סעיף 1 לחוק עשיית עושר) ובין מכוח ניתוח יסודות העילה הספציפית של בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת (סעיף 21 לחוק המקרקעין). סעיף 21(ב) לחוק המקרקעין קובע:

"בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף קטן (א), לפי הפחות יותר".


המלומד ד' פרידמן כותב בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א', 1998) בעמ' 245, כי המקים הוא פלוני שהזמין את העבודה.
לאחר ניתוח חומר הראיות, לא הוכח לי ולא שוכנעתי, כי התובע דווקא, ולא העמותה, הוא מי שהזמין את עבודת הבנייה ומי שהוציא, באופן אישי, את הכספים לבניית שתי יחידות הדיור.

האם התובע הוכיח את יסוד ההתעשרות בעילה של עשיית עושר
?

33.
לנוכח קביעותיי דלעיל לפיהן, התובע לא הוכיח כי ההתעשרות (ככל שקיימת כזו), באה לנתבעים ממנו, מתייתר הצורך להמשיך ולבחון אם התובע ביסס כראוי את יסוד ההתעשרות בעילת עשיית עושר. דא עקא, גם אם אניח לטובת התובע כי הוא זה שמימן באופן אישי את בניית שתי יחידות הדיור על הגג (וכאמור, טענה זו לא הוכחה על ידו), עדיין לא יוכל התובע להיוושע מכך. אני סבור, כי אין מקום להורות לנתבעים להשיב לתובע סכום כלשהו, במצב בו התובע לא הביא ראיות שניתן וצריך היה להביאן באופן סביר להוכחת שיעור ההשבה הנטען. הבה ונבחן במה דברים אמורים.

34.
אין חולק, כי התובע הוא בגדר "המוציא מחברו" באשר לתביעתו להשבת הוצאות שהוציא לשם בניית שתי יחידות הדיור על הגג, ועליו מוסב נטל השכנוע. כדי להרים את נטל השכנוע על התובע לדלג על שתי משוכות. בשלב ראשון על התובע להוכיח את היקפן ומידתן של ההוצאות (סוגיית תיחום ההשבה). כלומר, עליו להראות כי מדובר בהוצאות שהוציא לצורך בניית שתי יחידות הדיור על הגג. בשלב שני עליו להוכיח את שיעורן של ההוצאות להן הוא זכאי (סוגיית כימוי ההשבה). בע"א 7905/98

aerocon
נ' הוק תעופה בע"מ,
פ"ד נה(4) 387, 397 (2001) נפסק, כי:


"בתביעות לתשלום סכום כסף, הכלל הוא שעל התובע להוכיח לא רק את העובדה שנגרם לו נזק או שהוא זכאי להשבה, אלא להוכיח גם במידת ודאות סבירה את גובה הנזק".



כדי להוכיח את שיעור ההוצאות (היינו, את היקף ההשבה) על התובע להניח תשתית עובדתית מתאימה. עמד על כך כב' השופט ברק (כתארו אז) בע"א 355/80 נתן אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 808-809 (1981), בציינו:

"על-פי גישתנו, מוטל על הנפגע, המבקש לקבל פיצויים במסגרת סעיף 10 לחוק התרופות, הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק מזה ואת שיעור הפיצויים מזה, כשם שמידת הנזק אינה עניין שנקבע על פי אומדנא דדיינא, כן עניין הפיצוי אינו נקבע על פי אומדנא דדיינא... באותם מקרים, בהם לאור טיבו ואופיו של הנזק- ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע- התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי.
לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם- לאור טבעו ואופיו של הנזק- קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר...".

דברי כב' השופט ברק בפסק הדין אנסימוב ישימים לכל תביעה שעניינה תשלום סכום כסף בין אם עניין לנו בתביעה לתשלום פיצויים שאדניה בדיני הנזיקין או בדיני החוזים, ובין אם עניין לנו בתביעת השבה. ראו לעניין זה: ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, לא פורסם, ניתן ביום 6.2.2006, בפסקה 9 לפסק דינה של כב' השופטת נאור; ע"א 1242/04 ש.גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ש.ארצי חברה להשקעות בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 11.9.2006; להלן: "פרשת גמליאל"; ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פ"ד מז(3) 23, 34 (1993).

34.
ומן הדין אל בעלי הדין. אני סבור, כי התובע לא הוכיח הן את היקפן ומידתן של ההוצאות הנטענות והן את שיעורן, ואנמק.

35.
אשר להיקפן ומידתן של ההוצאות: ראשית

ייאמר, כי התובע לא הגיש קבלות כלשהן בגין הוצאות שהוציא, לטענתו, לשם בניית שתי יחידות הדיור על הגג (עדות התובע, עמ' 2 לפרוטוקול). התובע תירץ את אי ההגשה במסירת כל הקבלות למומחה מר שבתאי וקודם לכן לשמאי מר אלירם ליפה.

הסבר זה של התובע אינו יכול לעמוד, בפרט כאשר הוא נסתר באורח מפורש בעדותו של מר שבתאי (עמ' 33 לפרוטוקול). שנית, התובע ביכר שלא להעיד עדים רלוונטיים (רואה החשבון של העמותה ובנו), אף שעדים אלה יכלו לשפוך אור על הסוגיות שבמחלוקת.


שלישית,
עיון באסופת החשבוניות והקבלות שהציגו הנתבעים לתובע במהלך חקירתו (מוצגים נ/3- נ/21), מעלה, כי לא ניתן להפריד ולבודד את ההוצאות שהוצאו לשם בניית שתי יחידות הדיור על הגג מכלל ההוצאות שהוצאו בגין פרויקט בניית הבניין. התובע היה מודע לבעייתיות האמורה והתייחס אליה בחקירתו (עמ' 5 לפרוטוקול):

"ש.
כמה כספים הוצאת ב 94
ת.
גלובלית יש לי קבלות, בין 50 ל 70 אלף דולר
ש.
וכמה הוצאת ב 2000 או 2001 בשלב השני
ת.
אצל הרואה חשבון יש על הוצאות גלובליות והוא מערבב אותי... בשתי הדירות בנייה בלבד, אני לא אלך לשלם תשלומים פעמיים. פעם אחת על הקרקע והיוון. פיתוח שילמתי גלובלית על כל הפרויקט.
ש.
כמה שילמת ב 2000
ת.
אם שילמתי חשמל פעם אחת אני לא צריך לשלם פעמיים. בשקלים זה היה 84 אלף שקל.
ש.
אם אני מסכם בשנת 94, 60 או 70 אלף דולר לחלק ל 26. כמה הוצאת מ 94 עבור שתי היחידות
ת.
שתי היחידות שולמו ביחד עם כל הבניין. שילמנו לחברת החשמל עוד ביחד 26 יחידות.
ש.
כלומר ב 94 הוצאת בין 60 או 70 דולר לכל הבניין
ת.
נכון".


יפים וראויים לענייננו, בשינויים המתחייבים מן העניין, דברי כב' השופטת ארבל בפרשת גמליאל. באותו מקרה, דחה ביהמ"ש המחוזי את תביעת המערערים להשיב להם הוצאות שונות שהוציאו להשבחת חלקות מקרקעין בפתח תקווה ולקידום פרויקט הבנייה שתוכנן להיבנות עליהן. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי המערערים אינם זכאים להשבה, ולו בדרך של אומדנא, בשל הקושי לבחון ולהעריך את הקשרן, סבירותן ונחיצותן של ההוצאות השונות. ביהמ"ש העליון דחה את הערעור, בקובעו:

"בענייננו, הסתפקו המערערים בהגשת תצהיר מטעמו של המערער 2, יחד עם אסופת קבלות נכבדת, אשר לדידם, מעידה על ההוצאות שהוציאו ועל סכום ההשבה לו הם זכאים. בהתייחס לנתונים אלו, סבר בית המשפט קמא כי בשל הקושי להעריך את הקשרן, נחיצותן וסבירותן של ההוצאות השונות להן טענו המערערים, הוכחת ההשבה לה הם זכאים, חייבה תשתית ראייתית רחבה ומוצקה יותר מזו שהוצגה לפניו. איני מוצאת טעם להתערב בקביעתו זו של בית המשפט קמא.


אמנם, הפסיקה הכירה בחריגים שונים לכלל האמור, ובמסגרת זאת נקבע, בין היתר, כי במקרים בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים... אין בכך כדי להכשיל את התביעה, ודי לתובע שיביא את הנתונים אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר... . איני סבורה כי מקרה זה נמנה על אותם המקרים, וכי בפני
המערערים עמד קושי אובייקטיבי להביא נתונים ברורים ומדויקים אודות היקף ההשבה לה הם זכאים, באופן אשר יצדיק כי בית המשפט יקבע את סכום ההשבה על דרך של אומדנא. כל הנתונים והמסמכים הדרושים היו מצויים בידם ובשליטתם של המערערים, ואף שדובר בהוצאות מגוונות אשר התפרסו על שנים מספר, הרי שלצורך הוכחת תביעתם, יכלו המערערים להביא עדויות ברורות יותר באשר להקשר ההוצאות, נחיצותן וסבירותן, הן בדמות חוות דעת של מומחים בתחום, והן בדמות עדויות של אנשי המקצוע עימם עבדו. משלא עשו כן (וסבורני כי אין להם לבוא בטרוניה בעניין זה אלא לעצמם), וניסו לצאת ידי חובתם בהגשת אוסף הקבלות האמור לבית המשפט, לא בכדי דחה בית המשפט את תביעתם, שהרי הם כלל לא עברו את משוכת ההוכחה הראייתית בכדי להגיע לשלב האומדן השיפוטי... . בהקשר זה יש להבהיר כי אמנם, במקרים רבים יוכל בעל דין לעמוד בנטל ההוכחה הנדרש באשר לזכותו להשבה באמצעות המצאת קבלות בגין הוצאות שהוציא לבית המשפט. אולם מקום בו מדובר, כבענייננו, בהוצאות כה רבות, הנוגעות לעניינים מגוונים וסבוכים, ובפרט כאשר מדובר בהוצאות שהנסיבות הסובבות אותן שנויות במחלוקת או עשויות להיות שנויות במחלוקת, סבורני כי לא ניתן לומר שהמערערים עמדו בנטל המוטל עליהם להוכחת טענתם".


36.
אשר לשיעורן של ההוצאות:

מעבר לכל האמור לעיל יצויין, כי התובע תמך את תביעתו בחוות דעת האדריכל מר שבתאי. בפתח חוות הדעת (עמ' 3) ציין מר שבתאי כי מטרת חוות הדעת, בין השאר, עריכת אומדן עלויות לעבודות הבנייה השונות אשר נעשו בשתי יחידות הדיור שנבנו על הגג. בעמ' 4 לחוות הדעת כתב מר שבתאי, כהאי לישנא:

"יצוין, כי הוצגו בפני
חשבוניות חלקיות בגין הוצאות הבנייה של שתי הדירות הללו, וזאת לדבריו של תשובה, כי חלק מהתשלומים הוא עדיין לא פרע כתוצאה מההליך המשפטי וצווי המניעה בגין בניית שתי יחידות דיור אלו וכפועל יוצא, הוא נקלע לקשיים כספיים ולא היה בידו לשאת בתשלומים השונים".

יושם אל לב: מר שבתאי לא צירף לחוות דעתו העתקים צילומיים של החשבוניות שהוצגו בפני
ו. גדולה מזו: מר שבתאי לא הגיע לחקירתו בבית המשפט כשהוא מצויד בחשבוניות דנן. בנוסף, מעדות מר שבתאי עולה, כי התובע הודה בפני
ו כי לא כל הוצאות הבנייה אכן שולמו בפועל, מה שלא מפריע לו כיום לתבוע השבה מלאה.

למעשה, מסקנותיו של מר שבתאי בחוות דעתו מבוססות על עלות תיאורטית ראויה של הוצאות הבנייה ולא על עלות בפועל של הוצאות אלה. בסיס עיוני זה של חוות הדעת, אינו יכול לסייע לתובע בהוכחת היקף ההשבה ודי בכך כדי להכשיל את תביעתו. חשוב להבהיר, כי בענייננו מדובר בהוצאות שהוצאו, כביכול, בפועל, בשונה מנזק שאירע וטרם תוקן. במקרה האחרון, אין לבית המשפט, לעתים, ברירה והוא פוסק פיצוי לפי חוות דעת תיאורטית.
ואולם, כאשר עוד קודם לברור המשפט בוצע כבר התיקון נשוא התביעה, פשיטא שיש לפסוק פיצוי על פי הוצאות התיקון בפועל, ולא על פי חוות דעת בדבר עלות תיאורטית.

אני קובע על כן, כי
משנפקדת מחוות דעת מר שבתאי התייחסות קונקרטית לעלות הוצאות הבנייה בפועל, יש ליתן לחוות דעת זו משקל מופחת ביותר במסגרת הערכת הראיות.

לפני סיכום

37.
כעולה מן התצהירים, המסמכים והעדויות שנפרשו בפני
, יש להורות על דחיית התביעה, באשר התובע לא הוכיח את יסודות עילת התביעה בעשיית עושר.

לנוכח מסקנה זו, אין צורך לדון בפלוגתה נשוא סעיף 16 (ה) לעיל, שעניינה האם קמה לנתבעים זכות קיזוז, אם לאו. טענת הקיזוז, שהינה טענה מסוג הודאה והדחה, נטענה ע"י הנתבעים לחלופין. טענת הקיזוז הייתה הופכת לרלוונטית ובת פועל רק ככל שהיה נקבע, כי התובע הוכיח את תביעתו, באופן כזה או אחר. או-אז היה מקום לעבור ולבחון אם עומדת לנתבעים זכות קיזוז, אם לאו.

סוף דבר

38.
לכן, ולאור כל האמור דלעיל, התביעה נדחית.

אני מחייב את התובע לשאת בהוצאות המשפט של הנתבעים בסך 3,000 ש"ח וכן בשכר טרחת עורך דין בסך של 15,000 ₪, בצירוף מע"מ כחוק. הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד ישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

הפיקדון שהפקיד התובע ביום 25.1.2007, כערובה להבטחת הוצאות הנתבעים במידה והתביעה תידחה, יועבר לב"כ הנתבעים על חשבון ההוצאות.

ניתן היום, כ' באדר ב' תשס"ח (27 במרץ 2008), בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים
.



_______________

חגי ברנר
, שופט






א בית משפט שלום 45686/05 יצחק תשובה נ' לאה ומיכאל גורבן, מאיה ודניאל אווידוב, סופיה וגרגורי קיז'נר ואח' (פורסם ב-ֽ 27/03/2008)