פסקי דין על נצבא חברה להתנחלות בע"מ | פסקי דין על בן יקר נסים ו-81 אחרים | פסקי דין על בן אור נועם | פסקי דין על מזרחי גדעון ואח' |
1570/07 בשא 07/12/2008
בשא 1570/07 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' בן יקר נסים ו-81 אחרים, בן אור נועם, מזרחי גדעון ואח'
בעניין:
21
ב ת י
ה מ ש פ ט
בבית המשפט המחוזי בתלֿֿאביב-יפו
לפני כבוד השופט ד"ר עמירם בנימיני
בש"א 1570/07
ה"פ 812/04
בעניין:
נצבא חברה להתנחלות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד נ' כהן
, ד' לשם ור' קלקנר
המבקשת
- נ ג ד -
1. בן יקר נסים ו-81 אחרים
ע"י ב"כ עוה"ד ש' הררי
, י' מאיר
2. בן אור נועם
3. מזרחי גדעון
4. זילטני יצחק
5. יואל יצחק
6. פלדמן אריה
7. גליקסמן שמואל
8. צ'צ'קס יוסף
9. הרשקוביץ מוטי
10. תורג'מן מאיר
11. פורמן נתן
12. ברנר מיכה
13. שלומוף יגאל
14. גולדשמיט יורם
15. לוי דוד
16. סלע אמיר
17. אוחנה ירון
18. בן אברהם שמשון
19. מישר אילן
משיבים 2–19 ע"י ב"כ עוה"ד ח' אשלגי
, א' פרץ
המשיבים
פסק דין
(דחיית בקשה לאישור תביעה נגזרת)
א.
תיאור ההליך והרקע העובדתי בעת הגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת
1.
המשיבים 1 הם קבוצת בעלי מניות, מתוך כ-4,200 בעלי מניות בחברה המבקשת, נצבא חברה להתנחלות בע"מ
(להלן: "נצבא" או "החברה"), אשר הגישו תביעה על דרך המרצת פתיחה שבה עתרו לאשר להם להגיש בשם החברה תביעה נגזרת נגד המשיבים 2–19, שכיהנו כדירקטורים וכנושאי משרה בחברה. התובענה הוגשה מכוח סעיף 197 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). נצבא איננה חברה ציבורית מאז כניסת חוק החברות לתוקפו. בבעלותה נכסי נדל"ן רבים של קואופרטיב אגד, והיא שולטת בקבוצה של חברות שהיו בעבר בהחזקה משותפת שלה ושל אגד (כולל מפעלי תחנות בע"מ).
בסוף שנות ה-80 נקלעה נצבא לקשיים כלכליים, ובמסגרת תכנית ההבראה לשיקומה הוקמה חברת נצבא החזקות 1995 בע"מ (להלן: "נצבא החזקות"), שאליה הועברו מרבית נכסי נצבא ופעילותה, כנגד הקצאת מרבית המניות בנצבא החזקות לנצבא ולמשקיעים אסטרטגיים אחרים. כך החזיקה נצבא ב- 63.65% ממניות נצבא החזקות, ולמעשה שלטה בה.
2.
הבקשה לאישור התביעה הנגזרת הוגשה ביום 6.6.04, ובאותה עת הוחזקו מניותיה של החברה בידי חברי אגד אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ (להלן: "אגד"), וכמה מגמלאי אגד, וכן בידי אגד עצמה, באמצעות מניית אגד. כמו-כן, הוחזקו חלק ממניות החברה (33.74%) בידי משגב חברה להשקעות בע"מ (להלן: "משגב"), וחלקן האחר (16.2%) הוחזק בידי חברת משגבית החזקות (1995) בע"מ (להלן: "משגבית"). משגב ומשגבית היו חברות-בנות בשליטת נצבא (זו החזיקה ב-95% ממניות משגב ובכל מניות משגבית, למעט מניה אחת).
3.
משגב רכשה במשך השנים מניות של נצבא מחברי אגד שמכרו את מניותיהם בחברה בעת פרישתם. בבקשה לאישור התביעה הנגזרת נטען כי בדרך זו עקפה החברה את האיסור שהיה קיים באותה עת בסעיף 139 לפקודת החברות על רכישה עצמית של מניות: היא רכשה את מניותיה – אלה שהוחזקו בידי חבריה שפרשו – באמצעות משגב, שהייתה חברה-בת שלה. לפי תקנון אגד, נאסר על חבריה למכור את מניותיהם בנצבא למי שאיננו חבר אגד או קרוב משפחה, אך מותר היה להם למכור את המניות לחברות הקשורות לאגד, ובהן משגב. לכן, משגב הייתה זו שרכשה בפועל את מניות הפורשים לגמלאות, מאז אמצע שנות ה-90 (רכישה כזו מייחסים המשיבים 1 גם למשגבית, אף שעו"ד א' ברימר, יועצה המשפטי של נצבא, העיד כי משגבית לא הייתה מעורבת בכך [עמ' 15]). לצורך כך, נטלה משגב, באמצעות חברת הבת משגב שרותי אספקה ופרסום (1996) בע"מ (להלן: "משגב פרסום"), הלוואות בנקאיות בערבות ובביטחונות של נצבא. כך נוצר חוב של נצבא כלפי הבנק הבינלאומי בסך של כ-217 מיליון ש"ח.
4.
בשנת 2003 הוגשה מטעם מרבית המשיבים 1 בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד נצבא, משגב ומשגבית, ולהצהיר בה כי הצעת רכש למכירת השליטה בחברת נצבא (להלן: "הצעת הרכש") שניתנה מאת קבוצת משקיעים שיוצגה על ידי עו"ד שאול ברגרזון (להלן: "קבוצת ברגרזון"), ושאושרה בדירקטוריון נצבא, איננה חוקית ומקפחת. כמו-כן, התבקש בית המשפט לקבוע באותה תובענה ייצוגית כי דירקטוריון נצבא פעל ללא סמכות בניהול המשא-ומתן לקראת אישורה של עסקת ברגרזון. עוד התבקש בית המשפט באותו עניין לקבוע כי רכישת מניות גמלאי אגד שפרשו על ידי משגב נעשתה בניגוד לסעיף 139 לפקודת החברות, שכן בדרך זו עקפה נצבא את האיסור על רכישת מניותיה. סעיף 139 לפקודה (שבוטל בחוק החברות) קבע כי "לא תיתן חברה לשום אדם במישרין או בעקיפין סיוע כספי... לשם קניית מניותיה...". לאחר תחילת תחולתו של חוק החברות, התשנ"ט-1999 – כך טוענים המשיבים 1 – נמשכה פרקטיקה זו, העולה כדי "חלוקה אסורה" על-פי סעיף 302 לחוק. הטענה היא כי לצורך רכישת מניות אלה החליט דירקטוריון נצבא, ששימש גם דירקטוריון משגב, לקבל הלוואות בנקאיות בסך של כ-217 מיליון ש"ח, תוך הפרת חובת האמון וחובת הזהירות של הדירקטורים כלפי החברה.
5.
ביום 14.9.03 אושרה הגשת התובענה הייצוגית, וביום 5.2.04 קיבל בית המשפט את התביעה הייצוגית (ה"פ [ת"א] 485/03 עטר נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ
, תק-מח 2004(1) 3612 [2004]). כבוד השופטת ה' גרסטל פסקה כי דירקטוריון נצבא ניהל משא-ומתן למכירת השליטה בה ללא סמכות, ועל-כן אישור הצעת הרכש חסר תוקף. עוד נקבע כי הצעת הרכש שאושרה הייתה בלתי-הוגנת ובלתי-ראויה ויצרה חוסר שוויוניות בולט, שהביא לקיפוח בעלי המניות בחברה, וגם מטעם זה יש לבטל את אישורה. כמו-כן נפסק
כי חברי הדירקטוריון של נצבא לא הקפידו על שקיפות מלאה בהתנהלותם בעניין הצעת הרכש ופעלו אגב ניגוד עניינים, הואיל וחלקם היו חברים גם בהנהלת אגד, שהייתה שותפה בקבוצת ברגרזון. כך גם ציין בית המשפט פגמים נוספים שנפלו בתהליך אישור העסקה: לא בוצעה הערכת שווי, קולם של הגמלאים 'נקנה' תמורת הבטחה למחיר גבוה יותר והתקנון החדש הוצג לבעלי המניות רק יומיים לפני ההצבעה, לאחר שייפויי-הכוח לנציגים כבר נמסרו. בניגוד לנטען בבקשה לאישור התובענה הנגזרת בתיק זה (סעיף 6), לא הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית בשאלה של חוקיות רכישת מניות נצבא בידי משגב, באופן שיצר חוב של משגב (הנשלטת בידי נצבא) בסך של כ-217 מיליון ש"ח (ראה עמ' 16 לפסק-הדין). בית המשפט רק העיר (בעמ' 6): "ספק אם מהלך כזה של הדירקטוריון, המאפשר יצירת חוב כה גבוה, בדרך לרכישת מניות החברה עצמה, הינו מהלך תקין וראוי".
6.
בעקבות פסק-דין זה, פנו המשיבים 1 אל יושב-ראש דירקטוריון נצבא בדרישה להגשת תובענה כספית נגד הדירקטורים, על סמך הממצאים שנקבעו בפסק-הדין. משנדחתה דרישה זו, הוגשה הבקשה לאישור התביעה הנגזרת בתיק זה.
אין ספק שהעילה להגשת התביעה הנגזרת היא פסק-הדין של כבוד השופטת גרסטל. כך עולה מתיאור עילת התביעה בפרק ה' לבקשה לאישור התביעה. בסעיף 7 לפרק זה מדגישים המשיבים 1 כי "מרבית הטענות העולות בבקשה זו נתבררו במסגרת התובענה הייצוגית, כמפורט לעיל, ואף הוכרעו בקביעות מפורשות... (ה)מהוות השתק פלוגתא כלפי הנתבעים...". טענת השתק הפלוגתא הודגשה גם בסעיף 8 לפרק ה' בבקשה.
7.
ממכתב הדרישה של המשיבים 1 עולה כי עילת התביעה הנגזרת התייחסה לשני ראשי נזק: ראשית – ניהול המשא ומתן שקדם לעסקת הרכש ואישורה, דבר שנעשה בצורה בלתי חוקית כפי שנקבע בפסק-הדין; ושנית – יצירת חוב בסך של כ-217 מיליון ש"ח לבנק הבינלאומי, הנובע מערבותה של נצבא כלפי הבנק להלוואות שנטלה משגב (למעשה משגב פרסום) לצורך
רכישה עצמית של מניות נצבא.
שתי עילות התביעה דלעיל הן גם אלה היוצרות בסיס לבקשה לאישור התביעה הנגזרת (ראה פרק ה' סעיף 2 לבקשה). אשר לעילה הראשונה, נטען בבקשה כי ניהול המשא ומתן לשם ביצוע עסקת הרכש היה כרוך בהוצאות שנגרמו לחברה, ומשנקבע כי המשא-ומתן נוהל שלא כדין – חייבים הדירקטורים לשאת בהוצאות אלה, שהוערכו בסך של 2 מיליון ש"ח. אשר לעילה השנייה, נטען בבקשה לאישור התביעה הנגזרת כי הדירקטורים (המשיבים 2–19) היו שותפים ליצירת חוב בסך של כ-217 מיליון ש"ח לבנק הבינלאומי, וכי חוב זה נוצר תוך כדי פעילות בלתי-חוקית של עקיפת האיסור המוטל על חברה לרכוש את מניותיה. המניות נרכשו על ידי החברות-הבנות של נצבא, משגב ומשגבית, אך ההלוואות שניטלו לצורך רכישת המניות היו בערבות נצבא, שהיא חברת-האם של משגב ומשגבית, ולמעשה יצרו חוב של נצבא לבנק הבינלאומי. נצבא אף שעבדה את מניותיה לטובת הבנק להבטחת החזר הלוואות אלו. הטענה היא כי המנהלים צריכים לשאת בחוב זה, שיצרו שלא כדין.
8.
נצבא והדירקטורים הגישו תגובות לבקשה לאישור התובענה הנגזרת, ובה העלו טענות מקדמיות שונות וכן טענות לגוף העניין. בבקשה שהגישה נצבא לסילוק התביעה על הסף, קבעתי כי שלב אישור התביעה הנגזרת הוא כשלעצמו שלב סף ובו תידונה כל הטענות (בש"א 2689/05). כמו-כן התנהלו בין הצדדים הליכים נוספים, שבגינם אף הוגשו בקשות רשות ערעור לעליון, בעניינים שונים של פרוצדורה וגילוי מסמכים. לאחר מכן היה צורך להמתין לשני פסקי-דין שיש להם השלכה ישירה על אישור התביעה הנגזרת: האחד, פסק-הדין של בית המשפט העליון בערעור שהוגש על פסק-דינה של כבוד השופטת ה' גרסטל דלעיל; והשני, פסק-דין בבית המשפט המחוזי בירושלים, לגבי עסקה שבה היו אמורים רוב המשיבים 1 למכור את מניותיהם בנצבא. ביום 30.4.06 נקבע מועד לשמיעת המצהירים בבקשה לאישור התובענה הנגזרת, אך בטרם נשמעו עדויות אלו הגישה נצבא את הבקשה לדחייה על הסף של הבקשה לאישור התובענה הנגזרת (להלן: "בקשת הדחייה"
)
, בשל התפתחויות שחלו ושתפורטנה בהמשך.
ב.
ההתפתחויות שהביאו להגשת בקשת הדחייה
9.
לאחר שבית משפט זה ביטל את עסקת ברגרזון, התקשרה נצבא בהסכם למכירת מניותיה לחברת
mishor holding llc
.
המשיבים 1 תקפו גם עסקה זו, אך בית המשפט המחוזי בירושלים אישר אותה (ה"פ [י-ם] 4428/05 כהן נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ
, מפי כבוד השופט י' שפירא [13.8.06]). ערעור שהגישו המשיבים 1 לבית המשפט העליון על פסק-דין זה (ע"א 2525/06 כהן נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ
) נדחה ביום 13.8.06. לעסקה זו אין כיום רלבנטיות לענייננו, משום שבסופו של דבר היא בוטלה.
10.
ביום 8.6.06 התקשרה נצבא בעסקה למכירת המניות שמחזיקים בעלי המניות הבודדים והמניות שמחזיקה נצבא במשגב לחברת אירפורט סיטי בע"מ (להלן: "עסקת אירפורט"; הסכם המכר צורף כנספח ב' לבקשה לדחייה). על-פי עסקה זו הפכה אירפורט לבעלת השליטה בנצבא ובמשגב. הואיל ונצבא מחזיקה את כל מניותיה של משגבית (למעט מניה אחת שמוחזקת בידי משגב), רכשה אירפורט, למעשה, גם את השליטה במשגבית, אשר החזיקה ב-16.2% ממניות נצבא. כמו כן, משגב החזיקה ב-33.74% ממניות נצבא, וגם מניות אלו עברו לבעלות אירפורט. שאר מניות נצבא (50.06%) הוחזקו בידי בעלי המניות הבודדים (גמלאי אגד), ואירפורט התחייבה לרכוש אותן ממחזיקיהן תמורת סך של 406 מיליון ש"ח. כמו-כן התחייבה אירפורט לכסות את סכום חובה של משגב לבנק הבינלאומי – אותו חוב שלטענת המשיבים 1 נוצר עקב רכישת מניותיה של נצבא בידי משגב (למעשה החוב הוא של משגב פרסום). כל אלה, וההתפתחויות שאירעו בעקבות עסקת אירפורט, מפורטים בתצהירו של היועץ המשפטי של נצבא, עו"ד אורי ברימר, והוא
נחקר עליו במסגרת הדיון בבקשת הדחייה.
11.
העסקה דלעיל בוצעה, לאחר אישורה באספה הכללית ביום 10.7.06. ביום 8.9.06 סילקה אירפורט את יתרת החוב של משגב בסך של כ-237 מיליון ש"ח לבנק הבינלאומי. חוב זה היה בחשבון של חברת-בת של משגב, משגב פרסום, משום שהיא זאת שנטלה את ההלוואות לצורך רכישת המניות (עו"ד ברימר, בעמ' 16). לכן הופקד הסך של 237 מיליון ש"ח בחשבון של משגב פרסום. הבנק הבינלאומי אישר למשגב פרסום ולנצבא כי החובות בחשבונותיהן נפרעו במלואם, כי החשבונות סווגו כסגורים וכי ערבותה של נצבא לחוב זה מבוטלת (המוצגים מש/1א'–מש/1ה' שהוגשו בדיון בבקשה).
כמו-כן, עד יום 13.12.06 רכשה אירפורט כמעט את כל מניות נצבא המוחזקות בידי בעלי המניות הבודדים (99,878 מתוך 106,690 מניות), תמורת סכום כולל של כ-455 מיליון ש"ח (עדותו של עו"ד ברימר בעמודים 20 ו-21). כך גם העבירה נצבא את כל החזקותיה במשגב (כ-92%) לאירפורט ביום 8.9.06, כעולה משטר העברת המניות שצורף כנספח א' לתצהיר ברימר. מתדפיס עדכני של רשם החברות בעניין אירפורט עולה כי היא בעלת המניות במשגב (נספח ב' לתצהיר ברימר). לפיכך אין עוד לנצבא מניות בחברת משגב. מן האמור לעיל עולה כי אירפורט רכשה את מניות נצבא ומשגב תמורת סך של כ-692 מיליון ש"ח: 455 מיליון ש"ח בעבור המניות שבידי בעלי המניות הבודדים ועוד 237 מיליון ש"ח ששולמו לפירעון החוב לבנק. מניות משגב נמכרו לאירפורט תמורת 1 ₪, ועו"ד ברימר הסביר בעדותו כי התמורה למניות אלה הייתה פירעון החוב לבנק.
12.
במסגרת מכירת מניותיהם של בעלי המניות הבודדים לאירפורט, מכרו מרבית המשיבים 1 את מניותיהם ב
נצבא, וחתמו על מסמכי העברת מניות ועל כתב ויתור וסילוק (להלן: "כתב הוויתור"
)
. במסמך זה הם מאשרים כי הסכום ששולם להם בעבור המניות בחברה הוא בבחינת תשלום סופי ומוחלט בעבור מניותיהם, והוסיפו: "אין לי ולא תהיינה לי ו/או לכל אדם או גוף משפטי מטעמי תביעות ו/או טענות ו/או דרישות מכל מין וסוג כלפי החברה ו/או כלפי מי מנושאי המשרה בה, מנהליה, שליחיה או פקידיה ו/או כנגד הרוכש" ("החברה" היא נצבא ו"הרוכש" הוא אירפורט). כך גם הצהירו המוכרים כי: "לא תהיינה לי עוד כל זכויות מכל מין וסוג שהוא בחברה ו/או בקשר אליה ו/או בכל חברה אחרת הקשורה עימה, למעט זכותי לקבלת סכום התמורה הנקוב לעיל מאת הרוכש".
13.
התפתחות נוספת שהביאה להגשת בקשת הדחייה נוגעת לעסקת ברגרזון. ביום 4.12.06 (לאחר שעסקת איירפורט נחתמה, אושרה ובוצעה) קיבל בית המשפט העליון את ערעורה של נצבא על פסק דינה של כבוד השופטת גרסטל (ע"א 2773/04, 2843/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ
נ' עטר, תק-על 2006(4) 4137 [2006]). פסק-הדין ניתן ברוב דעות, מפי כבוד השופטת מ' נאור, שאליה הצטרף כבוד השופט א' רובינשטיין, כנגד דעתו החולקת של כבוד הנשיא א' ברק. כב' השופטת נאור פסקה כי גם אם נניח שעסקת ברגרזון נעשתה בחוסר סמכות ואגב ניגוד עניינים – משאושר ההסכם באספה הכללית בדרך הקבועה בחוק, והוכח כי ההסכם הוא לטובת החברה, אין מקום לביטול העסקה. לגופו של ענין סברה כב' השופטת נאור כי ההסדרים שנקבעו בעסקה זו היו הוגנים, ולא היה בהם משום קיפוח של חלק מבעלי המניות. עוד קבעה כב' השופטת נאור כי לא היה פגם בכך שהדירקטוריון לא ערך הערכת שווי עדכנית, וכי לא היה מקום לבטל אישור העסקה אף אם נפל פגם בכך שההצעה הועברה למשתתפים באספה הכללית רק יומיים לפני הדיון.
כבוד השופט רובינשטיין הצטרף לדעתה של כבוד השופטת נאור כי אין לבטל את העסקה, ובלבד שיובהר כי במסגרת עסקה זו יכוסה חובה בסך 217 מיליון ש"ח של נצבא לבנק הבינלאומי, וכך אכן נפסק. דעת המיעוט של כבוד הנשיא ברק הייתה שלא הוכח שהעסקה הוגנת, ולא היה די באישור האספה הכללית כדי לרפא את הקיפוח ואת העדר השוויוניות שלדעתו היו בעסקה.
14.
לאור התפתחויות אלה, טוענת המבקשת (
נצבא) כי יש לדחות את התביעה כבר בשלב זה, באשר לא נותרה עוד עילה לתביעה הנגזרת. ראשית, משפסק בית המשפט העליון כי לא היה מקום לבטל את עסקת ברגרזון, אין מקום לתבוע מן הדירקטורים (המשיבים 2–19) לשלם מכיסם בעבור הוצאות עסקה זו, שבית המשפט העליון הכשירהּ. שנית, משבוצעה עסקת אירפורט, וסולק מלוא סכום החוב לבנק הבינלאומי, אין עוד מקום לתבוע את הדירקטורים בגין יצירת חוב זה לצורך רכישת מניות החברה, וזאת בהעדר נזק לחברה. הנזק הנטען בבקשה לאישור התביעה הנגזרת נבע מערבות החברה לחוב זה, ועתה ברור כי ערבות זו לא מומשה. שלישית, מרבית המשיבים 1 מכרו את מניותיהם בנצבא, וחתמו על כתב ויתור וסילוק שלפיו אין להם עוד טענות נגדה או נגד מנהליה. מי שאיננו עוד בעל מניות בחברה – אין לו מעמד לנקוט הליך של תביעה נגזרת בשמה.
15.
המשיבים 2–19 (הדירקטורים) תומכים כמובן בבקשת הדחייה שהגישה נצבא, וזאת מן הטעמים שפורטו לעיל. המשיבים 1, מטבע הדברים, מתנגדים לבקשה, וטוענים כי אין בהתפתחויות החדשות שאירעו כדי להביא לדחייה על הסף של הבקשה לאישור התביעה הנגזרת. לטענתם, לא היה מקום לדון בטענות שהועלו בבקשת הדחייה, אלא במסגרת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת.
16.
לגופו של עניין טוענים המשיבים 1 כי מהמסמכים שהגישה נצבא עולה שהחוב לבנק הבינלאומי הפך למעשה, עם ביצוע עסקת אירפורט, להלוואת בעלים שהועמדה למשגב (סעיף 5 להסכם המכר שצורף כנספח ב' לבקשת הדחייה). במקום שנצבא תחוב לבנק היא חבה לבעליה (חברת אירפורט), ולכן הנזק לחברה נותר על כנו: נצבא רק החליפה נושה. הואיל וכך, טענו המשיבים 1 שיש להשאיר את שאלת בירור קיומו של החוב הנ"ל לדיון בבקשה לאישור התביעה הנגזרת. כך גם יש לברר באותה מסגרת את הטענה כי מרבית התובעים מכרו את מניותיהם, וחתמו על כתב ויתור. מכל מקום, לצורך בירור הבקשה לאישור התביעה הנגזרת די בכך שנותרו בעלי מניות מעטים מקרב המשיבים 1 שלא מכרו את מניותיהם.
אשר למשמעות פסק-הדין של בית המשפט העליון בעניין עסקת ברגרזון, טוענים המשיבים 1 כי פסק-דין זה "לא שינה מקביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש קמא, ובייחוד לא הקביעות הנוגעות לפעולותיו של דירקטוריון החברה, ככל שישנן כאלה". המשיבים 1 טוענים כי בית המשפט העליון קבע כי גם בהנחה שהדירקטורים חרגו מסמכותם ופעלו אגב ניגוד עניינים – משאושר ההסכם באספה הכללית, אין מקום לבטלו. אך בית המשפט העליון לא שינה את קביעות בית המשפט המחוזי בעניין החריגה מסמכות וניגוד העניינים. כמו-כן, בית המשפט העליון לא דן כלל באחריותם של הדירקטורים להיווצרות החוב לבנק הבינלאומי. לכן, לטענת המשיבים 1, עילת התביעה נגד הדירקטורים בשל הליך אישור עסקה זו נותרה בעינה. עוד טוענים המשיבים 1, כי הבקשה לאישור התביעה הנגזרת "מתבססת באופן חלקי ושולי על פסה"ד של כב' השופטת גרסטל, בעיקר הכרעות עובדתיות, אך אין חפיפה מוחלטת ו/או חלקית בין עילת התביעה נשוא התובענה הייצוגית לבין העילה נשוא הבקשה לאישור התביעה הנגזרת".
17.
בתשובת נצבא לתגובת המשיבים 1, היא מציינת כי על-פי הסכם המכר עם אירפורט, העמידה הרוכשת (אירפורט) הלוואת בעלים למשגב, ולא לנצבא (סעיף 5.2 להסכם). לכן הלוואת הבעלים איננה יכולה להיות חוב של נצבא, והרי עילת התביעה הנטענת נגד המנהלים היא בגין הנזק שנגרם לנצבא בשל יצירת החוב לבנק הבינלאומי. אם טוענים המשיבים 1 כי הלוואת בעלים למשגב היא למעשה חוב של נצבא, בהיותה של משגב חברה-בת של נצבא – טענה זו יש לדחות. במסגרת עסקת אירפורט נמכרה משגב לאירפורט, והיא איננה קשורה עוד בנצבא; לכן לא ניתן לייחס את חובה של משגב כלפי אירפורט לנצבא. הטענה שהעלו המשיבים 1 בבקשה לאישור התביעה הנגזרת הייתה שהנזק שגרמו המנהלים לנצבא התבטא בהעמדת ביטחונות וערבות להלוואות שנטלו משגב ומשגבית לצורך רכישת מניותיה. עם סילוק החוב לבנק וביטול הערבות – אין כל אפשרות לטעון לנזק מעין זה.
18.
ב"כ המשיבים 1 ביקשו לחקור את עו"ד ברימר על תצהירו התומך בבקשת הדחייה. ביום 2.3.08 נשמעה חקירתו הנגדית, והוריתי לצדדים להגיש השלמת טיעונים בבקשת הדחייה. אלא שאז הסתבר כי המשיבים 1 צירפו לטיעוני השלמה ראיות חדשות, ובהן חלקים מתוך הדו"חות הכספיים של אירפורט המפרטים את אחזקות החברה לאחר ביצוע עסקת הרכישה של נצבא. בהחלטה מיום 9.4.08 הוריתי למשיבים 1 להגיש את טיעוני ההשלמה מחדש, בלא הראיות הנוספות שצורפו ללא רשות. המשיבים 1 התעלמו מהחלטה זו, והגישו השלמת הטיעונים הכוללת התייחסות לראיות החדשות, שהגשתן לא הותרה. בשל כך עתרה נצבא למחיקת השלמת הטיעון של המשיבים 1. בד-בבד הגישו המשיבים 1 בקשה להתיר להם להגיש את הראיות הנוספות הנ"ל. בהחלטה שניתנה ביום 20.7.08 קבעתי כי התנגדותה של נצבא להוספת הראיות החדשות מוצדקת בעיקרון, ומתחתי ביקורת על התנהגות המשיבים 1 ועל דרך הגשת הבקשה להגשת ראיות נוספות, אך החלטתי חרף כך להתיר את הגשת הראיות הנוספות, בשל משמעותה מרחיקת-הלכת של החלטה לדחיית התובענה על הסף. כנגד כך הותר לעו"ד ברימר להגיב על ראיות חדשות אלה בתצהיר קצר. תצהיר כזה אכן הוגש, וב"כ המשיבים 1 לא ויתר על זכותו לחקור את ברימר גם על תצהיר משלים זה. לפיכך נחקר עו"ד ברימר פעם נוספת בעניין הנדון, ביום 5.10.08, והצדדים השלימו את סיכומיהם בעל-פה באותו מועד.
ג.
דיון והכרעה בבקשת הדחייה
1.
מסגרת הדיון
19.
בתחילת הליך הדיון בבקשה לאישור התביעה הנגזרת סברתי כי אין מקום לדון בטענות סף, משום שהליך אישור התביעה הוא כשלעצמו הליך סף. כך נפסק לגבי תובענה ייצוגית, כי הכלל הוא שאין לדון בבקשה לסלקה על הסף בנפרד מהדיון בבקשה לאישור התובענה, אלא אם כן ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום (ראה: רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ, תק-על 2007(3) 3016; ורע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 290). אולם לנוכח ההתפתחויות החשובות דלעיל שחלו לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה הנגזרת, סברתי כי לא ניתן להמשיך ולברר את הבקשה כפי שהוגשה, בהתעלם מהתפתחויות אלה. למעשה, אילולא הוגשה הבקשה מטעם נצבא, לא היו התפתחויות חשובות אלה עומדות לפני בית המשפט בעת הדיון בבקשה לאישור התובענה הנגזרת. המשיבים 1 לא סברו, משום מה, שעליהם לתקן או לעדכן את הבקשה לאישור תביעה נגזרת או את הסעדים המבוקשים בה, לנוכח ההתפתחויות דלעיל, גם לא לנוכח הערות ברורות של בית המשפט שהופנו בעת הדיון לבא-כוחם.
20.
אחד התנאים החשובים שקיומם נדרש לצורך אישור תביעה נגזרת הוא הוכחת עילת תביעה לכאורה של החברה נגד הצד השלישי, שבמקרה זה הם המנהלים. כך נפסק כי "אם נמצאת העילה חסרה, אין בית המשפט יכול להכיר במעמדו של המבקש כתובע בשמה של החברה לגבי אותה עילה"
(ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה(3) 562, 569 [1991]; ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3) 617, 627 [1980]). אמנם נפסק בעניין ברבלק הנ"ל כי בית המשפט רשאי לאשר תובענה נגזרת כאשר הוכחה עילה לכאורה, גם אם חסרים פרטים לגביה, מתוך הבנה שהמבקש נתקל לא פעם בבעיה של חוסר מידע (עמ' 569-570; כן ראה: ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238 [2006], פס' 16). אך בוודאי אין לאשר תביעה נגזרת – המהווה התערבות חריגה של בעלי המניות בדרך ניהול החברה – כאשר על פני הדברים ברור שאין עילת תביעה ממשית (דברי כבוד השופט מ' אלון בעניין סולימני הנ"ל, בעמ' 625). מי שרוצה להגיש תביעה נגזרת, מוטל עליו הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה (דברי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 324 [1997]).
21.
עם זאת, חשוב להדגיש כי בשלב מקדמי זה על בית המשפט לנהוג על-פי ההלכות הנוגעות להליך של מחיקה או דחייה על הסף של תובענה מחוסר עילה. כאשר בית המשפט דן בבקשה למחיקה על הסף, עליו לנהוג משנה זהירות, שכן צעד זה שולל מהתובע את זכותו להביא את עניינו לפני בית המשפט. ניתן לנקוט צעד דרסטי זה רק אם ברור שאין לתובע סיכוי אמיתי להוכיח את תביעתו, במובן זה שגם בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו – לא יהיה זכאי לקבל את הסעד המבוקש מצדו. אך מקום שקיימת אפשרות, ולו קלושה, שהתובע יזכה לסעד שתבע, איו נועלים את שערי בית המשפט לפניו (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי [מהדורה שישית], סעיפים 307 ו-311). הכלל הוא כי כאשר הפגם שבכתב התביעה, קרי: חוסר עילה, ניתן לתיקון, והתובע רוצה לתקנו – ייעתר בית המשפט לבקשה ולא ימחוק את התביעה. אך בית המשפט איננו יכול לכפות על תובע לתקן את התביעה, והמשיבים 1 לא שעו להערות בית המשפט בעניין זה – אולי משום שהם מבינים שתיקון לא יציל את תביעתם.
2.
מכירת המניות וכתב הוויתור
22.
אדון תחילה בשאלה הפשוטה יותר – זו הנוגעת למשמעות העובדה שמרבית המשיבים 1 מכרו את מניותיהם בחברה, וחתמו על כתב הוויתור. צודקים המשיבים 1 בטענתם כי אין בטענה זו כדי להביא למחיקה או לדחייה על הסף של הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, שכן אין מחלוקת על כך שלא כל המשיבים 1 מכרו את מניותיהם לאירפורט. עם זאת, לא ראיתי שהמשיבים 1 טרחו להגיש בקשה לתיקון הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, ביזמתם, ולהביא לידיעת בית המשפט את העובדה שמרביתם מכרו את מניותיהם בנצבא, ואף חתמו על כתב ויתור הקובע מפורשות כי אין ולא תהיינה להם עוד טענות או תביעות כלשהן כלפי נצבא או מנהליה. בעלי מניות אלה אינם יכולים להמשיך בבקשה לאישור התביעה הנגזרת.
23.
ההלכה היא כי מי שאיננו בעל מניות בחברה איננו רשאי להגיש תביעה נגזרת בשמה. סעיף 194(א) לחוק החברות קובע כי "כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה – תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת...". בעל מניות שחדל להחזיק במניות החברה איננו רשאי להמשיך בהליכי תביעה נגזרת (י' כהן, דיני חברות, חלק ב' [1991], עמ' 423; א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך א' [1999], עמ' 602 וה"ש 120; מ' אוחיון, חוק החברות – דיני חברות חדשים בישראל [2001], עמ' 6–13). זה הדין גם בארה"ב
(
19 am. jur. 2d corporation s. 2336
).
כך גם נפסק כי אין להתיר הגשת תביעה נגזרת על ידי אדם שרכש מניות לצורך הגשת התביעה, כאשר אין לו עניין אמיתי בחברה או בבעלי מניותיה (ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3) 225 [1976], פסקה 8 לפסק-דינו של כבוד מ"מ הנשיא, י' זוסמן).
24.
בענייננו, לאחר שמכרו מרבית המשיבים 1 את מניותיהם בחברה, וחתמו על כתב ויתור שבו הצהירו כי אין להם טענות או דרישות כלפי החברה או כלפי מנהליה, וכי
לא תהיינה להם עוד כל זכויות מכל מין וסוג שהוא בחברה
– אין להם עילה לבקש להגיש תביעה נגזרת נגד המנהלים, בשם החברה. לכן, בכל מקרה היה מקום למחוק מן הבקשה לאישור התביעה הנגזרת אותם בעלי מניות מבין המשיבים 1 שמכרו את מניותיהם לאירפורט וחתמו על כתב ויתור (שטרי העברת המניות של הללו צורפו כנספח ג' לבקשת הדחייה, ורשימת בעלי המניות מבין המשיבים 1 שמכרו מניותיהם צורפה כנספח א1 להשלמת הטיעון של נצבא). אך מסקנה זו איננה מביאה לדחייה על הסף של הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, שהוגשה גם מטעמם של בעלי מניות שלא מכרו את מניותיהם ושלא חתמו על כתב הוויתור (25 בעלי מניות מבין המשיבים 1).
25.
ב"כ המשיבים 1 טוען כי גם לאחר שמרבית המשיבים 1 חתמו על כתב הויתור ומכרו את מניותיהם - יש להם עניין בתביעה הנגזרת. על פי סעיף 4.4 להסכם עם אירפורט, ישולמו לבעלי המניות הבודדים שמכרו את מניותיהם, כתוספת תמורה, כספים שהתקבלו בנצבא, ושמקורם בזכות שנוצרה לפני מועד העיסקה. סעיף זה יכול ליצור, אם בכלל, אינטרס אישי לבעלי המניות שהדירקטורים יחוייבו לשלם לחברה פיצוי בגין הנזק הנטען שגרמו לה. תביעה שכזו, באופן עקרוני, ניתן להגיש על דרך של תובענה ייצוגית. אך אין מדובר בהכרח באינטרס של החברה לנהל תובענה זו. מי שאיננו בעל מניות בחברה, איננו יכול לבקש להגיש תובענה בשמה, רק משום שעשוי לצמוח לו רווח אישי כזה או אחר מכך. תביעה נגזרת מוגשת על ידי בעל מניות למען טובת החברה, ולא למען טובתו הוא (י' גרוס, חוק החברות החדש, מהדורה שלישית, עמ' 244; א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, התשנ"ט-1999, כרך א' בעמ' 602). זאת ועוד, על פי כתב הויתור הצהירו בעלי המניות שמכרו את מניותיהם כי אין להם עוד טענות או תביעות כלפי החברה ומנהליה, וכי
"לא תהיינה לי עוד כל זכויות מכל מין וסוג שהוא בחברה ו/או בקשר אליה ו/או בכל חברה אחרת הקשורה עימה, למעט זכותי לקבלת סכום התמורה הנקוב לעיל מאת הרוכש".
ב"כ המשיבים 1 מסתמכים על פסק הדין שניתן ברע"א 1701/93 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' זת ייעוץ כלכלי בע"מ, פ"ד מז(5) 476, פסקה 4. באותו ענין נפסק כי לצורך הגשת תובענה ייצוגית נגד החברה על ידי "מחזיק בניירות ערך", לפי סעיף 54א. לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (שבוטל בינתיים), די בכך שהתובע החזיק במניות החברה בעת שנוצרה עילת התביעה, גם אם מכר את מניותיו לאחר מכן. אך כאשר מדובר בתביעה נגזרת, נראה לי כי מי שאיננו בעל מניות בחברה איננו רשאי לבקש לייצג את בעלי המניות בתביעה שתגיש החברה נגד מנהליה, שכן מדובר בתביעה המוגשת בשם החברה ולטובתה. לכן, קובע סעיף 194 לחוק החברות כי רשאי להגיש תביעה נגזרת "כל בעל מניה" (אשר להבחנה בין תביעה אישית וייצוגית לבין תביעה נגזרת ראה: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 324; רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, תק-על 2005(1) 627, פסקה 5, וע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, פסקאות 18-20).
3.
הכשרת "עסקת ברגרזון" בבית המשפט העליון
26.
אשר לעילת התביעה הנוגעת לאישור עסקת ברגרזון, הסעד המבוקש בגין זו הוא השבת ההוצאות שבהן נשאה החברה לצורך ניהול המשא-ומתן ואישור העסקה לאחר שבוטלה בבית משפט זה. משפסק בית המשפט העליון כי העסקה אושרה כדין, וכי ההסכם עם קבוצת ברגרזון לא היה מקפח ונעשה לטובת החברה – נשמט הבסיס לחיוב מנהלי החברה בתשלום ההוצאות הכרוכות בניהול המשא-ומתן והליך אישור העסקה. אמנם עסקה זו לא יצאה בסופו של דבר לפועל, לאחר שהכשיר אותה בית המשפט העליון, אך עובדה זו איננה קשורה לפגמים שנפלו, לטענת המשיבים 1, בהליך אישור העסקה.
27.
אין לקבל את טענת המשיבים 1 כי פסק-הדין של בית המשפט העליון לא שינה מן הקביעות העובדתיות שנקבעו בבית המשפט המחוזי בתובענה הנגזרת. במישור העובדתי, פסק בית המשפט העליון כי העסקה היתה לטובת החברה, וכי היא לא היתה מקפחת. במישור הדיוני, קבלת הערעור שהגישה נצבא משמעותה ביטול הקביעות של העַרכה הראשונה, פרט לאותן קביעות שבית המשפט העליון ציין כי הוא מותיר על כנן, ובמצב דברים זה, פסק-הדין של הערכה הראשונה איננו יכול עוד לשמש מעשה-בית-דין (נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי [2000], עמ' 249). המשיבים 1 עצמם טענו בבקשה לאישור התובענה הנגזרת כי פסק-הדין של הערכה הראשונה, שבהסתמך עליו הוגשה הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, הוא בבחינת מעשה-בית-דין בין הצדדים. משבוטל פסק-דין זה – שוב אין הם יכולים לטעון שפסק-הדין של בית המשפט העליון איננו מעשה-בית-דין.
לאור זאת, משבוטל פסק דינה של הערכאה הראשונה, ועסקת ברגרזון הוכשרה, לא ניתן לתבוע את המנהלים בגין ההוצאות הכרוכות בביצוע עיסקה זו. בכך נשמט הבסיס לעילה הראשונה בבקשה לאישור התביעה הנגזרת.
4.
סילוק החוב לבנק הבינלאומי הראשון – העדר נזק לחברה
28.
בית המשפט המחוזי שקיבל את התביעה הייצוגית, ובית המשפט העליון שביטל פסק-דין זה, לא דנו בשאלת חוקיות רכישת המניות של נצבא באמצעות משגב, דבר שלטענת המשיבים 1 גרם ליצירת החוב לבנק הבינלאומי הראשון.
בתגובתם לבקשה לדחייה טוענים המשיבים 1 כי קביעת הערכה הראשונה שיצירת חוב בסך של כ-217 מיליון ש"ח עקב רכישת מניות החברה לא הייתה תקינה נעשתה "כבדרך אגב", וכי הערכה הדיונית לא הכריעה כלל בשאלה האם רכישת משגב ומשגבית את המניות הייתה מנוגדת לחוק. טענה זו נכונה, אך קשה להתעלם מכך שהמשיבים 1 טענו בבקשה המתוקנת לאישור התובענה הנגזרת (סעיף 6) כי: "ביהמ"ש קבע מפורשות, כי החוב אשר יצרה נצבא בסך של 217 מיליון ש"ח, כתוצאה מרכישת מניות חברי נצבא... הינו תוצר של מהלך ומדיניות שאינם ראויים ואינם תקינים..." (ההדגשה במקור). כאמור, טענה זו איננה נכונה, שכן הערכאה הראשונה לא קבעה "קביעה מפורשת" כזו (ראה סעיף 5 לעיל). העלאת טענות סותרות, שאחת מהן אף אינה נכונה, יוצרת תחושה לא-נוחה של ניסיון להתאים את העובדות לטענות המשרתות את המשיבים 1. תחושה זו נוצרת גם לנוכח הפתלתלות בהתייחסות המשיבים 1 לשאלה של השתק פלוגתא. בסעיף 7 לבקשה לאישור התובענה הנגזרת טענו המשיבים 1 כי "מרבית הטענות העולות בבקשה זו נתבררו במסגרת תובענה ייצוגית... ואף הוכרעו בקביעות מפורשות... המהוות השתק פלוגתא". עתה הם טוענים כי פסק-הדין של בית המשפט העליון, שביטל את פסק-הדין של הערכאה הראשונה, איננו יוצר מעשה-בית-דין.
בית המשפט העליון פסק לא אחת כי בעל-דין מנוע מלהעלות טענות סותרות בהליכים שונים, דבר שהוא בבחינת שימוש לרעה בהליכי משפט ואשר מנוגד לחובת תום הלב בניהול ההליך (ראה: ע"א 513/89
interlego a/s
נ'
s.a.
exin-lines bros.
, פ"ד מח(4) 133, 193-194 [1994]; ע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת. בע"מ נ' פרידמן, פ"ד נ(5) 418, 421-422 [1997]; ע"א 502/00 רשות שדות התעופה בישראל נ' אפקון בקרה ואוטומציה, תק-על 2001(1) 167 [2001]). להלכות אלה יש חשיבות מיוחדת כאשר עסקינן בבקשה לאישור תביעה נגזרת, שבית המשפט רשאי לאשרה רק אם שוכנע "כי התובע אינו פועל בחוסר תום לב" (סעיף 198(א) לחוק החברות)
.
29.
לא יכולה להיות מחלוקת עובדתית על כך שהחוב לבנק הבינלאומי, שנוצר בעקבות נטילת הלוואות לצורך רכישת מניות נצבא, נפרע במלואו. חוב זה היה של משגב, ולמעשה של חברת-הבת שלה, משגב פרסום. נצבא הייתה רק ערבה לפירעון חוב זה. אך מן המסמכים שהוגשו עולה בבירור כי לא זו בלבד שהחוב נפרע במלואו, וחשבונה של משגב פרסום נסגר – הבנק אף אישר לנצבא כי גם חשבונה נסגר, וכי ערבותה להבטחת חובות משגב פרסום מבוטלת (נספחים מש/1א'–מש/1ה' שהוגשו בעת חקירתו של עו"ד ברימר). עילת התביעה השנייה של נצבא נגד המנהלים נבעה מהנזק שהם גרמו לחברה בכך שהביאו אותה לערוב ולתת ביטחונות לשם נטילת ההלוואות ששימשו לרכישת מניות החברה. משנפרע החוב נשוא הערבות, והיא פקעה, לא ניתן להצביע עוד על נזק שנגרם לנצבא.
30.
המשיבים 1 מבכרים להתעלם מן העובדות הברורות דלעיל. לטענתם, החוב שרבץ על נצבא בשל רכישת מניותיה לא נעלם – הוא רק שינה צורה והחליף נושה. הואיל והחוב נפרע באמצעות הלוואת בעלים שהעמידה אירפורט למשגב, נותרה משגב חייבת סכום זה לאירפורט, ולכן הוא רובץ גם על נצבא, שהיא - כך טוענים המשיבם 1 - בעלת משגב. אכן, על-פי סעיף 5 להסכם המכר, החוב לבנק נפרע באמצעות הלוואת בעלים של אירפורט למשגב. אולם משגב נמכרה לאירפורט, כחלק מן העסקה, והיא איננה קשורה עוד לנצבא. במבוא להסכם נאמר (בפסקה השלישית) כי "הרוכש הציע לנצבא לרכוש את כלל המניות שמחזיקים בנצבא התנחלות בעלי המניות הבודדים וכן המניות שמחזיקה נצבא התנחלות במשגב..." (ראה גם הגדרת "המניות הנמכרות" בסעיף 2 להסכם). בסעיף 3.17 להסכם נאמר כי נצבא מחזיקה ב-92.46% מזכויות ההון והשליטה במשגב, ובסעיף 4.4 נקבע כי אירפורט רוכשת מניות אלה מנצבא. בסעיף 6.2.3 נקבע כי כנגד התשלום הראשון יימסר לאירפורט כתב העברת מניות של נצבא ושל משגב, וכך התחייבה נצבא להעביר את כל המניות במשגב לבעלותה המלאה של אירפורט (סעיף 7).
ב"כ המשיבים 1 טוען כי בעסקת אירפורט לא חוסל החוב שנוצר כתוצאה מרכישת מניות החברה בידי עצמה, שהרי משגב עדיין חייבת להחזיר לאירפורט את ההלוואה שקיבלה לצורך פירעון החוב לבנק. אלא שטענה זו מתעלמת מן העובדה הפשוטה שאין מדובר עוד בנזק שניתן לייחסו לנצבא, שכן משגב נמכרה לאירפורט, והיא איננה עוד בבעלות נצבא. פרט לכך, עילת התביעה בבקשה לאישור התביעה הנגזרת התבססה על ערבותה של נצבא לחוב של משגב - ערבות שהייתה ואיננה עוד: העילה לא התייחסה לחובה של משגב, שלא בשמה מבקשים להגיש תביעה נגזרת.
עו"ד ברימר הדגיש בעדותו (עמ' 14) כי נצבא מכרה לאירפורט את כל מניותיה במשגב. בתצהירו המשלים, לנוכח טענת המשיבים 1 כי נצבא נותרה בעלת השליטה במשגב, ציין כי ביום 8.9.06 הועברו כל אחזקות נצבא במשגב לאירפורט, כפי שמאשר שטר העברת המניות שצורף כנספח א' לתצהיר. תדפיס רשם החברות, שצורף כנספח ב לתצהיר ברימר, מראה אף הוא שאירפורט הייתה לבעלת המניות במשגב, וכך גם נאמר בסעיף 1.1.6 לדוחות הכספיים של אירפורט לשנת 2006 (נספח ג' לתצהירו). תרשים מבנה האחזקות של קבוצת אירפורט מופיע בעמ' 7 לדוחות הכספיים שלה לשנת 2007, וגם ממנו עולה כי אירפורט היא כיום בעלת 92.46% ממניות משגב (שהיו קודם לכן בבעלות נצבא). כמו-כן ברור מתרשים זה (נספח ד' לתצהיר ברימר), כי נצבא (המופיעה בתרשים בהיותה, כיום, חברה-בת של אירפורט) איננה מחזיקה עוד במניות משגב. לאור כל אלה, ברור כי אין לנצבא כל קשר לחוב החדש של משגב, שנוצר כלפי אירפורט בעקבות פירעון החוב לבנק, ולכן גם לא ניתן להצביע על נזק כלשהו שפירעון חוב זה גרם לנצבא (מה גם שלא זו הייתה הטענה בבקשה לאישור בתובענה הנגזרת). החוב לבנק פקע; נצבא איננה ערבה לחוב החדש של משגב, וגם איננה מחזיקה עוד במניות משגב.
31.
תכלית בקשתם של המשיבים 1 להוסיף ראיות נוספות הייתה להוכיח כי משגב נותרה בבעלות נצבא גם לאחר עסקת אירפורט. אם כך הוא הדבר – טוענים המשיבים 1 – אזַי לנוכח העובדה שהחוב לבנק הבינלאומי נפרע באמצעות הלוואת בעלים של אירפורט למשגב, נותרה משגב חייבת סכום זה לאירפורט, ולכן הוא רובץ גם על נצבא, שהיא בעלת משגב. אלא שגם טענה זו התבררה כמופרכת. היא נסמכת על תרשים מבנה האחזקות של קבוצת אירפורט שצורף לדוחות הכספיים לשנת 2006, שממנו עולה כי נצבא, הנמצאת עתה בבעלות אירפורט, מחזיקה ב-92.46% ממניות משגב. עו"ד ברימר הסביר בעדותו כי תרשים זה שצורף לדוח הכספי לשנת 2006 אכן שגוי, שכן איננו משקף את העובדה שביום 8.9.06 הועברו מניותיה של נצבא במשגב לאירפורט. לכן צירף ברימר לתצהירו (כנספח ד') את התרשים הנכון, שצורף לדוחות הכספיים לשנת 2007 (עדות ברימר ביום 5.10.08, עמ' 5). לא יכול להיות ספק שהתרשים שצורף לדוח משנת 2006 שגוי, היות שהוראות ההסכם ושטר העברת המניות מוכיחים בבירור כי אירפורט רכשה בשנת 2006 את כל מניות נצבא במשגב. כך נאמר גם בדוח הכספי עצמו, בסעיף 1.1.6, ורק התרשים היה שגוי. המשיבים 1 מנסים להיאחז ב"קש וגבבה", שעה שהם יודעים היטב שמשגב איננה נמצאת עוד בבעלות נצבא.
32.
טענה נוספת שהעלו המשיבים 1 – לא ברור על-סמך מה – היא שנצבא ערבה להלוואת הבעלים הנ"ל שהעמידה אירפורט למשגב. עו"ד ברימר הטעים בתצהירו ובעדותו כי נצבא לא נתנה כל ערבות או התחייבות בעניין החזר הלוואת הבעלים של אירפורט למשגב, ולא שעבדה כל נכס לצורך כך; החוב הוא של משגב לאירפורט סיטי, שהיא חברת האם שלה (סעיף 4 לתצהיר ועמ' 2 לעדות מיום 5.10.08). עו"ד ברימר העיד כי כיועצה המשפטי של החברה היה חייב לדעת לו הייתה נצבא ערבה לחוב זה, ואף היה מתנגד לערבות כזו, אשר מנוגדת לתנאי ההסכם עם אירפורט (עמ' 18–19 לעדותו מיום 2.3.08). אכן, תדפיס רשם החברות מראה כי נצבא לא יצרה שעבוד כלשהו מאז שנת 2001 (נספח ה' לתצהיר ברימר). אירפורט מימנה את פירעון החוב באמצעות הנפקת אג"ח, ולכן גם לא היה צורך בהלוואה בנקאית ושעבוד לפירעונה (סעיף 4 לתצהיר ברימר ועדותו בעמ' 3–4).
33.
מעבר לכל האמור לעיל, יש להדגיש כי כל הטענות שמעלים המשיבים 1 לנוכח עסקת אירפורט, על מנת להוכיח נזק שגרמו הדירקטורים לחברה ביצירת החוב לבנק – הן טענות חדשות המהוות שינוי חזית מוחלט, ואלו מושמעות בלא שהמשיבים 1 ביקשו כלל לתקן את הבקשה לאישור התובענה הנגזרת. הטענה שהועלתה בבקשה לאישור התביעה הנגזרת היא שהנזק לחברה מתבטא בערבות ובביטחונות שנתנה נצבא לפירעון החוב שנוצר מנטילת הלוואות לצורך רכישת מניותיה. טענה זו מוקשית על פניה, הן משום שמדובר בחוב מותנה
(contingent)
של נצבא, כל עוד לא הייתה דרישה מצד הבנק למימוש הערבות, והן משום שכנגד ההלוואות שיצרו חוב זה נרכשו מניות של החברה, שעתה נמכרו לאירפורט. מכל מקום, עתה התברר מעבר לכל ספק שחוב זה נפרע לבנק, ושנצבא שוחררה מערבותה לו, באופן שלא ניתן להצביע על נזק כלשהו שיכול להגרם לנצבא כתוצאה מקיומו של חוב זה. אם מבקשים המשיבים 1 לטעון כי חרף פירעון החוב וביטול הערבות נותר נזק כלשהו שנגרם לנצבא בשל רכישת מניותיה, עליהם לתקן את הבקשה לאישור התובענה הנגזרת, ואולי גם את הסעד המבוקש, שכן נזק חדש זה איננו זהה בהכרח במהותו ובהיקפו לנזק הנטען שנבע מן הערבות לבנק.
יתכן – ואינני מביע עמדה כלשהי בעניין – שהיה ניתן לטעון כי הנזק הנותר, לאחר פירעון החוב לבנק, נובע מכך שהתמורה ששולמה לנצבא בעסקה עם אירפורט הייתה פחותה מהתמורה שהייתה משתלמת אלמלא קיומו של חוב זה, שבפירעונו נשאה אירפורט. בעסקה רכשה אירפורט 33.7% ממניות נצבא שהוחזקו על ידי משגב תמורת 1 ₪, כאשר התמורה האמיתית למניות אלו היא פירעון החוב לבנק (עו"ד ברימר בעמ' 20 יום 2.3.08 ובעמ' 2 ביום 5.10.08). מאידך, ניתן לטעון כי פירעון החוב לבנק לא הקטין את התמורה שקיבלה נצבא מאירפורט, הואיל והחוב נפרע באמצעות הלוואת בעלים שנתנה אירפורט למשגב - הלוואה שמשגב תצטרך להחזיר לאירפורט, וכאשר משגב איננה עוד בבעלות נצבא, לאחר שנמכרה לאירפורט. לכן, לכאורה, אירפורט לא פרעה את החוב לבנק, אלא רק הלוותה כסף לשם פרעונו, ואם כך הוא הדבר, אולי אין סיבה לסבור כי התמורה ששילמה אירפורט לנצבא הייתה קטנה יותר בשל קיומו של החוב. נושא זה סבוך מבחינה עובדתית, ואם רצו המשיבים 1 להעלות טענה בדבר נזק מסוג זה, היה עליהם לבקש את תיקון הבקשה לאישור התביעה הנגזרת ואת כתב התביעה שצורף אליו, ולהגיש תצהיר משלים המבסס, לכאורה, את העובדות הנוגעות לטענה זו. אלא שלא זו בלבד שהמשיבים 1 לא העלו בדעתם כלל שהם צריכים להביא לפני בית המשפט, ביזמתם, את העובדה שהנזק הנטען מצדם איננו קיים עוד – אלא שבאי-כוחם התעלמו מדברים ברורים שנאמרו להם מפי בית המשפט בדיון בעניין זה, והתעקשו להמשיך עם הבקשה והתביעה הקיימות, כפי שהן, ללא כל שינוי. לכן אינני סבור כי יש מקום לדון כלל בטענות שנועדו להצביע על נזק מסוג אחר. אך למען שלמות התמונה, ומשום שהטענות הועלו ונצבא התייחסה אליהן, בחנתי טענות אלה, וכאמור לעיל, הן נמצאו חסרות ביסוס עובדתי כלשהו.
34.
ב"כ המשיבים 1 טען כי עילת התביעה של החברה כנגד הדירקטורים, שבגינה הם מבקשים להגיש תביעה נגזרת בשם החברה, מבוססת על הפרת אמונים, ולשם כך אין צורך בהוכחת נזק. טענה זו איננה מובנת: אם הדירקטורים לא גרמו לחברה נזק, מה העילה לבקש להגיש בשם החברה תביעה כספית נגדם? גם טענה זו עומדת בסתירה למה שנטען בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. הדרישה שנשלחה לחברה לפי סעיף 194 לחוק החברות, הייתה כי "נצבא תגיש תובענה כספית כנגד הדירקטורים בפועל ובכוח, אשר פעלו בניגוד לטובתה של החברה, יצרו לה חובות שלא כדין ונזקים משמעותיים..." (נספח א' לבקשה לאישור התובענה). המשיבים 1 חוזרים ומדגישים לכל אורך הבקשה לאישור התביעה כי התביעה הנגזרת שהם מבקשים להגיש היא בגין נזקים כספיים שגרמו הדירקטורים לחברה (ראה פרק ה' סעיף 2 לבקשה, שם מפורטת עילת התביעה אשר "מתחלקת לשני ראשי נזק, האחד, נזק בדמות חוב כספי אדיר בסך של כ-214,000,000 לבנק הבינלאומי"). זו דוגמא נוספת לדרך שבה המשיבים 1 מנסים להתאים את טענותיהם למצב המשתנה.
ד.
סיכום
35.
עילת התביעה הכפולה שעמדה בבסיס הבקשה לאישור התובענה הנגזרת איננה מתקיימת עוד. הנזק - אם ניתן לראות בכך נזק - הנובע מערבות החברה להלוואות שניטלו לצורך רכישת מניותיה איננו קיים עוד, משנפרע החוב ופקעה הערבות. כך גם הנזק הנטען הנובע מניהול המו"מ עם קבוצת ברגרזון ואישור העיסקה עמם, איננו קיים עוד משהכשיר בית המשפט העליון את העסקה. המשיבים 1 מנסים להחיות בצורה מלאכותית תובענה ששבקה חיים, ונאחזים בטענות ספקולטיביות על נזק שונה ואחר שניתן להצביע עליו בעקבות ההתפתחויות החדשות, מבלי שיבקשו לתקן את הבקשה לאישור התובענה הנגזרת. לאור כל האמור לעיל, יש לדחות את הבקשה לאישור התובענה הנגזרת כבר בשלב זה.
36.
המשיבים 1 ישלמו הן לנצבא (המבקשת) והן למשיבים 2-19 (הדירקטורים) הוצאות משפט בסך 15,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪ בתוספות מע"מ כחוק. בפסיקת הוצאות אלו הבאתי בחשבון את היקף העבודה הרב שהושקע בתיק על ידי נצבא והמנהלים, ואת מספר הבקשות והדיונים הרבים שהתנהלו עד כה. כמו כן, הבאתי בחשבון את סכום התביעה הנגזרת שהמשיבים 1 ביקשו להגיש (כ-219 מיליון ₪).
37.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, י' בכסלו, תשס"ט (7 בדצמבר 2008), בהעדר הצדדים.
ד"ר עמירם בנימיני
שופט
בשא בית משפט מחוזי 1570/07 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' בן יקר נסים ו-81 אחרים, בן אור נועם, מזרחי גדעון ואח' (פורסם ב-ֽ 07/12/2008)