פסקי דין על התאחדות הקבלנים והבונים בישראל | פסקי דין על ארגון הקבלנים והבונים ירושלים ואח' | פסקי דין על עיריית ירושלים | פסקי דין על מועצת עיריית ירושלים |

4076/02 א     14/12/2008




א 4076/02 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל, ארגון הקבלנים והבונים ירושלים ואח' נ' עיריית ירושלים, מועצת עיריית ירושלים





1
בתי המשפט

א 4076/02
בבית המשפט המחוזי בירושלים
לפני כב' השופט יצחק ענבר

14/12/2008
1.התאחדות הקבלנים והבונים בישראל

2. ארגון הקבלנים והבונים ירושלים
3. שלמה קוטלר
4. אלי מזרחי
5. אהרן כהן
6. שמואל לוי
7. יאיר ביטון
8. אחים חסיד חברה קבלנית לבנייה בע"מ
9. עיר דוד בנייה ופיתוח (1993) בע"מ
10. האחים ישראל בע"מ
11. עצמון חברה לבניין בע"מ

על-ידי עו"ד אילן רובינשטיין

בעניין:
התובעים

- נ ג ד -
1. עיריית ירושלים

2. מועצת עיריית ירושלים
על-ידי עוה"ד מיכאל שניידר ואביב ברנט
הנתבעות

פ ס ק - ד י ן

1. האם תעריף אגרת פיתוח רשת המים, כפי שנקבע בחוק העזר לירושלים (אספקת מים) (תיקון) התש"ס-2000 (להלן - התיקון לחוק העזר), בטל מחמת חוסר סבירות? זוהי השאלה הצריכה הכרעה בהליך שלפני.

2. ביום 29/2/00 פורסם ברשומות התיקון לחוק העזר, שבו תוקנו פריטים 1 ו-8 לחוק העזר והועלו שיעוריהן של אגרת פיתוח מערכת מים ואגרת חיבור רשת פרטית. העלאת התעריפים בוצעה על בסיס תחשיב, שהוכן עבור נתבעת 1 על ידי ד"ר פרץ דר (להלן - התחשיב), נבדק על ידי משרד הפנים (נספחים ד1-ד5 לחוו"ד מר דר) ואושר על ידי מועצת עירית ירושלים, נתבעת 2, בישיבתה מיום 17/10/99. בתביעה שהוגשה לבית משפט זה ביום 4/3/02 עותרים התובעים ל

פסק דין
הצהרתי, שלפיו שיעורה של אגרת פיתוח מערכת מים, כפי שזה נקבע בתיקון לחוק העזר, בטל מחמת חוסר סבירות קיצוני, שיסודו בפגמים שנפלו בתחשיב. לחילופין מבוקש להצהיר, כי התיקון לחוק העזר בטל משום שבאישורו פעלו הנתבעות בניגוד לחיוביהן בהסדר פשרה שקיבל תוקף של

פסק דין
בת"א 606/91.

הפרת הסדר הפשרה

3. כדי למקד את הדיון בעיקר אומר מייד, כי בטענות התובעים באשר להפרתו של הסדר הפשרה הנ"ל אין ממש. המדובר בהסדר פשרה בסכסוך שסבב על תעריפי חוק העזר שקדם לתיקון משנת 2000. בהסדר הפשרה נקבע, בין היתר, כי העלאה עתידית של התעריפים תבוצע לאחר "התייעצות עם התובעים או נציגיהם". בתוך כך הודגש, כי אם לא תהיה הסכמה רשאי "כל אחד מהצדדים לפעול לאישור ההעלאה ו/או לביצוע ההפחתה של התעריפים החדשים, עפ"י העניין, בהתאם לזכויותיו עפ"י החוק...בכל מקרה לא תאשר הנתבעת העלאה בדרך כלשהיא של תעריפי אגרות הפיתוח, למעט העלאה עפ"י שיעור עליית המדד לפני תום 24 חודשים מיום 1/12/92 אלא אם הסכימו העירייה והקבלנים על הקדמת המועד" (סעיף 2 להסדר הפשרה, נספח ד' לכתב התביעה).

4. בחינת העובדות לאשורן מלמדת, כי הנתבעות קיימו כדבעי את התחייבויותיהן על פי הסדר הפשרה: לאחר שהוכנו תחשיבים, המבוססים על "הוצאות בפועל", הועבר בסוף 1995 תחשיב ראשוני לנציג התובעים אינג' שוסט. נציג התובעים הגיב לתחשיב בשנת 1996 והתקיימו שתי פגישות בתאריכים 10/3/97 (נספח ה' לכתב התביעה) ו-26/3/97 (נספח ב' לחוות דעתו של ד"ר דר; סעיפים 3.5 ו-3.7 לחוות דעתו של מר שוסט). במסגרת הפגישות הבהירו הצדדים אחד למשנהו את עמדותיהם אך לא הצליחו להגיע להסכמה (סעיף 3.7 לחוו"ד שוסט). במצב דברים זה ולאחר שהמועדים שנקבעו בהסכם הפשרה חלפו זה מכבר, הפעילו הנתבעות את סמכויותיהן והתקינו את התיקון לחוק העזר. הנה כי כן, הנתבעות קיימו את חובת ההתייעצות שהטיל עליהם הסדר הפשרה ועמדו במועדים שנקבעו בו, ומשכך, אין יסוד לטענה כי הפרו את ההסדר. המשך הדיון יתמקד, אפוא, בראש התביעה הראשון, שעניינו בחוסר סבירותם של התחשיב ושל תעריף ההיטל.

סבירותם של התחשיב ושל תעריף ההיטל

שיטת ההיטל והתחשיב

5. קודם שנפרט את יריעת המחלוקת ראוי להטעים, כי הצדדים אינם חלוקים על כך שאגרת פיתוח מערכת המים, שנקבעה בתיקון לחוק העזר, היא למעשה תשלום חובה מסוג "היטל", אשר שיעורו חושב בענייננו על פי שיטת "ההיטל", להבדיל משיטת "דמי ההשתתפות". מהותה של שיטת ההיטל, וחשיבותו של תחשיב המונח ביסודה, הובהרו בע"א 2062/02 1711/02 ארגון הקבלנים והבונים חולון ואח'
נ' עירית חולון ואח'
(בפסקה 6):

שיטת החיוב העיקרית שעל-פיה נוהגות הרשויות המקומיות כיום בהטילן תשלומי חובה כאמור היא שיטת ההיטל, ועל-פיה חושבו גם תשלומי החובה בענייננו. בניגוד לשיטת "דמי השתתפות" שנהגה בעבר, מבוססת שיטת ההיטל על חישוב כלל העלויות הצפויות לגבי סוג התשתית הרלוונטי בתחומי הרשות המקומית, ואין היא מקיימת זיקה של מימון בין שיעור ההיטל לבין העלות המיידית של התשתית הספציפית...
לצורך יישומה של שיטת ההיטל שומה אפוא על הרשות המקומית לערוך תחשיב המושתת על הערכות הצופות פני עתיד והמתייחסות, בין היתר, לעלות העבודות הרלוונטיות ולהיקפן. הערכות אלה מבוצעות על-ידי אנשי מקצוע, ובהם מהנדסי תעשייה וניהול, מהנדסי בניין, כלכלנים ושמאי מקרקעין, ומטרתן להבטיח כי שיעור ההיטל יהיה מיוסד על תחשיב מקצועי וישמש לכיסוי הוצאותיה של הרשות ולא להעשרה שרירותית של קופתה...
החובה לערוך תחשיב אשר ישמש בסיס לקביעת היטלי פיתוח שונים, ובהם היטלי סלילה, אגרות תיעול ואגרות הנחת צינורות, אף מעוגנת ב"נוהל להכנת חוקי עזר לסלילת רחובות ותיעול" שהוציא משרד הפנים בשנת 1995, וכן בחוזרים של מנכ"ל משרד הפנים...
התחשיב הוא אפוא מרכיב מרכזי וחשוב בתהליך קביעת ההיטלים והאגרות, וממילא הוא נושא משקל מהותי בעת שנבחנת סבירותם של ההיטל או האגרה שנקבעו.

יריעת המחלוקת העובדתית

6. על פי התחשיב שערך ד"ר דר, חושב תעריף ההיטל על-פי נוסחה הכוללת מונה ומכנה. במונה מופיעה עלות הקמתה הכוללת של מערכת אספקת מים בתחום ירושלים, כשהיא מוכפלת במשקל היחסי הניתן למרכיב שטח הקרקע או למרכיב שטח הבנייה. במכנה מופיעים כלל שטחי הקרקע או (לפי העניין) הבנייה המחויבים בהיטל. התוצאה המתקבלת היא תעריף ההיטל ל- 1 מ"ר קרקע או בנייה.

7. כנגד תחשיבו של ד"ר דר העמידו התובעים חוות דעת של מומחה מטעמם: אינג' שוסט. יריעת המחלוקת בין ה"ה דר ושוסט הייתה רחבה ביותר וכללה, בין היתר, נושאים טכניים וחישוביים רבים. במצב דברים זה ראיתי למנות מומחה מטעם בית המשפט: מר אהוד חסון, אשר התבקש "לתאר זו מול זו את עמדות המומחים מטעם הצדדים בכל אחת ואחת מהשאלות שבמחלוקת, ובהמשך לכך לחוות דעתו "האם תחשיבי הנתבעת מבוססים על הנחות סבירות ומקובלות מבחינה מקצועית" (עמ' 8 לפרו').

8. מר חסון, שהוא בעל ניסיון רב בתחום היטלי פיתוח (ראו את הפירוט שבעמ' 2 לחוות הדעת), נפגש עם נציגי הצדדים מספר פעמים ובירר עימם את עמדותיהם. בחוות דעת מפורטת ומנומקת שהוציא מלפניו קבע מר חסון, כי תחשיבי הנתבעת מבוססים על הנחות סבירות ומקובלות מבחינה מקצועית, זולת בשני נושאים: הנושא האחד נוגע למונה, ועניינו בשיעור ההוצאות הנלוות; הנושא השני נוגע למכנה, ועניינו בשטחי הבנייה המחויבים בהיטל. נפנה ונבחן נושאים אלו, אחד לאחד. לשאלת מעמדה של חוות דעת חסון ומשקלה בהליך שלפנינו נתייחס בהמשך בנפרד.

שיעור ההוצאות הנלוות

9. עלות הקמתה של מערכת אספקת מים מורכבת מעלות ישירה ומהוצאות נלוות, הכוללות הוצאות ניהול, תכנון ופיקוח, וכן הוצאות בלתי צפויות מראש (בצ"מ) כגון: עבודות לילה, תשלומים לרשות העתיקות, הוצאות שיטור והוצאות משפטיות.

10. הצדדים לא חולקים על קביעתו של מר חסון, כי קביעת שיעורן של ההוצאות הנלוות יכולה להיעשות בשתי שיטות חילופיות: האחת, אימוצם של ערכים מקובלים המופיעים בנהליו של משרד הפנים. לפי נהלים אלו ניתן לזקוף הוצאות ניהול, תכנון ופיקוח של עד 12%, וכן הוצאות בלתי צפויות מראש בשיעור של עד 12%, ובסה"כ: 24% (ללא מע"מ); השיטה השנייה לקביעת ההוצאות הנלוות היא קביעתן על בסיס אינדיווידואלי. כך נעשה במקרה שבו מבקשת הרשות המקומית לכלול בתחשיב ההיטל הוצאות נלוות שהנן גבוהות מהערכים המקובלים. במקרה כזה נדרשת הרשות המקומית להציג תחשיב עלויות מפורט אשר יתמוך בבקשתה.

במאמר מוסגר אעיר, כי על פי שיטת "הערכים המקובלים" רשאית הרשות המקומית להוסיף ולזקוף גם הוצאות מימון של עד 7.2%, אך בענייננו לא נזקפו הוצאות כאלה (סעיף כא' עמ' 9 לחוות דעת חסון). הוצאה נוספת, אשר ניתן עקרונית לזקפה, היא תקורה בשיעור של עד 5%, אך בענייננו נכללה התקורה במסגרת אגרת חיבור רשת פרטית, ואין מקום להביאה בחשבון פעם נוספת במסגרת ההיטל דנן (עמ' 63).

11. במקרה שלפנינו בחרו עורך התחשיב ובעקבותיו הנתבעות בשיטת החישוב השנייה והציגו תחשיב עלויות אינדיווידואלי. כפי שעולה מהתחשיב ומהסבריו של מר דר, וכפי שאישר גם מר חסון בעדותו, בוצע התחשיב בשיטת "כל היישוב". קביעת ערכה של מערכת המים הקיימת בוצע על סמך ההשקעות שבוצעו בפועל להתקנת קווי מים חדשים בין השנים 1992-1995, כפי שאלה רוכזו בדוחות הפעולה המבוקרים של אגף המים והביוב של הנתבעות לאותן שנים. מר דר בחן את דוחות הפעולה הנ"ל ומצא, כי במהלך 1992-1995 הונחו בירושלים 88 ק"מ של קווי מים חדשים, בקוטר צינור משוקלל של "8.48, ובעלות כוללת של 47,790,000 ש"ח (טבלה 12 לתחשיב). עלות הנחתו הכוללת של 1 מטר צינור בקוטר משוקלל של "8.48 הייתה, אפוא, 543 ש"ח. דוחות הפעולה אינם מפרטים את התפלגות העלות הכוללת של הרחבת מערכת המים בין קוטרי הצינורות שהונחו באותן שנים. ככלי עזר לפילוג העלות הכוללת בין הקוטרים השונים השתמש מר דר בנתוניו של המכרז השנתי הזוכה לשנת 1996 תוך שהוא מניח, כי העלויות התפלגו בין הקוטרים השונים באותו האופן גם בין השנים 1992-1995. ודוק: נתוני מכרז 1996 לא שימשו לשם קביעת עלות הנחת הצנרת, אלא רק למטרת פילוג העלות בין הקוטרים. עלות הנחת הצנרת הכוללת נקבעה, כאמור, על בסיס נתוני ההוצאות בפועל המתייחסים לשנים 1992-1995, כפי שאלו רוכזו בדוחות הפעולה המבוקרים של הנתבעות (לכל אלו ראו את חוות דעתו של מר דר, את התחשיב ואת עדותו של מר חסון בעמ' 144, 153).

12. כבר צוין לעיל, כי על פי דוחות הפעולה לשנים 1992-1995, עלות הנחתו הכוללת של 1 מטר צינור בקוטר משוקלל של "8.48 הסתכמה ב- 543 ש"ח. לעומת זאת, על פי המכרז לשנת 1996, עלות הנחתו היא 366 ש"ח בלבד. ההפרש בין שני הסכומים הנו 48.4%, ואופן ביצוע התחשיב שימר יחסיות זו בנוגע לכל הקוטרים שחושבו. מר דר הסביר, כי יסודו של ההפרש בסך 48.4% הוא בהוצאות הנלוות ובהוצאות הבלתי צפויות. נביא את דבריו במלואם (עמ' 4 לחוות דעתו, בסעיף 6.3):

...מחירי הנחת הצנרת מבוססים על ניתוח כלל ההוצאות, כפי שהוצאו בפועל להנחת צינורות חדשים במהלך 4 השנים שבין 1992 - 1995. בעניין זה אציין כי קיימים פערים בין מחירים והוצאות צפויות הכלולות במכרז להנחת הצנרת בלבד לבין סך ההוצאות המוצאות בפועל על ידי העירייה במהלך ביצוע העבודה. עניין זה נובע מעבודות חריגות, עבודות שעלותן אינה מוטלת על הקבלן (תכנון, פיקוח, תשלומי הפקעות, רשות העתיקות, הוצאות משפטיות וכד') והוצאות ב.צ.מ (הגדלת היקף העבודה, שינויים באופי העבודה ובחומרים כתוצאה מאילוצים שונים, עבודות לילה, עיכובים וכד'). ב- 4 השנים האמורות היו סך ההוצאות בפועל גבוהות ממחירי המכרז ב- 48.4%. המחיר בפועל הוא המפתח הטוב ביותר אשר בעזרתו ניתן להגיע לעלות הנחת הצנרת. מסיבה זו אין גם רלבנטיות להפניה למחירון דקל ולדומיו.

הסבר דומה נתן מר חסון (סעיף 5 להשלמה לחוות הדעת מיום 23/6/08):

הפער באחוזים בין העלות לקוטר "8.48 לפי דוח הפעולות (543.06 ש"ח) לעלות לאותו קוטר לפי מכרז של עירית ירושלים (366.05 ש"ח) מסתכם ב- 48.4%. פער זה משקף את ההוצאות הנלוות - ניהול, פיקוח ובצ"מ וכיו"ב, שכאמור אינן נכללות בעלויות המכרז של עירית ירושלים.

13. לא הייתי מאריך בהבאת דבריהם דלעיל של ה"ה דר וחסון אלמלא המחלוקת שהתגלעה בסיכומיהם של הצדדים באשר לשאלה, לאיזה צורך בדיוק שמשו נתוניהם של הדוחות המבוקרים לשנים 1992-1995, מזה, ושל מכרז שנת 1996, מזה: האם שימשו נתוני המכרז אך ורק לצורך פילוג עלות העבודות שבוצעו בשנים 1992-1995 בין קוטרי הצינורות שהונחו באותם שנים, כפי שטוענת הנתבעת; או שמא שימש המכרז לקביעת העלות הישירה של הנחת מטר צינור, בעוד שהדוחות המבוקרים שמשו לחילוץ שיעורן של ההוצאות הנלוות, כפי שטוענים התובעים. איני רואה סיבה שלא לאמץ בעניין זה את הסבריו של עורך התחשיב מר דר. עם זאת דומה, כי מדובר במחלוקת מדומה שאין לה נפקות מעשית, שהרי על פי פשוטם של דברי מר דר שצוטטו לעיל (בפסקה 12), יסודו של ההפרש בשיעור 48.4% בין נתוני המכרז לבין נתוניהם של הדוחות המבוקרים אינו אלא בהוצאות הנלוות והבלתי צפויות. מסקנה זו מתחוורת גם מהגיונם של דברים, שהרי בהעדר ראיה אחרת אין סיבה להניח, כי העלות הישירה של התקנת מטר קו מים בשנת 1996 הייתה שונה מזו שנהגה בשנים 1992 - 1995. אכן, במסגרת התחשיב הניח מר דר, כי התפלגות העלות הכוללת של עבודות מכרז שנת 1996 בין קוטרי צינורות המים שהונחו באותה שנה, זהה להתפלגות עלות העבודות שבוצעו בשנים 1992-1995 בין הקוטרים שהונחו באותן שנים. הנחה זו אומרת דרשני. וכי מדוע נניח כי דווקא עלויות ההתקנה הישירות היו שונות? ההפרש בשיעור 48.4% בין נתוני דוחות הפעולה לבין מחירי המכרז מבטא, אפוא, את שיעור ההוצאות הנלוות והבלתי צפויות שהיו מגולמות בדוחות הפעולה. כך על-פי דבריהם דלעיל של ה"ה דר וחסון וכך על-פי ההיגיון והשכל הישר.

14. וכאן אנו מגיעים לנקודה האמיתית השנויה במחלוקת והטעונה הכרעה: על פי חוות דעתו של מר חסון, שיעור הוצאות נלוות של 48.4% הנו כפול מערכי הסטנדרט המקובלים. זאת ועוד: המודל שהוצג בתחשיב ההיטל סותר את עקרון הבסיס הקובע, כי ככל שקוטר הצינור גדול יותר, כך גם גדלה עלות התקנתו. לאור שיקולים אלה, ומאחר שבדוחות הפעולה מופיעה עלות התקנת הקווים כעלות כוללת ללא פירוט של סעיפי ההוצאה, ביקש מר חסון לקבל מהנתבעת פירוט של ההוצאות אך נענה, כי "המידע אינו זמין עוד בשל הזמן הרב שעבר". מר חסון הוסיף וביקש מהנתבעת לערוך ניתוח של מספר פרויקטים, אך נאמר לו "שמדובר בעבודה בהיקף נרחב שיש קושי לבצעה". בבדיקה נוספת שערך מר חסון מצא, כי בסיס הנתונים והמודל שהוצע על ידי הנתבעת לחישוב ההוצאות הנלוות אינו מובהק, שכן במספר ניתוחי רגישות נמצא שגריעת שנה אחת מבסיס הנתונים מובילה לקבלת שיעור הוצאות נלוות השונה משמעותית מזה שנלקח בפועל. לדברי מר חסון, "ייתכן שכדי לקבל תוצאות מובהקות היה על עורך תחשיב ההיטל להגדיל את מספר השנים". לאור כוחם המצטבר של נימוקים אלו קבע מר חסון בחוות דעתו, כי "לא ניתן להצדיק את ההוצאות הנלוות שנלקחו בתחשיב ההיטל".

15. חשוב להוסיף כי בחקירתו בבית המשפט אישר מר חסון, כי השיטה שבה נקטו הנתבעות לחישוב ההיטל נכונה מבחינה מתודולוגית (עמ' 43 ש' 17-18), וכי שיטת חישוב המבוססת על מחירי עלות בפועל עדיפה על פני עלות תמחירית (עמ' 46). כמו כן אישר המומחה כי "בהנחה ש-88 קילומטר מהווה מדגם מייצג של עבודת פיתוח בירושלים, אז 88 קילומטר זה כבר מדגם יפה". המומחה אף קיבל את עמדתם של הנתבעות כי ירושלים הנה "מטרופולין בו מאפיינים יחודיים המביאים לתוספת בהוצאות הנלוות", החורגת מ-24% המקובלים (סעיף 3.2.2 לחוות דעתו של מר חסון; עמ' 39 ש' 3-6; עמ' 40 ש' 9-10; עמ' 85 ש' 7-9, וכן ש' 24). המומחה גם אישר, כי בהינתן שבשנה מסוימת בוצעו עיקר עבודות הפיתוח בשטח בנוי ובשנה שלאחריה בשטח "בתולי", ניתן לקבל תוצאות שלפיהן עלות הנחתו של קו בקוטר גדול היא הנמוכה ביותר, הגם שלדבריו תוצאה זו מדליקה "אור אדום" ולכן יש לבחון לעומקם את הנתונים הגולמיים (עמ' 61-62). ועוד אישר המומחה, כי לו היה בוחן את חומר הגלם החשבונאי שרוכז בדוחות הפעולה ומוצא כי ניתן לשייך את כל ההוצאות לפיתוחה של מערכת המים, היה מאשר את התחשיב ללא הסתייגות (עמ' 49 ש' 22 - 23; עמ' 133 ש' 14 -17).

16. מר חסון היה מודע לכך שדוחות הפעולה בוקרו על ידי רואי חשבון. בתשובה לשאלה מדוע בנסיבות אלה נדרשת בחינה של חומר הגלם החשבונאי שרוכז בדוחות הסביר, כי לעיתים מעמיסות רשויות מקומיות על עלות פיתוח מערכת המים הוצאות שלא ניתן לשייכן למסגרת זו, כגון: הוצאות לשיקום המדרכה להבדיל מתיקוני אספלט גרידא, או הוצאות חיבור הנכס לרשת המים, שאין מקום להעמיסן על עלות התקנת הקו משום שהרשות גובה בגינן אגרת חיבור רשת פרטית. לדבריו, "כשאני מבקש מרשויות מקומיות דוחות כספיים בכדי להכין תחשיבים...הרבה פעמים אני מאתר טעויות בשיוך שלוקחים הוצאה שהיא לא רלוונטית..." (עמ' 57). כמו כן היה המומחה בודק את תמהיל השכונות שבהן בוצעו עבודות בשנים שאליהן מתייחסים דוחות הפעולה. כך, למשל, אם היה מסתבר כי בשנות המדגם בוצעו עיקר העבודות בשכונות ותיקות היה פוסל את המדגם, שכן בשכונות ותיקות קיימות הוצאות גבוהות של שיטור והסדרי תנועה העשויות להטות את תוצאות המדגם כלפי מעלה (עמ' 57). מר חסון הוסיף והדגיש, כי אישור של רואה חשבון אינו יכול להוות תחליף לבדיקה כלכלית-הנדסית. כדבריו: "יש לי הערכה גדולה לרואה חשבון, אבל רואה חשבון יש לו כללים חשבונאיים...לרואה חשבון אין את הניסיון הרב לדעת לשייך את זה בצורה כלכלית לפי מה שנדרש במסגרת היטלי הנחת צינורות מים" (עמ' 58).

17. להשלמת היריעה העובדתית יצוין, כי במהלך החקירה הנגדית הציג ב"כ הנתבעות למר חסון חשבונות סופיים של הנחת צנרת באורך 674 מטר בשכונת פת בשנת 2001, וכן חשבון סופי של הנחת 388 מטר בהר הצופים. לטענת ב"כ הנתבעות, מהחשבונות עולה כי עלותן של עבודות אלו גבוהה בעשרות אחוזים מהעלות התמחירית המקובלת של 24% ובכך יש כדי ללמד, כי סכום ההוצאות הנלוות המבוטא בתחשיבו של ד"ר דר הנו סביר ואף למעלה מזה. ב"כ התובעת התנגד להצגת המסמכים, ולאור הלכת ע"א 2062/02, 1711/02 ארגון הקבלנים והבונים חולון ואח'
נ' עירית חולון - הדין עימו. כידוע, באותו עניין נפסק, כי לא ניתן לבחון את סבירותו של תעריף ההיטל בדיעבד, על יסוד נתוני אמת שבאו לאוויר העולם לאחר אישור ההיטל (ראו שם, בפסקה 7 לחוות דעתה של השופטת חיות). זאת ועוד: אין, למעשה, מחלוקת, כי המסמכים שהוצגו כאמור למומחה לא גולו בתצהיר גילוי המסמכים של הנתבעות ואף לא הועמדו לעיונו של ב"כ התובעים במסגרת הליכי הגילוי המוקדם (וראו לעניין זה את דברי ב"כ הנתבעות בעמ' 52-53), וגם מטעם זה אין מקום לאפשר את הגשתם. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי גם לעצם העניין אין בחשבונות הנדונים כדי להעלות או להוריד, וזאת הן משום שמדובר בשני פרויקטים קטנים מאוד שאינם יכולים להוות מדגם מייצג (כדברי המומחה בעמ' 51), והן משום שמדובר בעבודות שבוצעו במתחמים קיימים, אשר עלותן גבוהה באופן משמעותי מעלותן של עבודות פיתוח המבוצעות באזורים "בתוליים" (דברי המומחה בעמ' 54). כך הם פני הדברים גם באשר לחשבונות שהוצגו למומחה במסגרת שאלות ההבהרה (וראו בעניין זה את תשובת המומחה לשאלה 7, המדברת בעד עצמה).

18. נושא נוסף, שיש לתת עליו את הדעת במסגרת איסוף הנתונים העובדתיים הצריכים לעניין, נוגע לטענת הנתבעות, שלפיה חומר הגלם החשבונאי, אשר עליו בוססו דוחות הפעולה לשנים 1992-1995, אינו בנמצא משום שבוער. ב"כ הנתבעות טוען בהקשר זה, כי על פי תקנות הארכיונים (ביעור חומר ארכיוני במוסדות המדינה וברשויות המקומיות) תשמ"ו-1986, חשבונותיהם הסופיים של הקבלנים הם "תעודות שגרתיות" כמשמען בסעיף 1 לחוק, אשר על פי סעיף 2(17) לחוק הארכיונים יש לשומרן רק שבע שנים. ב"כ התובעים טוען מנגד, כי החשבונות אינם "תעודות שגרתיות" אלא הם חלק מ"תיק חוק העזר", אשר לאור הפרק השלישי לתקנות הארכיונים יש לשומרו ללא הגבלת זמן עד למתן אישור ספציפי לביעורו. במחלוקת זו עדיפה בעיניי עמדתו של ב"כ הנתבעות: מעדותו של עורך התחשיב מר דר עולה, כי הוא ביסס את התחשיב על דוחות הפעולה המבוקרים, מבלי שנעזר בחומר הגלם. חומר הגלם אף לא הועבר לעיונם של משרד הפנים או של נתבעת 2 בשלבי אישורו של התיקון לחוק העזר. במצב דברים זה, חומר הגלם אינו חלק מ"תיק חוק העזר" ואכן מדובר ב"תעודות שגרתיות", שאין חובה פורמאלית להוסיף ולשמור אותן מעבר לשבע שנים מיום הוצאתן. נכון הדבר שלא הוצג תיעוד בדבר ביעורו של החומר, אך אין יסוד לפקפק בטענת הנתבעות שכך אכן נעשה וכי החומר אינו בנמצא. העולה מן המקובץ הוא, כי ביעורו של חומר הגלם החשבונאי, אשר עליו בוססו דוחות הפעולה המבוקרים, לא הפר את הוראות הפרק השלישי של תקנות הארכיונים. שאלה שונה בתכלית היא, מה הייתה מידת התבונה בביעור החומר, אלא שחוסר תבונה ואי ראיית הנולד אינם שקולים להפרת חובה חקוקה וכזו, כאמור, לא הייתה. אוסיף, כי בכך אף נבחן המקרה שלפנינו מע"א (מחוזי ב"ש) 1130/99 עירית אשקלון נ' חברת ד' רוטשטיין חברה לבניין ונכסים בע"מ, אשר אליו מפנה ב"כ התובעים בסיכומיו. באותה פרשה נדחתה תביעת הרשות המקומית לתשלום היטל ביוב, מהטעם שלא עלה בידיה להציג את ההחלטה על הנחת הביוב, את ההודעה שנשלחה לבעל הנכס ואת התחשיב שלפיו חושב ההיטל. פני הדברים בענייננו שונים בתכלית, שהרי לא זו בלבד שהנתבעת הציגה תחשיב, אלא אף הוצגו דוחות פעולה מבוקרים, אשר עמדו ביסודו.

19. בשולי הדברים מוסיף ב"כ התובעים וטוען, כי מונה הנוסחה לוקה גם בכך, שבתחשיב הועמסו תיקוני אספלט בשיעור 100%, היינו, נלקח בחשבון כאילו בכל מקרה של התקנת צנרת מים יידרשו תיקוני אספלט, תוך התעלמות מכך שהתקנות רבות מבוצעות בשכונות חדשות, שבהן עדיין לא נסללו כבישים. הטענה נסמכת על נתונים שרוכזו בטבלת עלויות המכרז לשנת 1966 (נספח ז' לתצהיר דר). אלא שלעיל ראינו, כי עלות ההשקעות שבמונה לא בוססה על נתוני המכרז, אלא על נתוני הדוחות המבוקרים לשנים 1992-1995. מקובל עלי הסברו של מר דר (סעיף 6.4 בעמ' 4 לחוות דעתו), כי עלות זו, המבוססת על הוצאות שהוצאו בפועל, מגלמת בחובה, בין היתר, את הסכומים שהוצאו בגין תיקוני אספלט הלכה למעשה.

20. ריכוז הממצאים העובדתיים הנוגעים למונה ולסוגיית ההוצאות הנלוות הוא, אפוא, כדלקמן:

א. אין פגם במתודולוגיה שלפיה חושב ההיטל, ושיטת חישוב המבוססת על מחירי עלות בפועל, כפי שבוצע במקרה דנן, עדיפה על פני עלות תמחירית.
ב. שיעור ההוצאות הנלוות בסך 48.4% נקבע בתחשיב על יסוד ההוצאות שהוצאו בפועל בין השנים 1992 -1995, כפי שאלו רוכזו בדוחות פעולה של אגף המים, אשר בוקרו על ידי רואי חשבון.
ג. שיעור ההוצאות הנלוות בסך 48.4% הנו כפול מהערכים המקובלים (24%). יתרה מזו: המודל שהוצג בתחשיב סותר את עקרון הבסיס הקובע, כי ככל שקוטר צינור גדול יותר, כך גדלה עלות התקנתו. בסיס הנתונים אף אינו מובהק במובן זה, שגריעתה של שנה אחת משנה באופן מהותי את התוצאה.
ד. למרות האמור לעיל, לאור מאפייניה הייחודיים של ירושלים, אין להוציא מכלל אפשרות ששיעור ההוצאות הנלוות שנקבע בתחשיב הנו סביר ומשקף את המציאות. אלא שמנגד לכך, לאור העדר זהות בין כללי הביקורת החשבונאיים, לבין כללי השיוך המשפטיים, אין להוציא מכלל אפשרות, כי בדוחות הפעולה רוכזו ואושרו על ידי רואי החשבון הוצאות, שלא ניתן לשייכן להיטל מבחינה משפטית. דוחות הפעולה כשלעצמם אף אינם מאפשרים לקבוע בוודאות מה היה תמהיל השכונות שבו בוצעו העבודות והאם לא מדובר בעיקר בעבודות שבוצעו בשכונות וותיקות, שההוצאות הנלוות בהן גבוהות במיוחד.
ה. דרך המלך להשיב על שאלות אלה היא לנתח את חומר הגלם החשבונאי שרוכז בדוחות הפעולה, אלא שחומר זה בוער. חומר הגלם לא היה חלק מתיק חוק העזר וביעורו לא הפר את הוראותיו של חוק הארכיונים.

21. עד כאן הצגתן של העובדות הצריכות לעניין באשר למונה. קודם שנבחן את משמעותם המשפטית של הממצאים שנקבעו לעיל, נתחקה אחר העובדות הרלבנטיות למכנה.

בסיס החיוב בהיטל (שטחי קרקע ושטחי בנייה)

22. הצדדים אינם חלוקים על כך, שהשיטה המקובלת לקביעת מסד החיוב בהיטל, היא התבססות על תכניות בניין עיר (תב"עות). אף אין מחלוקת כי שיטה זו אינה בלעדית, שכן ניתן לדלות את שטחי החיוב גם ממאגרי מידע אחרים וביניהם: קובץ הארנונה, ובלבד שתבוצע התאמה בהגדרת השטחים. במה דברים אמורים: החיוב בהיטל מבוסס על שטח "ברוטו" של הנכס, היינו, שטח המעטפת של הנכס בצירוף שטחים משותפים ושטחי עזר (להלן -"חישוב ברוטו"; וראו לעניין זה את תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות והיתרים), התשנ"ב-1992). לעומת זאת, החיוב בארנונה מבוסס (בירושלים) על שטח "נטו" של הנכס, היינו, שטח שאינו כולל את השטחים הנמצאים מתחת לקירות חוץ וקירות פנים, שטחים משותפים ושטחי עזר (להלן - "חישוב נטו"). עקב השוני המתואר לעיל בבסיסי החיוב נדרשת הרשות המקומית - אם תבחר לעשות שימוש בקובץ הארנונה - לכלול בתחשיב ההיטל מקדם התאמה בין שטחי הארנונה לבין השטחים המחויבים בהיטל. לשיטתו של מר חסון, במסגרת התחשיב על הנתבעת "להציג את ההנחות והשיטה להמרת השטחים מחיוב בארנונה לחיוב בהיטלים, לדוגמא על ידי קביעת מקדם ההתאמה לפי מדגם מיצג של נכסים שבו תיערך השוואה בין שטח הנכסים בהיתרי בנייה לפי נערך החיוב בפועל בהיטלים (הכוללים שטח עיקרי ושטח שירות) לבין שטח אותם נכסים לפי החיוב בארנונה" (וראו גם עמ' 72; עמ' 77- 78). בחקירתו הנגדית הדגיש מר חסון, כי את מקדם ההתאמה יש לקבוע באופן פרטני בהתחשב במאפייניה הייחודיים של ירושלים, ולא ניתן להסתפק בהפרחת נתונים כלליים (עמ' 86 ש' 19-26). מטעם זה הוא נמנע מלפרט מה אמור להיות שיעורו של מקדם ההתאמה (שם, ש' 23-25).
23. בענייננו, קביעת השטחים לחיוב לא נעשתה לפי תב"עות, בין השאר בשל המורכבות הקיימת בניתוח של מאות תב"עות והצורך לערוך קומפילציות באזורים שבהם חלות בו זמנית מספר תב"עות. תחת זאת בחר עורך התחשיב לקבוע את שטחי הבנייה הקיימים על יסוד נתוני השטחים המחויבים בארנונה כללית נכון לחודש דצמבר 1993 (10.13 מיליון מ"ר). כדי לבצע עדכון לשנים 1994-2000 נלקחו נתוני גמר בנייה מהלמ"ס. בסופו של דבר נקבע, כי בשנת 2000 יהיו בתחום ירושלים 12.47 מ"ר בנוי למגורים (לכל אלו ראו טבלה 5.1 בעמ' 6 לתחשיב).

24. אין מחלוקת, כי במסגרת התחשיב לא נקבע בין השטחים מקדם התאמה כמתואר לעיל. הנתבעת אינה חולקת על הצורך העקרוני בהתאמתם של שטחי הארנונה מ"נטו" ל"ברוטו" אך לטענתה, בנסיבות העניין אין צורך לעשות כן, משום ששטחי הארנונה כוללים שטחים שנבנו שלא כחוק, המחויבים בארנונה, אך מאידך אינם מחויבים בהיטל. הטענה מבוססת על נתונים האצורים בשנתונים הסטטיסטיים של ירושלים. בפני
המומחה הובאו נתונים המתייחסים לשנים 1990-2002 (ראו מכתבו של פרץ דר מיום 27/4/95), אך בסיכומיהן (בסעיף 89) צמצמו הנתבעות את ההסבר לשנים 1991-1996, ואנו נפסע בדרכן.

25. על פי הנתונים הסטטיסטיים הנ"ל, סמוך לתחילת שנת 1991 הסתכמו כלל שטחי הארנונה בירושלים ב- 8,649,952 מ"ר, ואילו בשנת 1996 הסתכמו שטחים אלה ב- 11,034,709 מ"ר. המדובר בתוספת של 2,384,757 מ"ר. לעומת זאת, באותן שנים נוספו בירושלים שטחי גמר בנייה של 1,957,000 מ"ר. יוצא מכאן, כי תוספת שטחי גמר בנייה בין השנים 1991-1996 הייתה קטנה ב- 22% מתוספת שטחי הארנונה, וזאת אף על פי ששטחי גמר בנייה נמדדים "ברוטו", בעוד ששטחי ארנונה נמדדים "נטו".

26. לטענת הנתבעת, מקורו של ההפרש "השלילי" אינו אלא בשטחי בנייה בלתי חוקית, המחויבת בארנונה אך אינה מחויבת בהיטלי פיתוח. מכאן טענתה, כי לאור הנתונים "המקדם הנו שלילי והיה צריך דווקא להקטין את שטח הבניה לפי הארנונה בכ- 22%. חסד עשה עורך התחשיב עם התובעים (ויתר הבונים בירושלים) שלא הקטין את שטח הבניה בהתאם" (סעיף 90 לסיכומי הנתבעת).

27. מר חסון לא ראה לקבל הסבר זה מהטעמים הבאים: ראשית, התוספת בשטחי הארנונה במהלך השנים אינה נובעת, בהכרח, מחיוב שטחי בנייה בלתי חוקית, אלא היא יכולה לנבוע ממדידות מחודשות של נכסים או מאיתור נכסים שלא חויבו בעבר. שנית, מניתוח הנתונים שבתחשיב ההיטל יוצא, כי שטח מבונה לנפש בהתבסס על קובץ הארנונה הוא 17.8 מ"ר ושטחה הממוצע של דירה הוא כ- 71 מ"ר (לפי 3.97 נפשות לבית אב). לעומת זאת, לפי נתונים מהיתרי בנייה חדשים שטח יחידת דיור חדשה הנו 113 מ"ר. המדובר בפער של 60%. נכון הדבר שנתוני קובץ הארנונה כוללים את כל הדירות הישנות בירושלים, שהנן קטנות יותר, אך לדברי המומחה, "פער בשיעור 60% אינו יכול להיות מוסבר אך ורק בשל העובדה ששטח יחידות הדיור הישנות בירושלים נמוך משטח הדירות החדשות". לאור שיקולים אלו נוטה הכף לקבל את טענתם של התובעים בדבר חסר בבסיס השטחים המחויבים בהיטל. יצוין כי בחקירתו הנגדית של המומחה התחוור כי הוא למעשה אינו יודע מהו שטחה הממוצע של דירה ישנה (עמ' 75: "לא יודע, 80, 100"; ובהמשך - "...לא עשיתי מחקר של זה אבל לפי דעתי זה יותר לכוון ה- 80"). בעקבות דברים אלו הייתה מסקנתו הסופית נחרצת פחות: "אני לא יכול לפסול כאן שום דבר ואני גם לא יכול לאשר שום דבר, כי אני מודה שאין לי כאן מספיק נתונים בכדי לקבוע משהו בצורה חד משמעית" (עמ' 79).

28. הנתונים הסטטיסטיים דלעיל בדבר גידול בשטחי גמר בנייה לעומת שטחי ארנונה בין השנים 1991-1996, אשר באמצעותם מבקשת הנתבעת להצדיק את השימוש שנעשה בקובץ הארנונה ללא מקדם התאמה, היו קיימים בעת עריכת התחשיב. אין מדובר, אפוא, בנתונים שבאו לאוויר העולם רק לאחר עריכת התחשיב, אשר באמצעותם מבקשת הנתבעת לבסס את התחשיב בדיעבד. מטעם זה לא חלה על נתונים אלו הלכת ע"א 2062/02, 1711/02 ארגון הקבלנים והבונים חולון נ' עירית חולון (בפסקה 7), שלפיה שימוש בנתוני אמת שנאספו בדיעבד נוגד "את השיטה ואת המתכונת שעליה מבוסס חישובו של תשלום חובה מסוג היטל". יושם לב, כי הנתונים שבית המשפט מנע מהרשות להסתמך עליהם באותה פרשה: העדר יתרה עודפת בקופת הרשות, והוצאות סלילה ותיעול שהוצאו בפועל - נולדו כולם לאחר עריכת התחשיב ואישורו, מה שאין כן במקרה שלפנינו. נכון הדבר כי הנתונים שבהם מדובר אינם נזכרים ולו ברמז בתחשיבו של מר דר ולמשמעות הדבר אחזור בהמשך, אך בכך אין כדי לגרוע מהעובדה שהיו קיימים במועד עריכת התחשיב ומכאן שההלכה הנ"ל אינה חלה עליהם.

29. שאלה אחרת היא, מהו משקלם של נתונים אלו ומה אפשר ללמוד מהם. אומר מייד, כי לדעתי לא ניתן ללמוד מהם דבר. כמה נימוקים חברו והביאוני למסקנה זו ולהלן אמנה אותם אחד לאחד:

ראשית, קבלת הסברי הנתבעת מחייבת להניח, כי ההפרש "השלילי" בין תוספת שטחי ארנונה לבין תוספת שטחי גמר בנייה נובע מבנייה לא חוקית. דא עקא, הנחה זו אינה אלא השערה בעלמא, שלא הובאו על ידי הנתבעת כל ראיות לביסוסה. כך, לא הובאו על ידי הנתבעת נתונים ישירים כלשהם אודות היקפה של הבנייה הבלתי חוקית בשנים הרלבנטיות, מחד; ולא נטען ובוודאי שלא הוכח, כי לא בוצעו מדידות מחודשות או פעולות אחרות לאיתור נכסים, אשר הגדילו את מסד השטחים המחויבים בארנונה, מאידך.

שנית, בזכרנו כי מסד נתוני השטח שבתחשיב ההיטל נלקח מקובץ הארנונה של שנת 1993, מחייבת קבלת הסברי הנתבעת להוסיף ולהניח, כי מגמת הפרשיות דומה נהגה גם בכל השנים שלמן בנייתו של הבית הראשון בירושלים ועד לשנת 1993. אין יסוד להניח כך.

שלישית, אם בהסבריה דנן של הנתבעת יש ממש, ואם שטחי הארנונה אכן גדולים ב-22% משטחי גמר הבנייה, כיצד קרה הדבר שהנתבעת לא הקטינה ב- 22% את בסיס החיוב שבמכנה? הסברו של ב"כ הנתבעות, כי מדובר ב"חסד שעשתה הנתבעת לבונים בירושלים", אינו משכנע כלל ועיקר. סביר יותר להניח שבסיס החיוב לא הוקטן, משום שהנתבעת, אם כלל שקלה את הנתונים, לא הייתה משוכנעת במשמעותם.

ואחרון אך לא פחות חשוב - כפי שכבר נאמר, הסוגיה בכללותה לא נזכרת ולו ברמז בתחשיב. נראה, אפוא, כי הנושא כלל לא עמד לנגד עיניו של עורך התחשיב, וההסברים הניתנים היום אינם אלא ניסיון להצדיק את השיטה שנבחרה בדיעבד.

נוכח כוחם המצטבר של נימוקים אלו אין מנוס אלא לקבוע, כי הסברה של הנתבעת לאי התאמת חישוב השטחים מ"נטו" ל"ברוטו", אינו יכול לעמוד.

30. שימוש במסד נתונים של שטחי נכסים "נטו" להבדיל מ"ברוטו" מקטין את המכנה של נוסחת ההיטל, וכפועל יוצא מכך גדל תעריף ההיטל. מטיעוני ב"כ הנתבעות השתמע כי ההפרש בין שטח נטו לברוטו הנו 20% (סעיף 88 לסיכומי הנתבעות), אם כי לא הובאה על כך ראיה של ממש. עם זאת, בהינתן כי יסוד ההפרש בין השטחים הוא בשטחיהם של קירות החוץ והפנים של הנכס, בשטחים משותפים ובשטחי עזר, אין קושי לקבוע, כי הבאתם בחשבון של שטחי "נטו" במקום "ברוטו" עשויה להשפיע על סכום ההיטל באופן משמעותי ביותר (כסברתו של אינג' שוסט בסעיף 5.3 עמ' 13 לחוות דעתו). לאור העובדה שבמסגרת התיקון לחוק העזר בוטלו ההנחות שניתנו קודם לכן לשטחי עזר (סעיף 2.6 לתחשיב) - על אחת כמה וכמה. שימוש במסד שטחים המחושבים "נטו" מהווה, אפוא, פגם של ממש בתחשיב.

31. יצוין כי בסיכומיו טוען ב"כ התובעים לפגם נוסף במכנה, שעניינו בחישוב שטח יחידות הדיור במסגרת ה"פעימה השנייה" של התחשיב (עד שנת 2008). דא עקא שסוגיה זו לא פורטה בחוות דעתו של שוסט ואף לא הועלתה לפני המומחה במהלך הדיונים לפניו (כדברי המומחה בעמ' 29 ש' 7 :"זה פעם ראשונה שאני שומע על זה"). כפועל יוצא מכך לא התלבנה הסוגיה די הצורך, מה עוד שהיזקקות לה בשלב כה מאוחר עלולה לקפח את זכויותיה של הנתבעת.

32. ריכוז הנתונים הנוגעים למכנה נוסחת ההיטל הנו, אפוא, כדלקמן: כמסד נתונים לקביעת השטחים החייבים בהיטל, המחושבים "ברוטו", שימש קובץ הארנונה של הנתבעת, אף שחישוב השטחים בו הנו "נטו". עורך התחשיב לא ביצע התאמה בין נתוני השטחים. לטענת הנתבעת, בנסיבות העניין לא היה צורך לבצע התאמה כזו, שכן ההפרש בין שטחי הנטו לצורך החיוב בארנונה לבין שטחי הברוטו לצורך החיוב בהיטל מתאזן (ואף למעלה מזה) נוכח בנייה בלתי חוקית, שאינה מחויבת בהיטל אך מאידך, מחויבת בארנונה. דא עקא שלא זו בלבד שהסבר זה אינו נזכר בתחשיב, אלא שמדובר בהשערה בעלמא שלא נתמכה בראיה של ממש, ולפיכך לא ניתן לקבלו. שימוש במסד נתונים "נטו" מגדיל באופן משמעותי את תעריף ההיטל ומהווה פגם של ממש בתחשיב.

הניתוח המשפטי

היקף הביקורת השיפוטית על סבירות תעריף ההיטל

33. היקף הביקורת השיפוטית על סבירותם של היטל ושל התחשיב התומך בו חופפת את גישת בתי המשפט באשר להיקף הביקורת הראוי על מעשה מנהלי בדרך כלל. בית המשפט לא ישים עצמו בנעלי הרשות אלא יבקר את פעולתה באספקלריה של חריגה ממתחם הסבירות. על מנת שבית המשפט יתערב בהחלטת הרשות צריך שהסטייה ממתחם הסבירות תהיה קיצונית (ע"א 2062/02, 1711/02 ארגון הקבלנים והבונים חולון ואח'
נ' עירית חולון, בפסקה 10). לפיכך לא יזקק בית המשפט לטעויות חישוביות שאינן יורדות לשורשו של ההיטל. גם קיומה של שיטת חישוב חילופית לזו שנבחרה לא יפסול את התחשיב, אף אם מדובר בשיטה טובה ומדויקת יותר: "לכל שיטה מעלותיה וחסרונותיה. השאלה הניצבת לפנינו, אינה מהי השיטה שבעיננו גוברות המעלות שבה על החסרונות, אלא אם חורגת השיטה הנדונה ממתחם הסבירות, אפילו ישנה שיטה אחרת" (בג"ץ 5145/91 מימון נ' ראש המועצה המקומית אבן יהודה).

34. סוגיה נוספת הרלבנטית לענייננו היא חובתה של הנתבעת, הנגזרת מהחובה הכללית לנהוג בהגינות ובסבירות, לבסס את החלטותיה על תשתית עובדתית ראויה. לצורך כך מחויבת הנתבעת לשקוד באופן סביר על איסוף הנתונים, לסווג ולמיין מתוכם את הנתונים הרלבנטיים ולקבוע את העובדות על פי מבחן הראיה המנהלית (ראו את אסופת הפסיקה והספרות המובאת בפס"ד עירית חולון הנ"ל, בפסקה 8). אכן, בענייננו כוללת החובה לאסוף נתונים בשקידה ראויה את החובה לקבל "תחשיב כלכלי-הנדסי של מומחה עליו ניתן יהיה לבסס באופן ראוי ונכון את קביעת שיעורי ההיטלים והאגרות" (שם; ההדגשה אינה במקור). אין צורך לומר, כי גם התחשיב חייב להיות מבוסס על תשתית עובדתית ראויה, העומדת באמות המידה שפורטו לעיל. בהלכה הפסוקה ובספרות נקבע, כי כאשר טעות בנתונים שאספה הרשות עשויה הייתה, לפי ההיגיון, לשנות את ההחלטה, עשויה ההחלטה להיפסל על ידי בית המשפט (וראו את אסופת הפסיקה והספרות המובאת בפס"ד עירית חולון, שם).

35. אשר לסוגית נטל השכנוע יצוין, כי לרשותן של הנתבעות עומדת, כנקודת מוצא, חזקת התקינות. "נקודת המוצא הינה כי המינהל פעל באופן חוקי ותקין (ע"א 6123/97 עירית ת"א-יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ, פסקה 9). לפיכך, הנטל הראשוני הוא על כתפי התובעים להראות כי נפל פגם בתיקון לחוק העזר, המצדיק את התערבות בית המשפט. עם זאת וכפי שנפסק בבג"ץ 8150/98 תיאטרון ירושלים לאמנויות נ' שר העבודה (בפסקה 7):

משהרים העותר את הנטל הראשוני המוטל עליו והראה כי לכאורה מתקיימת אי-חוקיות או נפל פגם במעשה הרשות העלול להצביע על אי-חוקיות, יעבור הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי לא נפל במעשיה ובהחלטותיה פסול מן הסוג שיש בו כדי להשפיע על תוקפה של ההחלטה או להשפיע באופן אחר על תוצאות הדיון. אפשר שבמהלך ההתדיינות יעבור הנטל מצד אל צד פעם ועוד פעם, לפי העניין ועל-פי החלטת בית-המשפט, שיכול לבקש מכל צד ראיות וטענות נוספות כדי להבהיר את המצב בעניין הנדון מבחינה עובדתית ומבחינה משפטית, ככל שניתן ונדרש לצורך הכרעה. ההכרעה הסופית בהליך תלויה בשאלה אם בסופה של ההתדיינות, לאחר שהצדדים הביאו ראיות וטענות ככל שיכלו ביחס לחוקיות פעולתה של הרשות, ניתן לקבוע שהעותר הוכיח כי נפל פגם משמעותי במעשה המינהלי; פגם מן הסוג שיש בו כדי לפסול את מעשה הרשות או להשפיע בדרך אחרת על חוקיות החלטתה. מידת ההוכחה המוטלת על העותר עשויה להשתנות בהתאם לסוג העניין ובהתאם לטיבה של ההחלטה המינהלית או בהתאם להליך שאת חוקיותו מבקש הוא לתקוף...

מן הכלל אל הפרט
36. על רקע תשתית נורמטיבית זו נפנה ונבחן את המקרה שלפנינו. דומה כי בפתח הדברים ראוי להבהיר את מעמדה של חוות דעתו של המומחה מר חסון.

37. ב"כ התובעים טוען, כי משמינה בית המשפט את מר חסון כמומחה על מנת שיבחן את התחשיב ויחווה דעתו לגביו, עליו לאמץ את ממצאיו ומסקנותיו כפי שהן, אלא אם קיימות סיבות יוצאות דופן שלא לעשות כן. כאסמכתא לטענתו הפנה להלכה הפסוקה הנוגעת למעמד חוות דעת של מומחה שמונה על ידי בית המשפט (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי; ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא). בענייננו, כך נטען, ראוי ליישם הלכה זו ביתר שאת, שהרי לפני המומחה התנהלו דיונים רבים, מסמכים רבים הוצגו לפניו, הוא השיב על שאלות הבהרה ואף נחקר בבית המשפט. בסופו של דבר לא חזר בו המומחה ממסקנותיו שלפיהן "לא ניתן להצדיק את ההוצאות הנלוות שנלקחו בתחשיב ההיטל" (סעיף לא בעמ' 11 לחוות הדעת), ו"אני נוטה לקבל את עמדת התובעת שיש הערכת חסר בשטחי הבניה לחיוב בהיטלים" (סעיף יב בעמ' 15 לחוות הדעת), המצביעות על כך שיש לבצע תחשיב חדש, ואין סיבה שלא לאמץ מסקנות אלו.

38. אין בידי לקבל טענות אלו: אכן, כישוריו של מר חסון כמומחה הם מרשימים והנם מעבר למחלוקת. חוות דעתו סייעה רבות בניפויו של המוץ מן התבן, במיקודן של השאלות השנויות במחלוקת ובריכוז העובדות הצריכות לעניין. זאת ועוד: בסופו של יום לא חולקים שני הצדדים על עיקריה של התשתית העובדתית המרוכזת בחוות דעתו, ואין סיבה שלא לאמצה. עם זאת, בכל הקשור לשאלה העומדת במוקד המחלוקת, לאמור: האם בתעריף ההיטל או בתהליך קביעתו נפלו פגמים היורדים לשורש העניין ועולים לכדי חוסר סבירות קיצוני, לא ניתן ליישם על סברותיו של מר חסון, תהיינה שקולות ומדודות אשר תהיינה, את ההלכה הפסוקה העוסקת במעמד חוות דעתו של מומחה. אדרבא, מעיקרא לא ניתן היה למנותו כמומחה לצורך זה, שהרי מינוי מומחה מטעם בית המשפט והעדפת חוות דעתו על פני חוות הדעת של מומחי הרשות אינה מתיישבת עם כללי הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל. עמד על כך בית המשפט העליון בבר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין דור, שבו, במסגרת דיון בערר של המשיבה על החלטת המבקשת לפסול את רישיון הנהיגה שלה מחמת אי התאמה אישיותית לנהיגה, מינה בית המשפט המחוזי מומחה מטעמו בתחום הפסיכיאטרי, שאותה העדיף על פני חוות הדעת של המומחים מטעם המדינה. ואלה היו דבריו של בית המשפט (בפסקה 9 לפסה"ד):

...הגישה העולה מפסק-הדין ביחס למינוי מומחה מטעם בית-המשפט לעניינים מינהליים אינה עולה בקנה אחד עם כללי הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל. הדרך שהשופט קמא בחר לילך בה - השוואה בין חוות-דעת המומחה מטעם בית-המשפט לבין חוות-דעת של מומחים אחרים וקביעת העדפתה על פני החלטת הרשות המינהלית - אינה מתיישבת עם אופיו של הליך הביקורת השיפוטית. בית-המשפט המינהלי יבחן בהליך המתקיים בפני
ו את החלטת הרשות על-פי עילות הביקורת השיפוטית, אך אין הוא משמש ערכאה המחליטה במקום הרשות המינהלית; הוא אינו שוקל את שיקוליה ולא ימיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו שלו...
כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממיתחם הסבירות, כלומר כל עוד מדובר בהחלטה שרשות מינהלית סבירה הייתה יכולה לקבל, לא יתערב בית-המשפט בהחלטה... כך בדרך כלל, וכך במיוחד כאשר הרשות המינהלית משתיתה את החלטתה על בסיס חוות-דעת מקצועיות של גורמים מקצועיים...מקום שהפעילה הרשות מומחים מטעמה, לא ישים עצמו בית-המשפט מומחה, וודאי שלא ימנה מומחה תחתיו כדי להכריע לגופה של מחלוקת מקצועית. אכן, לעולם לכל בעיה יהיו פותרים ופתרונים אחדים. ייתכן אף שבית-המשפט ייטה אחר החלטה המבכרת פתרון זה ולא פתרון אחר. אך בכך אין כדי להביא את בית-המשפט להחליף את שיקול-דעתה של הרשות בשיקול-דעתו... כך בבית-המשפט הגבוה לצדק, וכך כמובן גם בבית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-המשפט לעניינים מינהליים, ובכל ערכאה שיפוטית הנדרשת לכללי המשפט המינהלי.
בענייננו, נוכח המחלוקת בין המומחים מטעם רשות הרישוי למומחים מטעמה של המשיבה, ככל שמתעוררות לכאורה תהיות בדבר מהימנותן של חוות-הדעת ובדבר סבירות ההחלטות שנתקבלו על-פיהן, הפתרון אינו מצוי בהמרת שיקול-הדעת המקצועי של הגורם המוסמך. אם סבר בית-משפט קמא כי נפל פגם בהחלטת הרשות, טוב היה עושה לו בחן את סבירותה בכלי הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל העומדים לרשותו, והיה רשאי אף להחזיר את ההכרעה לוועדה המקצועית המוסמכת לשיקול נוסף עם הנחיות מתאימות, אך לא היה מקום להחליף את שיקול-דעתה של הרשות בשיקול-דעתו על-ידי מינוי מומחה מטעמו.
(ההדגשה אינה במקור).
39. סיכומה של נקודה זו הוא, כי אין מניעה לאמץ את החלק העובדתי והחישובי בחוות דעתו של המומחה וכפי שכבר נאמר, בשלב זה של הדיון חלק זה של חוות הדעת למעשה אינו שנוי במחלוקת. לעומת זאת, בשאלה האם בתעריף ההיטל נפלו פגמים, העולים לכדי חוסר סבירות קיצוני, על בית המשפט להכריע בכוחות עצמו על פי עילות הביקורת המקובלות שגובשו בהלכה הפסוקה, מבלי שלחוות הדעת נודע בעניין זה משקל מועדף.
40. ועתה לגופם של דברים, ותחילה לטענות הנוגעות למונה נוסחת החישוב ולשיעור ההוצאות הנלוות: משהצביעו התובעים על כך, ששיעור ההוצאות הנלוות הנכלל בתחשיב ההיטל בסך 48.4% הנו כפול מהערכים המקובלים, הם הרימו את הנטל הראשוני המוטל עליהם והראו, כי לכאורה מתקיים פגם במעשה הרשות, העלול להצביע על אי סבירות קיצונית. בשלב זה עבר הנטל אל כתפי הנתבעות להראות, כי לא נפל בהחלטתן פסול העשוי להשפיע על תוקפה. אך משהנתבעות הראו מנגד, כי שיעור ההוצאות הנלוות נקבע על פי עלות בפועל, אשר בוססה על דוחות פעולה מבוקרים של אגף המים לשנים 1992-1995, שבה ועומדת על כנה "חזקת התקינות". אכן, דוחות הפעולה הנדונים הוכנו על ידי הנתבעות במסגרת ניהול ספרים שוטף ובוקרו על ידי רואי חשבון חיצוניים, ואין סיבה לפקפק באמינותם. המומחה מר חסון אישר, כי למרות סימני השאלה שהתעוררו בבדיקתו, הרי לאור נתוניה הייחודיים של העיר ירושלים, אין הוא יכול לשלול את נכונותם של נתוני דוחות הפעולה ואת היתכנותם. המומחה אף אישר, כי מדגם המבוסס על 4 שנות עבודה, שבהן הונחה צנרת באורך של 88 ק"מ, עשוי להיות מספק. הסתייגותו של המומחה משיעור ההוצאות הנלוות הכלול בדוחות הפעולה לא נבעה אלא מהאפשרות, שבדוחות נכללות הוצאות שלא ניתן לשייכן מבחינה משפטית להיטל, או שתמהיל השכונות שבו בוצעו העבודות אינו מאוזן. כדי לשלול אפשרויות אלו ביקש המומחה לנתח את חומר הגלם החשבונאי שרוכז בדוחות הפעולה, ניתוח שלא ניתן היה לבצעו משום שהחומר בוער. אלא שמקובלת עלי עמדתן של הנתבעות, כי לאור מכלול הנתונים, ובפרט ביסוסו של התחשיב על דוחות פעולה מבוקרים והעובדה כי נבחן הן על ידי הנתבעות והן על ידי משרד הפנים, אין בקיומן התיאורטי של האפשרויות שציין המומחה כדי לשוב ולערער את חזקת התקינות. וודאי שאין בהן די כדי לקבוע, כי בתחשיב נפלה טעות היורדת לשורשו, העולה לכדי אי סבירות קיצונית.
41. פני הדברים שונים באשר לטענות הנוגעות למכנה ולבסיס השטחים לחיוב: אין, למעשה, מחלוקת, כי החיוב צריך להיות מבוסס על שטחי "ברוטו" של הנכסים בתחום ירושלים, להבדיל משטחי "נטו", וכי ההפרש בין שיטות החישוב הנו משמעותי. לכן, משהראו התובעים, כי לצורך קביעת בסיס החיוב עשו הנתבעות שימוש בקובץ הארנונה הכולל שטחי "נטו", מבלי שערכו התאמה של שטחי הנכסים לשטחי "ברוטו", הם הצביעו לכאורה על פגם מהותי, היורד לשורשו של התחשיב. בשלב זה עבר הנטל אל כתפי הנתבעות להצדיק את החלטתן. דא עקא שראינו לעיל כי הסברן של הנתבעות, שלפיו הפרשי השטחים מתאזנים עקב שטחי בנייה בלתי חוקית, אינו יכול לעמוד, ולו מהטעם שמדובר בהשערה בעלמא. זאת ועוד: הנושא בכללותו לא זכה להתייחסות כלשהי בתחשיב ונראה שלא נשקל כלל. בנסיבות אלו עולה מאליו החשש, כי אילו ידעה מועצת העירייה את העובדות לאמיתן, לא הייתה מאשרת את התיקון לחוק העזר. במצב דברים זה מן הראוי להעביר אל כתפי הרשות את נטל ההוכחה להראות, כי הייתה מקבלת את אותה החלטה עצמה למרות הפגם האמור (ראו והשוו: פס"ד עירית חולון הנ"ל, בפסקה 10-11). בידי הנתבעות לא עלה להרים נטל זה. אדרבא, דומה כי ניתן לקבוע פוזיטיבית, כי מועצת העירייה לא הייתה מאשרת את התעריף מבלי שהובאו בפני
ה נתונים בדוקים אודות היקפם הכולל של שטחי הבנייה הבלתי חוקית במועד עריכת התחשיב והיחס בינם לבין כלל שטחי קובץ הארנונה ומקדם ההתאמה הנדרש משטחי "נטו" ל"ברוטו", או לחילופין: מבלי שנערך מדגם מיצג של נכסים, שבו בוצעה השוואה בין שטח הנכסים בהיתרי בנייה שלפיו נערך החיוב בהיטלים, לבין שטח אותם נכסים לפי החיוב בארנונה. התוצאה העולה מכל האמור לעיל היא, כי הנתבעות לא הרימו את נטל השכנוע המוטל עליהן להראות, כי החלטתן בעניין תעריף ההיטל הייתה סבירה למרות הפגם המהותי שנפל בתחשיב.
42. נוכח מסקנתי האחרונה איני רואה מנוס מביטול תעריף ההיטל שנקבע בתיקון לחוק העזר, וכך אנוכי מורה.
בשים לב למכלול הנתונים, בדומה לקביעתו של בית המשפט העליון בפרשת עירית חולון הנ"ל, ומשיקולים דומים לאלו שנזכרו שם (ראו את ההחלטה מיום 20/9/04 להבהרת פסק הדין), תוקפו של הביטול הוא ממועד מתן פסק הדין ואילך.
הנתבעות תשאנה בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד בסך 100,000 ₪ ומע"מ.
המזכירות תודיע לב"כ הצדדים טלפונית על מתן פסק הדין ותמציא להם העתקים ממנו.

ו

ניתן היום, י"ז בכסלו תשס"ט (14 בדצמבר 2008), בהעדר הצדדים.
יצחק ענבר
, שופט








א בית משפט מחוזי 4076/02 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל, ארגון הקבלנים והבונים ירושלים ואח' נ' עיריית ירושלים, מועצת עיריית ירושלים (פורסם ב-ֽ 14/12/2008)