פסקי דין על קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בישראל | פסקי דין על קבוצת כנרת | פסקי דין על קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית | פסקי דין על שמעון מזרחי ואח' |
493/63 עא 13/04/1964
עא 493/63 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בישראל נ' קבוצת כנרת, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ, שמעון מזרחי ואח'
(פ"ד יח(2) 225)
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
ערעור אזרחי מס' 493/63
השופטים: כבוד השופט זוסמן
,
כבוד השופט לנדוי
,
כבוד השופט כהן
המערערת: קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בישראל
ע"י ב"כ עו"ד א' פולונסקי
נ ג ד
המשיבים: 1. קבוצת כנרת
, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מ' ויתקון
2. שמעון מזרחי, ואח'
ערעור ברשות על החלטת בית המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו (השופט י' לם), מיום 3.11.63, ב-המ' 6086/63 (תי"א 3495/61), בה נדחתה בקשת המערערת לדחות על הסף את הודעת צד ג' שנשלחה על-ידי המשיבה מס' 1 למערערת בעקבות תביעה שהוגשה נגד המשיבה מס' 1 על-ידי המשיב מס' 2 לתשלום פיצויים בשל נזק שאירע לו, כתוצאה מחוסר טיפול רפואי מתאים.
פסק-דין
השופט כהן
: ראשיתו של ערעור זה בתביעת נזיקין שהגיש אחד, שמעון מזרחי, נגד הסוכנות היהודית וקבוצת כנרת
(ושלושה אלה הם המשיבים לפנינו). התביעה הוגשה ביום 15.7.61 בשל נזק שאירע לתובע, לטענתו, כתוצאה מחוסר טיפול מתאים בו, בעת שכבו במשך שבועיים ימים בקבוצת כנרת
, בחודש יוני, 1952, והוא אז קטין (באופן שתקפות ההתיישנות חלה רק שנים אחדות לאחר מכן).
קבוצת כנרת
הגישה את כתב הגנתה ביום 6.4.62, וטענה – בין היתר – כי האחריות לטיפול רפואי נאות רובצת על קופת חולים של ההסתדרות הכללית (המערערת לפנינו), באשר "כל תושבי כנרת מבוטחים בקופת חולים הכללית וכל הסגל הרפואי בקבוצה שייך לקופת חולים ועובד על חשבון קופת חולים לפי סדריה והוראותיה".
נוכח פני טענות הגנה אלו ביקש התובע ביום 3.4.63 (המ' 3265/63) להרשות לו לצרף את המערערת כנתבעת שלישית ולהגיש פרשת תביעה מתוקנת. השופט המחוזי נעתר לבקשה, ופרשת התביעה המתוקנת הוגשה ביום 13.4.63.
לאחר מכן פנתה המערערת בבקשה לבית המשפט המחוזי (המ' 4551/63) וביקשה לדחות על הסף את תביעת התובע נגדה, מן הטעם שהתביעה נגדה כבר התיישנה. השופט המלומד נעתר לבקשת המערערת, ודחה את תביעת התובע נגדה על הסף. כיון שכך, נמלכה קבוצת כנרת
ושלחה למערערת הודעת צד ג', וטענה כי היא זכאית לשיפוי ממנה על כל סכום שתחוייב בו לטובת התובע. המערערת ביקשה (המ' 6086/63) "לבטל את הרשות שקיבלה המשיבה מס' 1, במעמד צד אחד בלבד, לשלוח הודעת צד ג'", והשופט המלומד דחה בקש זו. מכאן הערעור לפנינו.
ההכרעה בערעור זה תלויה בפירוש סעיף 64(1)(ג) לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944, הקובע לאמור:
"נגרם נזק לאדם כתוצאה ממעשה עוולה (בין אם הוא עבירה פלילית ובין אם לאו) –
הרי כל עושה מעשה עוולה האחראי לנזק ההוא זכאי לגבות דמי השתתפות מכל עושה מעשה עוולה אחר האחראי לאותו נזק, או אשר היה אחראי לו אילו נתבע, בין בתור שותף למעשה העוולה ובין בדרך אחרת....."
כולי עלמא לא פליגי שהמערערת דנן איננה בגדר "עושה מעשה עוולה אחר האחראי לאותו נזק", שהרי הלכה פסוקה היא שהמלים הללו אינן באות אלא לתאר מזיק שנתבע באותה תובענה עם תובע דמי ההשתתפות גם יחד ע"א 543/59 – מדינת ישראל ו-מכלוף עטיה נגד טובה קיסלוג (שפיגלמן), ואח'
: פד"י, כרך יד, תש"ך/תשכ"א-1960, ע' 1165, 1169; פי"ם, כרך מ"ז תש"ך-1960, ע' 69).
השאלה היחידה העומדת לפנינו בערעור זה היא אם המערערת היא בגדר "עושה מעשה עוולה אשר היה אחראי לנזק אילו נתבע". טוענת המערערת כי אין היא יכולה להיכנס בגדר תיאור זה, שהרי כבר נתבעה, והתביעה נגדה נדחתה; משמע שיש בידיה פסק-דין של בית-משפט מוסמך אשר על-פיו אין היא אחראית לאותו נזק. לעומתה טוענת קבוצת כנרת
ששאלת אחריותה של המערערת לאותו הנזק לא נדונה עוד, ואילו היתה נדונה (אילו נתבעה המערערת ונתבררה התביעה לגופה) אומנם היתה נמצאת אחראית לנזק, ועל כן נכנסת היא בגדר התיאור האמור.
אותה השאלה גופה עמדה לפני בית-המשפט באנגליה על כל דרגותיהם בענין littlewood v. george wimpey & co., ltd. british overseas airways corporation (second defendants and third parties) : (1953) 2 q.b. 501,518` (1958), 2 all e.r. 9151` (1953), 2 w.l.r. 553 ; 117 j.p. 484; 97 sol. jo. 587; 51 l.g.r. 557 subsequent proceeding :george wimpey co., ltd. v. british overseas airways corporation; (1954), 3 al e.r. 661, 676, 668; (1954), 3 w.l.r. 932; (1955), a.c. 169; 98 sol. jo. 868, h.l.. . מעשה שהיה שם כך היה, שנגרם נזק לאדם כתוצאה ממעשה עוולה אשר לו היה שותפים גם חברת התעופה וגם החברה שתבעה דמי השתתפות ממנה. הניזק הגיש תביעת פיצויים נגד שתי החברות, אך תביעתו נגד חברת התעופה נדחתה בגלל התיישנות, באשר חוק הוא באנגליה שתביעת נזיקין נגד חברה ממשלתית מתיישנת כתום שנה אחת. החברה השניה נמצאה אחראית לנזק; וכשהיא תבעה דמי השתתפות מחברת התעופה, טענה שאילו בתביעת הניזק נגד חברת התעופה היו פוסקים לגופו של ענין, היתה היא נמצאת אחראית לאותו נזק. גם בבית המשפט לערעורים ((1953) 2 q.b. 501 וגם בבית הלורדים (1954); 3 all e.r. 601, ) נחלקו דעות השופטים: שופטי הרוב פסקו שמשהוגשה תביעה נגד חברת התעופה, הרי היא נתבעה כאמור בחוק ההוא, ושוב התיאור "כאילו נתבע" אינו יכול לחול עליה – ואין נפקא מינה מה היה גורל התביעה הלזו; ואילו שופטי המיעוט היו בדעה כי כוונת המחוקק לא היתה אלא לתביעה אשר בה יכולה וצריכה היתה האחריות לנזק להיקבע לגופה, למעט תביעה אשר נדונה או נדחתה מבחינות אחרות חוץ מבחינת האחריות לנזק.
כבר נזדמן לי פעם – ולו באימרת אגב בלבד – להביע דעתי, שאין אני מהסס להעדיף את דעת המיעוט על דעת הרוב במשפט האנגלי האמור (ע"א 166/59, פד"י, כרך טו, ע' 1134, 1140,). ומשחזרתי עתה וקראתי את חוות הדעת של השופטים בשתי הדרגות, אין אני יכול אלא לחזור ולהעדיף את דעות שופטי המיעוט על-פני דעות שופטי הרוב. כפי שכבר נאמר בבית משפט זה, מפי השופט זוסמן
, מטרת ההוראה שבסעיף 64(1)(ג) היא לעשות צדק בין מזיקים בצוואתא, שלא יצטרך אחד מהם לשאת בכל מעמסת הנזק, והשני ייצא ביד רמה (ע"א 479/60 – נתן אפלשטיין, ואח'
נגד ג'וליט ו-צבי אהרוני: פד"י, כרך טו, תשכ"ב-1961, ע' 682, 692, 698; פי"ם, כרך נב, תשכ"א- 1961, ע' 289). צדק זה יסוכל אם מזיק אחד יצטרך לשאת בכל מעמסת הנזק כולו ולא יוכל לתבוע דמי השתתפות מן המזיק שותפו, אף על פי שהלה היה אחראי לו כמותו, רק מן הסיבה בלבד שתביעת הניזק נגדו התיישנה, או שקיימת עילה אחרת המונעת בעד הגשת תובענה מצד הניזק נגד המזיק השני (כגון שהם איש ואשתו – ראה ע"א 479/60, הנ"ל).
דעתי היא כדעת השופט דנינג (denning) בבית המשפט לערעורים, אשר אמר בפסק-דינו החולק וזו לשונו:
"....פשיטא לדעתי כי המלים 'אילו נתבע' טעונות הרחבה, לאמור: 'אילו נתבע על-ידי הניזק בעת שנולדה עילת התביעה'. אם מוטל עלינו לתאר לעצמנו תביעה היפותטית, כי אז עלינו לתאר תביעה שהוגשה במועדה, באופן שתהא תביעה מועילה, ולא תביעה שהתיישנה. אם נרחיב את המלים 'אילו נתבע' בדרך זו, כי אז יהיו קיימים שני סוגי מזיקים אשר מהם אפשר לתבוע דמי השתתפות: (1) אלה שנתבעו ונמצאו אחראיים; (2) אלה שאילו נתבעו במועדם היו נמצאים אחראיים. חברת התעופה נכנסת בעליל בסוג השני של מזיקים אשר, אילו נתבעו במועדם, היו נמצאים אחראיים. אין זאת תשובה מצדה לומר שנתבעה למעשה שלא במועדה; פירוש הדבר הזה אינו אלא שהיא אינה נכנסת בסוג הראשון של המזיקים אשר אומנם נמצאו אחראיים, אבל הדבר עדיין משאיר אותה בגדר הסוג השני – אלה אשר אילו נתבעו במועדם היו נמצאים אחראיים....." (שם, ב-ע' 518).
אף לענייננו כך. תשובת המערערת כי היא נתבעה שלא במועדה ומשום כך נדחתה התביעה נגדה, אינה תשובה: עדיין ייתכן שהיתה נמצאת אחראית לנזק, אילו נתבעה במועדה; והקבוע לענין זה אינו אלא אחריותה לנזק, בין שאחריות זאת פסוקה היא מכבר ובין שעשויה היתה להיפסק.
יצויין בהקשר זה כי גם באנגליה מתרבים והולכים באחרונה פקפוקים בנכונות ההלכה כפי שנפסקה על-ידי שופטי הרוב בענין wimpeyהנ"ל - , harvey v. r.g. o'dell ltd.and. an.; galway (third party): (1958) 2 q.b. 78, 109; (1958), 1 all e.r. 657; 102 sol. jo. 196, 2 q.b. 78, 109,.
מוסיפה המערערת וטוענת כי בין כה וכה משמש פסק הדין אשר לפיו נדחתה תביעת הניזק נגדה, כמעשה בית דין אשר אין אחריו ולא כלום, גם ביחסים שבינה לבין יתר המזיקים שהיו נתבעים באותה תובענה (ע"א 143/51; 55/52 – ראש העיר, חברי המועצה ותושבי רמת-גן, ואח'
נגד חברת פרדס ינאי בע"מ וערעור שכנגד: פד"י, כרך י', תשט"ז/תשי"ז-1956 ע' 1804, 1811; פי"ם, כרך כו, ע' 219, 228 ; ע"א 278/61 "בחן" חברה לביטוח בע"מ נגד אריך לנדה, ואח'
; פד"י, כרך טו, תשכ"א/תשכ"ב-1961, ע' 2505, 2509).
השאלה אם פסק הדין הדוחה תביעה מחמת התיישנות יכול וישמש מעשה בית דין לגופה של עילת התובענה, שנויה היתה במחלוקת הפוסקים בבית משפט זה: דעתו של חברי הנכבד, השופט זוסמן
, היתה שכוחו עמו לשמש מעשה בית דין גם לגופה של עילת התובענה, ואילו חברי הנכבד, השופט לנדוי
, הטיל ספק בכך (ע"א 316/56 חיים קרמש ו-"אגד" (אש"ד) בע"מ נגד סול ו-מזל דבי ואח'
: פד"י, כרך יא, תשי"ז/תשי"ח-1957, ע' 1336; פי"ם, כרך ל, תשי"ח-1957, ע'204).
לדידי, נראה לי כי פסק-דין אשר אין בו אלא קביעת העובדה בלבד כי תובענה פלונית התיישנה, ואשר ניתן בהליכי ביניים בהם לא נתעוררה ולא נתבררה אלא שאלת ההתיישנות בלבד, אינו יכול לשמש מעשה בית דין בהליכים אחרים אשר הנדון בהם שונה בכל מכל כל מאותה שאלת ההתיישנות: זאת היא לדעתי המסקנה המחוייבת מן הפסיקה העקבית של בית-משפט זה (שהחלה ב-ע"א 126/51 – שלמה פלדמן נגד יחיא שחב: פד"י, כרך ו, תשי"ב/תשי"ג-1952, ע' 314; פי"ם, כרך י, תשי"א/תשי"ב-1951/52, ע' 429).
ברם, בענין המיוחד הנדון כאן נראה לי עוד כי עילת התביעה של הניזק נגד המערערת לפיצויים אינה זהה עם עילת התביעה של קבוצת כנרת
נגד המערערת לדמי השתתפות: העילה הראשונה נעוצה במעשה העוולה והנזק שנגרם בעקבותיו, ואילו העילה השניה נעוצה באחריות המזיק לפצות את הניזק על הנזק ההוא. בלשונו של lord keith:
".....עילת התביעה בתביעת דמי השתתפות אינה נולדת אלא במועד מתן פסק הדין נגד המערערים (התובעים דמי השתתפות). מכאן שתביעת דמי ההשתתפות מן המשיבים הוגשה במועדה. התוצאה עשויה להיראות מוזרה שתביעת הניזק נגד המשיבים נכשלה מפני שלא הוגשה במועדה, ושהתביעה נגדם לדמי ההשתתפות עדיין הוגשה במועדה ... האנומליה הלכאורית הזאת מקורה בכך שעילת התביעה בשני המקרים מתייחסת לנקודת זמן שונה...." (שם, ב-ע' 676).
המצב אינו שונה אצלנו, אף על פי שתביעת דמי ההשתתפות לפי סעיף 64(1)(ג) יכולה לבוא, ובענין שלבי באה, בעת ובעונה אחת עם תביעת הניזק לפיצויים: על אף האפשרות הדיונית לברר תביעת הפיצויים ותביעת דמי ההשתתפות במסגרת דיונית אחת, הרי שונות הן לפי עילתן, ותביעת דמי ההשתתפות (על אף הגשתה מראש) למעשה אינה מתעוררת אלא לאחר בירור תביעת הפיצויים, לכשנקבעה אחריות המזיקים לנזק.
אשר על-כן צדק, לדעתי, השופט המלומד בדחותו את הבקשה, ואני הייתי דוחה את הערעור.
השופט לנדוי
: אני מסכים. במה שנוגע לפירוש הסעיף 64(1)(ג) של פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944, לגבי מקרה כגון זה הנדון לפנינו, בו נדחתה תביעה נגד אחד המזיקים, שהזיקו במשותף, מחמת התיישנות. ברצוני להוסיף לטעמיו של חברי הנכבד, השופט כהן
, טעם נוסף להעדפת דעת המיעוט, וליתר דיוק של הלורד keith, בבית הלורדים בענין wimpey. מצאתי זכר לטעם זה פה ושם בפסיקה ובספרות האנגלית על נושא זה, ובעיני הוא נראה משכנע במיוחד. וזהו הטעם: כידוע, בא הסעיף 64(1)(ג) שלנו (סעיף 6(1)(e) של החוק האנגלי משנת 1935) לבטל את ההלכה הישנה של המשפט המקובל שבין כמה מזיקים לבין עצמם אין זכות השתתפות בנשיאת עול הפיצויים (ראה פסק הדין של מ"מ הנשיא ב-ע"א 370/63 מוסה בסט, ואח'
נגד "הפול" חברה לביטוח חובה ליד האיגוד הישראלי של חברות לביטוח בע"מ; פד"י, כרך יח, תשכ"ד/תשכ"ה- 1964, חלק ראשון, ע' 533, שם הוסברו הדברים בפרוטרוט). ההלכה הישנה, שבוטלה, גרמה לתוצאה הבלתי צודקת, שהמזיקים במשותף היו נתונים לחסדיו של הניזק, שבידו היתה הברירה לתבוע אחד מהם, ומשחוייב אותו נתבע, נפלה כל המעמסה של תשלום הפיצויים רק עליו, ללא זכות שיפוי כלשהי נגד חבריו המזיקים. והנה, אילו קיבלנו את טענת המערערת שדחיית תביעתו של הניזק נגד אחד המזיקים מחמת התיישנות פוטרת אותו מזיק גם מתביעת שיפוי של אחד המזיקים האחרים, שוב היינו חוזרים ומקיימים אותה ברירה בידי המזיק, כי על-ידי השהיית תביעתו נגד אחד המזיקים מעבר לתקופת ההתיישנות היה בידו לפטור אותו מזיק גם מאחריותו לשפות את יתר המזיקים. דבר זה היה פותח פתח להסכמי קנוניה, שהיה בהם כדי לסכל את מטרת הסעיף 64(1)(ג). ייתכן, כמו שנאמר בדבריהם של כמה מהשופטים בענין wimpey, שהמקרה הנדון כאן, בו נדחתה התביעה נגד אחד המזיקים מחמת התיישנות, לא היה לנגד עיני המחוקק, כאשר הוא ניסח את הסעיף 6(1)(c) האנגלי, ששימש דוגמא לסעיף שלנו. הטעמים לטובת פירוש זה או אחר בשאלה שלנו שקולים לכאן ולכאן, כפי שעולה מחוות הדעת השונות בענין wimpey. מכיון שכך, עלינו לגלות את "כוונת" המחוקק מתוך המטרה הכללית שלשמה הוחק הסעיף. כאשר אנו משקיפים על הבעיה שלפנינו באור זה, אין לי ספק שעלינו להעדיף את הפירוש המונע את התוצאה הבלתי רצויה, אותה ציינתי.
אשר לטענת מעשה בית דין, שנטענה גם היא על-ידי המערערת על יסוד פסק הדין שניתן לזכותה בתביעת הניזק, אני מסכים שגם טענה זו אינה תופסת, היות ואין זהות בין עילת השיפוי (מחמת אחריות בנזיקין) של המשיבה הראשונה נגד המערערת לבין עילת הנזיקין של הניזק נגד המערערת. לפיכך אין כאן eadem res, ואשר ל- eadem quaestio, אין בדחיית התביעה נגד המערערת מחמת התיישנות שום מימצא הנוגע לשאלות השנויות במחלוקת בתביעת השיפוי.
השופט זוסמן
: המשיב השני, מזרחי, הגיש תביעת נזיקין נגד שני המשיבים האחרים (להלן – המשיבים), ונגד המערערת. תביעתו נגד שני המשיבים טרם נתבררה, אך התביעה נגד המערערת נדחתה על הסף מחמת התיישנות. המשיבים הנתבעים מבקשים לחזור על המערערת למקרה שיתחייבו בדין, ולבקשתם נשלחה למערערת הודעה לצד שלישי. בהסתמכה על פסק הדין שניתן לטובתה והדוחה את תביעתו של מזרחי נגדה, כאמור, ביקשה המערערת לבטל את תביעת השיפוי שהוגשה עכשיו נגדה על דרך של הודעה לצד שלישי. השופט דחה את בקשתה והשאלה העומדת לפנינו היא, אם צדק בכך.
2. שתי פנים לשאלה האמורה, היינו:
ראשית, האם עומד לה למערערת פסק הדין שניתן לטובתה, הדוחה את תביעתו של מזרחי, גם כלפי תביעת המשיבים, המבקשים לחזור עליה אם יצאו חייבים בדין?
שנית, אף אם פסק הדין האמור אינו מונע תביעת המשיבים, האם ניתן לחייב את המערערת בהשתתפות, על שום "שהיתה אחראית (לנזק) אילו היתה נתבעת", כאמור בסעיף 64(1)(ג) לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944, לאחר שבפועל ממש נתבעה להיטיב אותו נזק והתביעה נגדה נדחתה?
3. הבעיה השניה עמדה לדיון בענין wimpey v. british overseas airways corporation; (1954), 3 all e.r. 661, וכשהסתמכו לפנינו על פסק-דין זה ב-ע"א 479/60, פד"י, כרך טו, ע' 682,, חיוויתי את דעתי (ב-ע' 698, שם), כי מן הצורך לדון בענין בראש וראשונה אספקלריה של "מעשה בית דין", ולברר אם מעשה בית דין שהיה במשפט שבין הניזק ומזיק אחד עומד לאותו מזיק גם כאשר נתבע לאחר מכן, בתביעה שניה, לפצות את המזיק השני. כעת עומדת שאלה זו לפנינו, ועלינו לקבוע אם משמש למערערת, פסק-דין הדוחה תביעת מזרחי הגנה גם מפני תביעת ההשתתפות של המשיבים.
4. כאשר נתבעו שניים לדין, אמרנו ב-ע"א 143/51; 55/52, כי פסק הדין שניתן במשפט זה בדרך כלל אינו משמש מעשה בית דין אלא בין התובע מצד אחד וכל אחד משני הנתבעים מצד אחר, אבל לא בין שני הנתבעים בינם לבין עצמם. הטעם הוא, שבתביעה כזו הוקמו בדרך כלל שני קווי חזית, מן התובע אל כל אחד משני הנתבעים, אבל לא הוקמה חזית שלישית בין הנתבעים בינם לבין עצמם. התובע חפץ להוציא מן השניים, וכל אחד מהם מתגונן מפני התביעה במידה שהיא מופנית אליו. זו היא המחלוקת בה בית המשפט פוסק ומה שפסק בה היה למעשה בית דין. לדוגמה: פלוני שנפצע בהתנגשות בין שני כלי רכב, ותבע את שני הנהגים לדין ותביעתו נדחתה ובית המשפט קבע שאף אחד משני הנתבעים לא התרשל, קביעה זו אינה מעשה בית דין אם תובע לאחר מכן אחד משני הנתבעים את חברו ודורש ממנו פיצוי על הנזק שנגרם לו באותה תאונה: jhon j. snyder and wife v. e.o. marken and wife: (1921), 199 pac. 302; 16 wash 270; 22 a.l.r. 1272, המאוזכר ב-ע"א 143/51; 55/52, הנ"ל.
5. אך לא תמיד כך. בדונו בשאלה זו אימץ לעצמו בית המשפט בענין ocean accident and guarantee corporation v. u.s. fidelity & guarantee company; (1915), 162 pacific את הדעה שהובעה ב- american jurisprudence כרך 30, בע' 968 (עכשיו כרך 30א סעיף 412), לאמור:
“it is clear that the general rule does not apply where, in the course of the litigation, coplaintiffs or codefendants do in fact, although not in form, occupy the attitude of adversaries, and contest an issue with each other, either upon the pleadings between themselves and the other party, or upon cross-pleadings between themselves, so that a judgment conclusively determines, as between co-parties, issues which are raised and determined between them in the original action”.
מן האמור לעיל יוצא, שיש ונתבעים ביחד אינם מסתפקים בהדיפת התקפתו של התובע, אויבם המשותף, אלא תופסים במשפט עמדות נוגדות זה כנגד זה ומגלגלים את האחריות כל אחד על שכמו של האחר, כגון ששניים נתבעו בעילת נזיקין וכל אחד מן השניים טוען, שהשני נושא באחריות באשר רלשנותו היא אשר גרמה לתאונה. במקרה זה, ניתן לומר שלא רק התובע התדיין עם כל אחד משני הנתבעים, אלא גם הנתבעים הביאו את אחריותם לפני השופט והעמידוהו להכרעתו, ומשבית המשפט פסק בו ונתן גם להם, בינם לבין עצמם, את "יומם בבית המשפט", על שום מה לא יהא מעשה בית דין ביניהם? ראה employers' liability assurance corporation, ltd. of london, england v. post and mccord inc.; (1941), 286 n.y. 254; 36 n.e. 135
6. ואולם בעניננו, גם אם נולדה בזמנו הפלוגתה בין הנתבעים מי ומי מהם אחראי לנזק – ואינני בטוח בכך – פסק הדין הדוחה את תביעתו של מזרחי נגד המערערת לא הכריע בדבר שנפל בין אלה שהיו הנתבעים באותו משפט. בית המשפט דחה את תביעתו של מזרחי מפני שהתיישנה. פסק-דין זה אינו יכול לחסום למשיבים את תביעתם שלהם, הואיל ואין הם באים מכוחו של מזרחי. אין הם תובעים את זכותו של מזרחי שעברה אליהם על דרך של סוברוגציה, אלא תובעים הם שיפוי על החיוב בו עלולים הם להתחייב. עילת הנזיקין של מזרחי נולדה כאשר נעשה מעשה הנזיקין ואילו עילת השיפוי לא תבוא לעולם עד שלא יתחייבו המשיבים בדין, ואולי אפילו רק כאשר הם ישלמו למזרחי, ואין בכך כלום שהמשיבים זכאים לתבוע כבר עכשיו על דרך של הודעה לצד שלשי: ע"א 479/60, הנ"ל. ראיה לכך שבעילות שונות עסקינן היא שתקופת ההתיישנות של עילת ההשתתפות אינה מתחילה עם מעשה הנזיקין שהוליד את עילת הנזיקין. אך כמו שאמר חברי הנכבד השופט לנדוי
, אין בדחיית התביעה האמורה גם שום מימצא הנוגע לפלוגתה שבין המערערת מזה והמשיבים מזה. בלשונו של השופט diplock בענין thoday v. thoday; (1964), 2 w.l.r. 371, 384; (1964) 1 all e.r. 341 אין כאן cause of action astoppel, מפני שהעילות הן שונות, ואין גם issue estoppel מפני שבית המשפט לא קבע מימצא אשר המשיבים מבקשים לסתור אותו בתביעת ההשתתפות שהגישו.
7. בשאלה אם בעל דין מסוגה של המערערת, אשר נתבעה לדין על-ידי הניזק ויצאה פטורה, עלול להתחייב בתביעת השתתפות על יסוד ההוראה הדומה לסעיף 64(1)(ג) הנ"ל נתחלקו השופטים בענין wimpey בדעותיהם.
סעיף 61(1)(ג) הנ"ל נותן למזיק זכות השתתפות נגד שניים, היינו, נגד "מזיק אחר, האחראי לאותו נזק עצמו", ונזק מי "שהיה אחראי לו, אילו היה נתבע". המערערת אינה חייבת לפי החלופה הראשונה, כי על-פיה חייב רק מי שנתבע ביחד עם המזיק-התובע-השתתפות ונמצא חייב ביחד עמו: ע"א 543/59, פד"י, כרך יד, ע' 1165. אין המערערת יכולה להתחייב אלא על-פי החלופה השניה האמורה סעיף 64(1)(ג) הנ"ל. הכתוב מדבר במי "שהיה אחראי, אילו היה נתבע", במקור would is sued have been liable. האם נמנה על אלה גם מי שנתבע לדין, אבל יצא פטור?
8. בבואנו לפרש את ההוראה האמורה עלינו ליתן דעתנו על מטרת החיקוק. חובת ההשתתפות בין שניים שהזיקו לא קמה על יסוד חוק חרות אלא נובעת מדיני היושר, ומקורה בעקרון הידוע של דיני היושר המחייב שוויון: ע"א 479/60. פסק הדין הנודע בענין merryweather v. nixan; (1799), 101 e.r. 337; 8 term rp. 186 הוא אשר מנע את ביצועם של דיני היושר, הואיל ובית המשפט שם סבר כי עילת השתתפות בין שני מזיקים טמאה היא ובירורה אסור מפני תיקון העולם, ממש כמו שאנו היום מסרבים לדון בעיסקה לא חוקית. התוצאה היתה, שהניזק יכול לבחור במזיק שישא במלוא הנזק, ומזיק שלא נתבע על-ידיו, פטור לחלוטין. החיקוק בא למנוע תוצאה זו שהאי צדק שבה גלוי לעין, והוא משמיע לנו שחלוקת הנזק בין שניים שהיו מעורבים במעשה נזיקים אינה נחשבת עוד בהכרח כנוגדת את טובת הכלל. מטרת התחיקה האנגלית משנת 1935 (סעיף 6(1)(c) לחוק משנת 1935 ששימש דוגמה לסעיף 61(1)(ג) שלנו) היתה לבטל את הלכת, merryweather,, אך הניסוח לא היה מוצלח. אם אומנם לא ייזקק בית המשפט גם עכשיו לתביעת השתתפות אלא בשני מקרים, היינו, כאשר שני המזיקים נתבעו יחדיו (חלופה ראשונה) וכאשר המזיק השני לא נתבע בכלל, כי אז נותרים מקרים אחרים בהם יכול עדיין הניזק להעמיס את כל הנזק על אחד מן השניים, והענין שלפנינו יוכיח. מטרת החיקוק היתה להשיב את עקרון השוויון של דיני היושר ליושנו; החיקוק לא בא לשנות מסדרי הדין או מהלכות מעשה בית דין. והנה, אם תאמר כי המערערת אינה חייבת למשיבים על יסוד החלופה השניה בסעיף 61(1)(ג) הנ"ל, על שום שתביעתו של מזרחי הניזק נגדה נדחתה, כיצד תוכל המערערת להוכיח טענת הגנה זו?
כמו שהראיתי לעיל, לגבי התוצאות של פסק-דין בתביעת הניזק נגד שני מזיקים, האפשרויות הן שתיים. כאשר תבע הניזק את נזקו משני נתבעים ובית המשפט דחה את תביעתו נגד אחד מהם, יכול שיהא מעשה בית דין בין התובע ובין הנתבע בלבד, ויכול שיהא מעשה בית דין גם בין הנתבעים בינם לבין עצמם. במקרה הראשון, "לא שלפו הנתבעים חרבותיהם אחד בשני", כלשונו הציורית של בית המשפט בענין snyder v. marken, הנ"ל, אך אם עשו כן ונתבע אחד יצא זכאי, היה מעשה בית דין גם בינו ובין חברו, ולא מן המידה שיעמוד בשניה לדין וישיב על תביעת השותפות. מעשה בית דין מגן על הנתבע, במקרה הזה, גם מפני תביעת ההשתתפות של מזיק אחר.
ואולם אם פסק הדין במשפט הקודם לא פסק במחלוקת שבין המזיקים בינם לבין עצמם, לפי עקרונות כלליים אין הנתבע יכול להתגונן בפסק-דין זה מפני התביעה השניה אלא אם כן סעיף 64(1)(ג) הנ"ל בא לא רק לבטל את הלכת merrywether אלא גם להרחיב את יריעתו של מעשה בית דין, ואין כל צידוק לסברה שגם לשם כך הוחק. על אחת כמה וכמה בולט הדבר לעין במקרה דנא, בו דחה בית המשפט את תביעתו של מזרחי מחמת התיישנות. תביעתו של מזרחי נגד המערערת כבר התיישנה בשעה שתביעת המשיבים נגדה עוד לא בא לעולם. כיצד יוכל פסק הדין שאינו קובע אלא התיישנות תביעתו של מזרחי לשמש יסוד לטענה שהיה מעשה בית דין בין המזיקים בינם לבין עצמם, אשר בעקבותיו פטורה המערערת כלפי המזיקים האחרים?
9. כאשר אתה בודק את הכתוב בסעיף 64(1)(ג) באספקריה זו, של הלכות מעשה בית דין, על כרחך אתה אומר: מקום שפסק הדין במשפט הראשון אינו מעשה בית דין במשפט שני ואינו מגן על הנתבע מפני תביעת השתתפות, אין זה לא מעלה ולא מוריד מה שנפסק במשפט הראשון לענין חבוּתוֹ של הנתבע. הדבר הוא בבחינת res inter alios acta, המלים "שהיה אחראי לו, אילו היה נתבע" בחלופה השניה בסעיף 64(1)(ג) הנ"ל אינן יוצרות זיקה למשפט הקודם ולתוצאותיו אלא באות הן להגדיר מי הם החייבים בהשתתפות, הלוא הם אלה שלא יצאו חייבים במשפט יחד עם מזיק אחר, ולכן אין הם נכנסים בגדרה של החלופה הראשונה. כוונתן היא, כמו שאמר lord porter בענין wimpey ב-ע' 668, שם), למזיק שאף הוא היה מעורב במעשה נזיקין שבגינו נתחייב מזיק אחר בדין. אך כיצד נדע, אם חייב אותו אדם, שהיה אף הוא מעורב במעשה נזיקין ונתבע להשתתפות? התשובה היא, שהתובע, המזיק אשר חייב לניזק עקב המשפט הראשון, חייב להוכיח את אחריותו של הנתבע למעשה הנזיקין, ממש כמו שהניזק חייב היה להוכיחה לו הוא תבע. לשם כך קנה המידה הוא, אם הנתבע היה אחראי לנזק לו הוא נתבע לדין. אך מה שפסק בית המשפט בפועל במשפט הראשון, אינו רלבנטי לעניננו. כאשר פסק הדין הראשון אינו משמש יסוד לטענה שהיה מעשה בית דין, ממילא אין השופט במשפט השני רשאי להתבונן בו; לכן אפילו זוּכּה הנתבע במשפט ראשון, אין בכך כלום לגבי המשפט השני. לגבי חבוּת הנתבע במשפט השני, פסק הדין הראשון כמוהו כלא קיים. אמור מעתה: "היה אחראי לנזק, אילו היה נתבע" משמש לתיאורו של אדם החייב בהשתתפות לאחר שחבוּתוֹ הוכחה במשפט השני, ופסק הדין הראשון אינו קובע ולא כלום לענין ההשתתפות פרט לשני מקרים אלה:
(1) כאשר שני המזיקים נתבעו ביחד ונמצאו שניהם חייבים; במקרה זה בית המשפט מחלק את העול ביניהם על-פי החלופה הראשונה שבסעיף 64(1)(ג).
(2) כאשר שני המזיקים לא חוייבו ביחד, אך נתבעו ביחד ופסק הדין היה למעשה בית דין גם בינם לבין עצמם; במקרה זה משתיק פסק הדין את טענת התובע שהוא זכאי בהשתתפות. אך ההשתק אינו נובע מסעיף 64(1)(ג) גופו, אלא מהלכות מעשה בית דין.
בכל מקרה אחר, מימצא שנקבע בפסק הדין הראשון לענין אחריותו של הנתבע להשתתפות, אין כוחו יפה במשפט שני, והתובע חייב להוכיח בו את עילת ההשתתפות.
התוצאה אליה הגעתי תואמת את מסקנתם של שופטי המיעוט בענין wimpey, אלא שאני הגעתי למסקנה זו בדרך אחרת.
10. נחמה פורתא היא, שגם בארצות אחרות בהן נקלטה המסורת של המשפט המקובל האנגלי, התלבטו בתי המשפט באותה בעיה. במדינת ניו יורק שונתה הלכת המשפט המקובל על-ידי חיקוק המרשה תביעת השתתפות של מזיק נגד חברו אם נמצאו שניהם אחראים בתביעת הניזק, בדומה לחלופה הראשונה שבסעיף 64(1)(ג), ותו לא. התוצאה היא, שמזיק עדיין נתון לחסדו של הניזק. בחר הניזק לתבוע רק אחד משני המזיקים, אולי על שום שאינו מתקשה לגבות ממנו, המעמסה נופלת על מזיק זה בלבד: ester h. price v. thomas d. ryan, and guy b. dickson; (1930), 255 n.y. 16, תוצאה זו נראית בעיני גרועה מהלכת merryweather, שעל פיה אין בית המשפט נזקק לתביעת ההשתתפות הואיל והעילה נגועה והנזק נופל כולו על שכמו של המזיק שנתבע. נתבעו שניים יחדיו, האם יש בכך כדי לנקות את העילה מן הפגם שבה ולהסיר את הטומאה?
11. אין המערערת יכולה להלין על כך שעל אף דחיית תביעתו של מזרחי היא נתבעת לדין על-ידי המשיבים. ממה נפשך: אם גם המשיבים יזוכו, ממילא תתבטל תביעת השיפוי שלהם. אך אם יחוייבו המשיבים, טענת המערערת שהיא יצאה זכאית כלפי מזרחי אינה טענה. המשיבים יכולים להשיב עליה: אומנם כלפי מזרחי יצאתם זכאים, אבל לא כלפינו, שכן מפאת התחייבותכם לשפות אותנו או מפני ששורת הצדק מחייבת אתכם להקל על המעמסה שנפלה רק במקרה עלינו, כלפינו אתם חייבים.
אני מסכים לכך שהערעור יידחה.
הוחלט לדחות את הערעור.
המערערת תשא בהוצאות המשיבה מס' 1 בערעור זה בסכום כולל של –.500 ל"י.
ניתן היום, א' באייר תשכ"ד (13.4.1964).
עא בית המשפט העליון 493/63 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בישראל נ' קבוצת כנרת, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ, שמעון מזרחי ואח', [ פ"ד: יח 2 225 ] (פורסם ב-ֽ 13/04/1964)