פסקי דין על האגודה למלחמה בסרטן בישראל | פסקי דין על הראשון לציון לישראל | פסקי דין על הרב שלמה משה עמאר | פסקי דין על המועצה הדתית לתל-אביב - יפו ואח' |

363/04 הפ     22/12/2008




הפ 363/04 האגודה למלחמה בסרטן בישראל נ' הראשון לציון לישראל, הרב שלמה משה עמאר, המועצה הדתית לתל-אביב - יפו ואח'




בעניין:

1
בתי המשפט


בית משפט מחוזי תל-אביב-יפו
הפ 000363/04
הפ 000436/05
הפ 00662/07



כב' הנשיא אורי גורן

בפני
:

ה"פ 436/05
האגודה למלחמה בסרטן בישראל

בעניין:

המבקשת
ע"י ב"כ עו"ד אסף פוזנר



נ
ג
ד



1 . הראשון לציון לישראל
, הרב שלמה משה עמאר

2 . המועצה הדתית לתל-אביב - יפו
3 . עיריית תל-אביב
4. רשם ההקדשות
5 . מדינת ישראל - משרד המשפטים
6 . מנהל מקרקעי ישראל





המשיבים

ובענין:
1 . הראשון לציון לישראל
, הרב שלמה משה עמאר

2 . המועצה הדתית לתל-אביב - יפו
ה"פ 363/04



ע"י ב"כ עו"ד עמיחי נביאי
המבקשים


נ
ג
ד



1. רשם ההקדשות

2. מדינת ישראל - משרד המשפטים
3. היועץ המשפטי לממשלה
4. מנהל מקרקעי ישראל
5.
האגודה למלחמה הסרטן בישראל
6. עיריית תל-אביב - יפו




המשיבים


ובענין:
עיריית תל-אביב – יפו
ה"פ 662/07


ע"י ב"כ עו"ד אילן שרקון



נ
ג
ד



1 . הראשון לציון לישראל
, הרב שלמה משה עמאר

2 . המועצה הדתית לתל-אביב - יפו
3. רשם ההקדשות
4. מדינת ישראל - משרד המשפטים
5. היועץ המשפטי לממשלה
6 . מנהל מקרקעי ישראל
7. האגודה למלחמה בסרטן בישראל
8. הרב האשכנזי הראשי לישראל, הרב יונה מצגר
9. הרב הראשי ליהודי צרפת, הרב יוסף סיטרוק
10. מנהל בית הספר מקווה ישראל, רונן צפריר



פסק - דין

1.
החלטה זו עניינה בשאלת מיהות הנאמן בהקדש יוסף בן עזרא חיים נייגו (להלן: "ההקדש").

שלושה הם הגופים הטוענים לנאמנות בהקדש:
האחד – האגודה למלחמה בסרטן בישראל
(להלן: "האגודה"), המבקשת בה”פ 436/05;
השני – המועצה הדתית לתל-אביב-יפו (להלן: "המועצה"), בצירוף הראשון לציון לישראל
, הרב שלמה משה עמאר
(להלן: "הרב עמאר"), המבקשים בה”פ 363/04;
והשלישי – עיריית תל-אביב-יפו (להלן: "העירייה"), המבקשת בה”פ 662/07.
הרקע להמרצות הפתיחה


2.
ההקדש הנדון כאן נוצר בשנת 1895 על-ידי מר יוסף בן עזרא חיים נייגו (להלן: "המקדיש"), יהודי תושב יפו, אשר כיהן אותה עת כמנהל בית הספר החקלאי "מקווה ישראל". ההקדש נוצר לשם הקמת בית-חולים לתושבי עדת יפו, הוא בית החולים "שערי ציון". לשם כך נרכש מידי הקונסול האוסטרי בא"י מבנה, לרבות שטח האדמה עליו היה בנוי, ביוזמתה ובסיועה של "לשכת שערי ציון", שהיתה ועד הקהילה היהודית הראשון ביפו.

נכסי ההקדש, בעת יצירתו, היו שטח מקרקעין על חוף ימה הדרומי של תל-אביב, אשר היה ידוע כחלקות 4 - 6 בגוש (ישן) 7008, לרבות הבניין שעליהם. עם קום המדינה השתנה רישום הגושים והחלקות באיזור, וכיום ידועים מקרקעי ההקדש כחלקות 1 - 6 בגוש 7003.

בשטר ההקדש, הגדיר המקדיש את מטרות ההקדש ואת אופן ניהולו, לרבות בעלי התפקידים לעניין "פיקוח ושליטה" בהקדש, כדלקמן:

"בעשותו הקדש זה, מסר המקדיש את הפיקוח ואת השליטה לו לעצמו כל ימי היותו במשרתו במדרש הנ"ל (בית הספר מקווה ישראל – א'ג'). אם הודח או נפטר, פיקוח ושליטה זו לא יעברו אל ילדיו ולא אל נכדיו, אלא אל מי שימלא משרה זו. לחכם באשי של ירושלים, הרב שאול אלישר, ליושב ראש החוקי של העדה האשכנזית בירושלים הרב שמואל המכונה סלאנט ולחכם באשי של מדינת צרפת המפוארת היושב בפאריס הרב צדוק כהן [שלושתם] עוסקים בפיקוח ובשליטה, יחד עם המקדיש הנזכר, בזמן הימצאם במשרה זו. אם אחד מהם הודח או נפטר, הפיקוח והשליטה לא יעברו אל ילדיו או נכדיו, אלא אל מי שימלא תפקידים אלו.
המקדיש האמור הציב תנאי שהבית עם חלקת האדמה כאמור, ישמשו – לאחר קבלת רשות מהשלטונות - מגורי מרפא לחולים עניים יהודים ספרדים ואשכנזים בעת חוליים. בהרפא אחד מהם, הוא לא יהיה רשאי להישאר בו
.
הביצוע יהיה בעזרת ריבון העולמים ופעולות ההקדש יהיו בדיעה אחת של כל בעלי השליטה הנ"ל יחד ולא לחוד, או יהיו על-ידי מי שימלא את מקומם על-פי יפוי כוח כדין, או בצירוף דעתם של שלושה מבעלי השליטה הנזכרים או מי שמייצג אותם על-פי יפוי כוח כדין
".

(במאמר מוסגר אציין, כי בפני
בית המשפט מצויים שלושה תרגומים שונים לכתב ההקדש, הדומים בחלקם הגדול אך נבדלים זה מזה במספר דקויות. אחד מההבדלים מצוי בביטוי "בעזרת ריבון העולמים", אשר תורגם באחת הגרסאות כ"בעזרת הרבנות". לאור העובדה כי שניים משלושת התרגומים תרגמו את המשפט כ"בעזרת האל" או "ריבון העולמים", זהו התרגום המובא כאן).

בית החולים "שערי ציון" הופעל כבית-חולים במבנה שנרכש, עד שנסגר בשנת 1917. לאחר-מכן נפתח בית החולים שוב ונסגר בשנית בשנת 1920. המבנה נהרס במהלך קרבות מלחמת השחרור.
עם השנים, הופקעו מקרקעי ההקדש פעמיים: בפעם הראשונה בשנת 1961, על-ידי מדינת ישראל, ובפעם השניה, הופקעו בחלקם בשנת 1981, על-ידי עיריית תל-אביב.

הליכים קודמים


3.
בשנת 1999 הוגשה תובענה בדרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בירושלים (ה"פ 481/99, להלן: "תובענת ירושלים"), על-ידי ה"ה יצחק ארבוס ועו"ד יוסף שחור. במסגרת תובענה זו, עתרו המבקשים להכריז על קיומו של הקדש מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, ולמינויים כנאמנים זמניים להקדש. ביום 1.3.2000 ניתן פסק-דין בתובענה זו, על-ידי כב' השופטת הכט, בו הוכרז על קיומו של ההקדש, ושמו נקבע כ"הקדש שערי ציון למלחמה במחלת הסרטן, לזכר יוסף נייגו". עוד נקבע בפסק הדין כי על המבקשים להוכיח את גבולות נכסי ההקדש.

4.
ביום 9.3.03 הגישה האגודה למלחמה בסרטן תובענה בהמרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ה”פ 404/03), במסגרתה ביקשה האגודה, כנאמן ההקדש, את ביטולן של הפקעות מקרקעי ההקדש ככל שאלה נעשו שלא כדין, ולתשלום פיצויי-הפקעה בעבור הקרקע המופקעת. במסגרת הדיונים בתיק זה, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית, שאושרה על-ידי בית המשפט, לפיה פוצל הדיון כך שבשלב ראשון תוכרע שאלת מיהות הנאמנים.

במהלך ניהול ההליך, נתגלה שטר ההקדש המקורי. מחמת שפסק הדין בתובענת ירושלים התבסס על סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות"), מכוחו רשאי בית המשפט להצהיר על קיומו של הקדש ותנאיו רק כאשר אין בנמצא כתב הקדש, בעקבות גילויו של שטר ההקדש המקורי נתבקש ביטולו של פסק הדין בתובענת ירושלים.

ביום 2.3.05 ניתנה החלטה על-ידי כב' השופטת גרסטל בה”פ 404/03, במסגרתה נקבע, כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים – בטל, ובהתאם לכך בטל מינוייה של האגודה כנאמנת ההקדש, על אף שצויין כי האגודה אינה מנועה מלנקוט הליכים אחרים. המרצת הפתיחה בתיק 404/03 נמחקה.

5.
ביום 13.3.08 הופיעו הצדדים לתיק בפני
בית משפט זה, והגיעו ביניהם להסכמה דיונית שאושרה על-ידי בית המשפט, ולפיה בשלב זה יקבע בית המשפט מי הוא הנאמן הזכאי לזכויות ההקדש, על-פי החומר הנמצא בתיק ועל-פי סיכומי הצדדים.

בהתאם לכך, להלן תידון שאלת מיהותו של הנאמן בהקדש.

טענות הצדדים


המועצה הדתית והרב עמאר

6.
לטענת המועצה, הראשון לציון - הרב עמאר - מהווה חליפו של החכם באשי של ירושלים, הוא נאמן ההקדש על-פי נוסח שטר ההקדש. לטענתה, המועצה ניהלה את ההקדש בפועל במשך עשרות שנים. לפיכך, ביקשו המועצה והרב עמאר לבטל את מינויה של האגודה כנאמן זמני של ההקדש, להכיר ברב עמאר כאחד מן הנאמנים בהקדש, ובמועצה כמנהלת ההקדש.

לטענת המועצה, מינוי הרב עמאר לנאמן מהווה קיום בקירוב גדול ככל הניתן לרצונו של המקדיש, אשר מנה במפורש את החכם באשי של ירושלים כאחד מהנאמנים בהקדש.

לשיטת המועצה, אין מניעה בדין לכך שהרב עמאר, המכהן גם כדיין וכראש בית הדין הרבני, יכהן גם כנאמן בהקדש, וזאת לאור הוראת סעיף 18 לחוק הדיינים, תשט"ו -1955 (להלן: "חוק הדיינים"), הקובע כי דיין רשאי למלא תפקיד ציבורי שאינו פוגע במעמדו כדין, בהסכמתם של שר המשפטים ונשיא ביה"ד הרבני הגדול:

"18. דיין לא יהיה חבר בכנסת או במועצה של רשות מקומית או במועצה דתית; אולם רשאי הוא, בהסכמתו ובהסכמת השר ונשיא בית הדין הרבני הגדול, למלא באורח זמני תפקיד אחר מטעם המדינה או למלא תפקיד ציבורי אחר, אם לדעתם אין הדבר פוגע במעמדו כדיין".

בנוסף, הדבר אפשרי לטענתה על-פי כללי האתיקה לדיינים.


כנגד מינויה של האגודה למלחמה בסרטן כנאמן, טענה המועצה, כי מינוי האגודה לא יהווה קיום בקירוב של רצון המקדיש, שכן המדובר בעמותה פרטית ואילו המקדיש ביקש בבירור למנות נושאי-משרה ציבוריים לכהן כנאמנים בהקדש. מהיותה עמותה פרטית לא כפופה האגודה לפיקוח הקפדני המוטל על עמותות ציבוריות, ואף מטעם זה אין למנותה לתפקיד. עוד טענה המועצה, כי האגודה אינה מתאימה למילוי מטרות ההקדש, שכן בכוונתה להשתמש בכספי ההקדש למימון תרופות לחולי-סרטן, מטרה שאינה מנוייה על מטרות ההקדש.

בנוסף, טענה המועצה כי בין האגודה לבין חברת "באמונה - חברה לניהול נאמנויות והקדשות" (להלן: "באמונה"), המצוייה בשליטתו של מר ארבוס, אשר פעל בשמה של האגודה במסגרת ההליכים הקשורים בהקדש, נחתם הסכם שכר טרחה מופרז, לפיו ישולמו לה 15% מההכנסות ההקדש כשכר-טרחה, וזאת בנוסף לשכר-טרחה בגובה 20% שכבר אושר על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים. המועצה טענה, כי הסכם זה הוסתר בתחילה מבית המשפט ומרשם ההקדשות, במטרה לעקוף את ההסדר שאושר.

עוד טענה המועצה, כי קיים יתרון במינוי נאמן אשר אין זהות בינו לבין זהות הנהנה.


ביחס למינוייה של עיריית תל-אביב, טענה המועצה כי העירייה מחזיקה בנכס שהופקע מן ההקדש, כך שהיא עלולה להימצא בניגוד אינטרסים לעניין תביעת הפיצויים.

עיריית תל-אביב


7.
לטענת העירייה, ההקדש ובית החולים נוצרו ביוזמתו של ועד הקהילה היהודית ביפו, והם שייכים לו ונוהלו בפועל על ידו לאורך השנים. מאחר שבשלב מסויים הפך ועד הקהילה למועצת עיריית תל-אביב, הרי שהעירייה, הבאה בנעליו של ועד הקהילה, הינה הנאמן הנכון והראוי של ההקדש.
על-פי הנטען על-ידי העירייה, רכישת מבנה בית החולים מומנה בזמנו במחציתה על-ידי העדה היפואית דאז, ובוצעה לפי החלטת ועד הקהילה. מבנה בית החולים נרשם כהקדש של קהילת יפו, וענייניו השוטפים נוהלו בפועל על-ידי ועד הקהילה. בשנת 1921 כוננה העיר תל-אביב, ואז עבר בית החולים לשליטה ולניהול של ועד העיר תל-אביב, כאשר החלטות בעניינו התקבלו באסיפת נבחרי העיר. מכאן עולה, כי בית החולים שימש כבית-חולים עירוני, אשר הפך לבסוף למוסד עירוני של עיריית תל-אביב.

בשנת 1939 התמזג ועד הקהילה של תושבי יפו היהודיים עם עיריית תל-אביב, כך שחברי מועצת העירייה הנבחרים שימשו כוועד הקהילה.

בשנת 1935 ניתן פסק-דין על-ידי הרבנות הראשית למחוז יפו ותל-אביב, בו נאמר כי לאור הצהרת שני הרבנים הראשיים בישראל דאז, הרב אברהם יצחק הכהן קוק והרב יעקב מאיר, לפיה אינם יכולים להתמסר ולטפל
באופן יעיל בהקדש, ונוכח העובדה כי הרב הראשי לצרפת ומנהל בית הספר מקווה ישראל אינם מטפלים בענייני ההקדש, מונו למנהלי ההקדש יו"ר ועד הקהילה היהודית של יפו-תל-אביב, דניאל סירקיס, וסגנו, אבנר שלוש. שני מנהלים ממונים אלה אכן פנו למשרד ספרי האחוזה ולרשם הקרקעות בשנים 1937 - 1938, בבקשה לרישום ההקדש ולתיקון שטחו.

בשנת 1923 שונה שם ועד הקהילה של יהודי-יפו ל"ועד הקהילה העברית של יפו ותל-אביב". ב- 1939 חדל ועד זה לפעול כמוסד בפני
עצמו, וסמכויותיו הועברו למועצת העיר בעיריית תל-אביב, מלבד העניינים הדתיים, אשר נותרו בידי המועצה הדתית, אשר נוסדה שנה קודם לכן.

לאור האמור, טענה העירייה כי היא הינה חליפתו של ועד הקהילה, אשר הוא הגורם היחיד שניהל את פעילות ההקדש לאורך השנים, כך שיש למנותה כנאמן בהקדש.


העירייה הדגישה, כי הנאמנים המקוריים שמונו על-פי שטר ההקדש, מונו לפי משרתם הציבורית בלבד, וגם מכך נלמד כי יש למנות את העירייה כנאמן, לאור אופייה הציבורי. לטענת העירייה, מינוי נאמן שהינו נבחר או עובד ציבור יקיים את רצון המקדיש, ולפיכך הציעה, כהצעה חלופית, שלפחות אחד ממיופי הכוח שימונו מטעם הרבנים הראשיים יהיה נבחר או עובד ציבור, כגון ראש העיר או מנהל מחלקת הנכסים בעירייה.
העירייה הדגישה, כי היא משמשת כנאמן במספר הקדשות, ובעלת נסיון רב בתחום, ואף בשל-כך היא מהווה נאמן ראוי בהקדש זה.


באשר לטענה בדבר ניגוד עניינים אפשרי בעניין ניהול ההקדש על-ידי העירייה, טענה העירייה כי מעולם לא הפקיעה כל שטח מקרקעין מאת ההקדש; ההפקעה שבוצעה בשנות ה-80 בוצעה על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה, ומאת המדינה בלבד, אשר על ידה הופקע השטח במסגרת ההפקעה הראשונה.


עוד טענה העירייה, ביחס לבקשתה של האגודה למלחמה בסרטן להתמנות כנאמן, כי מינויו של גורם שאינו נזכר בשטר ההקדש יכול להתרחש רק לאחר שנקבע כי הנאמנים שנתמנו כדין לפי השטר אינם יכולים לשמש כנאמנים בהקדש – כפי שלא נקבע במקרה הנוכחי. בנוסף, טענה העירייה כי לאגודה אין כל קשר או זיקה להקדש, שכן מעולם לא נקבע כי היא מהווה נאמן בהקדש האמור – כל שהוכרז, בפסק הדין שניתן ב"תובענת ירושלים", הוא עצם קיומו של ההקדש, תוך שינוי שמו; במסגרתו אך מונו נציגי האגודה, ה"ה ארבוס ושחור, כנאמנים זמניים לצורך איתור ובדיקת נכסי ההקדש. בנוסף, טענה העירייה כי מינוי האגודה אינו תואם את רצון המקדיש, אשר ביקש במכוון לחלק את השליטה בהקדש בין כמה גופים ציבוריים ולא להותירו בידי גוף יחיד, ואף אינו תואם את מטרת ההקדש – היא הקמת מגורי-מרפא לכלל סוגי החולים – שכן, האגודה מתרכזת בתחום אחד של הרפואה, בלבד.

האגודה למלחמה בסרטן


8.
בקשתה של האגודה להתמנות לנאמן בהקדש נסמכת על הוראת סעיף 21 לחוק הנאמנות, הקובעת כי בית המשפט רשאי למנות נאמן לתקופה ובתנאים שייראו לו, באם נבצר מנאמן ההקדש למלא את תפקידיו או שלא התחיל או שחדל למלאם.

ביחס לבקשתם של המועצה הדתית והרב עמאר, טענה האגודה כי הם אינם כשירים להתמנות כנאמני ההקדש, מהיותם גופים בעלי אישיות משפטית מוגבלת. המועצה הדתית פועלת מכוח הוראות חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח חדש], תשל"א - 1971 (להלן: "חוק שירותי דת"), אשר קובע, כי מועצה דתית מוסמכת לטפל בסיפוק שירותי-דת, וכן קובע כי המועצה תפעל לפי פסיקת הרבנות המקומית והרבנות הראשית לישראל. לפיכך, אין המועצה מוסמכת לפעול למען המטרה הנקובה בהקדש – ריפוי חולים – שכן, אין היא נכללת בגדר הענקת שירותי-דת, בעניינם בלבד מוסמכת המועצה לפעול.

באשר לרב עמאר, ציינה האגודה כי הרב משמש, על-פי הוראות חוק הדיינים, כנשיא בית הדין הרבני הגדול, ולמעשה – כדיין, ולא ייתכן כי שופט ישמש נאמן בהקדש. בנוסף, טענה האגודה כי הרב עמאר, הוא הראשון לציון, אינו חליפו של ה"חכם באשי" הנזכר בכתב ההקדש, שכן אין הקבלה בין תפקיד הרב הראשי הספרדי או "הראשון לציון", אותו ממלא כב' הרב עמאר, לבין תפקיד ה"חכם באשי". תפקיד ה"חכם באשי" היה תפקיד רשמי מטעם השלטון העות'מאני, של ראש הקהילה, בעל סמכויות אזרחיות כגון גביית מסים ובירור סכסוכים בין בני העדה. תפקיד זה היה מינוי רשמי מטעם השלטון העות'מאני, ונבדל מן התפקיד הפנימי של ראש העדה או רב העדה, הוא ה"ראשון לציון". תפקיד ה"חכם באשי" בוטל עם חילופי השלטון ועם תום שליטתה של האימפריה העות'מאנית, ובהתאם אינו נזכר בתקנות כנסת ישראל משנת 1928, מכוחן מונו הרבנים הראשיים האשכנזי והספרדי.

בנוסף, טענה האגודה כי כיום ישנם מספר רבנים המכונים "ראשון לציון", כגון הרב עובדיה יוסף והרב יצחק נסים, ואין סיבה לקבוע כי דווקא הרב עמאר ולא רבנים אלו הנו הנאמן בהקדש.

ביחס לפסק הדין הרבני משנת 1935, בו מונו נציגי ועד הקהילה לנאמני ההקדש, טענה האגודה כי פסק הדין ניתן בחוסר סמכות, ולפיכך הוא בטל. לטענת האגודה, הוראת סעיף 53 לדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל, 1922 (להלן: "דבר המלך"), הקנתה לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית סמכות לדון בהקדשים שנוסדו בפני
בית-דין רבני לפי דיני ישראל בלבד, ואילו ההקדש הנדון כאן נוצר בבית הדין השרעי בפני
הקאדי של יפו.

בנוסף טענה האגודה, כי אף לו היה נקבע כי המועצה והרב עמאר הינם אכן חליפי הנאמנים על-פי כתב ההקדש, הרי שהעובדה כי לא נקטו בכל הליך שהוא ביחס להפקעת נכסי ההקדש לאורך השנים, מהווה הפרה של חובתם כנאמנים. כמו-כן טענה האגודה, כי המועצה והרב עמאר, לו היו נאמנים, הפרו חובות נוספות לפי חוק הנאמנות, כגון חובת הודעה לרשם.

עוד טענה האגודה, כי מהיותו של הרב עמאר עובד מדינה, ומהיותן של המועצה הדתית ועיריית תל-אביב רשויות מדינה, מצויים הנ"ל בניגוד עניינים בכל הנוגע לתביעתה של המדינה לפיצויים – והרי זו הפעולה שיידרשו נאמני ההקדש לבצע, לעניין פיצויי ההפקעה.

ביחס למינוייה-שלה כנאמן, טענה האגודה כי היא מהווה נאמן ראוי, לאור מטרותיה העוסקות בריפוי חולים, בדומה למטרות ההקדש. האגודה הצביעה על-כך שבמסגרת ההליכים הקודמים, בתובענת ירושלים, הסכימו למינוייה הן רשם ההקדשות והן משרד המשפטים.

דיון והחלטה


9.
סעיף 21 לחוק הנאמנות, הדן במינויו של נאמן לקדש, קובע כדלקמן:

"21.
מינוי נאמן

(א)
נאמן של הקדש יתמנה בכתב ההקדש או על-פיו.

(ב)
באין מינוי כאמור, וכשנבצר מנאמן למלא תפקידיו או שלא התחיל או חדל למלאם, רשאי בית המשפט למנות נאמן לתקופה ובתנאים שייראו לו".
מכאן, שעל-מנת לבחון האם כלל יש מקום וצורך בהפעלת סמכותו של בית המשפט למינוי נאמן על-פי סעיף 21(ב), השאלה הראשונה אשר צריכה להיבחן היא האם קיים בעת הנוכחית נאמן בהקדש, על-פי כתב ההקדש, כלשון סעיף 21(א).

באם התשובה לכך היא בחיוב -
יש לבחון האם יש לראות נאמן זה כנבצר או ככזה שחדל למלא את תפקידו. רק באם ייקבע כי אכן כך הדבר, אזי תיבחן שאלת מינויו של נאמן מתאים, על-ידי בית המשפט.

בהתאם לכך, תיבחן ראשית שאלת קיומו של נאמן בהקדש, מכוח כתב ההקדש.

10.
בעל הדין הראשון הטוען להיותו נאמן מכוח כתב ההקדש, הינו הראשון לציון, כב' הרב עמאר, בצירוף המועצה הדתית. טענתם של המועצה והרב עמאר לנאמנותם בהקדש נעוצה בטענת החליפיוּת, לפיה הראשון לציון, תואר אותו נושא כיום כב' הרב עמאר, הוא חליפו של החכם באשי ("ראש הרבנים", בתרגום לעברית), המהווה נאמן על-פי כתב ההקדש. זאת, לאור העובדה כי בתקופת יצירת ההקדש, שימש אותו אדם כ"חכם באשי" וכ"ראשון לציון", וכהונתו היתה כראש העדה היהודית בארץ ישראל.

האגודה טענה, כי הזהות בין נושא תואר החכם באשי והראשון לציון בעת יצירת ההקדש אינה מחוייבת כי אם מקרית, וכי בתקופות אחרות לא היתה זהות הכרחית בין נושאי שני התארים האמורים. האגודה ביקשה להדגיש את אופיו האזרחי-שלטוני של מוסד החכם באשי, המוזכר כנאמן בכתב ההקדש, להבדיל מתואר הראשון לציון או רב העדה הראשי, שהוא תפקיד בעל אופי דתי.

בכתב ההקדש, התייחס המקדיש מפורשות לשאלת ניהול ההקדש, כדלקמן:

"בעשותו הקדש זה, מסר המקדיש את הפיקוח ואת השליטה לו לעצמו כל ימי היותו במשרתו במדרש הנ"ל
(בית הספר מקווה ישראל – א'ג'). אם הודח או נפטר, פיקוח ושליטה זו לא יעברו אל ילדיו ולא אל נכדיו, אלא אל מי שימלא משרה זו. לחכם באשי של ירושלים, הרב שאול אלישר, ליושב ראש החוקי של העדה האשכנזית בירושלים הרב שמואל המכונה סלאנט ולחכם באשי של מדינת צרפת המפוארת היושב בפאריס הרב צדוק כהן [שלושתם] עוסקים בפיקוח ובשליטה, יחד עם המקדיש הנזכר, בזמן הימצאם במשרה זו. אם אחד מהם הודח או נפטר, הפיקוח והשליטה לא יעברו אל ילדיו או נכדיו, אלא אל מי שימלא תפקידים אלו" (ציטוט זה לקוח מתוך תרגום משרד המשפטים לכתב ההקדש, אולם בנקודה זו אין הבדל מהותי בינו לבין שני התרגומים האחרים המצויים בתיק).

כלומר, המקדיש מינה ארבעה נושאי-משרה כנאמנים בהקדש, והבהיר כי הנאמנות תעבור לחליפיהם באותן משרות.

המחלוקת בין הצדדים לעניין חליפותו של כב' הרב עמאר נסובה סביב השאלה האם מינויו של החכם באשי הרב אלישר לנאמן, נעשתה בכשרותו המנהלית, כראש עדה וכנציג השלטונות, או בכשרותו כמנהיג דתי.

לאור טענות הצדדים וכפי שנלמד מהספרות הנוגעת לתחום, כמו גם לאור מטרתו העיקרית של ההקדש, אני סבור כי סביר יותר שמינויו של הרב אלישר לנאמן (בדומה לשני הרבנים האחרים הממונים על-פי ההקדש), נעשה בכשרותו האזרחית, כנציג השלטונות וכראש עדה.

אין חולק בנוגע לכך שבעת בה נוצר ההקדש, לא התקיימו בישוב היהודי בארץ ישראל כל הגופים הציבוריים והמנהליים הדרושים לצורך מילוי מטרות ציבוריות. בהיעדר שלטון מרכזי לעדה היהודית, בוצעו משימות ציבוריות על-ידי ועדים וגופים שונים, כאשר בין היתר, מכוח מעמדם הנכבד והשפעתם, שימשו רבנים כממלאי פונקציות מנהליות של ראשי היישוב.
ה"חכם באשי" היה בעל סמכות מהממשל העות'מני, ומונה באמצעות כתב-מינוי ("פירמאן") חתום על-ידי הסולטאן העות'מני, ממקום מושבו בקושטא. על-פי הספרות, בעוד שהראשון לציון שימש באופן מסורתי כמנהיג רוחני, האוחז בתפקידי-רבנות מקובלים, הרי שמהרגע בו החלו הנושאים בתואר הראשון לציון להתמנות על-ידי השלטונות ל"חכם באשי", הפכו אלה להיות לנציגיה המוסמכים של הקהילה היהודית בפני
השלטונות, כאשר בידם ניתנו סמכויות שיפוטיות ואזרחיות ניכרות (ראה למשל ספרה של רחל שרעבי, הישוב הספרדי בירושלים בשלהי התקופה העות'מאנית (משרד הבטחון-ההוצאה לאור, 1989), עמ' 6 - 8).

על-אף שכטענת המועצה, באופן רגיל נתקיימה חפיפה בין זהותם של המחזיקים בשני התארים האמורים, הרי שהעובדה כי בכתב ההקדש נקב המקדיש בתואר ה"חכם באשי" כממונה, ולא בתואר ה"ראשון לציון", עשוייה ללמד על-כך שעיקר הדגש הושם על כשירותו המנהלית-פקידותית של נושא תפקיד זה, ולאו דווקא על כשירותו כמנהיג דתי. בחירה זו אף עולה בקנה אחד הן עם מטרת ההקדש, שהיא מטרה אזרחית-ציבורית של הקמת בית-חולים, והן עם מינוי שלושת הנאמנים האחרים, אליהם מתייחס המקדיש כ"יו"ר העדה" ולא אך כרבנים, ועם מינויו של בעל-תפקיד אזרחי של מנהל בית-ספר חקלאי.

מכאן, ששאלת החליפות צריכה להיבחן לאור כובעו הציבורי-מינהלי של החכם באשי או הראשון לציון, קרי – השאלה היא האם מהווה הראשון-לציון הנוכחי חליפו של החכם באשי בעת יצירת ההקדש, לעניין סמכויותיו המנהליות.

לטעמי, התשובה לשאלה זו הינה בשלילה. כאמור, סמכויותיו המנהליות של החכם באשי ניתנו לו בטרם קום המדינה ובטרם כוננו מוסדות היישוב היהודי, בעת בה היה צורך בשימוש בראשי העדה לניהול ענייני הקהילה. עם כינונם של מוסדות הקהילה השונים, התייתר הצורך בתפקיד זה (להבדיל, כמובן, מתפקידו הדתי).

כך, למשל, מוסד הרבנות הראשית כונן ב"תקנות כנסת ישראל" שהותקנו על-ידי הנציב העליון בשנת 1927, ובהן נקבע כי במועצת הרבנות הראשית יכהנו שני רבנים ראשיים, ספרדי ואשכנזי. באותן תקנות כוננו מוסדות נוספים של הנהגת היישוב, בהם אספת הנבחרים והוועד הלאומי, והוסדרו סמכויותיהם. בתקנות אלה לא מוזכר מוסד ה"חכם באשי", דבר העולה בקנה אחד עם המסקנה כי סמכויותיו הפקידותיות של החכם באשי התייתרו עם כינונם של מוסדות מנהליים אחרים, וכי התפקיד עבר מן העולם עם פקיעת שלטונה של האימפריה העות'מאנית וחילופי השלטון שבאו לאחריה.

לרבנים הראשיים, ביניהם הרב הראשי הספרדי, ניתנו באותן תקנות סמכויות דתיות, של פיקוח על רבני הקהילות, עריכת-צוואות, פיקוח על הקדשות צדקה וכיוצא באלה. אף חוק הרבנות הראשית לישראל, תש"ם - 1980 (להלן: "חוק הרבנות הראשית"), החל בימינו, מונה בסעיף 2 לו רשימת סמכויות הנתונות לרב הראשי הספרדי, הוא "הראשון לציון" על-פי חוק זה, והן סמכויות מהתחום הדתי בלבד.

מן האמור לעיל עולה, כי ניתן להבחין בין סמכויותיו המנהליות-פקידותיות של החכם באשי, כנושא משרה מטעם השלטון העות'מאני, לבין תפקידו הדתי-עדתי של הראשון לציון, כראש קהילה יהודית, וזאת על-אף שבנקודות זמן מסויימות נישאו שני תארים אלה על-ידי אדם זהה. זהות זו בין נושאי התארים אינה הכרחית, כך שהנושא בתואר הראשון לציון בימינו, מהווה חליפו של הראשון לציון דאז בכובעו כמנהיג דתי, ואין ללמוד מכך שהינו חליפו של הממונה מטעם השלטונות, החכם באשי.

לאור האמור, ולאור הקביעה לפיה מוסד ה"חכם באשי" עבר מן העולם עם פקיעתו של השלטון שמכוחו מונה, יש לבחון האם קיים גוף אחר שבא בנעליו של גוף זה, ואשר על-פי רצון המקדיש ניתן לראותו כחליפו של נושא אותה משרה. בעניין קרוב כתב המלומד ש' כרם בספרו, כי "כאשר חוסל הגןף, שהוסמך בהתאם לכתב ההקדש למנות נאמנים, והוקם גוף אחר הממלא תפקיד דומה – יהיה מקום לאמוד את דעת היוצר בדבר כוונתו, אם הגוף הפועל במקום הגוף המקורי עשוי לשמש חליף כממנה נאמנים" (ש' כרם, נאמנות (מהדורה רביעית), עמ' 733).
אולם, בבחינת כוונתו הנחזית של המקדיש, כפי שנכתב אף לעיל, נראה כי מינויו של החכם באשי נעשה, כאמור, בכשירותו כנציג מנהלי-פקידותי (כפי שנלמד, כאמור לעיל, גם מהבחירה בתואר זה ללא ציון התואר "הראשון לציון"), וזאת בהיעדר חלופות מוסדיות אחרות לצורך מימוש מטרתו הציבורית של ההקדש. לאור כוונה משתמעת זו, נראה כי לא ניתן לראות את המחזיק בתואר הראשון לציון של ימינו כבא בנעליו של החכם באשי דאז, אשר נבחר, כאמור, לאור היותו בעל תפקיד ציבורי.

11.
אף עיריית תל-אביב טענה, כי היא מהווה נאמן בהקדש, מכוח היותה חליפתו של ועד הקהילה היהודית ביפו, אשר ניהל את ההקדש בפועל לאורך השנים ונציגיו אף מונו לנאמנים בהחלטה שיפוטית.

לטענת העירייה, ההקדש ובית החולים הוקמו ביוזמת ועד הקהילה היהודית ביפו ונוהלו על ידו, והם שייכים לקהילה זו. האסיפה הכללית של ועד הקהילה פיקחה על ניהול בית החולים. נאמני ההקדש המקוריים פעלו מתחילת הדרך באמצעות נציגים או חליפים, ובפרט באמצעות ועד הקהילה היהודית ביפו, ובית החולים נתפס על-ידי כל כמוסד עירוני ציבורי, אשר נמסר לניהולו של נאמן הציבור באמצעות נאמני הקהילה, גוף שהיום מהווה העירייה. אף בפסק הדין שניתן בשנת 1935, מונו יו"ר כנסת ישראל וסגנו כמנהלים לענייני ההקדש בנוסף לנאמנים אשר פורטו בשטר ההקדש. שני הממונים הנ"ל פעלו לרישום ההקדש ולתיקון שטחו.

מכיוון שבשנות ה- 30 של המאה הקודמת התמזג ועד הקהילה עם מועצת העיר תל-אביב, כך שמועצת העירייה החליפה את ועד הקהילה, מהווה העירייה חליפתו של ועד הקהילה, אשר לאורך השנים היה הגוף שניהל בפועל את בית החולים.

אני סבור, כי אף אם מהווה העירייה את חליפתו של ועד הקהילה של יפו, הרי שלא ניתן לקבוע כי גוף זה שימש בזמן יצירת ההקדש, או בשנים שבאו לאחריו, נאמן בהקדש. אף אם נמסרו לוועד הקהילה סמכויות ניהוליות, או שלקח אותן על עצמו, הרי שאין אלה מלמדות על היותו "נאמן", אלא לכל היותר על סיועו לנאמנים במילוי תפקידם, לטובת הקהילה.

סעיף 21 לחוק הנאמנות קובע, כי נאמן ימונה בכתב ההקדש "או על-פיו". אולם, על-מנת שיתבצע מינוי "על-פי" כתב הקדש, נדרש כי כתב ההקדש יקנה סמכות לאדם או לגוף מסויים למנות נאמן. כתב ההקדש הנדון כאן לא מקנה סמכות שכזו – בכתב ההקדש פורטו שמות הנאמנים ותפקידיהם, בלא הסמכתם למנות נאמנים אחרים. נהפוך הוא, כתב ההקדש הסדיר במפורש מנגנון להעברת הנאמנות, לחליפיהם של הנאמנים על-פי משרותיהם, בלא להותיר לנאמנים שיקול-דעת להעברת התפקיד לגופים אחרים מהנ"ל, או להוספת נאמנים נוספים. מכאן, שלוועד הקהילה או העירייה חליפתו לא הוקנה כל מעמד פורמלי בהקדש.

באשר לפסק הדין משנת 1935, מכוחו מונו שני נציגי ועד הקהילה היהודית של יפו למנהלי ההקדש, מקובלת עלי עמדתה של האגודה, לפיה פסק הדין ניתן בחוסר סמכות, ולפיכך אין תוקף למינוי הקבוע בו. פסק הדין האמור ניתן, על-פי האמור בו, על-יסוד פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט), משנת 1924 (להלן: "פקודת השיפוט"). סעיף 3(ב) לפקודת השיפוט קבע, ביחס להקדשים לא-מוסלמיים שנעשו בפני
בתי-דין מוסלמיים לפני פרסום דבר המלך בשנת 1922, כי "משפט או מו"מ משפטי אחר בדבר הנהלת וקף כזה יובא בפני
בית הדין של העדה הדתית שמקדיש הוקף השתייך לה"; מחמת שההקדש הנדון כאן עונה להגדרה זו, דן בו בית הדין הרבני בתל-אביב ופסק בו. ואולם, על-פי ההלכה שיצאה מאת בית המשפט העליון, אין בכוחה של הפקודה האמורה להרחיב את סמכויותיהם של בתי הדין של העדות הדתיות מעבר לסמכות שהוקנתה להם בדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922; הרחבה כאמור מכוח פקודה, יש לראותה כחסרת תוקף.

ביחס לבתי-דין דתיים יהודיים, הקנה להם סעיף 53 לדבר המלך סמכות שיפוט יחיד "בכל עניין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית הדין רבני לפי דיני ישראל".
בפסיקתו של בית המשפט העליון נקבע, כי מחמת שסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים אינן ניתנות להרחבה בדרך של פקודה, אין תוקף להוראת סעיף 3(ב) לפקודת השיפוט, ככל שהיא מוסיפה על הסמכויות הנתונות להם בדבר המלך. כך קבע בעניין כב' השופט (כתוארו דאז) לנדוי, ביחס להוראות דבר המלך:

"הן באות לייפות את כוחו של המחוקק המנדטורי, שיוכל לשתף בדרך פקודה גם בתי משפט וטריבונלים אחרים בסמכותם האוניברסלית של בתי המשפט האזרחיים ... אך לא ניתן למחוקק המנדטורי כוח דומה לשתף בסמכות זו את בתי הדין הדתיים, הנזכרים בדבר המלך עצמו. לאלה נתחמו תחומי סמכות קבועים ועומדים, בסימנים 51-54 של דבר המלך, שאין להרחיבם על-ידי פקודה.
... כאן מתגלה רצונו של מחוקק דבר-המלך, שתחומי סמכויותיהם של בתי-הדין הדתיים לא יהיו ניתנים להרחבה בדרך פקודה, מעבר לסמכויות שהוענקו להם על-ידי דבר המלך עצמו.
מאותם הטעמים ממש אין לקיים את סמכותם של בתי-הדין הדתיים לפי סעיף 3(ב) אף כסמכות המקבילה לסמכותם של בתי המשפט האזרחיים. שיטתו של מחוקק דבר המלך היא לקבוע לכל אחד מבתי-המשפט ובתי-הדין את סמכותו, בנתון לאותן הדרכים המותוות בדבר המלך עצמו לשם העברת סמכות מבית-משפט למשנהו. שיפוט מקביל בין בתי-משפט קיים לפי שיטה זו רק מקום שנזכר הדבר במפורש ...
... העולה מן האמור, שסעיף 3 (ב) של הפקודה הנ"ל, במידה שהוא מוסיף לבתי הדין של העדות הנוצריות סמכות על סמכותם, כפי שנקבעה בסעיף 54 (
iii
) של דבר המלך, יש לראותו כחורג מסמכותו של המחוקק הארצישראלי, וכמחוסר תוקף מטעם זה."
(בג"צ 59/58 כאמל מתרי ג'דאי נגד בית הדין של העדה היוונית-הקתולית, פד יב(3) 1812, 1818).

הדברים נאמרו אמנם ביחס לסמכויותיהם של בתי הדין הנוצריים, אולם ההלכה הכללית העולה מהם, ביחס לבטלות ההוראה המרחיבה את סמכויות בתי הדין הדתיים מעבר לקבוע בדבר המלך, חלה אף בענייננו.

הלכה זו, ביחס להיעדר הסמכות לשנות את סמכויותיהם של בתי הדין בא"י שלא באמצעות דבר-מלך, אומצה אף בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון (וראו בד"מ 5272/94 מרדכי פודהורצר נ' יצחק קופרשטוק, תק-על 96(3) 1224, פסקאות 4 - 6 לפסק-דינו של כב' השופט לוין).

לאור האמור, אין תוקף לפסק הדין שניתן בשנת 1935 על-ידי בית הדין הרבני של יפו ותל-אביב, אשר ניתן על-סמך הוראה חוקית שאינה תקפה אף היא. בהתאם, אין משמעות למינויים של שני נציגי-ועד הקהילה, שנעשה בפסק-דין זה, כך שאין ללמוד ממנו על היותו של ועד הקהילה (וחליפתו, העירייה) בגדר נאמנים בהקדש.

12.
במצב דברים זה, אין אלא לקבוע כי נאמן על-פי כתב ההקדש עצמו – אינו קיים בימינו.

משכך, מתקיים התנאי להפעלתו של סעיף 21(ב) לחוק הנאמנות, למינוי נאמן מתאים על-ידי בית המשפט.

בהתאם לכך, להלן תיבחן שאלת התאמתם של כל אחד מהצדדים בתיק להתמנות כנאמן בהקדש.

המועצה הדתית והרב עמאר


13.
כנגד התאמתם של המועצה הדתית והרב עמאר לתפקיד, טענה האגודה טענות שונות ביחס לכשירותם לשמש כנאמנים בהקדש שמטרתו מתחום הרפואה.

סמכותן של המועצות הדתיות מוגדרת בסעיף 7 חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], תשל"א - 1971 (להלן: "חוק שירותי הדת"), הקובע כדלקמן:

"7.
סמכויות מועצה
(א)
מועצה מוסמכת לטפל בסיפוק שירותי דת ולשם זה רשאית היא להתקשר בחוזים, להחזיק רכוש בדרך שכירות או חכירה ולרכוש מיטלטלין, הכל בהתאם לסעיפי תקציבה המאושר".

כלומר, על-פי החוק ממנו שואבות המועצות הדתיות את סמכותן, מוגבלת זו לאספקת שירותי דת, ולפעולות הנלוות הנחוצות לשם כך.

מטרת ההקדש הנדון כאן אינה הספקת שירותי-דת, אלא הקמת מגורי-מרפא לחולים מעוטי-יכולת. אף מטרה רחבה יותר, של טיפול בחולים באופן כללי, איננה יכולה להיכלל בגדר "הספקת שירותי דת". גדרם של "שירותי דת" על הפעולות הכלולות בהם נדון כבר בפסיקתו של בית המשפט העליון, שם נקבע:

"סמכויותיה של המועצה קבועים בסעיף 7 לחוק ולפיהן מוסמכת המועצה לטפל "בסיפוק שירותי דת". החוק אינו מוסיף ומפרט "שירותי דת" מה הם, אך ניתן ללמוד על מהותם הנוכחית של שירותים אלה, בין היתר, מן התקנות הקובעות דרך הגשתו ואישורו של התקציב של המועצות הדתיות. בתוספת לתקנות תקציבי השירותים הדתיים היהודיים, תשכ"ח-1968... הובאה רשימה של נושאי הפעילות העיקריים של מועצה דתית, אליהן מתייחס התקציב והן: רבנות ונישואין, כשרות ושחיטה, טהרת המשפחה, שירותי קבורה, שבת ועירובין ופעולות תרבות תורניות"
(בג"צ 516/75
אורי הופרט נ' שר הדתות
, פ"ד ל(2) 490, פסקה 2 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו דאז) שמגר).

המועצה הדתית מהווה רשות מנהלית. היא פועלת מכוח חוק – הוא חוק שירותי הדת – ופעילותה ממומנת על-ידי הממשלה והרשות המקומית. ככזו, אין מוקנות לה סמכויות מעבר לאלו שהוקנו לה על-פי דין, באותו חוק מכוחו היא פועלת, כפי שנתקבל אף בפסיקה:

"לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום : כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות".
(בג"צ 142/70,
בנימין שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים
,

פ"ד כח(1) 325, פסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט ח' כהן).

מדברים אלו עולה, כי לא ניתן לראות את ניהולו של הקדש שמטרתו רפואית, כמצוי בגדר סמכותה של מועצה דתית, או בגדר סמכויות העזר הנתונות לה לקיום פעולות אחרות המצויות בסמכותה. משכך, אין המועצה הדתית מהווה נאמן מתאים בהקדש הנדון כאן.

14.
באשר לרב עמאר, ראשית יש לציין כי מאופי בקשתם של המועצה וכב' הרב, לפיה ימונה הרב לנאמן והמועצה תשמש כמנהלת ההקדש, עולה כי לא היה בכוונתו של כב' הרב לנהל את ההקדש לבדו. הדבר הגיוני, לאור משרתו התובענית של כב' הרב, ולאור אופיו של ההקדש המחייב ניהול של נכסיו וקיום הליכים משפטיים להשבת רכושו שהופקע. אולם, מינוי אחר לניהול ההקדש כלל אינו מנוי בין סמכויותיהם של הנאמנים על-פי כתב ההקדש עצמו, ואינו אפשרי לאור הוראת סעיף 10(ד) לחוק הנאמנות, לפיה "נאמן אינו רשאי לאצול מתפקידיו לזולתו"; מה גם שכאמור אותו מנהל אחר מבוקש, הוא המועצה הדתית, לגביה נקבע לעיל שאינה כשירה למטלה.


מעבר לכך, אף ביחס לכשירותו של כב' הרב עצמו להתמנות לנאמן בהקדש, מהווה אף הוא נושא תפקיד רשמי הממלא תפקיד מכוח חוק. הרב הראשי הספרדי לישראל מכהן במועצת הרבנות הראשית מכוח סעיף 4(א)(1) לחוק הרבנות הראשית, ומשמש מכוח חוק אף כנשיא בית הדין הרבני הגדול, בהתאם להוראת סעיף 8(א) לחוק הדיינים.

חוק הדיינים האמור מסדיר את נהלי כהונתם של הממונים על-פיו.

סעיף
18 לחוק הדיינים קובע את ייחוד כהונתם של דייני בית הדין הרבני:

"18.
ייחוד הכהונה
דיין לא יהיה חבר בכנסת או במועצה של רשות מקומית או במועצה דתית; אולם רשאי הוא, בהסכמתו ובהסכמת השר ונשיא בית הדין הרבני הגדול, למלא באורח זמני תפקיד אחר מטעם המדינה או למלא תפקיד ציבורי אחר, אם לדעתם אין הדבר פוגע במעמדו כדיין".

כלומר, על-מנת שיוכל דיין לכהן בתפקיד נאמן בהקדש ציבורי, נדרשת הסכמתם של שר המשפטים ונשיא בית הדין הרבני.
על-פי נוסח הסעיף, המדובר במילוי תפקיד ציבורי באופן זמני בלבד. אין זה טיבו של מינוי הנאמן הנדרש בהקדש דנן.

אף מעבר לסוגיית זמניותו של המינוי, הסכמת שר המשפטים למינוי, לא ניתנה. בסיכומים מטעם המדינה (רשם ההקדשות ומשרד המשפטים), הובאה עמדת היועץ המשפטי לממשלה, לפיה אף בהיעדר איסור גורף על דיינים ושופטים לכהן במוסדות של גופים ציבוריים, נטיית היועץ המשפטי לממשלה תהיה שלא לאשר את המינוי. עמדתו זו של היועץ המשפטי לממשלה נשענה על שני טעמים: האחד, חשש מניגוד עניינים אפשרי מבחינת סמכות השיפוט, במקרה בו ייקבע כי סמכות השיפוט ביחס להקדש מסורה לבית הדין הרבני האזורי; והשני – היותו של ההקדש הקדש קטן המחייב מעורבות אישית קונקרטית של הנאמנים בניהול ישיר ושוטף, מסוג העיסוקים הנוספים שבדרך כלל אינם מאושרים, כפי שמצויין אף בכללי האתיקה.

העמדה לפיה מנוע דיין מלכהן בתפקיד ציבורי נוסף נתקבלה גם על דעתו של בית המשפט העליון, כך בהחלטתה של כב' השופטת (כתוארה דאז) ביניש בעניין בג"צ 5306/00
עמותת ישיבת התנא הקדוש רבי שמעון בר-יוחאי נ' בית הדין הרבני הגדול
, תק-על 2004(3), 3002.

לאור האמור, אף מפאת כהונתו של כב' הרב כנשיא בית הדין הרבני, לא ניתן לראותו ככשיר להתמנות כנאמן בהקדש דנן.

עיריית תל-אביב

15.
באשר להתאמתה של עיריית תל-אביב לשמש כנאמן בהקדש – האגודה טענה, כי העירייה אינה מתאימה לשמש כנאמן בשל ניגוד העניינים בו היא עתידה להימצא, כאשר תידרש לתבוע פיצויי הפקעה בגין הפקעת מקרקעי ההקדש, המצויים כעת בבעלותה של העירייה עצמה. לאור העובדה כי הנסיבות מצביעות על-כך שעיקר נכסי ההקדש בימינו מתמצים בזכות תביעה זו לפיצויי הפקעה, הרי שלניגוד עניינים שכזה אכן עלולה היתה להיות השפעה מכרעת על יכולתה של העירייה לשמש כנאמן מתאים בהקדש.
אולם, כפי שציינה העירייה, הפקעת המקרקעין על ידה בוצעה בשנות השמונים, לאחר שהפקעה ראשונה כבר בוצעה על-ידי המדינה בשנת 1961, כך שלמעשה העירייה לא הפקיעה מקרקעין ישירות מן ההקדש.

דומה, כי יש צדק בטענתה זו.

בהקשר זה, טענה האגודה כי ייתכן ויהיה מקום לביטול ההפקעה הראשונה, מכיוון שהקרקע לא שימשה לייעוד לשמו הופקעה (בהתאם להלכה שנתקבלה בבג"ץ 2390/96, יהודית קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625).

בלא להיכנס לטענה זו לגופה, שכן סוכם כי נושא ההפקעה יידון בהמשך בשלב נפרד של ההליכים, אקבע רק כי בטענת ניגוד העניינים האפשרי לבדה (שמעמדה, כאמור, טעון בירור נפרד), אין בשלב זה כדי לפסול כשלעצמה את העירייה מלכהן כנאמן.

אולם, שאלת התאמתה של העירייה לתפקיד המבוקש נגזרת בראשונה משאלת כשירותה המשפטית למילוי התפקיד.

חובותיה וסמכויותיה של עירייה מוגדות בפרק שנים-עשר לפקודת העיריות (להלן: "
הפקודה
"). כרשות מנהלית, שהינה תוצר המשפט, אף לעירייה לא מוקנות סמכויות מעבר לאלו המסורות לה במפורש על-פי הפקודה, כפי שנאמר גם בפסיקה – "
אין לה לרשות המקומית אלא את שהדין מקנה לה במפורש (או מכללא מחוייבת הפרשנות), ומותרת היא לפעול רק במקום ובתחומי-החיים שהדין הסמיך אותה לפעול בהם
" (בג"ץ 10104/04
שלום עכשיו - שעל מפעלים חינוכיים נ' רות יוסף
, תק-על 2006(2), 1925).

במסגרת חובותיה של העירייה, מונה סעיף 242 לפקודה רשימת פעולות אותן על העירייה לבצע בעניין "
תברואה, בריאות הציבור ונוחותו
". אין חולק, כי המטרה של הקמת והפעלת בית-חולים מהווה פעולה בעניין בריאות הציבור; אולם, בגדר הפעולות הספציפיות המפורטות בסעיף לא מנוייה פעולה כגון זו. מכאן, שאין לראות את הקמתו של בית-חולים כפעולה המצוייה בגדר חובותיה של העירייה.

באשר לסמכויותיה של העירייה, אלו מוגדרות בסעיף 249 לפקודה. סעיף 249(4) מקנה לעירייה סמכות לפעול כנאמן בנאמנות שנוצרה לצרכי-ציבור, בקבעו כדלקמן:

"סמכויותיה של עירייה הן:
...
(4) נאמנים לפעול, בהסכמת השר, כנאמנים של כל נאמנות שנוצרה לצרכי ציבור".

מכאן, שעל-מנת שתתמנה עירייה לתפקיד נאמן, עליה לקבל את הסכמתו של השר, הוא שר הפנים. הסכמה שכזו לא הובאה בפני
בית המשפט, במסגרת ההליך דנן או במסגרת ההליכים הקודמים והמקבילים שהתנהלו בעניינו של הקדש זה. במצב זה, אין לראות בשלב זה את העירייה כמוסמכת לפעול כנאמן על-פי סעיף זה.

סעיף 249(29) לפקודה מקנה לעירייה סמכות כללית לביצוע פעולות הדרושות לעירייה ולתושביה:


"(29) סמכות כללית
לעשות בדרך כלל, כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העירייה, בריאות הציבור והבטחון בו, וכן, ברשותו של הממונה, להקים ולקיים מוסדות לבריאות הציבור ולחינוך, ולסייע להם".


אמנם, אף בין הפעולות המצויות בסמכותה של העירייה מנוייה הקמתם של מוסדות לבריאות הציבור, כפי שנדרש על-פי מטרות ההקדש. אולם, אף בסעיף זה נדרשת, לצורך ביצוע פעולות מסוג זה, הסכמתו של הממונה, הוא הממונה על המחוז (כהגדרת סעיף 1 לפקודה). גם הסכמה שכזו לא הוצגה בפני
בית המשפט, במסגרת ההליכים הנוגעים לנאמנות בהקדש דנן. כך שאף על-פי סעיף זה לא ניתן לראות את העירייה כמוסמכת, בנסיבות הנתונות.


לאור היעדרו של מקור סמכות אחר המתאים למינוי המתבקש על-ידי העירייה, אין אלא לקבוע כי בשלב זה, אין העירייה כשירה להתמנות כנאמן בהקדש.

16.
משנקבע כי הן העירייה והן המועצה הדתית והרב עמאר אינם מתאימים להתמנות כנאמנים בהקדש, נותר לבחון האם מהווה האגודה גוף מתאים להתמנות, בהתאם לסמכותו של בית המשפט מכוח סעיף 21(ב) לחוק הנאמנות, או שמא יש לחפש אחר נאמן מתאים שאינו מנוי על הצדדים לתיק זה, המעוניינים במינוי.


בפתח הדברים יש לומר, כי ככל שטובתו של ההקדש והגשמת מטרותיו מצויות לנגד עינינו, אף מבחינת יעילות הדברים, הרי שעל פניו נראה, כי ישנה עדיפות למינויו של גוף המהווה צד להליכים ואשר הביע בצורה פוזיטיבית את רצונו ונכונותו לשאת במשרה, על-פני צד שלישי וחיצוני להליכים, שנכונותו למילוי התפקיד אינה ידועה בשלב זה.


אף מבחינת הדין, קובע סעיף 21(ג) לחוק הנאמנות כי "
לא יתמנה אדם נאמן של הקדש אלא בהסכמתו
". המלומד ש' כרם מסביר בספרו את הגיונה של הוראה זו:
"
הסכמת אדם שמינוהו כנאמן למלא את תפקידו היא תנאי לתחילת הנאמנות, שכן התפקיד מותנה במילוי חובות, ואין החוק מטיל אותן על אדם, אלא אם הסכים ליטלן על עצמו
" (
נאמנות
, עמוד 714). כך שגם מבחינה זו, מינוי נאמן אשר הסכמתו ידועה (להבדיל מגופים חיצוניים להליך זה) הנו יעיל יותר בשלב זה מבחינת קידום ההליכים הנחוצים לשם השגת מטרות ההקדש.


ראשית, לעניין כשירותה של האגודה למינוי, הרי שלהבדיל מיתר הצדדים בתיק, האגודה הינה עמותה פרטית, וכשירותה לעניין זה – אינה מוגבלת.


לאור האמור, יש לבחון את התאמתה של האגודה לתפקיד, לאור אופייה ולאור מטרות ההקדש, בהתחשב בשאלה האם מהווה האגודה הגוף המתאים ביותר להשגתן.


נקודה זו מצריכה את הגדרתן של מטרות ההקדש, ומשמעותן בימינו. מטרת ההקדש, על-פניה, ברורה כבר מכתב ההקדש עצמו – הקמת מגורי מרפא לחולים יהודים בארץ ישראל. נראה, כי לאור שינוי המציאות הארץ-ישראלית מאז מועד יצירת ההקדש, ולאור העובדה כי בתי-חולים לא מעטים הוקמו מאז הקמת המדינה, בהתאם לצרכי האוכלוסייה, הרי שניתן לראות את המטרה הכללית יותר של ריפוי-חולים ודאגה לרווחתם, כמטרתו הרחבה של ההקדש.


מבחינה זו, נראה כי לאור עיסוקה הרגיל של האגודה, הוא סיוע לחולי-סרטן, מהווה האגודה גוף מתאים להגשמת מטרותיו של ההקדש, מהיותה גוף שמורגל ועוסק במימון צרכים רפואיים.


יש להדגיש, כי נאמן בהקדש אינו הנהנה. מובן, כי הנהנה בהקדש ציבורי הינו אותו ציבור למענו נוצר ההקדש, ואין כל זהות בינו לבין הנאמן בהקדש. אולם, מחמת שהנהנה בהקדש הנוכחי הינו ציבור החולים בישראל, אותו ציבור למענו פועלת האגודה, הרי שסביר כי ביכולתה של האגודה לפעול להשקעת כספי ההקדש באופן שיקדם את ענייניו של ציבור זה.


בעניין זה, אין לדידי נפקא מינה לעובדה לפיה האגודה פועלת לרווחתו של מגזר אחד בלבד מבין כלל החולים, הוא מגזר חולי הסרטן, וזאת בעוד שההקדש ביקש לסייע לציבור החולים בכללותו, מבלי לייחדו לחולים מסוג זה או אחר. לא זו בלבד שסיוע לכל חולה באשר הוא הינו חשוב ובוודאי אינו מנוגד למטרת ההקדש, אלא שכספים אשר מושקעים בציבור חולי הסרטן על-ידי גופים פרטיים מסוגה של האגודה, מְפַנים תקציבי-בריאות אחרים שניתן לתעלם כך לרווחת ציבור החולים בכללותו.


עוד יש לציין, לעניין אופי השקעותיה של האגודה, כי בדו"ח האגודה על פעילותה השנתית, אשר צורף כנספח להמרצת הפתיחה (ואשר יתר הצדדים לא השיגו על תוכנו), מצויין כי כ- 19% מתקציבה של האגודה לאותה שנה (אשר עמדו אותה שנה על-סך של כ- 12,000,000 ש"ח), הושקעו בבינוי וציוד, לרבות סיוע בהקמת מרפאות ומחלקות בבתי-חולים. טיב השקעות זה מתקרב אף יותר לסוג המטרות שלצורך הגשמתן נוצר ההקדש.

17.
העירייה טענה, כי מינוי האגודה אינו עולה בקנה אחד עם רצונו של המקדיש, שכן המקדיש מינה במכוון מספר גורמים רשמיים ורמי-דרג, וביקש במפורש למנות ארבעה נאמנים, על-מנת שהחלטות יתקבלו ברוב דיעות. איני סבור כי במינויו של גורם יחיד (שאף אינו אדם בודד אלא גוף רב-חברים) יש משום סטייה משמעותית מדי מרצונו של המקדיש – בחירה בארבעה נאמנים דווקא אינה מצביעה בהכרח על רצונו של המקדיש בהצבעה ברוב דיעות (שאם כך, סביר שנבחר היה מספר לא-זוגי של נאמנים), אלא יתכן בהחלט שנבעה משיקולים פרקטיים ומצרכי המציאות.


כך גם ביחס לטענתה של המועצה הדתית, לפיה מינוייה של האגודה, שהיא עמותה פרטית, אינו מתיישב עם רצון המקדיש, שכן זה ביקש במכוון למנות נאמנים "נושאי משרה ציבורית" – גם כאן נראה לי, כי הבדל זה לא נושא עמו משמעות יתרה. בעת נסיוננו להתחקות בקירוב אחרי רצון המקדיש, יש לתת את הדעת לחלוף הזמן ושינוי מציאות החיים בין מועד יצירת ההקדש לבין ימינו. בעת יצירת ההקדש, לא נתקיימו בארץ עמותות פרטיות, וכן לא נתקיימו גופי-שלטון רשמיים של היישוב היהודי. כנאמנים מונו אישים בעלי-מעמד אשר היו מקובלים על הציבור, ואשר היה בכוחם, בעת ההיא, להביא לידי מימוש המטרות לשמן נוצר ההקדש.

18.
לאור הקביעה לפיה האגודה עשוייה להימצא מתאימה לשמש כנאמן בהתחשב באופי פעילותה ומטרות ההקדש, עולה השאלה, האם אף מבחינה מעשית תיטיב האגודה למקסם את נכסי ההקדש על מנת לקדם את השגת מטרותיו.


אין מחלוקת, כי עיקר נכסי ההקדש מתמצים בשטח המקרקעין שהופקע, ובאופן מעשי – בזכות לפיצויי הפקעה בגינו. זכות זו תהא נטולת כל משמעות מבלי ניהול הליכים לקבלת פיצויי הפקעה. ברור, אם-כן, כי הדרך המעשית למיקסום מסת הנכסים העומדת להקדש מחייבת הגשת תביעה לפיצויי-הפקעה. מבחינה זו, נראה כי האגודה מהווה גורם יעיל בעל יכולת לביצוע הליך מסוג זה: בניגוד לגופים אחרים וצדדים שלישיים שלא נטלו חלק בהליך זה, האגודה הביעה נכונותה לניהול הליכים לפיצויי-הפקעה, ונציגיה, ה"ה ארבוס ושחור, אף החלו לפעול בנושא בדרך של קביעת גבולות נכסיו וכיו"ב. מכוח פעולותיה הקודמות בנושא, רכשה האגודה כבר מידה מסויימת של בקיאות והיכרות עם נכסי ההקדש ומעמדם, כך שסביר להניח, כי לעומת גופים אחרים, תוכל לפעול בנושא ביתר יעילות. עוד יש לציין, כי לאגודה אין כל זהות אינטרסים עם מי מהגופים מהם עשויים להיתבע פיצויי ההפקעה (עיריית תל-אביב או מדינת ישראל, כפי שיוכרע), כך שאין חשש לניגוד עניינים במינוייה שעשוי להביא לאי-מיצויו של אפיק תביעת הפיצויים.


הקביעה לפיה האגודה עשוייה להוות גוף מתאים להתמנות כנאמן בהקדש, התקבלה גם על דעת המדינה, כפי שעולה מכתב התשובה מיום 2.6.03 שהוגש מטעמה במסגרת ה”פ 404/03, אשר בסעיף 23 לו נאמר כי: "
המדינה סבורה כי המבקשת, בהיותה גוף ציבורי שמטרתו סיוע לחולי סרטן ובמסגרת פעילות המבקשת למען מטרות אלה, הינה נאמן ראוי על נכסי ההקדש
" (ההדגשה במקור, א'ג').

19.
עם זאת, בעייה מסויימת במינוייה של האגודה עשוייה להימצא בהסכמי שכר הטרחה שחתמה עם באי-כוחה, וגופים הקשורים עמם. במסגרת ההליכים בתובענת ירושלים, אושר הסכם שכר-טרחה בין האגודה לבאי-כוחה, לפיו הופחת שכר הטרחה משיעור של 25% ל- 20% מסך תקבולי הפיצויים, כאשר סכום זה כולל בו מימון הוצאות קודמות שהוצאו על-ידי ה"ה ארבוס ושחור, בין היתר, לעניין איתור ההקדש וכיו"ב. הסכם זה אושר על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, לאחר קבלת הסכמת רשם ההקדשות לנוסחו המעודכן (בשיעור הנמוך).


המועצה הדתית הצביעה על-כך, שהאגודה חתמה על כתב-התחייבות נוסף לתשלום שכר-טרחה לחברת "באמונה", בשיעור 15% מסך הכספים שיתקבלו אצל הנאמן. האגודה הסבירה, כי התחייבות זו ניתנה על-ידי האגודה עצמה, לתשלום מכספיה-שלה, ולא על-ידי ההקדש, כך שאין בכך משום סתירה לקביעתו של בית המשפט בירושלים ביחס לשכר הטרחה.


איני מקבל את עמדתה זו של האגודה. הסדר זה נראה, על-פניו, כלא תקין וככזה שמטרתו לעקוף את רף שכר הטרחה שנקבע במסגרת תובענת ירושלים, ואף סותר את הצהרת האגודה לבית המשפט, לפיה שכר הטרחה בשיעור 20% כולל בו החזר עבור ההוצאות שהוצאו, כאמור. לעניין זה, דומה כי אין משמעות רבה לעובדה כי האגודה הבהירה שהתשלום הנוסף לחברת "באמונה" יתבצע על-ידי האגודה עצמה ולא על-חשבון ההקדש. כבר מהגדרת הסכום כשיעור מתקבולי ההקדש ולא כסכום קבוע, נלמדת מלאכותיות ההפרדה בין שתי דרכי התשלום. באם כוונת האגודה הינה להשתמש בתמורת נכסי ההקדש למימון מטרותיה, העולות בקנה אחד עם מטרת ההקדש, ושאחרת היתה האגודה מממנת אותן מכיסה, הרי שתשלום לחברה על-ידי האגודה עצמה מהווה שינוי טכני לכל היותר, שהינו למעשה כהוצאה מכיס אחד והכנסתה לכיס השני.


לעמדת בית-משפט זה, סך שכר הטרחה האמור הינו מופרז, במידה שיש בה כדי לפגוע בקביעה לפיה מינוייה של האגודה הוא זה שיביא למיקסום הנכסים העומדים לרשות ההקדש. אין לקבל הסדר הכולל תשלום שכר-טרחה מעבר לסכום שנתקבל על דעתם של בית המשפט בירושלים ושל רשם ההקדשות, ואין נפקא מינה מאיזה כיס בדיוק יוצא סכום זה.


אולם, האגודה עצמה הסכימה והודיעה בסיכומי התשובה מטעמה, כי אם יסבור בית המשפט שאין מקום לביצוע תשלום נוסף זה, תכבד החלטה זו, ואף ציינה כי כך הוצהר גם על-ידי ה"ה ארבוס ושחור. במצב דברים זה, ומחמת שאישור בקשות בנושאים כגון אלה עתיד ממילא להתבצע בדרך של בקשה למתן הוראות מבית המשפט, איני רואה מניעה למינוייה של האגודה לנאמן בהקדש, בכפוף, כאמור, לתשלום שכר-טרחה בשיעור כפי שאושר בתובענת ירושלים.

סוף דבר

20.
לאור האמור לעיל, אני מורה על מינוייה של המבקשת בה”פ 436/05, האגודה למלחמה בסרטן, לנאמן בהקדש יוסף בן עזרא חיים נייגו.


בקשר לתביעת פיצויי ההפקעה, תפעל האגודה בהליכים נפרדים מתיק זה, תוך כדי קבלת הוראות והנחיות מבית המשפט.


להליכי קבלת ההוראות יש להזמין לדיון את פרקליטי הגופים האחרים שהתדיינו בתיק זה, כ"קציני בית המשפט".


אין צו להוצאות.


המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים, בדאר רשום עם אישור מסירה.



ניתן היום, כ"ה בכסלו, תשס"ט (22 בדצמבר 2008), בהיעדר הצדדים.




אורי גורן
, נשיא


ברכה הרשקוביץ







הפ בית משפט מחוזי 363/04 האגודה למלחמה בסרטן בישראל נ' הראשון לציון לישראל, הרב שלמה משה עמאר, המועצה הדתית לתל-אביב - יפו ואח' (פורסם ב-ֽ 22/12/2008)