פסקי דין על הרשות הפלשתינית | פסקי דין על המועצה הפלשתינית | פסקי דין על נתן פלד ואח'

9767/08 בשא     25/12/2008




בשא 9767/08 הרשות הפלשתינית, המועצה הפלשתינית נ' נתן פלד ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
בשא
009767/08


בפני
:
כבוד השופטת דליה גנות
תאריך:
25/12/2008



בעניין:
1. הרשות הפלשתינית

2. המועצה הפלשתינית



ע"י ב"כ עוה"ד יוסף ארנון ואח'
המבקשות


נ
ג
ד



נתן פלד ואח'




ע"י ב"כ עו"ד רולנד רוט
המשיב

החלטה


1.
בפני
בקשה אשר הוגשה על-ידי הרשות הפלשתינית
והמועצה הפלשתינית
(להלן: "המבקשות" או "הנתבעות") כנגד נתן פלד ואח'
(להלן: "המשיבים" או "התובעים") לדחיית או מחיקת התביעה על הסף.

העובדות הצריכות לענין


2.
ביום 27.5.02 פוצץ את עצמו מחבל מתאבד סמוך לגלידריה במרכז המסחרי "אם המושבות" בפתח-תקוה. בפיגוע נהרגו רותי פלד ז"ל ונכדתה סיני קינן ז"ל, בת השנה ושלושה חודשים, וכן נפצעו כ- 50 בני-אדם נוספים, ובהם כ- 13 ילדים. התובעים הינם קרוביהם ובני-משפחתם של הרוגות הפיגוע.

3.
זה המקום להבהיר, כי התובענה הוגשה גם כנגד יאסר ערפאת, אשר אינו עוד בין החיים, ובא-כוח המבקשים הבהיר בתגובתו, כי אינו מייצג את יורשיו או את עזבונו של יאסר ערפאת, וכי הבקשה הוגשה בשם הרשות הפלשתינית
והמועצה הפלשתינית
בלבד.

טענות המבקשות


4.
המבקשות טוענות, כי התובענה כנגדן משוללת עילה, באשר עילותיה "נוגעות לעניינים מדיניים ושלטוניים, ליחסים בינלאומיים בין מדינת ישראל לרשות הפלשתינית ולהסכמים מדיניים". לטענתן, "בשל היותן של הטענות נסובות על עניינים שלטוניים, יחסים בינלאומיים והסכמים מדיניים, אזי מוקנית להם גם חסינות דיונית מפני שיפוט בהליכים אלה, וזאת כל שלב של הליך זה". לחילופין טוענות המבקשות, כי אם ייקבע שלא מוקנית להן חסינות מדינה מפני שיפוט בפני
הערכאות המשפטיות של בתי המשפט בישראל, "אזי יש עדיין, על-פי עקרונות המשפט המנהגי המחייבים במשפט הישראלי, הרי שמוקנית להם חסינות מפני הליכי הוצאה לפועל כנגד נכסיהם".


המבקשות מוסיפות וטוענות, כי בית-משפט זה חסר סמכות לדון בתובענה וכי יש לברר את התובענה בבית המשפט המוסמך בשטחי הרשות הפלשתינית
, ולחילופין, באם יוחלט כי התובענה תידון בפני
בית-משפט זה "אזי יש לבררו על-פי הדין החל בשטחי הרשות הפלשתינית
, ואין להחיל עליו את הדין הישראלי בכלל, ודיני הנזיקין של המשפט הפרטי בפרט". המבקשות טוענות, כי הבאת התובענה לידי הכרעה שיפוטית בבית-משפט זה עלולה לגרום "לטשטוש הגבולות בין רשויות השלטון בתוך מדינת ישראל פנימה" וכן "עלולה אף להתקבל בקרב הציבור בישראל כהתערבות שיפוטית במהלכים מדיניים וביחסיה הבינלאומיים של מדינת ישראל ... ובכך, כאמור, עלול להיפגע אמון הציבור במערכת המשפט", וכן, כי מדובר ב"מהלך המנוגד למנהג האומות ועלול לגרום לפגיעה במירקם היחסים העדין והמורכב של היחסים הבינלאומיים, שתוצאתה עלולה להיות פגיעה באינטרסים חיוניים של מדינת ישראל עצמה וביחסיה עם אומות אחרות".


המבקשות סבורות גם, כי קיים קושי לדון בתובענה בהתאם לכללי המשפט הפרטי, וכי "שיפוט עניינים מדיניים טהורים, אם בכלל ייעשה על-ידי בתי המשפט, אזי צריך שייעשה על-פי אמות מידה הלקוחות מהמשפט הציבורי, ולא מהמשפט הפרטי, ובענייננו זה ... הרי שמצויים אנו בתחום המשפט הציבורי-הבינלאומי".


המבקשות מבהירות, כי סמכויותיה של הרשות הפלשתינית
בשטחי הרשות הוקנו לה בהסכמים מדיניים שנחתמו בין מדינת ישראל לבין ארגון השחרור הפלשתיני, ובהתאם לאותם הסכמים (להלן: "ההסכמים") משוללת התובענה עילה כנגדן. עוד טוענות המבקשות, כי אין זה ראוי שבית המשפט יפרש הסכמים אלו, ואין לדון בהם כלל. כך גם לא ניתן לתבוע על-פי הסכמים אלו בבית-משפט מוניציפלי, אלא במידה שהינם חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי או שאומצו לתוך הדין הישראלי באמצעות חקיקה מפורשת, ובאותו הבל-פה ממשיכות המבקשות וטוענות, כי גם אם אומצו ההוראות המצויות בהסכמים המדיניים או בחוקי היישום לתוך החקיקה הפנימית, גם אז אין בכך כדי להקים עילת-תביעה למשיבים. לא זו אף זו, לדברי המבקשות, מהווה הפיגוע "מעשה מלחמה" וככזה, הינו "בלתי-שפיט מעיקרו".


עוד טוענות המבקשות, כי מכל מקום בתי המשפט בישראל אינם הפורום הנאות לדון בתובענה, הן מהטעם כי מדובר בענין שהינו בלתי-שפיט מעיקרו, והן מהטעם שהפורום הנאות לדון בתובענה הינו בתי המשפט המוסמכים בשטחי הרשות הפלשתינית
שהינם בעלי-סמכות מקבילה לסמכות בתי המשפט בישראל, וזאת מכוח סעיף 2ב לחוק הארכת תוקפן של תקנות שעת-חירום (יהודה ושומרון וחבל עזה – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז – 1967, קרי – הן על-פי דיני הפורום הנאות והן על-פי דיני ברירת הדין – הסמכות נתונה לבתי המשפט המוסמכים בשטחי הרשות הפלשתינית
.


באשר לזהותן של המבקשות, הן מעירות, כבדרך אגב, כי הרשות הפלשתינית
והמועצה הפלשתינית
חד הן, שכן "הרשות הפלשתינית
היא הגוף שהוקם בהסכם עזה יריחו ונועד לקבל על עצמו את הזכויות, החובות וההתחייבויות על-פי הסכם עד לכינונה של המועצה".

טענות המשיבים


5.
המשיבים מתנגדים נחרצות למחיקת ו/או דחיית התובענה על הסף. לטענתם, "הרשות הפלשתינית
מהווה צירוף או סניף ו/או חברת-בת ו/או תאגיד שהוא כפוף לאש"פ ...". המשיבים מציינים, כי הארגון לשחרור פלשתין (אש"פ – ד' ג') הוכרז כארגון טרור על-פי פקודת מניעת טרור, התשי"ח – 1948, וכן בחקיקה האמריקאית. משכך, לטענתם, מנועות הרשות הפלשתינית
ו/או המועצה הפלשתינית
מלהעלות טענת חסינות. המשיבים מפנים בתגובתם לכללי המשפט הבינלאומי-מנהגי, אשר אומצו בשיטת המשפט הישראלית, ורואים בטרור פשע אסור כנגד האנושות, והם מפנים למגמה המשפטית המתפתחת בעולם בגידרה קיימת נטייה לדחות טענות של חסינות הדין במקרים כגון דא, תוך קביעה כי יש להעמיד לדין מדינות התומכות בטרור.


המשיבים מבהירים בתגובתם, כי "טענת חסינות ריבון נועדה רק לפעולות שלטוניות ולא למעשי-טרור שאינם מהווים חלק מזכויות הריבון. מעשי ומחדלי הנתבעים הן לא פעולות שלטוניות חוקיות על-פי המשפט הבינלאומי, לכן לא תעמוד להם ממילא חסינות ריבון" והם מפנים לפסיקה ישראלית רלבנטית, הקובעת כי חסינות ריבון זר לא תעמוד לרשות הפלשתינית בגין מעשי-טרור (ת"א 2538/00 ליטבק נוריץ נ' הרשות הפלשתינית
, פ"מ תשס"ב (2) 776, 796).

האם הרשות הפלשתינית
והמועצה הפלשתינית
הן "ישות משפטית"?


6.
אישיות משפטית הינה גוף בעל כשרות לזכויות ולחובות. הכשרות לזכויות ולחובות יכולה להינתן בדין במפורש, ויכולה להינתן במשתמע, וזאת כאשר מכלול ההוראות הנורמטיביות, על-פי תכליתן, מוביל למסקנה פרשנית, לפיה הגוף הינו בעל כשרות משפטית, ויפים לכאן דברי בית המשפט, בקובעו:

"הכרתו של המחוקק שגוף מסויים יכול להיות נושא לזכויות ולחובות, אינה חייבת להינתן במפורש, אלא היא יכולה להינתן גם במשתמע בדרכים שונות, וביניהן הוראות בחיקוקים, שמהן נראו מכללא, שהכרה כזו ניתנה על-ידי המחוקק"
(ע"א 272/81 הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים נ' עירית רמלה, פ"ד לו(1) 670, 675).


בדין הישראלי לא קיימת הוראה מפורשת, לפיה הרשות הפלשתינית
הינה אישיות משפטית, אולם ממכלול דברי חקיקה, אשר מטרתם ליישם את ההסכמים המדיניים שעניינם הרשות הפלשתינית
, הרכבתה וסמכויותיה, עולה, כי יש להכיר ברשות הפלשתינית כגוף שהינו אישיות משפטית בעלת זכויות וחובות (ראה לענין זה חוקי יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ויריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות) (תיקוני חקיקה), תשנ"ה – 1994; יישום ההסכם בדבר העברה מכינה של סמכויות לרשות הפלשתינית (תיקוני חקיקה והוראות שונות), תשנ"ה – 1995), ויפים לכאן דברי בית המשפט בפרשת ליטבק נוריץ, בהבהירו את הסוגייה:

"אף אם אין בנמצא הוראת חוק ישראלית פנימית מפורשת הקובעת אפשרות תביעה כלפי הרש"פ, הרי שמכלול דברי החקיקה אשר מטרתם ליישם את ההסכמים בין מדינת ישראל לבין אש"פ, מלמד על הכרה ברש"פ כבגוף בעל אישיות משפטית ובעל זכויות וחובות, שהיקפם נקבע בחוקים אלה על בסיס ההסכמים המדיניים.
כך, למשל: חוקי יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ויריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות) (תיקוני חקיקה), תשנ"ה-1994, ויישום ההסכם בדבר העברה מכינה של סמכויות לרשות הפלשתינית (תיקוני חקיקה והוראות שונות), תשנ "ה-1995. חוקים אלה מסדירים את העברות כספי המיסים השונים אשר נגבו על -ידי מדינת ישראל, אל הרש"פ (כגון: מיסי יבוא, מס הכנסה, מס ערך מוסף וכו '), והם מיישמים את ההסדרים אשר נקבעו בהסכם קהיר ובהסכם בדבר העברה מכינה של סמכויות ואחריות, שנחתם במחסום ארז ביום 29.8.94 (כתבי אמנה 1068, כרך 32, עמ' 225). ההוראות המסדירות את העברות הכספים כאמור או פעולות קיזוז שונות מלמדות אותנו, כי הרש"פ נתפסת על-ידי המחוקק הישראלי כגוף הכשיר לזכויות ולחובות (קבלת כספי מיסים וקיזוז כספים שעליה להעביר לישראל). מכאן גם האפשרות שיש לתובע ישראלי לבקש מבית המשפט עיקול זמני על כספי הרש"פ ...

בדברי ההסבר להצעת החוק (הצ"ח 2468, הצעות חוק תשנ"ו 329,
334- 335) הובהר, כי תובענות אשר הוגשו עלידי פלסטינים ומבקרים בעניין חבויות והתחייבויות כאמור, יידונו בפני
ערכאות שיפוטיות פלסטיניות "כתובענות נגד המועצה". הווי-אומר: המחוקק הישראלי הכיר בכך ברש"פ כגוף הנתון לתביעה. מכל מקום, משלא התגלעה מחלוקת בין הצדדים לגבי אישיותה המשפטית של הרש"פ בהליכים בבית-משפט בישראל, ממילא ניתן
לראותה ככזו".


מכל האמור עולה, כי הרשות הפלשתינית
והמועצה הפלשתינית
הן ישויות משפטיות בעלות זכויות וחובות, וככאלה אין כל מניעה לתובען.

האם הרשות הפלשתינית
והמועצה הפלשתינית
הן "ריבון"?

7.
לקביעה האם הרשות הפלשתינית
הינה "ריבון" אם לאו, נודעת חשיבות רבה, שכן אם ייקבע שהרשות הינה "ריבון", יש להיזקק לדיון בשאלה האם עומדת לה חסינות מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, מכוח היותה ריבון זר הנהנה מחסינות מפני העמדה לדין בפני
ערכאות המשפט במדינת ישראל.

7.1
חסינות הריבון הזר איננה מוסדרת במשפט הישראלי, אולם היא נקלטה בשיטת המשפט בישראל מהמשפט הבינלאומי המנהגי. בית המשפט הבהיר את הסוגייה ברע"א 7092/94

her majesty the queen in right of canada
נ' שלדון ג' אדלסון ואח'
(לא פורסם), מפי כב' הנשיא א' ברק (כתוארו אז):

"האם נהנית מדינה זרה מחסינות מפני תביעה בבתי המשפט האזרחיים בישראל?
במספר ניכר של מדינות מצוייה בעניין זה חקיקה מיוחדת. כך הוא הדין באנגליה (ראה:
(
(state immunity act, 1978
, בארצות-הברית

(

(foreign sovereign immunity act, 1976
בקנדה (
state immunity, act. 1982)
), אוסטרליה (
foreign states immunities act, 1986
), ובמדינות רבות אחרות (ראה: (
g.m. badr state (immunity: an analytical and prognostic view act, 1986
.
בישראל אין כל חקיקה מיוחדת באשר לחסינותן של מדינות זרות. מהו, איפוא, הדין בעניין זה?
התשובה הינה, כי דיני חסינות המדינה הזרה הם חלק מהמשפט הבינלאומי המינהגי (ראו:
l.f.l oppenheim's, international law 343
(
vol. 1, 9th. ed., 1992
)). המשפט הבינלאומי המינהגי הוא חלק ממשפטה של מדינת ישראל. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:
"לפי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, המשפט הבינלאומי המינהגי הוא חלק ממשפט הארץ, וזאת בכפיפות לדבר חקיקה ישראלי הקובע הוראה סותרת" (בג"צ 785/87, 845/87, 27/88 עפו ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(35 ,1 (2)...".

גישה זו מצאה ביטוייה ברשימה ארוכה של פסקי-דין (ראה: ה"מ 41/49 שמשון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד' 146 ,143; ע"פ 5/51 שטיינברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ה' 1065 ,1061; ע"פ 174/54 שטמפפר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י' 14 ,5; ע"פ 336/61 אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה [6] בעמ' 2040; בג"צ 606/78
איוב נ' שר הבטחון ואח'[8] 627; בג"צ 698/80 קוואסמה נ' שר הבטחון ואח' [8] בעמ' 627; בג"צ 393/82
ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקדת איזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון [9] בעמ'793). היטיב לסכם זאת פרופ' דינשטיין, בציינו:
"ההלכה היא, שכללי המשפט הבינלאומי (המנהגי) נקלטים אוטומטית לתוך המשפט הישראלי ומהווים חלק ממנו, אך במקרה של התנגשות חזיתית בינם לבין חוק חרות, יד החוק החרות על העליונה" (י' דינשטיין, המשפט הבינלאומי והמדינה[53] בענ' 146) .
הלכה זו מבוססת היא במשפטנו, ואין עוררין עליה".


נשאלת השאלה,אימתי נהנית המדינה הזרה מחסינות בגין פעולותיה?

הגישה המקובלת – לענין חסינות המדינה הזרה – במשפט הבינלאומי המנהגי היא זו המבחינה בין שני סוגים של פעולות המדינה הזרה. הסוג הראשון, עניינו פעולת המדינה הזרה כשלטון (ה-
imperii acta jure
). דוגמאות לכך הן הפקעת רכוש לצרכים לאומיים, או ביטול רשיון מטעמים של טובת הציבור (ראה רשימת אסמכתאות אצל
schreuer
, שם, בעמ' 54). לענין פעולות אלה נהנית המדינה הזרה מחסינות.
הסוג השני של פעולות, עניינו בפעולות "פרטיות" של המדינה הזרה. דוגמה לכך היא התקשרות חוזית למכירת מניות המדינה הזרה בחברה ממשלתית. לענין פעולות אלה אין המדינה הזרה נהנית מחסינות. הקושי הוא, כמובן, בקביעת קו הגבול בין שתי הקטיגוריות הללו. קו גבול זה צריך להיקבע בדרך של איזון ראוי בין שתי מערכות של שיקולים נוגדים. המערכת האחת עניינה זכות הפרט, עקרון השיוויון בפני
החוק ועקרון שלטון החוק. השיקול האחר עניינו אינטרס המדינה הזרה להגשים את מטרותיה הפוליטיות ללא ביקורת שיפוטית הנעשית במדינה זרה.

7.2
מהו "ריבון"?


המשפט הבינלאומי הפומבי מציב ארבעה תנאים מצטברים כדי שגוף יוכר כריבון או כמדינה. תנאים אלו נוסחו בסעיף 1 לאמנת מונטבידיאו מיום 26.12.33, והם קובעים כי ישות תיחשב למדינה או לריבון בהתמלא התנאים הבאים:


א.
"אוכלוסיה קבועה"

– משמע, קבוצת אנשים החיים כיחידה חברתית אחת, גם אם יש ביניהם הבדלי דת, לשון ועם.
ב.
"טריטוריה מוגדרת" –

משמע, גבולות ברורים.
ג.
"קיומה של ממשלה"

.
ד.
"יכולת וכושר לקיום יחסים עם מדינות אחרות".

בפרשת ליטבק נוריץ דן בית המשפט בשאלה, האם ניתן להגדיר כריבון או כמדינה גם ישות אשר איננה ממלאה אחרי כל התנאים שפורטו, אך היא נמצאת בשלב קרוב מאד למילוי התנאים, וכפועל יוצא להגדרתה כריבון או כמדינה:

"הן על המדינה והן על הרש"פ מוסכם, כי קיימת אפשרות שחסינות ריבון זר תוענק אף לישויות אשר אינן ממלאות אחר התנאים להתהוותה של מדינה ריבונית, אולם נמצאות בשלב בו הן קרובות עד מאוד למעמד של מדינה (בעיקר מבחינת התמלאות תנאי העצמאות). ביטוי לגישה זו ניתן למצוא בטיוטה שיצאה מתחת ידי הוועדה למשפט בינלאומי של האו"ם, אשר מטרתה להסדיר את עניין חסינות המדינות ורכושן

immunities of states and their draft articles on jurisdictional general assembly property – “the international law commission, official records”, 46th session, sup. no 10 a/46/10
.
דברי ההסבר פורסמו ב-
yearbook of the
international law commission 1991, vol. ii (part 2)
). המגמה העיקרית הייתה לנסות ולאתר נוסחת פשרה בין גישת החסינות המוחלטת ובין זו היחסית, במתכונת ה-
european convention on state immunity (1972) [88]
והחקיקה הפנימית במספר מדינות, המנסה להבחין בין מעשה שלטוני ובין פעולה פרטית של מדינות, שכאמור אינה חוסה בצל החסינות (
d. j. harris cases and materials on international law [84], at p. 339 f.n.1
).
בכל הנוגע לענייננו נמצא בדברי ההסבר (עמ' 15) הגדרה של הוועדה לגבי המונח "מדינה":
“the expression ‘state’ includes fully sovereign and independent foreign states, and also, by extension, entities that are sometimes not really foreign and at other times not fully independent or only partially sovereign”.
בהערת שוליים (מספר 24) מובאת שם רשימה של מקרים, בהם מדינות בעלות ריבונות חלקית (

semi-sovereign states
) ואפילו מושבות חסות
(
colonial dependencies
),
זכו לעניין החסינות ליחס של מדינה ריבונית זרה. כך, למשל, בתי המשפט בבריטניה לא הפעילו את שיפוטם בתביעות נגד מדינות הנמנות על חבר העמים הבריטי או מדינות חסות של הכתר הבריטי. בתי המשפט בארצות-הברית נקטו גישה דומה בתביעות נגד בנות-חסותה (הוואי, במעמדה דאז). גישה דומה ניתן אף למצוא בבתי המשפט של הקונטיננט. בצרפת חל הכלל האמור לגבי מדינות בעלות ריבונות חלקית, שהיו חברות ב"איגוד" הצרפתי (לדוגמה, טוניס). עם זאת, מציינים דברי ההסבר כי קיימת גישה שונה, כפי שלמשל באה לידי ביטוי בהחלטת בית המשפט העליון של ניו-זילנד, אשר לא העניק לאיי מרשל חסינות ריבונית באשר ארכיפלג זה טרם השיג את המעמד של מדינה ריבונית (
marine steel ltd. v. government of the marshall islands
[1981] [57]
, שאוזכר בסיכומי המדינה).
מסקירה זו ניתן להסיק, כי במקרים שבהם הוענקה חסינות ריבון זר לישויות חסרות ריבונות מלאה, הרי שהמדובר היה בישויות החוסות תחת צלה של מדינת האם, שבפני
ערכאותיה הוגשו אותן התביעות. נראה אפוא, כי מדובר בנקיטת עמדה מדינית פנימית, שאותן ישויות חסות ומושבות הוכרו במדינת האם, לצרכים אלה או אחרים, כבעלות ריבונות לעניין דוקטרינת החסינות"
(וראה לענין זה את פסק-הדין החשוב של בית המשפט לערעורים בארה"ב והמבחנים שפורטו שם בעניין
morgan guar. trust co. v. republic of palau (1991) 2
2
) 1237 republic of palau 924 f.d.).

ובפרשת ליטבק נוריץ קבע בית המשפט העליון כהאי לישנא:

"בנסיבות אלו, אף אם תמצי לומר שעסקינן במדינות אשר הן על סף קבלת עצמאות מדינית – עד שניתן לראות בהן מדינות ריבוניות לצורך קבלת חסינות ריבון זר – הרי שהשאלה עד כמה קרובות הן לעצמאות הינה שאלה עובדתית מדינית, שאל לו לבית-המשפט בישראל להכריע בה והיא בבחינת מעשה מדינה. ודוק, הכרתה של מדינה בישות אחרת היא החשובה לבית-המשפט כדי לקבוע את מעמדה של אותה ישות אחרת במשפט הפנימי ... לא נראה כי בתי-המשפט צריכים להעניק לה חסות מיוחדת, כריבון זר. יוצא מכאן כי לצורך הכרעה במחלוקת משפטית מבחני הגדרת מדינה אינם מבחנים משפטיים טהורים.
זהו עניין של הסדר בינלאומי, אימתי ישות מסוימת צריכה להיות מוכרת כמדינה על-ידי מדינות אחרות".

7.3
לגופה של התובענה אשר בפני
, אינני סבורה כי ההחלטה האם ישות מסויימת הינה "ריבון" או "מדינה" או קרובה להיות "ריבון" או "מדינה", הינה בסמכותו של בית המשפט, כי אם בסמכות המדינה. מדובר בהחלטה מדינית ולא בהחלטה משפטית. בענין אשר בפני
, לא הובא בפני
מידע בדבר קיומה של החלטה מדינית באשר להיות הרשות הפלשתינית
"ריבון" או "מדינה", ומשכך, וככל שהדבר נוגע לניהול התובענה אשר בפני
, אינני מוצאת לנכון לקבוע מסמרות בשאלה זו, אשר, כאמור, הנני בדעה כי אינני מוסמכת להידרש לה. ודוק: אינני מתעלמת מקיומה של תעודת שר החוץ שצורפה לתיק – כפי שאדרש לה בהמשך – אולם, תעודה זו שותקת באשר למעמדה של הרשות הפלשתינית
, וכל שנאמר בה הוא, שברמת החלטת מדינה אין הרשות הפלשתינית
נהנית מחסינות. אין באמור כדי להביא למסקנה בדבר היותה או אי-היותה של הרשות הפלשתינית
"ריבון" או "מדינה", ואין להסיק מהאמור בתעודה יותר מהכתוב בה, ויש להתייחס אליה כפשוטה, ומהאמור בה עולה, כי לא קיימת מניעות מדינית-משפטית לדון בתביעות נגד הרשות הפלשתינית
אשר איננה נהנית מחסינות.

תעודת שר החוץ


8.
למיטב הבנתי, כוללת תעודת שר החוץ את עמדתה הרשמית של המדינה, ביחס לטענות בדבר חסינותה של הרשות הפלשתינית
, הא ותו לא, ואין לקרוא לתוכה יותר מההצהרה שבאה לידי ביטוי בתוכן התעודה. בפרשת ליטבק נוריץ דן בית המשפט המחוזי בערכה המשפטי של תעודת שר החוץ, בהסתמכו על קביעות בית המשפט העליון.
בע"פ 131/67 קמיאר נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(4), בעמ' 94 בין אותיות השוליים א-ב) נקבע:

"...אין לשכוח כי תעודת שר החוץ לעולם ראיה היא, ולעולם באה להוכיח עובדה – ובתורת ראיה היא קונקלוסיבית, לאמור היא מוכיחה את העובדה, שהיא מעידה עליה, הוכחה סופית וגמורה. יש ועובדה זו נובעת מפעולת המשפט הבינלאומי, ואז לא יהרהר בית-המשפט אחרי תעודת שר החוץ המוכיחה את העובדה, על-ידי שיחטט ויהפוך בפעולת המשפט הבינלאומי שקדמה או גרמה לה; ויש והעובדה המוכחת בתעודה תחייב פעולה משפטית (כמו מתן חסינות), וגם אז לא יהרהר בית-המשפט אחרי התעודה כי אם יעשה את הפעולה המשפטית. ואולם מקום שהשאלה העומדת להכרעה לפני בית-המשפט היא שאלה משפטית טהורה, כשהעובדות כולן מוכחות כדבעי או אינן שנויות במחלוקת – ההכרעה היא בידי בית-המשפט, ואין הרשות המבצעת מוסמכת ליטול לעצמה שררה שיפוטית; ולענין זה אין נפקא מינה אם, בסופה של ברירת-דין תוכרע השאלה המשפטית על-פי המשפט הבינלאומי או על-פי המשפט המקומי".

ובסופו של דבר הגיע למסקנה כי -

"יוצא מן האמור כי בית-המשפט אינו צריך להידרש לשאלה, האם לאור ההסכמים המדיניים שעליהם חתמה מדינת ישראל, היא גם הכירה מכללא ברש"פ כמדינה. את התשובה ניתן לקבל ישירות מהאורגן המוסמך באמצעות התעודה הנ"ל. למעלה מן הצורך יוער, כי הסכמים אלה נחתמו עם אש"פ, כמייצג העם הפלסטיני, ומעמדו של ארגון זה במשפט הבינלאומי אינו מעמד של "מדינה" (כמפורט מקודם הוא זכה למעמד של משקיף בארגון האומות המאוחדות) (
y.z. blum “from camp david to oslo”, 28 isr.l.rev (1994), at pp. 211-213
)".

וכך סבר אף בית המשפט העליון:
"נושאים אלה מצויים בסמכותה של הרשות המבצעת ובית המשפט לא יידרש להם – על דרך העקרון – כל עוד הרשות התחומי סמכותה והחלטתה לא ניגעה בפגם משפטי של ממש (שם, בפיסקה 12 וראה האסמכתאות שם)"
(בג"ץ 4395/00 מ' מ' ט' מטה מותקפי הטרור (ע"ר) נ' ממשלת ישראל (לא פורסם) סעיף 3 לפסק הדין).


מהאמור עולה, כי עמדתה הרשמית של מדינת ישראל, כפי שבאה לידי ביטוי בתעודת שר החוץ הינה, כי הרשות הפלשתינית
איננה נהנית מחסינות, ואין בה קביעה באשר למעמדה המדיני של הרשות הפלשתינית
. דומני, כי הדרך הראוייה בה על מדינת ישראל לנהוג היא, להמציא תעודת שר חוץ המתייחסת לעמדה הרשמית של מדינת ישראל באשר למעמדה של הרשות הפלשתינית
. היעדרה של התייחסות כזאת, גורם לריבוי הליכים בבתי המשפט השונים, דבר שהינו בלתי-רצוי בעליל. לא זו אף זו, דומני כי בתי המשפט לא רק חסרים את העובדות העומדות בבסיס הקביעה האם הרשות הפלשתינית
הינה ריבון או מדינה. הם גם חסרים את הכלים לקביעת מעמדה של הרשות הפלשתינית
, וכפי שציינתי, מדובר בהחלטה אשר יש לקבלה בדרג מדיני, וכשתתקבל – יש להניח שהיא תכובד על-ידי בתי המשפט אשר ישפטו בהתאם להחלטת המדינה, ואף בית המשפט העליון נדרש לכך ברע"א 4060/03 הרשות הפלשתינית
ואח' נ' אליהו דיין ואח' (טרם פורסם) (מדובר בבר"ע על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים, בענין ליטבק נוריץ).

9.
סיכום ביניים של האמור עד כה מביא למסקנה, כי הרשות הפלשתינית
והמועצה הפלשתינית
הן ישויות משפטיות, וככאלה אין כל מניעה להגיש כנגדן תביעות. כמו-כן, הקביעה האם ישות משפטית הינה "ריבון" או "מדינה" הינה קביעה מדינית ולא קביעה משפטית, וכל עוד לא נקבע ברמת הדרג המדיני כי הרשות הפלשתינית
הינה "ריבון" או "מדינה", בית המשפט לא יתייחס לגופים אלו כאל "ריבון" או "מדינה". יתכן מצב משפטי, על-פיו ישות משפטית זוכה בחסינות מוגבלת, אולם היקף החסינות גם הוא צריך להיקבע בדרגים המדיניים, או אז תהא פתוחה הדרך בפני
בתי המשפט לקבוע ספציפית, האם מעשה או מחדל מסויימים נופלים בגדר החסינות החלקית שנקבעה ,אם לאו.


בענין אשר בפני
מדובר בישות משפט
ית, אשר לא הוכרה כריבון או כמדי
נה,
ומשכך, דינה כדין בעל-דין רגיל, אשר אינו נהנה מחסינות כלשהי, וכפועל יוצא אין מקום לדיון בשאלת שפיטות מעשיה במישור דיני החסינות הבינלאומיים, וכמו-כן אין מניעה מלהתייחס אליה כאל "מעוול" במישור דיני הנזיקין.


מעבר לצורך אציין, כי גם אם הייתי מגיעה למסקנה – שכאמור, לא הגעתי אליה – שמעמדה של הרשות הפלשתינית
הוא כמעמד "ריבון" או "מדינה", הרי שגם אז ספק בעיני אם היה מקום לסלק תביעה זו על הסף, במיוחד לאור הפסיקה המשמעותית המתפתחת במדינות העולם, אשר מאפשרות הגשת תביעות נזיקין כנגד מדינות המעודדות ו/או שותפות בביצוע מעשי-טרור. גישה זו הינה מחוייבת המציאות במישור המשפט הבינלאומי המוסרי, המצדד בהרתעת מדינות הדוגלות במדיניות של הרג וטרור כנגד אזרחי מדינות אחרות, במיוחד כאשר מוצגות הוכחות לכך שהמדינות המעורבות לא רק שידעו על הכוונה לביצוע מעשי-טרור קשים ולא מנעו זאת, אלא שעודדו את הטרוריסטים במימון, לימוד וכיו"ב.


יובהר, כי אין באמור משום הבעה דעה בתביעה הספציפית שבפני
, אלא בהערות כלליות בהתייחס לעמדת בתי המשפט בעולם כלפי מדינות מעודדות טרור.

10.
במאמר מוסגר אציין, כי המבקשות טענו בבקשתן שדחיית הבקשה תביא לפגיעה באמון הציבור במערכת המשפט. לא ברור לי על איזו פגיעה ועל איזה ציבור מדובר, שכן התובעים הם אנשים אשר נפגעו קשות בשל פעולות טרור שגרמו למות יקיריהם. תובעים אלו הם אזרחי ותושבי מדינת ישראל, ואין ספק כי הם מצפים לעשיית צדק דווקא מרשויות המדינה, בה הם חיים ומתגוררים. מדובר במערכת משפט המוכרת להם ואשר הם חיים לאורה, וברור שרצונם – כמו רצון הציבור בכללותו – הוא שהאשמים או השותפים למעשי-טרור המתרחשים בגבולות המדינה, בין במעשה ובין במחדל, יתנו את הדין בהתאם לחוקי ישראל, וכל קביעה אחרת היתה מכרסמת קשות באמון הציבור בשיטת המשפט בישראל.

11.
לא אוכל לסיים פרק זה בהחלטתי מבלי להתייחס לטענת המבקשות, על-פיה באם ינתן פסק-דין כנגד הרשות הפלשתינית
, יווצר קושי לאוכפו בבית-משפט בישראל. טענה זו אין לה על מה לסמוך, שכן, כפי שהבהרתי, חוקי יישום ההסכמים בדבר רצועת עזה ויריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות) (תיקוני חקיקה), תשנ"ה – 1994, וכן חוק יישום ההסכם בדבר העברה מכינה של סמכויות לרשות הפלשתינית (תיקוני חקיקה והוראות שונות), תשנ"ה – 1995, מסדירים את העברת כספי המיסים השונים שנגבו על-ידי מדינת ישראל בעבור הרשות הפלשתינית
. כספים אלו הינם ברי-עיקול וניתן להעבירם לנושים אשר זכו ו/או יזכו בפסקי-דין כנגד הרשות הפלשתינית
.

הפורום הנאות


12.
שאלת הפורום הנאות הינה שאלה שבתחום שיקול דעתו של בית המשפט, ולצורך בירורה יבחן בית המשפט את מכלול הנסיבות הרלבנטיות, הצפיות והאינטרסים. כן ישקול בית המשפט, בין יתר שיקוליו, את מקום מושבם של בעלי הדין, מקום ניהול חייהם, גישה לראיות, האפשרות לחייב עדים להעיד, ההוצאות הכרוכות בהבאת עדים וכיו"ב, ויפים לכך דברי בית המשפט בבג"צ 1073/05 פלונית ואח' נ' בית הדין הרבני הגדול ואח' (טרם פורסם):

"באופן כללי משמיעה לנו הדוקטרינה בדבר פורום בלתי-נאות כי לבית-משפט או בית-דין בישראל, המוסמך לדון בתובענה, נתון שיקול דעת שלא להיזקק לה מקום שבו קיים פורום זר אחר שהינו "הפורום הטבעי" אשר בפני
ו ראוי לבררה ושיקולי יעילות ונוחות דיונית מצדיקים שלא לקיים את הדיון בישראל (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 45 - 44 (מהדורה תשיעית, תשס"ז); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, כרך א' 207 ואילך (מהדורה 15, תשס"ז); עניין רון (654). ההכרעה בדבר "טבעיות הפורום" נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט המפעיל בעניין זה את מבחן מירב הזיקות הרלוונטיות (ראו: ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט
(1) 365, 385 (1985); רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' זריקאת, פ"ד מח(3) 265, 269 (1994); רע"א 851/99
t. van doosselaere
, עו"ד נ'
depypere
, פ"ד נז(1) 800, 813 (2003); עניין רון, 655. לגישה לפיה יש לנקוט מדיניות מצמצמת בהחלת הדוקטרינה נוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות ראו: רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ'
the lockformer co
, פ"ד נב(1) 109, 114 (1998); רע"א 9141/00
franz lang
נ' מרכס
, פ"ד נו(1) 118, 123 (2001); עניין רון, 656; ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ'
cae electronics ltd
, פיסקה 18 לפסק-דינו של השופט א' גרוניס וכן פסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (
[פורסם בנבו]
, 4.9.2007); שלמה לוין
תורת
הפרוצדורה האזרחית 115 (תשנ"ט); השוו מיכאיל קרייני "שיקולי הפורום הנאות: מסעם אל תום האלף השני ומעבר לו", מחקרי משפט יט 67 (תשס"ב))".


יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מגישה חדשה העוברת כחוט השני בפסיקת בית המשפט, לפיה יש להפחית מהמשקל הניתן לדוקטרינת הפורום הנאות, ולקביעה כי רק במקרים חריגים יורה בית-משפט אשר רכש סמכות לדון בענין מסויים, על העברתו לערכאה שיפוטית זרה. כך, למשל, נקבע:

"כשבא בית המשפט בישראל, בפני
ו הוגש הליך, לשקול אם על-פי מירב הזיקות יש לקיים את ההליך בפני
ו, או, שמא, עליו לקבוע כי הוא אינו מהווה את הפורום הנאות, עליו לצאת מההנחה שקנוייה לו סמכות לדון בענין. רק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לבין הזיקות לפורום הזר, נוטה בבירור - באופן משמעותי - לפורום הזר, יחליט כי אין הוא הפורום הנאות. ..."
(וראה בענין זה: בע"א 45/90 עבאדה נ' עבאדה, פ"ד מח(2) עמ' 82, 83)" (ראה: רע"א 2705/97 הגבס נ' סיני (1989) בע"מ, פ"ד נב(1) 109, 114 – 115 (1998); וגם ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ'
cae electroncs ltd.

(טרם פורסם)).


בפרשת ליטבק נוריץ, אשר נסיבותיה דומות מאד לענין אשר בפני
, קבע בית המשפט המחוזי, כי שאלת התאמתו של הפורום היא פונקצייה של כל תביעה ותביעה, ואין תשובה אחת גורפת לכל הטענות בדבר הפורום הנאות, ובמקרה הספציפי סבר בית המשפט המחוזי, כי הטענה אינה מתאימה כלל, וקביעה זו אושרה בפרשת דיין בבית המשפט העליון (הכוללת בר"ע גם על פרשת ליטבק נוריץ) שם נקבע:

"אלא שמתברר כי גם ביחס לשאלת הפורום הבלתי-נאות לא ראה בית המשפט המחוזי לקבוע קביעות נחרצות, והותיר את הנושא לבחינה פרטנית בכל תביעה ותביעה. כלשונו: "שאלת התאמתו של הפורם היא פונקציה של כל תביעה ותביעה, ואין ליתן תשובה כוללת לכל התביעות". המבקשים בכל זאת משיגים על דבריו של בית המשפט קמא, לפיהם: "... ברובם המכריע של המקרים, לא נראה כי טענת הפורום הבלתי-נאות מתאימה לתובענות כפי שהוגש". אנו סבורים כי אמירה-הערה זו אין בה כדי להצדיק בירור מלא של סוגיית נאותות הפורום – זאת כאשר, כאמור, בית המשפט המחוזי עצמו נמנע מלהכריע בדבר, ומדרך ניתוחו כמו גם מהתוצאה שאליה הגיע, ברי כי הדרך פתוחה בפני
המבקשים להשמיע את מכלול טיעוניהם בענין זה בפני
הערכאות המבררות.
7.
מכאן לשאלה ד', עיון בטענות המבקשים בהקשר זה מגלה כי הם אינם חולקים על מה שיש בהחלטת בית המשפט המחוזי, אלא על מה שלטענתם אין בה. לאמור, המבקשים מלינים על-כך שבית המשפט התייחס לשאלת קיומה של עילת-תביעה מכוח הסכם בינלאומי שלא אומץ בחקיקה פנימית (ופסק לשיטתם נכון בשאלה זו), אך לא דן בנדבך נוסף של הטיעון, שעניינו האפשרות כי תקום עילת-תביעה מכוח הסכם בינלאומי למי שאינו צד להסכם. מבלי להתייחס לשאלה אם הנדבך הנוסף של הטיעון נכלל בהגדרת חמש השאלות שהועמדו לבחינתו של בית המשפט המחוזי, על-פי החלטת נשיאו, הרי שבכל מקרה, כיוון שנדבך זה, לדברי המבקשים, לא נדון ולא הוכרע, אין מקום לבררו לראשונה כעת, במיוחד כשאין כל מניעה למבקשים להעלותו בפני
הערכאות המבררות שידונו בתביעות עצמן. התוצאה היא, שגם בשאלה זו אין מקום להתערבותו של בית-משפט זה בשלב הנוכחי של ההליך"
(רע"א 4060/03 הרשות הפלשתינית
נ' אליהו דיין (טרם פורסם) סעיפים 6 – 7 לפסק הדין).


ולא נותר לי אלא להצטרף במלוא הענווה לקביעות שופטי בית המשפט המחוזי ושופטי בית המשפט העליון. בהתייחס לתובענה אשר בפני
, ולאחר ששקלתי את כל השיקולים הרלבנטיים, בין היתר, שיקולי יעילות ונוחות וכן הציפיות של התובעים, ובאמצי את הגישה הדוגלת בצמצום החלת דוקטרינת הפורום הבלתי-נאות, הנני בדעה כי בית המשפט בישראל הינו הפורום הטבעי והנאות לדון בתובענה אשר בפני
.

ברירת הדין


13.
באשר לברירת הדין, בכל הנוגע לתביעות נזיקין דוגמת התובענה אשר בפני
, מאחר ומעשי העוולה בוצעו בתחום מדינת ישראל, קורבנות מעשה העוולה הינם ישראלים והתובעים הינם ישראלים, ועל-פי כללי ברירת הדין הנוהגים במדינת ישראל, יש מקום להחיל על התובענה את כללי המשפט בישראל. ברגיל, מאמץ בית המשפט את כלל ברירת הדין המפנה לדין מקום ביצוע העוולה, ונקבע כי הוא רשאי לסטות מהלכה זו במקרים נדירים ומקום שהצדק מחייב זאת. בפרשת ליטבק נוריץ נקבע, כי אין לקבוע כללים אחידים בהתייחס לסוגיית ברירת הדין, וכי יש לדון בכל תיק לגופו בסוגייה זו (וכן ראה בע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, פ"ד נט(1) 345), ובית המשפט העליון אימץ קביעה זו בפרשת דיין (סעיף 8 לפסק הדין) בפסק-דין שניתן לאחר מתן פסק הדין בפרשת ינון.


כפי שציינתי, בענין אשר בפני
מדובר בפיגוע טרור שאירע בשטח ישראל (בפתח-תקוה), אשר גבה את חייהם של שני אזרחים ישראליים, ופגע בגופם של ישראלים רבים נוספים. התובעים הם קרובי-משפחתם של ההרוגות, והיסוד הזר היחיד בתובענה הוא, זהותם של הנתבעים. דומה, כי במקרה זה אין לסטות מכללי ברירת הדין המקובלים, ואין לפגוע בציפייתם הלגיטימית של התובעים, לקיים את המשפט במדינת ישראל בהתאם לחוקיה. משכך, הנני בדעה כי יש לדחות את הטענות בשאלת ברירת הדין, והנני קובעת, כי המשפט ינוהל בהתאם לכללי המשפט הישראלי.

14.
סוף דבר, הבקשה למחיקת ו/או דחיית התובענה על הסף נדחית.


ייקבע לקדם
משפט ליום 29.1.09 שעה 10:00.


שכר טירחת עו"ד בסך 25,000 ש"ח, בתוספת מע"מ כחוק, יושת על המבקשות, ביחד ולחוד, לטובת המשיבים, ביחד ולחוד. סכום זה יישא הפרשי-הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.


המזכירות תשלח את עותק ההחלטה לב"כ הצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתנה היום,
כ"ח בכסלו, תשס"ט (25
בדצמבר 2008), בלשכתי.



דליה גנות
, שופטת

ברכה הרשקוביץ






בשא בית משפט מחוזי 9767/08 הרשות הפלשתינית, המועצה הפלשתינית נ' נתן פלד ואח' (פורסם ב-ֽ 25/12/2008)