פסקי דין על יצחק לוי | פסקי דין על דני לוי | פסקי דין על טרויה לוי ואח' |

915/91 עא     17/05/1994




עא 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי, דני לוי, טרויה לוי ואח'




(פ"ד מח (3) 45)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 915/91

השופטים: כבוד הנשיא מ' שמגר
,
כבוד השופט ת' אור
,
כבוד השופט א' מצא



המערערת: מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד ר' פלדמן
, סגן בכיר א לפרקליט המדינה
נגד
המשיבים: 1. יצחק לוי

2. דני לוי

3. טרויה לוי
4. הלנה לוי, קטינה
5. שרה לוי
ע"י ב"כ עו"ד מ' קין

וערעור שכנגד
ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ח' אריאל) מיום 22.1.91 בת"א 635/86.
פ ס ק - ד י ן

הנשיא מ' שמגר
: 1. ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר חייב את המדינה (הנתבעת דשם והמערערת בענייננו) לשלם לתובעים (המשיבים בענייננו) פיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב מעשיו או מחדליו של המפקח על הביטוח (להלן - המפקח), וקבע כי מעשים ומחדלים אלו מטילים אחריות על המדינה הן בגין רשלנות והן בגין הפרת חובה חקוקה.

2. העובדות, כפי שסוכמו על-ידי בית המשפט המחוזי, הן אלו:

(א) ביום 18.2.76 עסק מר אמנון לוי בחילוץ רכב שהתהפך בשולי הכביש בין ג'לג'וליה לראש העין. באותה עת עברה במקום מונית ופגעה באמנון לוי (אירוע זה ייקרא להלן - התאונה). מאוחר יותר באותו יום נפטר מר אמנון לוי (להלן - המנוח) כתוצאה מן הפגיעות שנפגע בתאונה.

(ב) התאונה הוכרה על-ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, ולמשיבים אושרה קיצבת תלויים.

(ג) המנוח נולד בשנת 1943, והיה כבן 33 במותו. בעת התאונה היה המנוח עצמאי ועבד כנהג רכב גרר וחילוץ.

(ד) המנוח הותיר אחריו אלמנה וילדים, אשר הם המשיבים לפנינו:

(1) שרה לוי (המשיבה החמישית), ילידת 1944;

(2) יצחק לוי
(המשיב הראשון), יליד 5.3.65;

(3) דני לוי
(המשיב השני), יליד 14.12.67;

(4) טרויה לוי (המשיבה השלישית), ילידת 1.9.71;

(5) הלנה לוי (המשיבה הרביעית), ילידת 14.2.74.

(ה) ביום התאונה החזיק נהג המונית הפוגעת בפוליסת ביטוח שהוצאה לפי פקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], תש"ל-1970 (להלן - פקודת הביטוח). התעודה הוצאה על-ידי חברת הביטוח "מיד-אטלנטיק" (להלן - המבטחת), ועל פיה ניתן כיסוי ביטוחי לאחריותו ולחבותו של הנהג בשל גרימת נזק גוף תוך כדי שימוש במונית. הביטוח נעשה לתקופה שמיום 1.5.75 ועד ליום 30.4.76 (להלן - תקופת הביטוח).

(ו) המבטחת היא חברת ביטוח זרה שנוסדה ונרשמה בברמודה ועיקר פעילותה היה בחו"ל. ביום 27.10.72 נרשמה החברה בארץ אצל רשם החברות. ביום 15.11.72 העניק לה המפקח "רישיון לעסוק בעסקי ביטוח". התחום שבו הורשתה החברה לעסוק הוגבל לביטוח רכב מנועי במזרח ירושלים ובשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה בלבד, באמצעות סוכנים מקומיים. מי שייצגה את החברה בארץ הייתה סוכנות "קונביט בע"מ" אשר פעלה בעסקי הביטוח עוד טרם הרשאתה של "מיד אטלנטיק" בארץ.

(ז) במשך השנים שקדמו לתאונה צברה המבטחת גירעונות, הן בסניפה בישראל והן בפעולותיה בחו"ל. בשנת 1973 צברה המבטחת גירעון של 291,704 לירות, ומאזנה הראה על עודף התחייבויות לעומת נכסים. במכתבים מן הימים 27.6.74 ו-19.7.74 דרש המפקח מהמבטחת לכסות את הגירעון, אך לא התקבלה כל תגובה.

(ח) גורל החברה לא שפר עליה גם בשנה שלאחר מכן, והיא המשיכה לצבור גירעונות. ביום 8.5.75 התמוטטה החברה בחו"ל והפסיקה למכור פוליסות. בעקבות זאת, ובעקבות ידיעות שהגיעו למפקח משוק האשראי בלונדון, החליט המפקח על הפסקת מכירת פוליסות של המבטחת בישראל החל ביום 1.6.75.

(ט) באותו תאריך (1.6.75) כתב המפקח מכתב ליועץ המשפטי של משרד האוצר, הביע את חששו מהתמוטטות מהחברה ותיאר את הצעדים שנקט ואשר התעתד לנקוט לשם טיפול בנושא. בין היתר עולה מן המכתב, כי נעשו פעולות לשכנוען של חברות ביטוח אחרות או של מאגר חברות הביטוח (אבנר) לקחת על עצמן את התחייבויות המבטחת, אך פעולות אלו לא נשאו פרי.

מן הראוי להביא מספר קטעים ממכתב זה, לאור החשיבות שיש לו בעת בחינת שיקוליו של המפקח:

"(10) אתמול, יום שבת, הגיעו אלי ידיעות ש'הסנה' ו'ציון' - ואולי עוד חברה אחת או שתיים, מסתייגות מן ההסדר המוצע. אני מנחש כי יש להם עניין שתיווצר 'פרשת פשיטת רגל', בדומה למה שקרה במערכת הבנקאות. הם מצפים כי כתוצאה מכך יתחזק מעמדם של המבטחים הגדולים וינושלו מן השוק מבטחים קטנים יותר. אם בהזדמנות הגיונית זו אפשר גם לפגוע קצת בממשלה ובמפקח על הביטוח, הרי זה משובח.

סימן לכך שהם התקשרו כבר ביום ו' והודיעו למרדכי צבי מ'הארץ' על התסבוכת בכדי ליצור קצת רעש.

יש להדגיש כאן כהבהרת הרקע שמדובר כאמור בגרעון של כ-1 מליון לירות לסוף 1974 אשר אולי התנפח בינתיים ל-2 או 3 מליון לירות. מספרים אלה צריך להשוות עם מחזור הפרמיות בענף הרכב בסך 500 מליון לירות ועם הרווח שהיה לתעשית הביטוח הישראלית ב-1974 שהיא בקרבת 200 מליון לירות. אם כן: בוטנים.

(11) אני רואה כאן בעיקר את הבעיה הציבורית והפוליטית שנוצרה או שתיווצר אם כ-5,000 מבוטחים בשטחים המוחזקים נשארים באופן פתאומי ללא כיסוי ביטוחי, צריכים להשבית את רכבם ולהתרוצץ בכדי לקבל כיסוי אלטרנטיבי. את זה צריך לפתור ללא דיחוי.

לכן ביקשתי את אליהו חברה לביטוח בע"מ להסכים להיות המבטח הממונה על פי סעיף 7 של החוק אם האיגוד יסרב לעשות את המלאכה. מר שלמה אליהו הסכים לכך בשיחה טלפונית מאמש ובשיחה טלפונית נוספת מהבוקר. ההבנה העקרונית שבינינו אומרת:

(א) אליהו חברה לביטוח תקבל על עצמה את ההתחייבויות ונעמיד לרשותה את כל הנכסים.

(ב) אשר לגרעון שיווצר, נראה בהם משום תביעה של נפגעים נגד מבטח שפשט את הרגל. 'קרנית' תכסה תביעות אלה וזאת על פי ההכרעה המוקנית למפקח על הביטוח בעניין יישוב תביעות.

(12) לאור הפרסום מהבוקר בעיתון 'הארץ' הנועד והעלול ליצור בהלה בקרב בעלי הפוליסות של החברה הנ"ל, הודעתי לכתבים של 'ידיעות אחרונות' ו-'מעריב' שפנו אלי הבוקר בשאלות טלפוניות כדלקמן: ישנן שמועות על קשיים בחברה ואין ידיעות מוסמכות. בכל מקרה אין הודעה מפורטת כי נקבע לחברה מפרק. לפיכך, כל הפוליסות הינן בתוקף. בכדי לענות למצב הדברים שעלול להיווצר, עם פירוקה של החברה, נעשים על-ידי המפקח על הביטוח הצעדים הדרושים על פי החוק על מנת שמבטח אחר יקבל על עצמו את ההתחייבויות.

(13) השאלות הפרוצדורליות שאני רואה אותן לפנינו הן אלה:

(א) באיזו דרך יש לפעול על פי סעיף 7 של החוק. במיוחד, באיזו דרך ניתן לשים יד על הנכסים, במקרה הבלתי צפוי שמר נדל לא ישתף פעולה.

האם מספיקים כאן צעדים מינהליים של המפקח או האם נחוץ צו בית המשפט.

(ב) בהנחה שנדל משתף פעולה ונעשה הסדר חוזי בינו לבין המבטח שיקבע על-ידי (המאגר או אליהו) במתכונת של מכירת פורטפוליו, האם הדבר תקף באשר ידוע לנו על הקשיים במיד אטלנטיק, אפילו טרם נתמנה מפרק. האם אין בכך משום הפרת כללי הוגנות.

(ג) אם יתנה מפרק לחברה, באיזו מידה יכנסו הנכסים וההתחייבויות למסגרת הפירוק? במילים אחרות, האם נוכל להשתמש בנכסים המייצגים עתודות כנגד ההתחייבויות המקומיות בדין קדימה (זה כמובן עדיף עבורנו).

(ד) האם ובאיזו מידה ניתן להטיל על 'קרנית' לשאת בגרעון, במידה שאליהו יהיו המבטח הממונה".

(י) לאור חששותיו סיכם המפקח עם המבטחת את הדברים הבאים: ראשית, הוסכם כי היא תחדל מלקבל מבוטחים חדשים; שנית, כי תפעל לתשלום תביעות קיימות, או תביעות שיוגשו על-ידי המבוטחים הנוכחיים; שלישית, שייעשה מאמץ לאיתור מבטח חלופי שייקח על עצמו את התחייבויות החברה (נ/3).

(יא) ההסדרים המוצעים עם קרנית וחברת אליהו לא יצאו לבסוף אל הפועל, והחברה בארץ נכנסה לתהליך פירוק. בתחילה שילם המפרק כספים בשל תביעות שהוגשו, אך בשלב מסוים אזל הכסף והוא חדל מכך.

(יב) ביום 31.10.75 פורסמה הצעה להסדר נושים בקשר עם חברת האם בברמודה. על בסיס אותה הצעה הגיעה בסופו של דבר חברת האם להסדר נושים, אך הסדר זה לא הועיל וכנראה גם לא יועיל למשיבים, אשר עד היום טרם שולמו להם הכספים המגיעים להם מחברת הביטוח.

הליכים קודמים

3. המשיבים הגישו תביעת נזיקין נגד הנהג והמבטחת בשנת 1976 (ת"א 1718/76 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו). התביעה נמחקה ביום 1.6.81 בשל הליכי הפירוק. כן תבעו המשיבים את מדינת ישראל
(ת"א 129/81 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו) כמעבידתו של הנהג, אולם גם תביעה זו נמחקה, כאשר הסתבר כי הנהג לא נהג במסגרת עבודתו בשירות המדינה בעת שפגע במנוח. אשמתו הפלילית של הנהג בגין רשלנותו התבררה בת"פ 302/76 בבית המשפט השלום בכפר סבא. הנהג הואשם בגרימת מוות לפי סעיף 64 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], בצירוף סעיף 218 לפקודת החוק הפלילי, 1936 (הוא סעיף 304 לחוק העונשין, תשל"ז-1977), והורשע בדינו. המשיבים הגישו הוכחת חוב למפרק, אולם אף אחד מהגורמים הנ"ל לא פיצה אותם. נתברר כי לא קיים סיכוי להיפרע מהחברה בחו"ל, וכי לא קיים סיכוי להיוושע מקופת הפירוק בארץ.

התובענה הנוכחית הוגשה במקור כנגד המדינה בלבד, אך ביום 9.1.85 היא תוקנה, והנהג הפוגע צורף כנתבע. בשל קשיים באיתורו, ובתגובה על הודעת בית המשפט בגין חוסר מעש (שניתנה על-פי תקנה 156 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), הגישו המשיבים ביום 19.1.86 בקשה למחיקת הנהג מכתב התביעה. המדינה הגיבה ביום 16.2.86 בהודעה כי אינה מתנגדת למחיקת הנתבע השני, ובעקבות הסכמה זו החליט השופט ביום 19.2.86 למחוק את התביעה נגד הנהג.

הרקע המשפטי

4. (א) התאונה אירעה ביום 18.2.76, ולכן לא חל לגביה חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975. המסגרת החוקית לבדיקת התביעה שלפנינו מותחמת על-ידי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועל ידי פקודת הביטוח.

(ב) בשל חוסר היכולת להיפרע מן הנהג ומן המבטחת, תבעו המשיבים את הכספים המגיעים להם כתלויים, ממדינת ישראל
. לפי הטענה, לנוכח מצבה הכספי המעורער של המבטחת, מתן הרישיון לחברה לפעול כמבטחת או אי הפסקתו של הרישיון בעוד מועד מהווים רשלנות והפרת חובה חקוקה. מכוחן חבה המערערת בפיצויים בגין הנזק שנגרם להם. בית המשפט המחוזי קיבל את טענות המשיבים, קבע את אחריותה של המערערת בנזיקין ופסק להם פיצויים.

(ג) לגבי סכום הפיצוי - הגיעו הצדדים לכלל הסכמה, שהנזק שנגרם למשיבים זהה לסכום הקיצבאות ששולמו וישולמו להם בעתיד על-ידי המוסד לביטוח לאומי, ועל כן, לאור סעיף 152 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח-1968, הוסכם כי הסכום שישולם למשיבים, אם תימצא המערערת חייבת, יהיה 25% מסכום זה, והוא יחושב בהתבסס על חוות-דעת אקטוארית שהוגשה בהסכמה.

החלטת בית המשפט המחוזי

5. בית המשפט המחוזי מצא את המפקח, ובאמצעותו את המערערת, אחראים כלפי המשיבים ברשלנות ובהפרת חובה חקוקה. בית המשפט קמא הביע ספק לגבי החלטת המפקח להעניק למבטחת רישיון מעיקרו. אולם את פסק-דינו וההחלטה שיש לחייב את המפקח והמערערת ביסס על שניים אלה: היעדר החלטה על שלילת הרישיון; היעדר פנייה בעוד מועד למבוטחים תוך מתן הודעה פומבית כי החברה חדלת פירעון.

את הפרת החובה וההתרשלות של המפקח סיכמה הערכאה הראשונה במילים הבאות:

"(א) המפקח איננו יכול לגבש החלטתו להעניק רשיון או לקיימו, בחלל ריק: המפקח חייב להסתמך על נתונים, דוח"ות, חוות דעת, ומסמכים מהם ניתן להסיק כי מבטחת פלונית יציבה מבחינה כספית. מקורות המידע צריכים להיות ממקור מוסמך ואמין. בהמלצה גרידא או בשמועה אין די. אין בעל שיקול הדעת המקצועי יוצא ידי חובתו, אם הוא מסיק מסקנתו, מבלי שהיה בפני
ו די חומר רלבנטי או שהוא מעדיף להתעלם מחומר כזה.

(ב) שיקול הדעת הוא של המפקח. אין הוא רשאי להסתמך ב'עיניים עצומות' על הפיקוח במדינות זרות: המפקח איננו רשאי לשער, שאם תיקלע המבטחת חזרה לקשיי נזילות בחו"ל בוודאי תבוא על כך התרעה. הסתמכות עיוורת על מפקחים זרים מפקיעה מאליה את שיקול הדעת של המפקח. המפקח חייב לפחות באופן מינימלי, להתרשם מפעם לפעם, מיוזמתו, מהנעשה במשרד המפקח הנכרי, על מנת לקבל דיווח על מצבה הפיננסי של החברה.
(ג)היקף האינפורמציה חייב להתייחס לכלל פעילות החברה הן בארץ והן בחו"ל: דרישה זו מוצאת את ביטוייה, על פי פרשנות ראויה, לדעתי, גם בסעיף 8א(3) לחוק הפיקוח. אולם, גם כדרישה עצמאית לחלוטין, הנובעת מסטנדרט התנהגות סבירה, זו היא מסקנה מתחייבת. בהענקת רשיון לחברה הנכרית נותן המפקח גושפנקא לחברה הזרה לפעול. אישור זה של המפקח לחברה הזרה, צריך להיות בהסתמך על חוסנה הכלכלי בחו"ל; בחו"ל ולאו דווקא בארץ. עם היקלטות החברה בארץ ועם גבור פעילותה הישראלית, חייב המפקח לעקוב אחר פעילותה כאן. אולם, אין בכך כדי לשחררו מהתייחסות לחברה העולמית גם בחו"ל. המפקח איננו יכול לחדול מלבחון את החברה כמיכלול. עצימת עין מהנעשה בחברה בחו"ל, תוך התמקדות בפעילות הישראלית, טומנת בחובה סכנה שחברה תחשב יציבה מקום שהיא בסכנת קיום אמיתית. כמו כן, אין מקום לראות בסניף הישראלי יחידה כלכלית נפרדת, מקום שברור שהתלות בין הסניף המקומי לבין החברה בחו"ל היא גדולה.

(ד) החובה להתריע בפני
קבוצת המבוטחים או בפני
גורם מוסמך אחר כשקיימת סכנה מוחשית למימוש זכות הביטוח: כך למשל כשמגיעה למפקח ידיעה, בדבר חוסר יציבות של החברה או כי היא עומדת לפשוט את הרגל ואיננה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה על פי הסכמי הביטוח. המבוטחים, סומכים על המפקח, ועל כן מחייב אותו הדבר לנקוט פעולה אקטיבית של הודעה לבעלי הפוליסות על דבר הסכנה, ולדאוג שהמבוטחים, וממילא הנפגעים, לא יהיו חשופים לסיכון של היעדר ביטוח, חרף רצונם להיות מבוטחים.

המפקח, כמי שהוענקו לו סמכויות כה רחבות, הכוללות את הכוח להעניק רישיון ולבטלו, לקבוע תנאים ולדרוש קיומן, איננו יכול להתנכר באופן סלקטיבי להשלכות הטבעיות הנובעות והכלולות בתפקיד. המפקח עקב תפקידו רואה או חייב לראות את הסכנה שציבור המבוטחים אינו רואה, בגין הידע והמידע שבאים לפניו, והוא חייב להביא סכנה זו גם לידיעתם של אלה שעליהם הוא חייב להגן. בתחום אחרון זה עליו גם להיות בבחינת מי שמסלק מכשול בפני
עיוור, ובוודאי לא מי ששם מכשול כזה.

מתוך עדות מר כהנא עולה שעקרונית אכן כך צריך היה המפקח לפעול, אך, לדעתי, הוא לא עשה כן".

טעמי הערעור

6. שתי נקודות עיקריות מתעוררות בערעור זה:

(א) המערערת טוענת שבהיעדר פסק-דין נגד הנהג הפוגע, אין למשיבים עילת תביעה נגד המערערת;

(ב) מועלית השגה על עצם קיומה של חובת זהירות של המפקח כלפי המשיבים.

נדון בשני נושאים אלה כסדרם.

(א) פסק-דין נגד הנהג

7. סעיף 19 לפקודת הביטוח, קובע:

"ניתן פסק-דין נגד מבוטח בשל חבות טעונת ביטוח ואותה חבות מכוסה על-ידי ביטוח... ישלם המבטח לבני האדם הזכאים ליהנות מפסק הדין...".

מכאן, שתנאי הנדרש לשם חיוב חברת הביטוח הוא קיומו של פסק-דין נגד המבוטח (ראה ד' פרידמן, ביטוח רכב מנועי (תאגידים, תשל"ב) 178). טענת המערערת היא, שרק בהינתן פסק-דין כזה קמה למשיבים זכות תביעה נגד המבטחת, שאובדנה או אובדן הממון - היינו סכום הפיצויים הצפוי ממנה - הם העילה שבעטייה חויבה המערערת. מכאן שבהיעדר פסק-דין נגד נהג המונית, לא קיים כלל קשר סיבתי בין רשלנות המערערת לבין הנזק שנגרם למשיבים, זאת משום שבהיעדר פסק-דין נגד הנהג ממילא לא יכולים היו המשיבים לחייב את המבטחת בתשלומו של אותו חיוב שאובדנו הוא נשוא התביעה שהוגשה נגד המערערת.

בית המשפט קמא סבר שניסיונותיהם החוזרים והנשנים של המשיבים לתבוע הן את הנהג והן את המבטחת - והיעדר הסיכויים להצלחת תביעות אלו - די בהם כדי לאפשר למשיבים לתבוע ישירות את המדינה. במיוחד ציין בית המשפט את העובדה, שהתביעה הנוכחית הופנתה מלכתחילה כלפי המדינה והנהג הפוגע, והאחרון נמחק מכתב התביעה ביום 19.2.86 בהסכמת הצדדים. מאמצי המשיבים לאתר את הנהג וחוסר הסיכוי להצליח בכך סללו בפני
הם את הדרך לדלג על הצורך להצטייד בפסק-דין נגד הנהג.

8. אינני סבור כי בנסיבות שנוצרו נמנע, בשל הטעם הנ"ל, הדיון בתובענה נגד המערערת. סעיף 19 לפקודת הביטוח דורש קיומו של פסק-דין נגד הנהג המבוטח כדי שניתן יהיה לחייב את חברת הביטוח (ע"א 489/79, 505 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוחה ויולט צאיג ואח'
; עזבון המנוחה וילוט צאיג ואח'
נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לה (2) 123, בעמ' 129-130). היעדרו של המבוטח או הקשיים לאתרו אינם פוטרים מהצורך בהשגת פסק-דין נגדו, והדרך הנאותה במקרה זה היא לקבל פסק-דין נגד הנהג בהיעדרו - בעקבות תחליף מסירה (ד' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 179). הלכה זו ראויה להרהור שני, שהרי מדובר בתחום ביטוח הרכב המנועי, שבו ביטוח אחריות הוא חובה, ובו קיימת מגמה להבטיח נפגעים מפני מצב שבו יישארו ללא ביטוח (ראה דברי השופט ברק בע"א 489/79, 505 הנ"ל, בעמ' 130). התמיהה גוברת כאשר מסתבר שדרישה זו אינה קיימת בחוזי ביטוח שאינם עוסקים בנזק גוף (סעיף 68 לחוק חוזה ביטוח, תשמ"א-1981), וכך לכאורה, דווקא בתחום ביטוח הרכב המנועי מוחמרות הדרישות בהשוואה לתחומים אחרים (ד' מ' ששון, דיני ביטוח (שוקן, תשמ"ט) 95-96).

אולם הצורך בפסק-דין אין פירושו שהמשיבים בענייננו יוצאים וידיהם על ראשם. תקנה 27 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי "לא תיפגע תובענה בשל כך בלבד שבעלי דין... לא צורפו". בידי בית המשפט סמכות לצוות "על הוספת שמו של אדם שהיה צריך לצרפו... כנתבע" (תקנה 24). סמכות זו נתונה גם לבית המשפט שלערעור (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 182-183), ועל פי תקנה 462, רשאי בית המשפט שלערעור לעשות מה שנדרש בהקשר עם המחלוקת שהתעוררה בערכאה הראשונה (זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 768). מובן שסמכות הצירוף היא סמכות שבשיקול דעת, במיוחד כאשר נעשה בה שימוש בשלב כה מאוחר. מטרת הצירוף, לפי תקנה 24, היא "כדי לאפשר לבית המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה". נראה לי שמטרה זו תוגשם על-ידי צירוף הנהג בענייננו.

פקודת הביטוח אינה מבססת את אחריות המזיק והמבטח כאחריות ביחד ולחוד. המזיק הוא חייב ראשוני והמבטח הוא חייב משני. החבות המשנית היא לפרוע את החיוב אשר הוטל על החיוב הראשוני. החבות המשנית צומחת מהסכם. מהותו של ההסכם היא הסכם שיפוי.

כרגיל, החייב הראשוני חייב להיתבע, במסגרת פקודת הביטוח, עם החייב המשני. בדרך כלל יהא זה על-ידי הגשת תובענה כנגד שני החייבים גם יחד (סעיף 20 לפקודת הביטוח; ע"א 489/79, 505 הנ"ל, בעמ' 127). כרגיל, אם החייב הראשוני לא נתבע בהליך המקורי, נטיית בית המשפט תהא לשלול את צירופו בהליך הערעור. לכלל הרחב האמור ישנם יוצאי דופן. כך, למשל, אם נטל החייב הראשוני חלק פעיל, בלאו הכי, בניהול ההליך המקורי - והפגם כולו פורמאלי - אין מניעה לצרפו בערעור (ראה עובדות ע"א 489/79, 505, הנ"ל, בעמ' 131).

ענייננו נופל, אף הוא, במסגרת החריג לכלל, שעל פיו לא ייטה בית המשפט לצרף נתבע בערכאת ערעור. ראשית, כפי שהודגש כבר, עצם הדרישה לצירוף הנתבע ראויה להרהור נוסף. ההצדקה העניינית של הצירוף מסופקת.

שנית, במקרה זה אין גם חשש שבשל הצירוף תיגרם פגיעה בצד זה או אחר. המדובר בנהג אשר העובדות באשר לאחריותו, אשמו ורשלנותו בתאונה נדונו והוכחו בתיק הפלילי שבו הוא הורשע (ת"פ 302/76 הנ"ל) ושפסק הדין בו הפך חלוט.

שלישית, המשיבים הקדישו מאמצים ראויים לאיתורו של הנהג. שופט בית המשפט המחוזי הסביר בפירוט ובדיוק את שקידתם הראויה של המערערים לאיתור הנהג. נתגלו קשיים טכניים רבים באשר להליכי המסירה (כתובת בלתי ידועה, מגורים בשטחים וכולי).

כדברי בית המשפט המחוזי -

"על רקע השתלשלות זו אין לומר כי התובעים לא יצאו ידי חובתם בנסיון להשיג

פסק דין
נגד הנהג. התובעים עשו מאמצים חוזרים לאיתור הנהג ולצירופו. מחיקתו נבעה ממסקנה סבירה של כל הנוגעים בדבר כי אין סיכויים טובים להביא את הנהג לדין וסיכוי פחות מכך, לקבל ממנו פיצוי כלשהו".

רביעית, צירופו של הנהג כנתבע אינו אלא צירוף פורמאלי. אין לכך כל משמעות מעשית כלפי חבות הנהג.

בנסיבות יוצאות דופן אלו אין כל סיבה שלא ללכת בדרך זו ולאפשר את בירור התביעה כאשר הטיעון המשפטי מוצג לפנינו במלואו, בייחוד מקום בו המערערת - מדינת ישראל
- ידעה על הליכי מחיקת הנהג מכתב התביעה והסכימה לכך.

חובת זהירות של המפקח

9. (א) טענתה העיקרית של המערערת היא, כי אין המפקח חב חובת זהירות כלפי המשיבים. לגישתה - החובה של המפקח מצויה כל כולה בתחום המשפט הציבורי, ואין הפעלת סמכויותיו או אי הפעלתן מקימות חובה במישור האזרחי. אבהיר עמדתי בסוגיה זו.

(ב) חובת הזהירות של המפקח נחלקת, כמקובל עלינו, לחובת זהירות "טכנית" (או "פיסית") ולחובת זהירות "נורמאטיבית". המבחן לבדיקת קיומה של חובת זהירות הוא מבחן הצפיות, והשאלה העומדת להכרעה היא, אם המזיק יכול וצריך היה לצפות שכתוצאה מפעילותו הרשלנית ייגרם לניזוק הנזק שאירע בפועל.

שאלת הצפיות "הטכנית" אינה מעוררת כל קושי בעניין שלפנינו. מפקח סביר יכול לצפות, שכתוצאה מרשלנות בפיקוח על חברת ביטוח עלולה זו לפשוט את הרגל, בנסיבות שבהן נפגע, הזכאי ליהנות מפוליסת ביטוח באותה חברה, ייוותר ללא מקור פיצוי. תפקידו העיקרי של המפקח הוא להגן על האינטרסים של ציבור המבוטחים והנפגעים, ואין ספק שהוא יכול לצפות נזק מסוג זה. אשר לסוג הנזק - המדובר בנזק כלכלי (lonrho plc. v. tebbit [1991] 4 all e.r. 973 (ch.), at 986). אין, על-כן, כל קושי לקבוע שבמקרה שלפנינו קיימת צפיות טכנית של הנזק.

צפיות נורמאטיבית

10. "...לא כל נזק צפוי (מבחינה פיסית) הוא נזק שצריך לצפותו (במישור הנורמאטיבי)" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח'
, פ"ד לז (1) 113 (להלן - פרשת ועקנין), בעמ' 126). אמנם נאמר שנזק אשר צפוי במישור הפיסי, צפוי גם במישור הנורמאטיבי, אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים צמצום החובה או שלילתה חרף יכולת הצפייה (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1) 13, בעמ' 129); לשון אחר, הקביעה כי קיימת חובת זהירות נורמאטיבית טומנת בחובה, בהכרח, קביעה כי קיימת צפויות נורמאטיבית, וכי שיקולי מדיניות תומכים בקביעת קיומה של חובת זהירות. אולם גזירתה של הצפיות הנורמאטיבית מן הצפיות הטכנית לעולם אינה אוטומטית( ,([1982] 2 all e.r. 298 (h.l. mcloughlin v. o'brian, at 303)).

מתי נשללת הצפיות הנורמאטיבית? צפיות זו נשללת כאשר קיימים לכך טעמים "שבמדיניות משפטית" (ראה ע"א 243/83 הנ"ל). טעמים אלו הם משני סוגים. סוג אחד של שיקולים מקורו בדיני הנזיקין עצמם, וסוג שני עוסק בשיקולי מדיניות החורגים מתחום דיני הנזיקין. סוג השיקולים הראשון מתמצה בעקרון ה"שכנות", והוא שולל קיומה של חובת זהירות כאשר הצדדים "רחוקים" זה מזה. הסוג השני של השיקולים עשוי לשלול קיומה של חובת זהירות, גם מקום שהדרישות של דיני הנזיקין עצמם - הצפיות והשכנות - מתקיימות. לשם השוואה ניתן לפנות לדברי השופט bridge:

"but since anns's case a series of decisions of the privy council and of your lordships' house, notably in judgements and speeches delivered by lord keith, have emphasised the inability of any single general principle to provide a practical test which can be applied to every siyuation to determine whether a duty of care is owed and, if so, what is its scope: see peabody donation fund v. sir lindsay parkinson & co ltd. [1984] 3 all e.r. 529 at 533-534, [1985] a.c. 210 at 239-241, yuen kun-yeu v. a-g of hong kong [1987] 2 all e.r. 705 at 709-712, [1988] a.c. 175 at 190-194, rowling v. takaro properties ltd. [1988] 1 all e.r. 163 at 172, [1988] a.c. 473 at 501 and hill v. chief constable of west yorkshire [1988] 2 all e.r. 238 at 241, [1989] a.c. 53 at 60. what emerges is that, in addition to the foreseeability of damage, necessary ingredients in any situation giving rise to a duty of care and that there should exist between the party owing the duty and the party to whom it is owed a relationship characterised by the law as one of 'proximity' or 'neighbourhood' and that the situation should be one in which the courtconsiders is fair, just and reasonable that the law should impose a duty of a given scope on the one party for the benefit of the other"(caparo industries plc. v. dickman ]1990[ 1 all e.r. 568 (h.l.), at 573-574; (ההדגשות שלי - מ'ש'.

משמע, דרושות שלוש אלה: ראשית צפיות, שנית "שכנות" או "קירבה", ושלישית מסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמאטיבית מכוח הדין.

שיקולים מתחום דיני הנזיקין - דרישת "השכנות"

11. הדרישה ל"שכנות" בין צדדים בוארה בפסק הדין donoghue v. stevenson [1932] all e.r. 1 (h.l.), שבו נקבע שחובת זהירות קיימת כלפי ה"שכן" ולא כלפי כולי עלמא. צפיות היא תנאי הכרחי לקיומה של חובת זהירות אך אין היא תנאי מספיק. א' הרואה את ב' מהלך לכיוון מצוק כשמבטו כלפי מעלה אינו חייב ל-ב' חובת זהירות משפטית (להבדיל מן החובה האנושית-מוסרית), אף שהוא יכול לצפות ש-ב', בהגיעו למצוק, ייפול לתהום (yyen kun-yeu v. (attorney a-g of hong kong [1987] 2 all e.r. 705 (p.c.), at 710. שונה המצב אם א' חב ל-ב' חובה, למשל, בשל כך שהוא אחראי לבטיחותו, או שהוא יצר את המצוק זמן קצר קודם לכן.

לעתים, ניתן להסיק קיומה של שכנות מקיומה של צפיות. במקרים דוגמת המקרה בפרשת ועקנין), שבהם מדובר בנזק פיסי שנגרם לניזוק כתוצאה ממעשהו הרשלני של בעל החובה עצמו, כעניין שבשיגרה, כלל לא מתעוררת בעיה בנוגע לדרישת השכנות, שכן זו נובעת באופן ישיר מהצפיות. אך מקרים אלו אינם ממצים את סוגי המקרים שבהם קמה חובת זהירות בין הצדדים.

עיון השוואתי בפסיקה האנגלית מגלה, כי זו התמודדה עם הצורך ב"שכנות" בשורה ארוכה של מקרים. סיכום השיקולים המובאים בפסקי הדין מראה שבבדיקת יחסי שכנות יש לבדוק -

(א) את סוג הפעולה אשר בה מדובר - האם האחריות מוטלת על המזיק כבעל מקרקעין, כבעל מקצוע, כבעל שליטה על נכס או מסיבה אחרת (ראה לדוגמה פסק הדין הנ"ל בעניין caparo industries plc., בעמ' 587).

(ב) האם מדובר בפעולה אקטיבית או במחדל (deloitte haskins & sells v. national mutual life nominees [1993] 2 all e.r. 1015 (p.c.)).

(ג) האם הנזק שנגרם לניזוק הוא נזק שנגרם כתוצאה ממעשהו של הנתבע או ממחדלו, או שהנזק נגרם על-ידי גורם אחר (yuen kun-yeu).

(ד) האם הנזק שנגרם הוא נזק פיסי או נזק כלכלי murphy v. brentwood d.c.) [1990] 2 all e.r. 908 (h.l.); caparo industries plc, at 574).

ראה גם m.k. woodall, "private law liability of public authorities for (negligent inspection and regulation" 37 mcgill l. rev. (1992) 83, 119).

12. בנסיבות שבהן הפעולה או האינטרס שבגינם מטילים חובת זהירות על הנתבע "רחוקים" יותר (עניינית ולא משפטית); כאשר מדובר באחריות בגין מחדל להבדיל ממעשה; כאשר הנזק לא נגרם ישירות על-ידי הנתבע אלא על-ידי צד ג'; כאשר מדובר בנזק כלכלי - בכל הנסיבות הללו, כל אחת בנפרד ובמיוחד אם הן מופיעות באופן מצטבר - אין לגזור קיומה של שכנות מקיומה של צפיות. אין פירושו של דבר שאם מתקיימים תנאים אלה, ואפילו כולם ביחד, לא תיקבע לעולם חובת זהירות. אך במקרה כזה יהיה צורך בעיון מדוקדק יותר בקיומה של שכנות בין הצדדים.

מסקנה זו קשורה במאפיין חשוב של דרך הבדיקה של חובת הזהירות בנזיקין. בית המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי. חובת זהירות כללית קיימת תמיד. כך, למשל, כל אדם חייב שלא לסכן את חייו של אחר. השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית המשפט אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים שבהם מדובר. ניתן לומר אפוא, שבית המשפט אינו עוסק בקביעה אם קיימת חובת זהירות, אלא שהשאלה היא, בדרך כלל, מהו היקפה של חובת הזהירות באותו מקרה: האם היא כוללת פעולות מסוימות? האם היא כוללת נזקים מסוימים? האם היא כוללת נזקים מסוימים? האם היא מתייחסת לניזוקים הספציפיים? עמדתי על כך בשעתו בע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס ואח'
, פ"ד לג (2) 785, בעמ' 802 מול אות השוליים ו).
השופט האוסטרלי brennan אומר בהקשר זה בפרשת sutherland shive council v. heyman (1985) 59 aust. l.j. 564, at 590:

"the corollary is that a postulated duty of care must be stated in reference to the kind of damage that a plaintiff has suffered and in reference to the plaintiff or a class of which the plaintiff is a member. i venture to repeat what i said in john pfeiffer pty ltd. v. cannay (1981) 148 clr 218 at 241-242: 'his duty of care is a thing written on the wind unless damage is caused by the breach of that duty; there is no actionable negligence unless duty, breach and consequential damage coincide... for the purposes of determining liability in a given case, each element can be defined only in terms of the others'. it is impermissible to postulate a duty of care to avoid one kind of damage - say, personal injury - and, finding the defendant guilty of failing to discharge that duty, to hold him liable for the damage actually suffered that is of another and independent kind - say, economic loss. not only may the respective duties differ in what is required to discharge them; the duties may be owed to different persons or classes of persons. that is not to say that a plaintiff who suffers damage of some kind will succeed or fail in an action to recover damages according to his classification of the damage he suffered. the question is always whether the defendant was under a duty to avoid or prevent that damage, but the actual nature of the damage suffered is relevant to the existence and extent of any duty to avoid or prevent it".

הלכה זו אומצה גם באנגליה בשורה של פסקי דין. ראה לדוגמה דבריו של השופט oliver:

"the essential question which has to be asked in every case, given that damage which is the essential ingredient of the action has occurred, is whether the relationship between the plaintiff and the defendant is such, or, to use the favoured expression, whether it is of sufficient 'proximity', that it imposes on the latter a duty to take care to avoid or prevent that loss which has in fact been sustained" (murphy, at 933-934).

ראה גם: caparo industries plc, at 599; מאמרו הנ"ל של woodal, בעמ' 137.

13. הקטיגוריות לבדיקת "קירבה" שהוצגו אינן ממצות את נושא "השכנות". כך, למשל, קיומה של הסתמכות, ובלבד שהמדובר בהסתמכות סבירה, מצביע בדרך כלל על קיומה של "קירבה" בין הצדדים, גם מקום שאחרת היו אלה נחשבים רחוקים. משמע, הסתמכות הופכת יחסים שאחרת היו מסווגים כרחוקים - ל"קרובים" במובן המשפטי. דוגמה לכך מצויה בסוגיה של תביעות המתבססות על קיומו של מצג שווא רשלני. ככלל, אין המצג כשלעצמו יוצר קירבה (משפטית) בין הצדדים. לנוכח זאת, כדי לבסס תביעה המסתמכת על מצג נדרשת הוכחת קיומה של הסתמכות צפויה או סבירה כדי שתקום קירבה משפטית בין הצדדים. דרישה זו נובעת מכך ש"סוג הפעולה", קרי - יצירת מצג, היא פעולה "רחוקה" מדיי בשביל לבסס עליה כשלעצמה אחריות, וזאת לנוכח הדו משמעות של מצגים והגושי בשליטה על היקף השפעתם של אלו הן במישור היקף הפעולות שינקוט ניזוק בהסתמכו על מצג, והן במישור של היקף הניזוקים שיסתמכו עליו. לאור זאת, מילים בלבד אינן יוצרות קירבה משפטית. קושי זה מתאזן על-ידי דרישת "קירבה" מיוחדת המבוססת על הסתמכות של הניזוק על המזיק (ראה ע"א 343/74 רחל גרובנר ואח'
נ' עירית חיפה ואח'
, פ"ד לג (1) 141, בעמ' 198, וכן caparo industvies plc, at 593).

ניתן לחשוב גם על נסיבות אחרות היוצרות "שכנות" בין צדדים, אף שאחרת היו רחוקים זה מזה. כך למשל, כאשר הסיכון לניזוק גדל עקב התנהגות הנתבע ( blessing v. united states 447 f. supp. 1160 (1978), at 1198), או כאשר הנתבע נוטל על עצמו במפורש את האחריות בגין נזקים מהסוג שאירעו, וייתכן, כמובן, שקיימות דוגמאות נוספות.

14. כאשר מדובר ביחסים בין השלטון לאזרח - יש צורך להוסיף לממד ה"פעילות" הבחנה נוספת, העוסקת באופי הפעילות השלטונית שבה מדובר. הטעם לכך הוא שהשלטון מבצע גם פעולות אשר אדם רגיל אינו מבצע. ניתן להבחין באופן ברור בין חובת זהירות שאותה חייב השלטון כבעלים או כאחראי על רכוש לבין חובת זהירות שאותה חייב השלטון כמבצע פעולות שלטוניות (w.l prosser and w.p. keeton,, on the law of torts (st. paul, 5th ed., by w.p. keeton, 1984) 1053). כאשר מדובר על אחריות הנובעת מהסוג הראשון של פעולות - ניתן להסיק את ה"קירבה" בצורה פשוטה יחסית, שהרי, באופן עקרוני, אין דינה של המדינה כבעלת מקרקעין שונה מדינו של בעל מקרקעין אחר. קשה יותר הסוגיה כאשר מדובר בפעולות בעלות אופי שלטוני. גם כאן ניתן להבחין בין פעולות אשר מתבטאות בפיקוח בלבד, כמו פיקוח על בנקים, על חברות ביטוח, על נוהלי בטיחות, על רמת תברואה. במקרים אלו מדובר בפיקוח המופנה כלפי צד שלישי, אשר הוא זה שמפעיל במישרין את תחום הפעולה מושא הפיקוח. לעומת זאת, קיימות פעילויות הכוללות בחובן לא רק פיקוח כי אם גם שליטה על מהלך האירועים ועל נקיטת האמצעים הנדרשים. כך בעניין אכיפת הוראות ביטחון בגן ציבורי (ע"א 343/74 רחל גרובנר ואח'
נ' עיריית חיפה ואח'
), הפעלת רשויות התביעה (ע"א 243/83) או מניעת יציאתם של אנשים אשר הוצא נגדם צו עיכוב יציאה מן הארץ (ע"א 492/82 מדינת ישראל
נ' סוהן, פ"ד מב (3) 733).

בעוד שבסיטואציות שבהן קיימת שליטה בהליך קל יותר להכיר ב"קירבה" בין הצדדים, הרי בסיטואציות שבהן הקשר בין השלטון לאזרח מתמצה בפיקוח בלבד קשה יותר, אם כי אין זה בלתי אפשרי, למצוא את השלטון נושא בחובת זהירות (פסק הדין בעניין blessing, at 1197; פסק הדין בעניין murphy, at 932).

15. ראוי לציין שבקשר לכלל השיקולים שהובאו לעיל ייתכנו, כמובן, איזונים שונים בשיטות משפט שונות. האיזון נגזר משאלות של מדיניות משפטית - כגון, עד כמה מעוניינת החברה לעודד הסתמכות; מהו היקף הנזקים שבגינו יש לפצות; מהו היקף הניזוקים שיש להביא בחשבון, ושיקולים כיוצא באלה. האיזון בכל מקרה נעשה לפי מטרותיו של אותו חוק ספציפי שמדובר בו, והוא מושפע גם מן ההשקפה באשר למידת סבירותם של סיכונים ונזקים שונים.

נדרשת הכרעה מתי סיכון מסוים הוא סיכון שבגינו זכאי אדם לפיצוי, ומתי זהו סיכון שעליו לשאת בו בעצמו, כחלק מהוויית חייו במקום מסוים, היותו חבר בחברה מסוימת ועוסק בפעילויות מסויימות. איזון זה חל הן ביחסים שבין הפרטים לבין עצמם והן ביחסים שבין הפרט לבין המדינה.

שיקולי מדיניות ציבורית

16. גם אם נקבע כי קיימת צפיות "טכנית" ושהצדדים "שכנים", ייתכן שיהיו סיבות אחרות שבגינן יימנע בית המשפט מלקבוע קיומה של חובת זהירות בין הצדדים. סיבות אלו נעוצות בנימוקי מדיניות כלליים, שאינם קשורים דווקא לדיני הנזיקין (caparo industries plc, at 585). נימוקי המדיניות, יש להדגיש, הם נימוקים שבמדיניות משפטית להבדיל מנימוקי מדיניות של הרשות המחוקקת או המבצעת. נימוקים אלה נובעים מן הקשר הקיים בין דיני הנזיקין לדינים אחרים במשפט הפרטי והציבורי, ומן ההשקפה בדבר מקומם ותפקידם בהכוונה נורמאטיבית של התנהגות הפרטים והשלטון.

אחריות המדינה בגין מעשה נזיקין

17. המקרה שלפנינו עוסק בהטלת אחריות על המדינה בגין פעולה רשלנית. בעבר, הייתה המדינה חסינה מפני תביעות. זה אינו המצב כיום. "שעתו היפה של המשפט הישראלי הייתה, כשבוטלה החסינות המיוחדת של המדינה (ראה חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952)" (ע"א 243/83 הנ"ל, בעמ' 134). המדינה אחראית, כמו כל אדם אחר, על "רשלנות שבמעשה". ואכן הפסיקה הענפה שהתפתחה בארץ הטילה חבות על המדינה כל אימת שזו התרשלה בביצוע תפקיד זה או אחר. אם בתחילה היססו בתי המשפט להטיל אחריות בשל החשש מפני הרתעת יתר ובשל החשש מפני יצירת נטל כספי כבד מדיי על המדינה (ד"נ 6/66 שחאדה, קטין, באמצעות אביו נ' חילו ואח'
, פ"ד כ (4) 617), הרי שגישה זו השתנתה, וכיום המגמה השלטת היא של הכרה בחובת זהירות של השלטון, כל אימת שזה צריך היה לצפות את הנזק שנגרם לתובע (ראה א' פורת, "דיני הנזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל - תשנ"א (ועד מחוז תל אביב לשכת עורכי הדין, תשנ"ב) 222, 257).

האחריות של המדינה הנבחנת לפנינו אינה נובעת מאחריותה השילוחית של המדינה לפעולות עובד ציבור. אחריות המדינה היא אחריות ישירה. המדינה חבה חבות אישית כאשר אורגן מן האורגנים שלה ביצע עוולה, ואותו מעשה מחייב את המדינה. המפקח על הביטוח הוא אורגן של המדינה, מעשיו מחייבים ומזכים את המדינה. משמע, הכלל חל אף לגבי תביעות בנזיקין.

אמנם, במקרה דנן, ניתן היה לבחון את הסוגיה במשקפי האחריות השילוחית. חסינות עובד ציבור מכוח סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] אינה משתרעת על "רשלנות". המפקח הוא עובד ציבור. המדינה היא המעביד. אחריות המעביד היא אחריות שילוחית מכוח סעיף 13(א) לפקודה. אולם הניתוח המדויק יותר הוא במסלול האחריות הישירה של המדינה. אין להניח את האחריות על כתפיו של עובד הציבור ולגזור ממנה אחריות שילוחית. ניתוח הטעמים לאחריות המדינה במישרין שונים מהטעמים מקום בו מדובר באחריות שילוחית, המבוססת על אחריות ישירה של עובד הציבור. כך, למשל, שיקול פיזור הנזק על פני ציבור רחב מתגשם בצורתו האפקטיבית באחריות ישירה. אמנם, כרגיל, אף במודל האחריות השילוחית הנטל ייפול על הרשות, אולם אין טעם לפתוח פתח להטלת אחריות אישית על עובד ציבור. פתח כאמור עלול לעורר בעיות פרשניות אשר מן הראוי להימנע מהן - כגון שאלת היחס בין סעיף 7 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לסעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (י' דותן, "האחריות הנזיקית של עובד ציבור המפעיל סמכויות של שיקול-דעת" משפטים טו (תשמ"ה-מ"ו) 245, 256).

התפתחות זו התבטאה בהטלת אחריות במיגוון רחב של תפקידים של המדינה ושל רשויות ציבוריות, כולל תחזוקה לקויה של מערכת הביוב של העיר (ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג (3) 343), הגשת תביעה רשלנית (ע"א 243/83 הנ"ל), אי מניעת יציאתו מן הארץ של אדם שהוצא נגדו צו עיכוב יציאה (ע"א 492/82 הנ"ל), ואף פיקוח פגום של מהנדס עירייה על תקינות בנייתו של מבנה (ע"א 684/76, 692, 697 איל נ' פוקסמן; פוקסמן נ' עדן בע"מ; סופר נ' ברדה, פ"ד לא (3) 349).

התפתחות זו מעוגנת בהשקפה, כי לא קיים שוני בין המדינה לבין אזרח רגיל, ועל זו כזה לנהוג בזהירות ובהיעדר רשלנות ביחסיהם עם הזולת. לפיכך אם המדינה, באמצעות אחד משלוחיה או מבצעי סמכויותיה, גרמה, ברשלנות, לנזקיו של פלוני, אין כל סיבה שהלה יישאר ללא פיצוי רק משום שגורם הנזק היה המדינה ולא אדם פרטי. תוצאה כזו אינה שוויונית ואינה צודקת.

יחד עם זאת, נימוק זה אינו מספק הצדקה להטלת אחריות על המדינה כאשר מדובר בפעולות שלטוניות אשר להן אין מקבילה במישור הפרטי. המדינה, בתוקף תפקידה, מחלקת בין אזרחיה הטבות, עלויות וסיכונים. לגבי חלק מפעולות אלה נקבע במפורש שאינן יוצרות אחריות בנזיקין, שכן אף שייתכן שייגרם בעטיין נזק לאדם זה או אחר, נעשים מעשים אלה "בתחום הרשאה חוקית" או "בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית", ועל כן, על-פי סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), אין המדינה חייבת בנזיקין עבורם.

על המדינה מוטלת אחריות כאשר הפעילות מהווה "רשלנות שבמעשה". השאלה שמעמיד ערעור זה על סדר היום היא, אם כל מעשה רשלני - יהיו אשר יהיו אופיו, חשיבותו ותחומו - הוא בגדר מעשה שבגינו יש למדינה חובת זהירות כלפי מי מהפרטים החיים בה, והאם הבדיקה בדבר התקיימותה של התרשלות היא אותה בדיקה בכל מקרה. במילים אחרות, השאלה היא אם ישנם מעשים אשר לגביהם בדיקת האחריות בנזיקין שונה מזו שנוקטים במקרים ה"רגילים".

החריג לאחריות המדינה - משפט משווה

18. השאלה העומדת לפנינו אינה ייחודית למדינת ישראל
. הרחבת האחריות בנזיקין על מעשי המדינה השונים הביאה שיטות משפט שונות למסקנה, שישנם מעשים של השלטון אשר אין הוא חב בגינם חובת זהירות, ואשר אין מקום לבדוק התרשלות בגינם.

המשפט האמריקני קובע שורה של חריגים לעקרון אחריות המדינה, ובין היתר נקבע חריג, הנוגע לעניין שלפנינו, במסגרת ה- federal tort claims act, משנת 1946. דבר חקיקה זה פותח בקביעה שהמדינה אחראית בגין מעשה נזיקין כמו כל אדם אחר, ובהמשך נקבע החריג הבא לגבי תביעות כמתואר להלן:
"any claim based upon an act or omission of an employee of the government, exercising due care, in the execution of a statue or regulation, whether or not such statute or regulation be valied, or based upon the exercise or performance or the failure to exercise or perform a discretionary function or duty on the part of a federal agency or an employee of the government, whether or not the discretion involved be abused" (28 u.s.c.a, s. 2680(a) ;ההדגשה שלי - מ' ש').

משמעותו של חריג זה היא שכאשר מדובר במעשה או בהחלטה המצריכים הפעלת שיקול-דעת מצד הפקיד או האורגן הרלוואנטיים, אין למדינה חובת זהירות כלפי האדם שנפגע כתוצאה מהמעשה או המחדל הנ"ל, גם אם מדובר בהפעלה בלתי נאותה של אותו שיקול-דעת.

סעיף זה זכה לפרשנויות רבות שלא תמיד מתיישבות זו עם זו. בתחילה התבססה ההבחנה על הרמה המינהלית שבה התקבלה ההחלטה. נעשה ניסיון ליצור הבחנה בין רמות מינהליות המקבלות החלטות מדיניות לרמות המקבלות החלטות ביצועיות: policy-operational level distinction. ראה dalehite v. united states 346 u. s. 15 (1953). .

מאוחר יותר נמתחה ביקורת על הבחנה זו ובית המשפט הגיע למסקנה, כי שיקול-דעת יכול שיופעל אף ברמות נמוכות של המינהל. בהמשך נמתחה ביקורת על הסעיף בטענה ששיקול דעת קיים בכל דרג מינהלי, ואין פעילות שאינה כוללת מידה זו או אחרת של שיקול-דעת.

שני פסקי הדין ניתנו בעניין זה לפני זמן לא רב: berkovitz v. united states 486 u. s. 531 (1988); unites states v. gaubert- unreported. הם הביאו לגיבושה של ההלכה הנוהגת כיום והבהירו אותה. על-פי פסקי דין אלה, מעשים הזכאים להגנת סעיף שיקול הדעת הם מעשים המקיימים את התנאים הבאים:

(א) המעשים מערבים אקט של שיפוט או בחירה ( judgement or choice);

(ב) מה שקובע הוא אופי הפעילות ולא הרמה המינהלית שבו היא נעשית;

(ג) נדרש ששיקול הדעת יהיה מסוג שיקול הדעת שהסעיף נועד להגן עליו.

מעשים כאלה הם פעולות או החלטות שלטוניות, המבוססות על שיקולים של מדיניות ציבורית ( (protects only) governmental actions and decisions based on considerations of public policy (berkovitz, at 537).

החלטות ופעולות אלו צריך שיהיו מעוגנות באיזון בין שיקולים חברתיים, כלכליים או פוליטיים לגבי החוק או התקנה שאותם מנסה נציג המדינה להגשים בהפעילו את שיקול-דעתו, ובלבד ששקילת השיקולים הנ"ל תיעשה בהתאם לתפקיד שהוטל עליו. ההגנה מוענקת לאותו גורם המחליט את ההחלטות הדורשות את האיזון, ואשר עושה את האיזון החברתי, הפוליטי והכלכלי הנ"ל. מובן גם שכל החלטה שהיא יישום של ההחלטה הראשונית הנ"ל או ביצוע שלה -מוגנת אף היא כלפי תקיפת האיזון הבא לידי ביטוי בהחלטה המקורית. מאידך גיסא, יישום רשלני של ההחלטה יוצרת האיזון, אינו מוגן.

במבט ראשון, נראה כי שלילת חובת הזהירות לגבי החלטות שמעורב בהן יסוד של שיקול-דעת - סותרת את הכיוון של הרחבת אחריות המדינה, ועומדת בניגוד למגמה שבאה לידי ביטוי בביטול החסינות. אך מסקנה זו קיצונית מדיי. נקודת מוצא מקובלת היא כי מעשי החקיקה, בין חקיקה ראשית ובין חקיקה משנית, אינם מקימים חובת זהירות כלפי הנפגעים מהם. לא יהא זה מרחיק לכת לקבוע שאין לאפשר לאזרח שנפגע מחיקוק חוק או חקיקת משנה לתבוע את המדינה בנזיקין. כדברי בית המשפט בפרשת dalehite, at 57:

"of course, it is not a tort for the government to govern...".

עולה מכך, כי לא בגין כל מעשה (או מחדל) מוטעה של השלטון הוא חב חובת זהירות כלפי הפרט שנפגע כתוצאה ממנו. בהחלט קיימים מעשים, אשר למרות העובדה שהם גורמים נזק, אין בגינם חובת זהירות נזיקית (להבדיל מציבורית, מדינית או מוסרית), מנימוקים שיובהרו בהמשך. השאלה העומדת לפנינו היא אם ייתכנו תחומים נוספים, מעבר לתחום מעשי החקיקה, אשר בעשייתם אין השלטון חב חובת זהירות כלפי הפרטים.

19. למסקנה דומה לזו שבארצות הברית הגיעו גם בתי המשפט באנגליה. שם, כמו בישראל, לא קיים חריג סטטוטורי הפוטר את השלטון מאחריות בסוג מסוים של מעשים רשלניים. בתחילה התבסס הפטור מאחריות על ההבחנה בין מעשים שלגביהם מוטלת חובה על השלטון לבצע לבין מעשים שהם בתחום סמכותו, אך אין לו חובה לעשותם. הבחנה זו מתבססת על ההבחנה המקובלת בטבלת הוהפלד, ועל פיה המדינה חבה חובת זהירות רק כשמדובר במעשה שהמדינה חייבת (במובן duty) לעשותו, ואין חובת זהירות על אי עשיית מעשה כשהסמכות היא רק מן הסוג של power. על-כן, במקרה שבו הארת הרחוב בתאורה מתאימה הייתה בסמכות העירייה, אך לא מחובתה, וזו החליטה לכבות את האור בשעה מוקדמת, נקבע כי אינה חבה חובת זהירות כלפי מי שניזוק עקב פגיעה שנבעה מהליכתו ברחוב החשוךe. suffolk catchment) board. v. kent [1940] all e.r. 527 (h.l.) ).

גישה זו נדחתה בפסק הדין 2 all e.r. 492 (h.l.) anns v. london borough of merton [1977], שבו נקבע כי ההבדל בין מעשה שבסמכות למעשה שבחובה אינו משליך על קיומה או על היעדרה של חובת זהירות (עמ' 503 לפסק הדין). בית המשפט קבע שחובת זהירות קיימת תמיד, אולם כאשר מדובר בפעולות שבהן קיים מרכיב של שיקול-דעת, לא קיימת חובת זהירות אלא אם כן מפעיל שיקול הדעת חרג מסמכותו. בהתייחסו לשאלה מתי חובה במישור הציבורי מטילה חובת זהירות גם במישור הפרטי - כתב השופט הלורד wilberforce את הדברים הבאים, שם:

"lord doplock in his speech gives this topic extended consideration with a view to relating the officers' responsibility under public law to their liability in damages to members of the public under private, civil law. my noble and learned friend points out that the accepted principles which are applicable to powers conferred by a private act of parliament, as laid down in geddis v. bann reservoir proprietors, cannot automatically be applied to public statutes which confer a large measure of discretion on public authorities. as regards the latter, for a civil action based on negligence at common law to succeed, there must be acts or omissions taken outside the limits of the delegated discretion; in such a case 'its actionability falls to be determined by the civil law principles of negligence' " .(ההדגשה שלי - מ' ש')

עולה מכך, כי, לדעתו, כאשר מדובר במעשים שבשיקול דעת, תוטל אחריות במישור המשפט הפרטי רק כאשר הייתה חריגה משיקול הדעת; או כאשר נעשתה פעולה בתחום שאינו זה אשר לעניינו הוענק שיקול הדעת. לא תקום חובת זהירות כלפי עצם ההפעלה של שיקול הדעת.

פסקי דין מאוחרים יותר שהתייחסו להבחנה והביעו את חוסר ההתאמה של מעשים ושבהם נדרשת הפעלת שיקול-דעת לביקורת שיפוטית, היו פסקי הדין - lonrho plc, at 981; hughes v. n.u.m. [1991] 4 all e.r. 278 (q.b.) . בדומה לפסיקה בארצות-הברית, דחתה הפסיקה באנגליה את ההבחנה המתבססת על הרמה השלטונית שבה התקבלה ההחלטה, והעדיפה את ההבחנה המתבססת על קיומו (או על היעדרו) של שיקול-דעת (rowling v. takaro properties ltd. [1988] 1 all e.r. 163 (p.c.), at 173).

20. בקנדה השתיתו השופטים גם כן את קיומה או היעדרה של חובת זהירות על המדינה על ההבחנה בין החלטות שבשיקול דעת והחלטות שאינן בשיקול דעת. במקרה אחד דובר על רשלנות העירייה בתחזוקת מערכת כיבוי האש שלה שהביאה לשרפת מלונו של התובע (laurentide models v. beaupurt (city) [1989] 1 s. c. r. 705), ובמקרה אחר דובר על אחריות המדינה בגין סלע שנפל על רכבו של התובע בעת שנסע בכביש, כאשר הגורם לכך היו איתני הטבע .(just v. british columbia [1989] 2 s. c. r. 1228

במקרה של lourentide models אמר השופט beetz, בעמ' 722:

"where the legislator confers a power upon a public authority, the confederal of power is usually couched in terms of a discretion. the discretionary power necessary to allow the public authority latitude in which to make decisions that can be categorized as policy decisions: decisions of a political nature for which the authority should be accountable not before the courts but before the electorate or the legislature. anns v. merton london borough council, supra, and city of kamloops v. mielsen, supra, indicate that the form such policy decisions may take varies, ranging from by-laws and resolutions to internal directives, administrative decisions and even a discretion in the execution of activities within the operational sphere. the only duty incumbent upon the authority in the policy sphere is to make its decisions responsibly and in accordance with the object of the act which conferred the power. however, the discretion conferred by the legislator is not so broad as to exclude all liability for the authority's action. once the authority moves into the operational sphere of its power, i.e. the practical execution of its policy decision, the authority will be liable for damage caused to an individual by its negligence...".

ראוי להבחין שהשופט הקנדי משתמש בהבחנה בין החלטות מדיניות להחלטות ביצועיות, ואינו משתית את החלטתו על קיומו של שיקול-דעת ועל סוג שיקול הדעת הקיים. דומה שהדרך שבה הלכו פסקי הדין האמריקניים עדיפה, שכן, הסיבה אשר בעטייה פוטרים מחובת זהירות במקרים מסוימים אינה סיווג ההחלטה כביצועית או כהחלטת מדיניות, אלא בשל אי התאמתן של החלטות שבשיקול דעת להיות מושא לביקורת שיפוטית.

הטעמים לצמצום אחריות המדינה במקרים של שיקול-דעת

21. ההלכה בשיטות המשפט שנסקרו היא, כי יש לשלול חובת זהירות מקום בו חל חריג שיקול הדעת. מן הראוי לעמוד על הנימוקים לגישה זו; יש להדגיש כי נימוקים אלה מצדיקים ריסון בהטלת אחריות על המדינה, אולם, אינה עולה מהם בהכרח גם שלילת חובת זהירות.

הטעמים התומכים בשלילת חובת זהירות כאשר מודבר בהפעלת שיקול-דעת, נעוצים הן בנימוקים מערכתיים והן בנימוקים פרגמטיים.

נימוקים מערכתיים

22. מפסקי הדין שמקורם באנגליה ובקנדה עולה חלוקה בין חובות מהתחום הציבורי לחובות מהתחום הפרטי. לשיטתם, השאלה שאותה יש לשאול היא אם חובה המוטלת על המדינה במישור הציבורי צריכה להקים לה גם חובה במישור הפרטי. הבחנה זו בין המשפט הפרטי לציבורי אינה חדה, והיא נעוצה בטעמים היסטוריים. כתוצאה ממנה מעדיף בית המשפט באנגליה, בדרך כלל, לפתור את השאלה במישור של קיומה של "שכנות", ולאו דווקא במישור של שיקולי מדיניות ציבורית, אף שבפועל הוא שוקל במסגרת שיקולי ה"שכנות" גם שיקולים מהסוג השני.

הגישה הקיימת באנגליה מצביעה על כך שכאשר מדובר בתפקיד שממלאת המדינה, ואשר אין לו מקבילה במישור הפרטי, קיים קושי בקביעת המערכת המשפטית הצריכה לשלוט באותה סוגיה - המשפט הציבורי או הפרטי. הגישה האנגלית גורסת, שקיימים תחומים שיש להותירם לטיפול המשפט הציבורי בלבד, ואשר אינם מקימים חובה במישור של המשפט הפרטי. דיכוטומיה זו מעלה את השאלה אם רצוי הוא, כי מסוג מסוים של החלטות (להבדיל מתחומים) של הממשלה וזרועותיה יעבור ביקורת שיפוטית במישור של מערכת המשפט הציבורי בלבד, ולא במסגרת המשפט הפרטי.

הכלל הוא, כי מעשי הרשות יוצרים חובת זהירות שלה כלפי נפגעים פוטנציאליים. זה המצב כאשר מדובר בפעילות המדינה כבעלת שטח או נכס; זה המצב כאשר מדובר בניהול שטח המצוי ברשות המדינה. זה המצב כאשר מדובר בניהולו של שטח ציבורי המצוי בשליטת המדינה ובטיפול בו, או כאשר המדינה מטפלת בעניינו האישי-פרטי של אדם פלוני. לפעולות אלה יש מקבילה במישור הפרטי, ועל כן אין דינה של המדינה שונה מדינו של כל אדם אחר. חובת זהירות מוטלת, במקרים אלו, אם היה מדובר בהחלטה המערבת שיקול-דעת ואם לאו.

על-כן, לא עלה קושי קונספטואלי בהטלת אחריות על המדינה, כאשר מדובר בסיטואציה שבה למדינה יש שליטה בנכס או בביצוע הפעולה. כך, בעניין תחזוקת מערכת הביוב של העיר (ע"א 73/86 הנ"ל), בנוגע לנקיטת הליכים פליליים כנגד האזרח (ע"א 243/83 הנ"ל) וכן במניעת יציאתו מהארץ של מי שהוצא נגדו צו איסור יציאה (ע"א 492/82 הנ"ל).

חובת זהירות של המדינה קיימת גם כאשר מדובר בהחלטה אשר אינה כוללת בתוכה שיקול-דעת - כמו למשל תיפעול רמזורים - ע"א 586/84, 587, 588 מקלף ואח'
נ' זילברברג ואח'
; סיגנלור בע"מ נ' בייזמן ואח'
; עיריית תל-אביב-יפו נ' זילברברג ואח'
וערעורים שכנגד, פ"ד מג (1) 137; או כאשר שיקול הדעת הוא טכני או ניתן למדידה בסטנדרטים ידועים - זהו הכלל לעניין אחריות מפקח בנייה על ליקויים בבנייה (ע"א 684/76, 692, 697 הנ"ל; ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זהר ואח'
, פ"ד לז (3) 757).

23. שונה המצב כאשר מדובר בפעולה שלטונית אשר אינה מוגבלת בסטנדרטים ברורים, והמערבת שיקולי מדיניות רחבים, שיקולים הדורשים עשיית איזון בין השקפות פוליטיות, כלכליות או חברתיות מתחרות; כאשר איזון זה כולל הכרעה בין הצורך למלא הוראה לבין חיסכון בהוצאות בהגשמתה, או החלטות הדורשות הכרעה בשאלה של רמת הסיכון אשר מן הנכון להטיל על הפרט בחברה, כמו הדרך הנאותה ללכידת פושע hill v. chief constable 1987] 1 all e.r. 1173 (c.a.)]; ההחלטה לאשר או להפסיק פעילותו של מוסד פינאנסי (gaubert; yuen kun-yeu); ההחלטה על הקמת מפעל ממשלתי המייצר חומרי דישון (dalehite); החלטות מדיניות המקרבות את המדינה למלחמה או לשלום, החלטות בדבר גובה הריבית וכיוצא באלה.

השוני בין מצבים אלה לקודמיהם נובע מההשלכות הנובעות מן ההכרה בחובת זהירות; שהרי בתביעה בגין רשלנות, הכרה בחובת זהירות בסיטואציה מסוימת מחייבת את בית המשפט לבדוק אם התקיימה גם התרשלות באותו מקרה, היינו הפרתה של אותה חובה. אך במקרים מהסוג האחרון שהוצגו, בדיקת יסוד ההתרשלות פירושה העברת ביקורת שיפוטית על הכרעות הרשות, להבדיל מבדיקת חריגה מהתנהגות סבירה. שלא כבמקרים האחרים, שבהם בדיקת יסוד ההתרשלות פירושה בדיקה של חריגה מסטנדרט קיים, הרי שבמקרים מהסוג השני משמעות הבדיקה היא בדיקה אם בהחלטה ציבורית כללית הציבה הרשות סטנדרט ראוי. הביקורת אינה על עמידה בסטנדרט אלא על קביעת הסטנדרט בהחלטת הרשות (2supra, at 104 (prosser and keeton,).

24. הקריטריון של דיני הנזיקין בעניין של התרשלות אינו מתאים לבדיקת החלטות מסוג זה.

בדיקת התרשלות כרוכה, בדרך כלל, בבדיקת מעשים על רקע סטנדרטים אובייקטיביים הקבועים בדין:
"...negligence is conduct which falls below the standard established by law for the protection of others against unreasonable risk of harm" (restatement, second, torts § 282, at 9).

לעומת זאת, בבדיקת החלטות מהסוג שמדובר בו - עניין לנו בהעברת ביקורת על השלב של קביעת הסטנדרטים של עצמם. בעוד שניתן לבקר את הצד הפרוצדורלי של יישום הכללים - אי עיון במידע, התעלמות משיקולים וכדומה - הרי שאת ההחלטה עצמה לא ניתן לבקר לפי אמת מידה נזיקית, שכן אין סטנדרט מולו ניתן להשוות את ההתנהגות. בעניין blessing הנ"ל, שבו דובר בהפרת חובת זהירות בגין פיקוח רשלני מצד רשות פדרלית (מינהל הבריאות והבטיחות בעבודה) על נוהלי בטיחות במפעל, אמר בית המשפט, בעמ' 1170, את הדברים הבאים, היפים גם לענייננו:

"... the judiciary confines itself - or, under laws such as the ftca's discretionary function exception, is confined - to adjudication of facts based on discernible objective standards of law. in the context of tort actions, with which we are here concerned, these objective standards are notably lacking when the question is not negligence but social wisdom, not due care but political practicability, not reasonableness but economic expediency. tort law simply furnishes an inadequate crucible for testing the merits of social, political, or economic decisions".

(ההדגשה שלי - מ' ש').

וראה גם prosser and keeton, supra, at 1042.

אי התאמתו של קריטריון הרשלנות לסיטואציות מעין אלו באה לידי ביטוי גם בניסיון ליישם אותו.

אחת הדרכים לבדיקת רשלנותה של פעילות היא להשוות את עלות ההוצאות שהיה נדרש לנקוט לשם מניעת הנזק לנזק הצפוי ex ante, קרי לתוחלת הנזק, שהיא מכפלת הסתברות קרות הנזק בגודלו (פורת, במאמרו הנ"ל, בעמ' 260). דוגמה מוחשית מימינו יכולה לעלות בהקשר לשאלה אם יש להציב שוטרים לאורכם של רחובות ובתוככי כל שכונה כדי למנוע מעשי פיגוע של חבלנים, סכינאים, או שמא ההוצאה הכרוכה בכך בלתי סבירה מבחינה ציבורית. בסיטואציות שבהן מדובר, דבר זה אינו אפשרי לא רק משום הקושי הטכני בחישוב, אלא משום שנדרשת הכרעה בדבר ערכן היחסי של פעילויות, של מדיניות אלטרנטיבית ושל רמת הסיכון שעל הציבור לעמוד בו. החלטות מעין אלו אינן מתאימות לבדיקה בקריטריון של רשלנות (l. jaffe, "suits against governments and officers: damage actions (part ii))" . harv. l. rev77 (64-1963) 236, 209).

נימוקים פרגמטיים

25. קיימים מספר נימוקים מעשיים התומכים במסקנה שיש לצמצם את אחריות המדינה בכל הנוגע לנזקים הנובעים מהחלטות מינהליות כלליות המבוססות על שיקול-דעת.

בהסתכלות לטווח ארוך דומה ששכרה של הטלת אחריות נזיקית על המדינה ייצא בהפסדה. הצורך לבדוק אם הייתה התרשלות בפעולות שלטוניות מטיל נטל כבד על המדינה. ראשית, המדובר בריבוי ניכר של תביעות אשר יוגשו כנגדה, שכן פעולות מהסוג שבו מדובר משפיעות, במקרים רבים, על מספר רב של אנשים, וכתוצאה מכך ייגרם עומס כבד על מערכת המשפט. שנית, רשויות השלטון השונות ייאלצו להשקיע משאבים רבים בבדיקת החלטותיהן, הן מראש, כדי לוודא שאלו לא יהיו בסיס לתביעה רשלנית, והן בדיעבד, בהליכים בבתי המשפט בתביעות שיוגשו. בעניין hill, שבו דובר על מדיניות המשטרה בחיפושיה אחר רוצח, בשל תביעה שהגישה אמה של אחת הקורבנות בטענה שמות בתה נבע ממדיניות רשלנית של המשטרה בחקירת המקרה, אמר בית המשפט, בעמ' 1183:

"investigative police work is a matter of judgment, often no doubt dictated by experience or instict. the threat that a decision, which in the end proved to be wrong, might result in an action for damages would be likely to have an inhibiting effect on the exercise of that judgment. the trial of such actions would very often involve the trial of matters which has already been tried at the crown court. while no doubt many such actions would fail, preparing for and taking part in the trial of such an action would inevitably involve considerable work and time for a police force, and thus either reduce the manpower available to detect crime or increase expenditure on police services".

שלישית, כמוזכר כבר, קיים קושי גדול בהוכחת ההתרשלות שבעצם ההחלטה על מדיניות מסוימת. סביר להניח שבדרך כלל, גם אם ההחלטה ניתנת לביקורת, אין היא עולה כדי מעשה רשלני (rowling, at 173). במקרה כזה, עדיף שלא להכיר בחובת זהירות ולמנוע דיון ארוך ויקר בשאלת קיומה או היעדרה של התרשלות בהחלטה שבשיקול דעת שלטוני.

נימוקים אלו, העוסקים בנטל הכבד שיוטל על המזיק ובעומס הרב על המערכת המשפטית, הם נימוקים חשובים, כאשר מדובר בקביעתה של חובת זהירות. אמרתי על כך במקום אחר:

"קביעת גבולות האחריות בנזיקין בסוגיה שלפנינו אך ורק על-פי אפשרות הצפיות הפיסית של נזק נפשי כלשהו תביא לידי כך שהמזיק, אשר הסב לפלוני נזק גוף ברשלנות, ימצא עצמו חייב לפצות מספר רב של בני אדם, אשר האירוע הרשלני השפיע בדרך כלשהי על רגשותיהם ועל חוסנם הנפשי. תוצאה כזו אינה מתקבלת, כמובן, על הדעת, הן מבחינת הנטל הכבד על המזיק בפרט ועל ההתנהגות האנושית בכלל, והן מבחינת ההכבדה על מערכת המשפט, אותה מבקשים לרתום לעניין כדי לפרוש את הגנת הדין על האינטרס שלא להיפגע מבחינה נפשית. החלה בלעדית של מבחן הצפיות תביא לריבוי תביעות, ובהן, מן הסתם, תביעות בגין נזקים קלי ערך, תביעות סרק ותביעות בדויות. מערכת המשפט, המתמודדת גם כיום בקושי רב בשפעת המשפטים, בשל המגבלות המוטלות עליה, תעמוד מול הכפלה ואף שילוש של התביעות בקשר לכל תאונה; מדיניות משפטית סבירה אינה יכולה לתת ידה לכך" (רע"א 444/87; ע"א 80/88; אלסוחה ואח'
נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל ואח'
; עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל ואח'
נ' אלסוחה ואח'
; ג'יזמאווי נ' ג'מאל ואח'
, פ"ד מד (3) 371, בעמ' 432).

באותו מקרה המדינה לא הייתה המזיק, אך מבחינה זו השיקולים של נטל כבד על המזיק והעומס הרב על בתי המשפט רלוואנטיים לפחות באותה מידה.

רביעית, החשש לתביעה אזרחית עשוי לגרום לעליות גדולות לציבור שמקורן בחשש של נציגי השלטון מריבוי תביעות כספיות. הדבר יביא למדיניות הססנית ואיטית (שכן תתחייב בדיקה של החלטות לפי דיני החיובים) אשר תטיל עלויות נוספות על הציבור. במקום לשקול שיקולים חברתיים, כלכליים ופוליטיים להם נדרש השלטון בהחלטה, מיתוסף להחלטות גם השיקול של חשש מתביעה אזרחית - אשר עשוי, שלא בצדק, להטות את הכף לצד זה או אחר.

אמנם טיעון זה נדחה בעבר במפורש כאשר דובר על הטלת אחריות על המדינה (ע"א 243/83 הנ"ל, בעמ' 135), אך בכל המקרים שבהם נדחה הטיעון היה מדובר במימוש של חובת הזהירות כלפי הפרט, שלפי ציפייה סבירה עלול להיפגע, היינו ביישום של קני מידה קיימים. מטעם זה היה נראה כי יש להטיל על המדינה את "אימת התביעה" ואת החובה לעמוד באותם סטנדרטים. בעניין שלפנינו אין הדבר כך, וכאשר מדובר ב"ניחוש שני" של המדיניות על-ידי בתי המשפט (berovitz, at 538), היינו, כאשר כבר קיימת הכרעת מדיניות שנעשתה על-ידי הרשות המבצעת, אין הצדקה לאפשר לבית המשפט לבקר הכרעה זו משום שאין כל דרך או קריטריון לדעת אם המעשה שנעשה יתפרש כרשלני אם לאו.

26. לעומת כל אלה, "הנזק" שייגרם משלילתה של חובת הזהירות אינו גדול כמו במקרים אחרים. ראשית, קשה לומר שיש בכך משום הפסד הרתעה. זאת משום שכאשר הסטנדרט עצמו אינו קבוע, כלל לא בטוח מה הרווח ההרתעתי - שכן לא ברור בהחלטות מסוג זה מפני מה יש להרתיע ומה יש לעודד. גם בהנחה שבית המשפט ימצא התנהגות שכזו רשלנית - לא תהא זו אלא קביעה שמדיניות מסוימת היא פסולה, וההחלטה בגינה רשלנית. אך מכיוון שאין סטנדרט שאליו ניתן להשוות מדיניות פסולה, לא תהא בכך משום עזרה למקרים עתידיים, והיא לא תוכל לשמש הוכחה בהכרעת המדיניות הבאה.

שנית, הנזקים מהסוג שבו מדובר הם נזקים מפעולה שלטונית של רשות, המפעילה את שיקול דעתה בבחירת המדיניות הראויה. נזקים אלו הם סיכון הנובע מהחיים בחברה מודרנית ומאורגנת. הסיכון לסבול מנזקים אלו הוא שווה לגבי כל הפרטים החיים באותה חברה, ודומה שלטווח ארוך הוא גם מתפזר בצורה שווה פחות או יותר על כלל האוכלוסיה. ניתן לראות סיכונים אלו כסיכוני רקע של השיטה, סיכונים כמו הסכנה מפגיעה מאסון טבע - אשר מוטלים באופן שווה על כלל האוכלוסיה, ואשר אינם מצדיקים קבלת פיצוי. זאת להבדיל "מסיכון מיוחד" אשר מגדיל את הסיכון היחסי שבו מצוי אדם ספציפי, ומצדיק מתן פיצוי בנזיקין. כאמור, דומה שיש לראות במיגזר זה של סיכונים - סיכוני רקע הנובעים מחיים בחברה מאורגנת.

27. ניתן לסכם את הטיעונים הפרגמטיים שהובאו בשני ראשים עיקריים: הראשון הוא שבמבחן של תועלת מול נזק - התועלת בשלילת אחריות המדינה בהחלטות מהסוג שבו מדובר עולה על הנזק שבכך. השני הוא שההוצאות האדמיניסטרטיביות הכרוכות בבדיקה ובהטלה של אחריות נזיקית הן גורם המטה את הכף נגדה. נימוקים אלו תומכים, אליבא דשיטות המשפט שנסקרו, בשלילתו של היישום של אמות המידה הרגילות של דיני הנזיקין, גם אם כתוצאה מכך לא תוטל אחריות במקרים שבהם - לו היה נבדק רק קיומן של התרשלות ושל צפיות - הייתה זו מוטלת. היטיב לבטא זאת davis:

"if abuse of discretion is found to be the basis of a rate reduction order, of a license revocation, of a cease and desist order, or of a denial of a zoning permit, the party injured by the abuse of discretion probably should not have a cause of action for damages against the governmental unit, even if the court is well qualified to make the determination. true, because the governmental unit's fault has in each instance harmed the plaintiff, perhaps an ideal system of justice in utopia would compensate for every harm resulting from governmental fault. but in the practical world the machinery necessary to compute the damages and provide relief in all such cases might be too extensive, and losses of this type are in the long run normally rather well distribute over all who are subject to regulation. probably for these reasons harms of this kind have to be regarded as one of the necessary costs of living in organized society" (k.c. davis, administrative law treatise (st. paul, 1958) vol. 3, at 490).

28. מכלול הטיעונים שפורטו מצביעים על הצורך לנקוט יתר זהירות ביחס לתביעות רשלנות נגד המדינה, אם אלו עוסקות בהחלטות רשות שלטונית הכרוכות בהפעלת שיקול-דעת רחב. המבחנים הנזיקיים הרגילים, שאותם מיישם בית המשפט הבודק תביעות רשלנות, אינם עונים על הקשיים המיוחדים שמציבות סיטואציות אלו, ושיקולי מדיניות מחייבים ריסון בהטלת אחריות על המדינה. יחד עם זאת, אין בדעתי להרחיק לכת ולקבוע כי כלל לא קיימת חובת זהירות במקרים אלו (כפי שהדבר נעשה בשיטות משפט אחרות). ייתכנו מקרים שבהם הפעלת שיקול הדעת חרגה מכל אמת מידה סבירה, או הייתה נעדרת כל אחיזה במציאות. במקרים אלו, אל לו לבית המשפט להימנע מהטלת אחריות, ולתת לרשות להסתתר מאחורי מסך "שיקול הדעת".

29. הפתרון בעיניי - מבחינת המטרה היסודית - תואם את הפתרון ההשוואתי. הווי אומר, ריסון האחריות במצב דברים כגון דא: אחריות המדינה בגין נזק כלכלי הנגרם עקב מחדל מלפקח על התמוטטות חברת ביטוח.

עם זאת, המודל ההשוואתי - שלילת חובת הזהירות - אינו מקובל עליי. שלילת חובת הזהירות פירושה חסינות. לאחר שלילת החובה לא מגיעים כלל לשאלת ההתרשלות. מבחינה אנליטית, שלילת חובת הזהירות בנסיבות נתונות גוזרת את דין התובענה להידחות. כאמור, ייתכנו מקרים של הטלת אחריות בנסיבות של הפעלת שיקול-דעת רחב - אפילו שיקול הדעת נוגע לתחום פינאנסי מורכב; אפילו מדובר במחדל; אפילו מדובר בנזק כלכלי בהיקף רב.

חובת הזהירות פותחת את הדלת להטלת אחריות. היא מטילה את החובה לנקוט אמצעים סבירים למניעת הנזק. מיתחם הסבירות הנזיקי בעניינים מסוג העניין הנדון לפנינו הוא רחב. רק מקרים מוגדרים ייחשבו כמצבים שבהם נקטה הרשות אמצעים שאינם סבירים.

חובת הזהירות צומחת, בראש ובראשונה, מהסמכות הסטטוטורית המוענקת למפקח. סמכות זו מטילה עליו חובה לוודא כי היציבות הפינאנסית של המבטח מניחה את הדעת. תפקידו של המפקח היא הגנה על אינטרס המבוטח. המבוטח מסתמך - עד גבול מסוים הסתמכות שהיא לגיטימית - על פיקוח המפקח. לרשות המפקח עומדים אמצעי ביקורת ומנגנון מקצועי אשר אינם עומדים לרשות המבוטח הרגיל.

לטעמי, כאשר עניינה של טענת הרשלנות הוא בהפעלת שיקול-דעת, על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין, למעט מקרים חריגים. נקודת מוצא זו עולה בקנה אחד עם ההכרה בכך שהרשות מפעילה את שיקול דעתה לא לטובתה היא, אלא לטובת הציבור בכללותו. על-כן, הטענה כי האיזון אשר אליו הגיעה המדינה בהחלטתה - אותו איזון בין אינטרסים, קבוצות אוכלוסיה ומטרות מתחרות - אינו האיזון הרצוי, טענה זו לא די בה להקים אחריות בנזיקין, גם אם סבור בית המשפט כי ניתן היה להגיע לאיזון טוב יותר. שיקול-דעת פירושו החופש להחליט בין מספר דרכי פעולה אלטרנטיביות. בחירה באלטרנטיבה הטובה פחות, כשלעצמה, אינה מקימה לאזרח את היכולת לקבל פיצוי כספי, גם אם בחירה זו גרמה לו נזקים. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות מדיניות של הרשות השלטונית (s. arrowsmith,, civil liability and public authorities (wales, 1992) 175)), ועל כן אחריות בנזיקין, בגין החלטות אלו, תקום רק במקרים קיצוניים.

מעבר לכך, בהחלט ייתכן שבמקרים מסוימים ייווצר מצב שבו תהא הצדקה לפצות ניזוקים שנזקם נגרם בחלקו או כולו באשמתה של מדיניות מוטעית שנקטה הממשלה. במקרים כאלה יכולה הממשלה לקחת על עצמה את פיצוי הניזוקים. כך נהגה ממשלת ארצות-הברית כאשר תכנית להקמת מפעל גרמה לפיצוץ שהביא למותם של אנשים רבים ונזק רב לרכוש (dalehite); יתרה מכך, ניתן לקבוע תחומים שלמים שבהם פיצויו של הניזוק לא יהיה תלוי בהתרשלות של המדינה, כפי שנקבע בישראל, למשל, בעניין נפגעי פעולות איבה. לחלופין, ניתן למצוא פתרון לתחומים מסוימים כך שהניזוקים - בין באשמת הממשלה ובין שלא באשמתה - יפוצו, כפי שנקבע בנושא תאונות הדרכים. אך שינויים אלו צריך שייעשו בחוק, ולא בדרך של הטלת אחריות בנזיקין.

מבחן שיקול הדעת

30. משהגענו למסקנה, כי דינן של החלטות שבשיקול דעת שונה מזה של החלטות או מעשים מסוג אחר, מן הראוי לנסות ולהגדיר את סוג המעשים וההחלטות שעליהם חריג זה חל. יש לזכור שהלכה זו היא היוצא מן הכלל, ומרבית פעולות השלטון כפופות לכללים הרגילים בדבר אחריות בנזיקין.

שיקול הדעת, אשר לגביו לא יראה בית המשפט מקום להפעלת כוחותיו בתחום דיני הנזיקין, מתייחס למעשים או להחלטות המקיימים את התנאים הבאים:

(א) הם כוללים אלמנט דומינאנטי של שיקול-דעת שפירושו בחירה בין מספר דרכי פעולה או החלטות אלטרנטיביות.

(ב) עניין לנו בשיקול דעת אשר המלומד dworkin קורא לו שיקול-דעת במובן "החזק". הכוונה לשיקול דעת שבו אין קריטריונים ספציפיים המורים למחליט כיצד עליו להחליט. חשוב לציין כי היעדר קריטריונים אין פירושו הפקרות. מטבעו של המושג "שיקול-דעת" שהוא ניתן מכוח סמכות, לצורך מטרה מסוימת, והוא מוגבל על-ידי סוג מסוים של שיקולים שניתן להביאם בחשבון. ההחלטה מתבססת על שיקול-דעת מסוג זה אינה חסינה מפני ביקורת, אך הביקורת לא יכולה להתבסס על חריגה מסטנדרט מסוים שקבע גוף אחר, ואפילו הוא הגוף שהעניק את שיקול הדעת - וזאת משום שסטנדרט כזה פשוט אינו קיים (r.m. dworkin,,taking rights seriously (london, 1978) 33).

(ג) שיקול הדעת, כפי שהוא נקבע בחיקוק המעניק אותו, מחייב הכרעה בין שיקולים חברתיים, פוליטיים וכלכליים מתחרים. ההחלטה שאליה מגיע בעל שיקול הדעת מהווה איזון בין גישות נוגדות בנושאים אלו; זהו איזון חברתי אשר אינו קיים בחוק שעל פיו הוא מחליט, אלא מופקד בידיו של האדם אשר לו מעניקים את שיקול הדעת. בסופו של דבר, קשה לקבוע לעניין זה אמת מידה חדה. נראה שמרכז הכובד נעוץ בשאלת ההשקפה כלפי הגוף המתאים לקבלת ההחלטה. מקרים אשר בהם האחריות לאיזון מוטלת על הרשות - הם המקרים שבהם ירסן עצמו בית המשפט בבדיקת שיקוליה.

לא למותר לציין שההלכה הנ"ל מצומצמת להפעלת שיקול הדעת עצמו ולא לכל החלטה או מעשה הנובעים ממנו. קני המידה המקובלים לבחינת רשלנותה של המדינה נותרים בעינם ככל שמדובר ביישום רשלני של ההחלטה שהתקבלה, וכך גם ככל שמדובר בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה. כך, למשל, באשר לאיסוף רשלני של מידע (berkovitz, at 542). אמת המידה המיוחדת חלה רק בכל האמור להחלטה עצמה, לאיזון החברתי עצמו. מסקנה זו נובעת בהכרח ממטרתה של אמת מידה מיוחדת זו ומהשיקולים שהוליכו ליצירתה. מאותן סיבות נובעת המסקנה שאמת מידה זו לא חלה כאשר מדובר בשיקול דעת המופעל תוך כדי ביצוע פעולה שלטונית. אין היא חלה כאשר המדינה נוהגת כבעלת חוזה, כבעל מקרקעין או כבעלת שליטה בנכס, או בהליך מסוים - יהא ההליך עצמו אזרחי או שלטוני (ע"א 492/82 הנ"ל). בכל המקרים הללו המטרה ברורה, ואין מדובר בשיקול דעת הכורך בחובו איזון מהסוג שעליו בא החריג להגן.

החלטת המפקח על הביטוח

31. הרשלנות המיוחסת למפקח, ובאמצעותו למדינה, היא בכך שלא שלל על אתר את רישיונה של המבטחת, ושלא פנה אל בעלי הפוליסות והודיע להם שהחברה נמצאת בסכנה של חדלות פירעון. האם המפקח צריך היה לצפות נזקים מהסוג שאירעו למשיבים במקרה שלפנינו?

בפתח הדברים הללו מן הנכון להדגיש מראש שאין המדובר במי שהתעלם מן הנסיבות שנוצרו, כגון מפקח שלא היה נכון לתת דעתו על נתונים או שהתעלם מפעולות בלתי חוקיות של חברת הביטוח. המדובר כמבואר במישור שיש בו שיקול-דעת להתערב או לא להתערב, לצאת בהודעה לציבור או לטפל תוך מגעים שקטים בחיפוש חלופות. נבחן אפוא סוגיה זו בהרחבה רבה יותר.

שכנות

32. טענה העולה מצדה של המערערת היא שמכיוון שאין מדובר במבוטח אלא בצד שנפגע ממנו, לא קיימים בין הצדדים יחסי קירבה המספיקים לצורך הטלת אחריות.

טענה זו דינה להידחות.

עניין לנו בביטוח אחריות, היינו ביטוח אשר רוכש לעצמו המבוטח על מנת שיוכל לפצות נזקים הנגרמים לצד שלישי. במקרה שלפנינו המדובר בתחום של רכב מנועי - תחום שבו ביטוח נזקי צד שלישי הוא חובה מכוח סעיפים 2 ו-3 לפקודת הביטוח. בתחום זה קיימת מגמה ברורה להבטיח שנפגעים בתאונות דרכים לא ייוותרו ללא פיצוי - דבר שבא לאחר מכן לידי ביטוי בולט בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (אשר אינו חל בענייננו), המוותר כליל על דרישת האשם ויוצר הסדר לתשלום פיצויים במקרים שבהם אין ביטוח, כדוגמת המקרה שלפנינו. סוג הביטוח והתחום שמדובר בו מוליכים למסקנה שהסדרת נושא הביטוח נועדה לא רק לטובת המבוטחים אלא גם, ואולי בעיקר, לטובת הנפגעים, אם אלו מבוטחים ואם לאו. על-כן, חובת הזהירות של המפקח, כאשר היא קיימת, מופנית הן כלפי המבוטחים והן כלפי הנפגעים.

השאלה היא אם חב המפקח חובת זהירות בגין המעשה הספציפי שבגינו נטען שנהג ברשלנות, ובגין הנזק הספציפי שאירע.

המקרה שלפנינו אינו מסוג המקרים שבהם ניתן להיעזר בכך שקיימת צפיות (שעל קיומה אין מחלוקת) כדי להסיק ממנה קיומה של "שכנות". המדובר בצעדים רחוקים (לא משפטית) זה מזה; הנזק אינו ישיר, הוא נגרם בידי צד שלישי (חברת הביטוח), והנזק שאירע הוא נזק כלכלי שנגרם עקב הימנעות מפעולה של המפקח. בנוסף על כך, עניין לנו בפעולה שלטונית רגולטיבית של רשות הנותנת שירות לאזרח - מסוג הפעולות אשר לגביהן מהססים בתי המשפט באנגליה ובארצות הברית לקבוע את דבר קיומה של קירבה בין הרשות לפרט (פסקי הדין rowling; yuen kun-yeu; murphy; gaubert; berkovitz; blessing; weis v. fote (1960)). קשה גם לטעון שקיימת הסתמכות במקרה זה, ובמיוחד קשה לטעון שקיימת הסתמכות של המשיבים על מעשי המערערת. אמנם קיימת הסתמכות מסוימת של הפרטים על כך שהמדינה מתחזקת את הכבישים ברמה נאותה, מפעילה את המשטרה בצורה נכונה, מפקחת על התברואה ברמה הראויה ואולי אף כי היא מפקחת על ביטוח רכב מנועי במידה הרצויה. אך קביעה שדי בהסתמכות זו כדי לספק את דרישת הקירבה בין הצדדים מייתרת את הצורך בבדיקת הקירבה כאשר מדובר ברשלנות הנטענת כלפי רשויות השלטון, שכן זו ממילא תתקיים תמיד. איני סבור שמעצם העובדה שהמדינה מטפלת בנושא מסוים נוצרים יחסי קירבה היוצרים חובת זהירות בינה לבין הפרטים המצויים בה (yuen kun-yeu, at 715).

בדיקת קיומם והיקפם של יחסי הקירבה בין רשות שלטונית לבין הפרטים בחברה, בגין פעולות שלטוניות של הרשות, נגזרת במידה רבה מהחוק הקובע את סמכויותיה וחובותיה של הרשות. זה המקור הראשון שממנו ניתן ללמוד על היקף חובותיה כלפי הפרט הספציפי בגין מעשה ספציפי.

סעיף 7 לפקודת הביטוח קובע כי:

"7. (א) הרשות רשאית, בהודעה ברשומות, להרשות חברה, אגודה שיתופית או חתם שהוא חבר בהתאחדות חתמים המאושרת על-ידי הרשות, לעסוק בעסקי ביטוח רכב מנועי, ובלבד שלא תיתן הרשאה כאמור אלא אם יציבותם הכספית של החברה, האגודה או החתם מניחה דעתה.

(ב) חדלה יציבותו של מבטח מורשה להניח דעתה של הרשות, רשאית היא, בהודעה ברשומות, להפקיע את ההרשאה שניתנה לו ולהודיע שאין הוא מורשה עוד לעסוק מכוח סעיף זה בעסקי ביטוח, ותקפה של ההודעה יהיה מן היום והשעה המפורשים בה" (ההדגשות שלי - מ' ש').

ה"רשות" מוגדרת בסעיף 1 לפקודת הביטוח כ"שר האוצר, או אדם או חבר בני אדם ששר האוצר מינה אותם בהודעה ברשומות".

שר האוצר מינה בפועל את המפקח על הביטוח כ"רשות" על-פי סעיף 1 הנ"ל.

לסעיף זה, הבא להוסיף ספציפית את נושא הפיקוח על היציבות הכספית של החברות המבטחות, כאשר מדובר בפיקוח על ביטוח רכב מנועי, מיתוספת חובת המפקח לפי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשי"א-1951.

מסעיף 7 הנ"ל עולה שהמפקח הוסמך באופן מפורש לבדוק את יציבותן הכספית של חברות הביטוח ולשלול את רישיונה של חברה כאשר מצבה הכספי אינו מניח את דעתו. האם סעיף 7 הנ"ל יוצר חובת זהירות בין המפקח למשיבים בגין יישום בלתי מניח את הדעת של סמכות הפיקוח על יציבותה הפינאנסית של המבטחת?

33. הטלת חובה על-פי חוק עשויה לעתים ליצור קירבה בין הצדדים (ראה ע"א 684/74, 692, 697 הנ"ל). יחד עם זאת, לא תמיד קיומה של חובה על-פי חוק יוצרת חובת זהירות. בתי המשפט בארצות-הברית סירבו לראות אישור בדבר תנאים תברואתיים של מקום העבודה, שניתן בידי רשות פיקוח ממשלתית על-פי חוק, כמטיל חובת זהירות על הרשות. נקבע שם שבדיקות הרשות לא באו להחליף את בדיקות המעסיק, אלא רק לתמוך בהן. כן סירב בית המשפט להכיר בקיומה של חובת זהירות של רשות ממשלתית בשל ההחלטה על הצורה שבה בחרה לאכוף את הוראותיה (u.s. v. s.a. empressa de viacao aerea rio grandense (1984)).

מעניינים במיוחד לעניין שלפנינו פסק הדין yuen kun-yeu הנ"ל, וכן פסק הדין davis v. radcliffe (1990) העוסקים בחובות פיקוח על מוסדות פינאנסיים. עניין yuen kun-yeu עסק בתביעה נגד המפקח על חברות להפקדת כספים (deposit taking) בהונג קונג, כאשר הוראות החוק הרלוואנטיות היו דומות מאוד לאלו שקיימות במקרה שלפנינו. יתרה מכך, בחוק נאמר במפורש שהפיקוח נועד לטובתם של מפקידי הכספים. בשלב כלשהו פשטה חברה מן הסוג הנ"ל את הרגל, וחלק ממשקיעי הכספים תבעו את המפקח בטענה שהתרשל בכך שלא שלל את רישיונה של החברה קודם להתמוטטות. העניין הגיע אל בית הלורדים, וזה קבע שלא קיימת בין המפקח למשקיעים בחברה חובת זהירות, בשל כך שאין בין הצדדים יחסי קירבה המצדיקים הכרה בחובה שכזו. בית הלורדים דחה במפורש הן את הטיעון שקמה חובת זהירות מכוח הסתמכות והן את הטענה שחובה זו נוצרת כתוצאה מסעיפי החוק. סיכם דעה זו הלורד keith, בעמ' 714:

"in the present case there was clearly no voluntary assumption by the commissiner of any responsibility towards the appellants in relation to the affairs of the company. it was argued, however, that the effect of the ordinance was to place such a responsibility on him. their lordships consider that the ordiance placed a duty on the commissioner to supervise deposit-taking companies in the general public interest, but no special responsibility towards individual members of the public. his position is annalogous to that o a police force, which in hill v. chief constable of west yorkshire [1987] 1 all e.r. 1173, [1987] 2 w.l.r. 1126 was held to owe no duty towards potential victims of crime. the ordinance was designed to give added protection to the public against unscrupulous or improvident managers of deposit-taking companies, but it cannot reasonably be regarded, nor should it have been by any investor, as having instituted such a far-reaching and stringent system of supervision as to warrant an assumption that all deposit-taking companies were sound and fully creditwaorthy. while the investing public might reasonably feel some confidence that the provisions of the ordiance as a whole went a long way to protect their interests, reliance on the fact of registration as a guarantee of the soundness of a particular company would be neither reasonable nor justifiable, nor should the commissioner reasonably be expected to know of such reliance, if it existed. accordingly their lordships are unable to accept the appelants' arguments about reliance as apt, in all the circumstances, to establish a special relationship between them and the commissioner such as to give rise to a duty of care" (ההדגשות שלי - מ' ש').

השאלה בנוגע ל"שכנות" המוסקת מקיומה של הוראה בחוק אינה קלה. בקריאת הפסיקה האנגלית יש לשים לב שזו אינה מפרידה בין נימוקים הנוגעים ל"שכנות" לנימוקים העוסקים ב "מדיניות ציבורית כללית", כאשר מדובר בשלילת חובת זהירות. לאור גישתי המתמקדת באמת המידה לבחינת החלטת המפקח ולא בשלילת חובת הזהירות, איני נדרש להכריע במחלוקת זו.

שיקולי מדיניות ציבורית

34. מסקנתו של בית המשפט קמא בדבר הפרת החובה מצד המפקח, אשר הובאה לעיל, נסמכת על מספר נימוקים, חלקם הנוגעים להחלטה שקיבל (או לא קיבל) וחלקם נוגעים לטיפולו באיסוף החומר הרלוואנטי בשלבים שלפני קבלת ההחלטה. יש להפריד בין שתי קבוצות הנימוקים. חריג שיקול הדעת עוסק, כזכור, רק בהחלטה עצמה ולא בשלבים הקודמים לה. יחד עם זאת, במקרה שלפנינו דומה שרשלנותו של המפקח, אם הייתה, באיסוף החומר, אינה רלוואנטית, שכן ממכתבו עולה שבשלב כלשהו, הרבה לפני התאונה, הגיע המפקח למסקנה שהחברה מצויה בקשיים כלכליים, ולמרות זאת פעל כפי שפעל מתוך השיקולים שאותם שקל. על-כן, אין כל קשר סיבתי בין הרשלנות, אם הייתה, באיסוף הנתונים, לבין הנזק שאירע למשיבים.

35. קשה לערער על כך כי הן החלטתו של המפקח שלא לבטל את הרישיון (החלטה שלא הייתה פותרת כשלעצמה את בעיית המבוטח, ללא פירסום נאות) והן החלטתו שלא לפנות לקהל המבוטחים כוללות בתוכן מרכיב של שיקול-דעת. השאלה המתעוררת בערעור זה היא אם מדובר בשיקול דעת מהסוג המצדיק את החלת אמות המידה המיוחדת לבחינת שיקול-דעת של רשות מינהלית.

כמו בעניין קיומה של "שכנות" כך גם לעניין סוג שיקול הדעת, התשובה לשאלה אם מתקיימים התנאי השני והשלישי לחריג שיקול הדעת מצויה בראש ובראשונה בחוק המסמיך ובמטרותיו. רק שם ניתן לבדוק אם הציב המחוקק את הסטנדרטים שלאורם יש להפעיל את שיקול הדעת (התנאי השני), ואם היקף השיקולים שיש לשוקלם הוא כה רחב, כך שהמדובר בשיקול דעת מהסוג שעליו מעוניין החריג להגן (התנאי השלישי).

36. באשר לתנאי השני, דומה שאין מתעורר קושי רב במקרה שלפנינו. ההחלטה בדבר הדרך הנאותה לפעול כאשר קיימים קשיים כספיים אצל חברה היא מסובכת למדיי. כלל לא ברור איזו דרך פעולה עדיף לנקוט כדי להקטין את הנזק לציבור. כך, לדוגמה, עשה המפקח ניסיונות להעביר את המבוטחים לחברה חלופית. לו היה מצליח בכך, הרי הבעיה שלפנינו לא הייתה קיימת. באותה מידה, לא ברור אם פירסום ברבים של מצב החברה היה משיג את המטרה שאליה שאף המפקח, או שהיה מביא להתמוטטותה הוודאית על אתר. מובן שהיה בכך כדי לאפשר לנהג המונית את עריכתו של ביטוח חלופי. מכל מקום, דומה שברור שאין המדובר בקריטריונים טכניים או קריטריונים שבהם שיקול-דעת מוגבל, דוגמת הפעלת שיקול-דעת של מפקח על בנייה (ע"א 684/76, 692, 697 הנ"ל). מבדיקת העובדות והראיות בתיק עולה שהמפקח אכן היה מודע למצבה הקשה של החברה, אך למרות זאת ניסה לפתור את הבעיה בדרכים שהן שונות משלילת רישיונה או מפירסום הודעה לציבור. המפקח ניסה למצוא גורם אחר אשר ייקח על עצמו את התחייבויות החברה, וגם לאחר שנכשלו ניסיונות אלו לא נואש מתקוותו שהחברה תישא את עצמה ותעמוד בהתחייבויותיה. הרי לו פירסם מיד את כישלונה הכלכלי של החברה או שלל רישיונה על אתר, לא היה מציל על אתר את המבוטחים, אולם אם היה משיג מבטח חלופי, היה משרת בכך את האינטרס של המבוטחים. מעדותו של מר כהנא (שהיה סגנו של המפקח באותה תקופה. המפקח עצמו נפטר בינתיים) עולה, שהמפקח היה נחוש בדעתו שלא לנקוט את הצעדים הדראסטיים שהוזכרו לעיל, וזאת נוכח ההשלכות הכלכליות שעשויות היו לנבוע מכך. התקוות שתלו בהסדר הנושים בחוץ לארץ, מחד גיסא, והחשש מפני ערעור שוק הביטוח בארץ ומהבהלה שתיגרם למבוטחים ואולי אף לכלל ציבור הנהגים, וכן החשש מכך שייווצר מונופולין של חברות הביטוח הגדולות, מאידך גיסא, הם שהובילו את המפקח לאי נקיטת הצעדים, שבגינה נטען שהיה רשלן. כל אלה הם שיקולי מדיניות לגיטימיים, אם הם מקובלים על כולי עלמא ואם לאו.

37. התנאי השלישי הוא בעייתי יותר. עניינו בבדיקה אם מדובר באיזון רחב מהסוג שאין להעביר עליו ביקורת במסגרת עוולת הרשלנות. כדי לבחון התקיימותו של תנאי זה יש לבדוק מה השיקולים או סוג השיקולים שמפקח על ביטוח נדרש לשקול אותם בהחלטה על הפסקת רישיון של חברה ובהודעה פומבית שזו נקלעה לקשיים פינאנסיים.

השיקולים הנשקלים במסגרת החלטה כזו הם רחבים דיים כדי שהחלטה כזו תיכלל במסגרת חריג שיקול הדעת. אמנם ההכרעה אם לשלול רישיון נועדה בראש ובראשונה לטובתם של המבוטחים והנפגעים הפוטנציאליים. יחד עם זאת, כפי שעולה ממקרה זה עצמו, השיקול אם לשלול רישיונה של חברת ביטוח עשוי להיות בעל השלכות רחבות על כלל מערכת הביטוח בארץ, והוא כורך בחובו שיקולים כלכליים ופוליטיים רחבים. עניין זה בא לידי ביטוי במכתבו של המפקח, שקטעים ממנו צוטטו בתחילת דבריי, וכן בעדותו של מר כהנא. ההכרעה בין השיקולים השונים נעשית על-ידי הפעלת שיקול-דעת היוצר איזון בין מגמות מתחרות וצרכים של קבוצות שונות. זהו שיקול-דעת מהסוג שעליו נועד החריג להגן (lonrho plc, at 984).

מדובר על החלטה מהסוג של סגירת בנק, קביעת שיעור ריבית, הקפאה של הלוואות או אף מדיניות משטרתית בדבר לכידת פושע. גם החלטות בעלות השלכה מצומצמת וחשיבות מועטה יחסית יכול שייכללו בחריג שיקול הדעת. תחולת החריג נקבעת על-פי אופי שיקול הדעת ולא על-פי חשיבותו או השלכותיו. פירוש אחר היה הופך חריג זה למוגבל מאוד בתחולתו. על כך נאמר בפסק-דין gaubert הנ"ל:

"gaubert asserts that the discretionary function exception protects only those acts of negligence which occur in the course of establishing broad policies, rather than individual acts of negligence which occur in the course of day-to-day activities. brief for respondent 39. but we have already disposed of that submission. see supra, at 9. if the routine of frequent nature of a decision were sufficient to remove an otherwise discretionary act from the scope of the exception, then countless policy-based decision by regulators exercising day-to-day supervisory authority would be actionable".

בהתאם לכך שללו בתי משפט באנגליה ובארצות הברית את חובת הזהירות של הרשות כאשר היה מדובר במדיניות הביקורת על נהלים ביטחוניים במטוסים (s. a. empressa de viacao aerea rio grandese); בזמן ההשהיה של רמזורים (weis); בפיקוח על רמת הבטיחות במפעל (blessing); בדרך הנאותה לניהול חקירה משטרתית (hill), ובפיקוח על מוסדות פינאנסיים (yuen kun-yeu; davis; gaubert).

בעניין gaubert דובר בתביעה שהוגשה נגד רשות ממשלתית על כך שזו התרשלה בפיקוח על בנק שקרס ובכך נגרם אובדן כספו של התובע. הרשות הממשלתית הוסמכה על-פי חוק להתערב בניהול הבנק ואף לשלול את מעמדו כ"מבוטח" על-ידי הממשלה, מעמד שהוא הכרחי לשם מתן אישור להמשך פעילות הבנק. הרשות לא עשתה כן, ועסקי הבנק, ויחד עמם כספו של התובע, ירדו לטמיון.

בית המשפט העליון בארצות-הברית סירב להכיר בקיומה של חובת זהירות של המדינה כלפי התובע, מהטעם שסבר שההחלטות שהתקבלו היו בתחום החריג של שיקול הדעת, שאינו ניתן לביקורת במסגרת תביעה אזרחית.

לתוצאה דומה הגיע בית הלורדים באנגליה בפרשת yuen kun-yeu. כזכור, אותו מקרה דן בפיקוח על חברות להפקדת כספים, וגם שם, כמו במקרה שלפנינו, הייתה למפקח סמכות לשלול את רישיונה של החברה. יתרה מזאת, מטרות הפיקוח הוגדרו בחוק במפורש כהגנת ציבור המפקידים. על אף כל זאת קבע בית הלורדים שלא קיימת חובת זהירות בין המפקח לבין המשקיעים האינדיווידואליים.

גם בעניין davis דובר במפקח על בנקים אשר התביעה נגדו התבססה על אי שלילת רישיון של בנק שקרס. גם שם סירב בית המשפט להכיר בקיומה של חובת זהירות בשל רוחב השיקולים אותם יש לשקול בהחלטה מעין זו.

לטעמי, אין לשלול במקרים אלו חובת זהירות. אך מקרים אלו מצביעים על כך שהחלטת המפקח על הביטוח מצויה בגדר חריג שיקול הדעת, על ההשלכות המתלוות למסקנה זו, במשפט הישראלי.

38. המסקנה שיש לנקוט ריסון בהטלת אחריות בנזיקין במקרה מן הסוג שלפנינו עולה גם מלשונו של החוק עצמו. המחוקק הבחין בין היקף השיקולים ומרחב שיקול הדעת בהחלטה על מתן רישיון לבין אלו הקיימים בהחלטה על שלילת רישיון. סעיף 7(א) לפקודת הביטוח הדן במתן רישיון מכיל, בסיפא שלו, הוראה ברורה, ולפיה כאשר מצבה הכספי של החברה רעוע, אין לתת רישיון, ועניין זה, שלא כשיקולים אחרים במתן רישיון, אינו נתון לשיקול דעת. לעומת זאת, סעיף 7(ב), הדן בשלילת רישיון, נוקט לשון "רשאי" גם מקום בו חדלה יציבותו הכספית של המבטח להניח את דעתו של המפקח. מכאן ניתן ללמוד שאף שהשיקול הכספי הוא מכריע בהחלטה על מתן רישיון, אין הוא כזה - ובוודאי אינו בלעדי - בהחלטה על שלילת רישיון, וקיימים שיקולים נוספים שאותם רשאי המפקח להביא בחשבון.

סיכומו של דבר, דעתי היא כי הנימוקים שמקורם במדיניות ציבורית כללית מוליכים למסקנה שהחלטת המפקח על הביטוח נופלת בגדר החריג המצדיק החלת אמת מידה מגבילה באשר להכרה באחריות המדינה בגין נזקים שגרמו החלטותיה. מסקנה זו נתמכת גם על-ידי הקושי הקיים להכיר בקיומה של קירבה בין הצדדים.

39. מן הראוי להוסיף שתוצאה זו אינה מהווה חריגה מהחלטות קודמות של בית-משפט זה.

החלת אמת המידה הנ"ל על המקרה שלפנינו מובילה למסקנה שאין המפקח על הביטוח, ובאמצעותו המדינה, אחראים בגין הנזקים שנגרמו למשיבים. טענת המשיבים מופנית כנגד החלטתו של המפקח על הביטוח שלא לסגור את החברה המבטחת או להודיע למבוטחים בה על הצורך בהחלפת חברת ביטוח. החלטה זו נמצאת בגדר האלטרנטיבות המצויות לפני המפקח על הביטוח לפי שיקול-דעתו, ועל כן אינה מקימה אחריות בנזיקין, אם כי ייתכן שהחלטה אחרת לא הייתה מותירה את המשיבים ללא פיצוי, כפי שהדבר קרה.

אחריות בגין הפרת חובה חקוקה

40. השופט המלומד בבית המשפט קמא מצא את המערערת אחראית גם בגין הפרת חובה חקוקה. אף מסקנה זו אינה מקובלת עליי. אמנם, אם אכן מדובר במעשה רשלני (ולאו דווקא מעשה הנכנס לגדרה של עוולת הרשלנות), הרי שניתן לתבוע בגינו בעוולה של הפרת חובה חקוקה, והחסינות הקבועה בסעיף 7(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] אינה עומדת לעובד הרשלן ולמדינה (סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה)) (ע"א 211/82 ננס נ' פלורו, פ"ד מ (1) 210, בעמ' 218). אך גם אם מדובר במעשה רשלני, הרי שאחד התנאים לכך שתקום אחריות בגין הפרת חובה חקוקה הוא שמוטלת על המזיק חובה. בענייננו מדובר ברשות סטטוטורית, ובהקשר זה כבר נפסק בעבר כי אחריותה של זו בגין הפרת חובה חקוקה קיימת רק כאשר מדובר בסמכות שבחובה, ולא די לעניין זה בסמכות שבשיקול דעת (ע"א 862/80 הנ"ל, בעמ' 762, וכן ע"א 343/74, בעמ' 149).

אותם פסקי דין הסתמכו על הבחנה, שכיום אינה מקובלת, בין סמכות מסוג power וסמכות מסוג duty (ראה דותן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 284). על-כן יש המציעים לראות את חובות המשפט המינהלי כחובות חקוקות ולאפשר תביעה בנזיקין בגין הפרתן (דותן, שם). גישה זו אינה מקובלת עליי. ראשית, ממילא הפרה של סמכות שבשיקול דעת תיהנה מחסינות לפי סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), שכן למעט מקרים חריגים יהא מדובר במעשה בתום-לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית. אך חשוב מכך, בהלכה הקיימת באה לידי ביטוי הרתיעה מהטלת אחריות בגין מעשים שבשיקול דעת (לאו דווקא מהסוג המצומצם שדובר בו לעיל). לעניין זה די בחובות הזהירות הנגזרות מעוולת הרשלנות. הפיכת חובות מתחום המשפט הציבורי ל"חובות חקוקות" ומתן סעדים אזרחיים בגין הפרתן לוקה באותם הפגמים שנדונו לעיל בעניינה של חובת הזהירות. יתרה מכך, מכיוון שמדובר בהלכה כללית, החלה לאו דווקא על רשויות ציבור, יש בה כדי להרחיב עד בלי סוף את האחריות הנזיקית ללא כל הצדקה.

מודה אני שהתוצאה שאליה אנו מגיעים אינה נוחה לפרט. יחד עם זאת דומה שאין מנוס מכך, שכן התוצאה ההפוכה, היינו מתן פיצויים למשיבים, עשויה להפוך את המדינה למעין מבטחת משנה של כל התחומים שבהם מוטלת על המדינה חובת פיקוח. עם זאת, יש להעיר שמקרה דומה לזה שלפנינו לא יישנה, שכן חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, אשר נכנס לתוקפו חודשים ספורים לאחר התאונה שהובילה לערעור זה, אכן מצא פתרון למקרים כגון זה העומד לפנינו והפך, למעשה, את "קרנית" למבטחת משנה של חברות ביטוח המגיעות למצב של חדלות פירעון. זו הוכחה לכך כי בידי המדינה הכוח לדאוג לכך שנפגעים מסוימים או אפילו סוג מסוים של נפגעים בתחום מסוים, אשר המדינה סוברת שנושאים או נשאו בסיכון הגדול מהסיכונים ה"רגילים" שאותם נדרשים הפרטים בחברה לשאת, יזכו לפיצוי גם אם לא קיימת חובת זהירות כלפיהם.

ראוי היה שבנסיבות מקרה זה ייבחן גם עניין זה על-ידי "קרנית", ואנו מציעים שכך ייעשה.

סיכומו של דבר, ערעור המדינה מתקבל הן בנושא הרשלנות והן בעניין הפרת חובה חקוקה. ופסק הדין שניתן בערכאה הראשונה מבוטל, ותביעת המשיבים נדחית.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

השופט ת' אור
: אני מסכים.

השופט א' מצא
: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא.

ניתן היום, ז' בסיוון תשנ"ד (17.5.94).









עא בית המשפט העליון 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי, דני לוי, טרויה לוי ואח', [ פ"ד: מח 3 45 ] (פורסם ב-ֽ 17/05/1994)