פסקי דין על סופר-פארם (ישראל) בע"מ | פסקי דין על ליברטי פרופרטיס | פסקי דין על בועז קמר | פסקי דין על חברת קניונים לישראל |

156150/05 בשא     13/04/2005




בשא 156150/05 סופר-פארם (ישראל) בע"מ נ' ליברטי פרופרטיס בע"מ, בועז קמר, חברת קניונים לישראל בע"מ




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט השלום תל אביב-יפו
בשא156150/05


בפני
:

כב' השופט שינמן יעקב
תאריך:
13/04/2005




בעניין:
סופר-פארם (ישראל) בע"מ





המבקשת



-
נ
ג
ד
-


1. ליברטי פרופרטיס בע"מ

2. בועז קמר
3. חברת קניונים לישראל בע"מ




המשיבים


החלטה
הצדדים
1.
המבקשת
מפעילה את רשת בתי המרקחת "סופר-פארם" (להלן: "סופר-פארם").
המשיבה 1
(להלן: "ליברטי") הינה חברה ציבורית הפועלת ומתמחה בתחום הנדל"ן, לרבות ייזום פרויקטים, פיתוח והשכרת נכסי מקרקעין. המשיב 2 הינו מנכ"ל ליברטי (להלן: "קמר").

סופר-פארם שכרה מליברטי, שטח (להלן: "בית המרקחת") במתחם הכולל מספר חנויות המצוי ברחוב יוספטל 92 בבת-ים (להלן: "המול").

המול צמוד לקניון בת-ים המצוי בבעלותה ובניהולה של המשיבה 3

(להלן: "קניונים")
.

המול וקניון בת-ים, הם שני מבנים נפרדים, אולם בשל סמיכותם, והעובדה כי יש להם קיר משותף, קיימת אפשרות לפתוח מעבר ביניהם, באופן שהקניון והמול יפעלו כמרכז מסחרי אחד.

המעבר בין המבנים התקיים בתקופות שונות בעבר, ומתקיים כיום מכוח הסכמה בין קניונים לליברטי, אולם בית המרקחת שהינו חלק מהמול, פועל כיום כחנות העומדת לבדה
stand alone
)
)

ללא גישה ישירה לשטחי המול והקניון, בשל הפרדתו מהשטח הפנימי של המול באמצעות קיר זכוכית, והפתח היחידי הקיים בבית המרקחת, הינו פתח חיצוני לכיוון רחוב יוספטל, וכך פועל בית המרקחת מזה כשנה ושלושה חודשים.

הבקשה שבפני
, עניינה למעשה, הינו בבקשתה סופר-פארם לאפשר מעבר חופשי בין שטח בית המרקחת לבין שטח הקניון, דרך המול.

רקע עובדתי
2.

במהלך שנת 2002 ניהלו סופר-פארם וליברטי, מו"מ לקראת חתימה על שני הסכמי שכירות, אשר במסגרתם אמורה היתה סופר-פארם לשכור מליברטי שטחי מסחר לצורך הקמת חנויות בית מרקחת השייכות לרשת סופר-פארם; האחת ברחוב אבן גבירול בתל אביב, והשניה במתחם המצוי ברחוב יוספטל בבת ים, שחלק מן הזכויות בו שייכות לליברטי והיתר לחברת שופרסל בע"מ.

3.

ליברטי (ששמה הקודם היה שקם נדל"ן בע"מ), רכשה את זכויותיה במבנה בשנת 1999 מחברת שקם בע"מ, והשכירה את שטחי המבנה השייכים לה לשוכרים שונים.

4.

מכוח הסכמים אשר הושגו במהלך השנים בין שקם לבין קניונים ואשר הומחו לליברטי, הוכשרו פתחים המחברים בין מבנה הקניון לבין המול, אשר אפשרו מעבר ביניהם והפעלתם כמרכז מסחרי אחד, זאת בנוסף לפתחים עצמאיים שהיו במול, ופנו אל הרחוב (להלן: "ההסכם ההיסטורי").

5.

בחודש נובמבר 2002, במהלך התקופה בה החלו סופר-פארם וליברטי בניהול המו"מ ביניהן בקשר עם הסכמי השכירות לעיל, נתגלעה מחלוקת בין ליברטי לבין קניונים, בעקבותיהן הודיעה האחרונה לליברטי, על ביטולו של ההסכם ההיסטורי שהיה בתוקף בין הצדדים ועל סגירת הפתחים המחברים בין הקניון לבין המול והפסקת הפעלת המבנים כמרכז מסחרי אחד.

6.

לקראת אמצע סוף חודש דצמבר 2002 השתכללה טיוטת הסכם שכירות סופית לחתימה בין ליברטי לסופר-פארם, אלא שבעקבות המחלוקת שהתגלעה בין ליברטי לקניונים,
נערכה על ידי ליברטי והמבקשת תוספת להסכמי השכירות. ההסכם והתוספת נחתמו ביחד ביום - 22.12.02.
בהתאם לתוספת, התחייבה ליברטי כי תפעל כמיטב יכולתה לפתיחת "פתח אשר יאפשר מעבר של הקהל הרחב בין המושכר לבין שטחי הקניון שבאותו מפלס", ואילו סופר-פארם, קיבלה מגוון של סעדים למקרה שליברטי לא תצליח להביא לפתיחת מעבר כאמור.

7.

ביום 25.2.04, לאחר שסופר-פארם ביצעה במושכר עבודות שונות לצורך הכשרתו, נפתח בית המרקחת לקהל, כשפתח הכניסה היחיד לבית המרקחת הינו מרחוב יוספטל, בעוד הפתח לכיוון המול סגור, כאשר בלאו הכי לא התאפשר מעבר לשטח המול, בשל עבודות שיפוץ שביצעה ליברטי בקומת המושכר במול, לקראת פתיחתו כמרכז מסחרי – שיפוצים שנמשכו עד נובמבר 2004.

8.

בעקבות ישוב המחלוקת בין ליברטי לבין קניונים נחתם ביניהם ביום – 12.8.04, הסכם המסדיר את פתיחת המעברים בין המול לקניון והקובע במפורש, כי לא יהיה מעבר בין חנות בית מרקחת סופר-פארם לבין שטחי ליברטי, וזאת כחלק מקביעת תמהיל השטח המסחרי המשותף לקניון ולמול וזאת בעיקר מן הטעם, שבקניון היתה חנות ניו-פארם, שהינה רשת המתחרה לסופר-פארם ובהסכם שנכרת בין קניונים לבין ניו-פארם, הובטחה לאחרונה בלעדיות (להלן: "הסכם החסימה").

מתן האפשרות של מעבר לקוחות הסופר-פארם לקניון ומהקניון לחנות הסופר-פארם היווה לכאורה הפרת הסכם עם ניו-פארם ובשל כך, בין היתר, נחתם הסכם החסימה.

9.

בתחילת חודש נובמבר 2004, הושלמו מרבית עבודות השיפוץ שביצעה ליברטי במול, ובמקביל נפתח המעבר בין הקניון למול. בעקבות זאת החלה סופר-פארם במהלכים חד צדדים לפתיחת הויטרינה שבעורף בית המרקחת לעבר שטחי המול, ובבוקרו של יום 10.11.04 החלה לפעול כאשר חזית הויטרינה הפונה למול נפתחה על ידה לרווחה.

10.

עם פתיחת הפתח של בית המרקחת לכיוון המול, החלה בין ליברטי לסופר-פארם חליפת מכתבים שעיקרה, דרישתה של ליברטי כי סופר-פארם תשיב את המצב לקדמותו, ולאחר שסופר-פארם סירבה לעשות כן, סגרה קניונים את המעבר שבין הקניון לבין המול באמצעות מחסומי ברזל.
לאור סגירת המעבר בין המול לקניון וכדי לפתוח את הסגירה, פעלה ליברטי (בסיוע קניונים) ביום 14.11.04, להצבת מחסום בפתח בית המרקחת הפונה למול, ובעקבות זאת ניאותה קניונים להסיר את המחסום שהציבה בפתח המעבר מהמול לקניון.

11.

בשל חסימת פתח בית המרקחת, כאמור לעיל, הגישה סופר-פארם עוד באותו יום, כתב תביעה ובקשה לצו מניעה זמני כנגד ליברטי (בש"א 186821/04 בבימ"ש השלום בת"א) להסרת המחסומים, אולם הדיון בתובענה ב - 18.11.04 הופסק, לאחר שהוסכם בין הצדדים כי ינסו למצוא פתרון הולם במו"מ מחוץ לכותלי ביהמ"ש.

12.

לאחר שהמגעים בין הצדדים לא עלו, פעלו עובדי סופר-פארם להזזת המחסומים בעוד שליברטי, לדרישת קניונים, ביצעה פעולות לקיבוע המחסומים והותרת המעבר מבית המרקחת למול ולקניון סגור.
בעקבות דרישתה של קניונים, פעלה ליברטי ב - 16.2.05 והקימה בשטח המול, קיר ויטרינה שקוף כתחליף למחסומים, באופן שנחסם המעבר מבית המרקחת למול.
עם הקמת קיר הויטרינה שבה סופר-פארם ועתרה ב - 17.2.05 לביהמ"ש, בבקשה זו שעניינה, לאפשר מעבר בין בית המרקחת ליתר חלקי המול והקניון.

דיון

13.

כאמור, המול והקניון, הם שני מבנים נפרדים הנמצאים בבעלותם ובניהולם של גופים השונים זה מזה.

בבקשתה לאפשר לה מעבר בין בית המרקחת למול ולקניון, מתבססת סופר-פארם על הטענה, כי בית המרקחת נועד להוות חלק אינטגראלי מן המול, אולם ברור והיא אף מודה במפורש, כי החשיבות המירבית עבורה, הינה המעבר לקניון דרך המול.

המעבר בין המבנים מותנה בהסכמה משותפת של קניונים וליברטי, והוא הוסדר בהסכם החסימה, המתנה במפורש וב"רחל בתך הקטנה",
את קיומו של מעבר בין המבנים, בתנאי מתלה ש"לא יהיה פתח למעבר קהל המחבר את החנות (דהיינו בית המרקחת י.ש.) לשטחים הציבוריים של מבנה ליברטי או מבנה הקניון...וכניסת קהל הקונים לחנות זו תבוצע אך ורק מרחוב יוספטל" (סעיף 10 להסכם ליברטי-קניונים).

הרקע לחתימת הסכם החסימה הינו רצונה של קניונים לקבוע את תמהיל החנויות בקניון, על מנת להבטיח את הצלחת פעילות המרכז המסחרי המשותף, אך בעיקר עקב התחייבותה של קניונים להעניק בלעדיות לדראגסטור של חברת ניו-פארם דרגסטור בע"מ (להלן: "ניו-פארם") הפועל בקניון כבר שנים ארוכות.

הבעייתיות הנגרמת כתוצאה מפתיחת פתח בין בית המרקחת למול הינה, כי פתח כזה יאפשר תנועת לקוחות גם בין בית המרקחת לשטח הקניון, דבר שקניונים אינה מעוניינת בו, ויגרום בלית ברירה, לסגירתו של המעבר שנפתח בין המול לקניון, כפי שהוסכם בהסכם החסימה עם קניונים, וכפי שחזרה והצהירה קניונים, כי כך תנקוט, גם במהלך הדיון שהתקיים בפני
.

יש עוד להאיר, כי

המול שבמבנה ליברטי, הינו חלל סגור, שפועלות בו 2 חנויות נוספות (אופיס דיפו וחנות לממכר תמרוקים) שלהן לא קיימים פתחי יציאה אל הרחוב הסמוך. סגירת המעבר בין המול לקניון, תהפוך את המול לחלל אטום, ושתי החנויות הנוספות הנמצאות במול יוותרו ללא אפשרות גישה אליהן, אלא אם יפתחו פתחים נוספים מאופיס דיפו לרחוב יוספטל, דבר שלא נבדק לגופו, לא מבחינת הרשויות ולא מבחינתה של אופיס דיפו עצמה. למותר לציין, כי אופיס דיפו לא צורפה לדיון, ולפיכך גם לא ניתן היה לקבל את עמדתה.

לאור האמור לעיל, יש לדון במסגרת החלטה זו, בשאלת זכאותה לכאורה של סופר-פארם לגישה חופשית אל שטח המול ו/או אל שטח הקניון, לעומת השלכות של מתן סעד זמני של פתיחת פתח כזה, על יתר החנויות הפועלות במול ובקניון, ועל צדדים שלישיים נוספים שאינם צד לבקשה זו.

ראיות לכאורה

14
.
בשלב זה של דיון בסעד זמני, אין צורך להכריע באופן סופי בשאלת חיוביהם של הצדדים מכוח
הסכם השכירות והתוספת להסכם, והאם הפר מי מן הצדדים הסכם זה, שכן שאלות אלו ואחרות, ידונו בתביעה העיקרית ולצדדים יהיה יומם בבית המשפט, אך יש צורך קודם לכל, לדון בשאלת קיומן של ראיות לכאורה, לקיומה של עילת התביעה של המבקשת, כדי שיהיה ניתן להיעתר לבקשה.

לצורך הכרעה בבקשה לסעד הזמני, יש לדון בשאלה המרכזית שבמחלוקת, ובטענות המבקשת, כי היא זכאית לקיומו של פתח כניסה ויציאה לקניון דרך המול.


רק אם יסתבר, כי למבקשת ראיות לכאורה לקיומה של עילת התביעה לקבלת הסעד האמור, יבחנו שאר המבחנים הנדרשים למתן סעד של צו מניעה זמני.

במהלך דיון בצו מניעה זמני,
אין בית המשפט דן בניתוח מקיף של הראיות ואין הוא חייב לבדוק את מכלול הראיות (ע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן פד"י לח(4) 105,ראה גם ספרו של כב' השופט גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית עמ' 401).


החלטות בית המשפט בשלב זה של הדיון, אינן מהוות מעשה בית דין, או השתק פלוגתא.

בתקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי נקבע כי:
"... רשאי בית המשפט ליתן סעד זמני במסגרת תובענה... אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה".

בבדיקת שאלת הראיות לכאורה, אין צורך לקבוע עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית, ודי בכך כי אין מדובר בתביעת סרק וכי מדובר בשאלה רצינית הראויה לדיון, (ראה רע"א 6994/00 בנק מרכנטיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח' פד"י נו (1) 529).

כאמור, אם הייתי מגיע למסקנה, כי קיימות ראיות לכאורה, היה מקום לבחון את קיומם של שאר התנאים להוצאת צו מניעה זמני (כגון שיהוי, תום לב, מאזן הנוחות וכד'), אלא
שלאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה, כי אין בידי את אותן ראיות לכאורה, לקיומה של עילת התובענה, שבסופן יינתן סעד זמני שצו המניעה הזמני בא "לשרתו".
אין בית המשפט מעניק סעד זמני שבסופו של יום, לאחר מתן פסק הדין, אינו משמש ואינו תורם לסעד הסופי.
גם בענייננו, אין לקבוע כבר עתה, אם אכן ליברטי הפרה את ההסכם, והאם קניונים תרמה תרומתה להפרה זו, בתור מי שעבר עוולה של גרם הפרת חוזה, אך גם אם התשובה לכך היתה חיובית, קרוב לוודאי שהסעד שינתן במקרה זה, יהיה סעד כספי ולא סעד של אכיפה בעין, והכל כפי שיפורט בהמשך.

כאמור, עניינה של הבקשה הינו לאפשר קיומם של שני פתחי מעבר; האחד בין בית המרקחת לבין המול, והשני בין המול לקניון.
מתוך עיון בכתבי הדין של הצדדים ומתוך תאור הנכסים ונסיבות ההתקשרות בין הצדדים, נראה כי
למעשה התכלית העיקרית של סופר-פארם בהתקשרותה עם ליברטי כשוכרת בפרויקט, וכן מטרת בקשתה דנן, הינן לקיים את המעבר באופן שיביא לחיבור בית המרקחת עם הקניון.

מעיון בהסכמים שנערכו בין סופר-פארם לליברטי, וכן בין ליברטי לקניונים, עולה, כי סופר-פארם לא הוכיחה קיומן של ראיות לכאורה לזכותה לקיומו של פתח בין בית המרקחת לקניון דרך המול, ואף קיים ספק אם קיימת לה זכות חוקית, לדרוש את קיומו של מעבר למול, כדי שזה ישמש "אמצעי לחץ" לפתיחת המעבר לקניון.

סופר-פארם הודתה כי מטרתה בסופו של דבר הינה המעבר לקניון, ואילו המעבר למול הינו אמצעי כדי לאכוף על הצדדים (קניונים וליברטי) לאפשר לה מעבר לקניון, והיא סבורה ומשוכנעת, כי אם יינתן צו המאפשר לה כניסה למול, לא תממש קניונים את הצהרותיה, ו"איומיה" והיא בסופו של דבר לא תסגור את המעבר לקניון (כפי שיפורט בהמשך החלטתי זו).

זכות המבקשת לפתח אל המול

בטרם תידון שאלת הזכות של סופר-פארם לפתח מעבר לקניון, קיימת שאלה בדבר זכותה למעבר ולפתח למול, שאלה שהצדדים חלוקים גם לגביה.
סופר-פארם טענה, כי במו"מ לקראת חתימת הסכם השכירות, כמו גם בהסכם השכירות, במפרט הטכני, בתשריט ובהסכם הניהול, הוצג בית המרקחת כחלק אינטגראלי מהמול, הכולל עסקים נוספים מלבד סופר-פארם, עם אפשרות מעבר חופשי בין כל העסקים.

מנוסח הגדרת "המושכר" בהסכם השכירות עולה לכאורה, כי הפתח היחיד שהוגדר לבית המרקחת הינו לרחוב יוספטל בלבד:
"יחידה במבנה הקיים בשטח של כ - 544 מ"ר נטו...המסומנת בצהוב בתשריט...בקומת הקרקע (מפלס הרחוב), בעלת פתח בחזית הפונה לרחוב יוספטל..."

סופר-פארם הסבירה, כי הסיבה לנוסחה של הגדרת ה"מושכר" כפי שתואר לעיל, הינה
כי הגדרת "המושכר" נלקחה מהסכם אבן גבירול, שאף בו מוגדר המושכר באותו אופן (כבעל פתח לרחוב אבן גבירול), וזאת על אף קיומו של פתח נוסף לכיוון המול, שהוא ברור מאליו ואינו שנוי במחלוקת למרות שלא צוין בהגדרת "המושכר" שם.

סופר-פארם תמכה את טענתה, במפרט הטכני ובתשריט המול שצירפה לבקשה:
במפרט הטכני המגדיר את עבודות המשכיר והשוכר (צורף כנספח ג' לבקשה), נקבע כי במעטפת בית המרקחת תוקם ע"י המשכיר (ליברטי) ויטרינה מזכוכית ו - 2 דלתות בקו המול.

בתשריט של המול, הקניון ובית המרקחת (שצורף כנספח ב' לבקשה), מסומנות דלתות נפתחות לכיוון הפרויקט, כשבפועל בנתה ליברטי דלתות נפתחות מזכוכית לכל רוחב חזית בית המרקחת הפונה למול (אם כי במימונה של סופר-פארם, כשלטענתה של ליברטי, היא הבהירה לסופר-פארם, כי היא אינה מתחייבת שיתאפשר מעבר או כי הויטרינה תוכל להיפתח).

בנוסף טענה סופר-פארם, כי פתח לכיוון המול, הינו מקובל בכל קניון מסחרי, וכי הפתח לרחוב יוספטל הינו פתח נוסף ולא הפתח היחיד.

עיון בזיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים ביום 17.10.02 מלמד שיתכן ובאותו שלב, כוונת הצדדים אכן היתה, שהפתח לכיוון רחוב יוספטל יהיה פתח נוסף, הנתון לשיקול דעת הצדדים בהמשך ההתקשרות ("אפשרות לפתיחה לכיוון רחוב יוספטל" – סעיף 15 לזכה"ד).

גרסתה של ליברטי באשר לנסיבות ניסוח ההסכם, כפי שהוא מנוסח בסופו של דבר, שונה היא, ולגרסתב, אין כל ספק, כי לסופר-פארם אין זכות מעבר מוקנית גם אל המול.

ליברטי שללה את גרסתה של סופר-פארם כי הגדרת המושכר נוסחה כפי שנוסחה, אך ורק בשל התאמתה לגרסת הסכם אבן גבירול. לטענתה, על אף שבשלב המו"מ, ציפו שני הצדדים, כי בית המרקחת יהווה חלק מהמול וכי לצורך כך יהיו בו שני פתחים, האחד לחזית רחוב יוספטל והשני לשטח המול, הרי שכיום, בעקבות שינוי המצב העובדתי, לפיו קניונים הודיעה כי תסגור את פתח המעבר בין המול לקניון, ואף מימשה איום זה, נחתמה בין ליברטי לסופר-פארם, תוספת להסכם השכירות, ובמקביל לכך, ערכו הצדדים תיקון בהגדרת ה"מושכר" שבהסכם השכירות, שהינו ברור וחד משמעי, לפיו הפתח היחידי של בית המרקחת הינו לרחוב יוספטל.

נוסח הגדרת המושכר, כ"בעלת פתח בחזית הפונה לרחוב יוספטל" הוסף, לטענתה של ליברטי, להסכם השכירות בסמוך לפני חתימתו, וההגדרה האמורה מבהירה, ואינה מותירה ספק כי הוסכם שלבית המרקחת יהיה פתח הפונה לחזית רחוב יוספטל בלבד. לאור זאת, לסופר-פארם לא קיימת זכות חוזית לקיומו של פתח נוסף בבית המרקחת, מלבד הפתח לרחוב יוספטל.

גרסתה של ליברטי נתמכת בנוסח העתק הטיוטה האחרונה להסכם מיום 22.12.02, שקדמה לחתימה ומופיעה בגרסת מהדורות (בה מסומנים השינויים החדשים שנערכו בהסכם), ולפיה נראה כי אכן, קיומו של פתח לרחוב יוספטל לא הוגדר בהסכם מלכתחילה (כפי שטענה סופר-פארם) אלא הוסף בשלב מאוחר יותר, ונראה כי הוא מהווה הפתח היחיד שהוגדר למושכר, בעקבות שינוי המצב העובדתי כפי שתואר לעיל.

כאמור, כל אחד מן הצדדים דבק בגרסתו ומפרש בדרך שונה את לשון ההסכמים, כשסופר-פארם נתלית בפרשנות נוסח המפרטים הטכניים וזיכרון הדברים, בעוד שליברטי שוללת פרשנות כזאת, וטוענת כי ההסכם, כמו גם סיכום התנאים המסחריים (וביניהם זיכרון הדברים והמפרטים הטכניים), נערכו מבלי שבעיית ביטול ההסכם ההיסטורי והקושי שבקיום מעבר עמדו לנגד עיני הצדדים, ולפיכך פרשנות המתבססת על הסכם השכירות בלבד הינה פרשנות צרה שאין לקבלה.

הצדדים אינם חולקים על העובדה, כי לאור שינוי הנסיבות, לפיהן התכוונה קניונים לחסום את המעבר למול, נחתמה תוספת להסכמי השכירות, ולפיכך, אני סבור כי יש לפרש את הוראות הסכם השכירות לאורה של התוספת והשינויים המתחייבים ממנה.

מתוך בחינת התוספת להסכמי השכירות אני למד כי לכאורה, רצון הצדדים היה כי יתאפשר קיומו של פתח בין בית המרקחת למול ומשם לקניון, אולם מנוסח הדברים אני למד גם, כי כוונה זו לא הוגדרה כהתחייבות בלתי מותנית של ליברטי לקיים מעבר כזה, אלא כניסיון (אם כי ממשי ורציני) לפעול לקיומו של המעבר:
"המשכיר מתחייב כי יפעל כמיטב יכולתו על מנת שבמועד מסירת החזקה ובמשך כל תקופת השכירות...יהא פתח אשר יאפשר מעבר של הקהל הרחב בין המושכר לבין שטחי הקניון שבאותו מפלס (להלן: "המעבר").


השאלה הנשאלת היא, האם התחייבותה של ליברטי "לפעול כמיטב יכולה" מתייחסת למעבר בין המול לקניון בלבד, או שמה, היא מתייחסת גם למעבר בין בית המרקחת למול.

מאחר ובין בית המרקחת לקניון אין מעבר ישיר, הרי שהמעבר מבית המרקחת לקניון מותנה ושלוב בקיומו של מעבר בין בית המרקחת למול, ולפיכך, לכאורה גם נוסח ההתחייבות של ליברטי, לפיו היא אינה מבטיחה קיומו של מעבר בין המושכר לקניון, אלא רק מתחייבת לפעול כמיטב יכולתה לפעול לקיומו של מעבר כזה, כוללת בהכרח גם את המעבר בין בית המרקחת למול, דהיינו, ליברטי מתחייבת לפעול כמיטב יכולתה לקיים מעבר בין בית המרקחת למול ומשם מעבר לקניון, אך אין מדובר לכאורה בהתחייבות חד משמעית כי זאת תהיה התוצאה, אלא בהתחייבות לעשות מאמץ כי זו תהיה התוצאה.

גם הגדרת ה"מושכר" בהסכם השכירות תומכת במסקנה, כי קיומו של הפתח לכיוון המול לא היה מובטח. כאמור, קיומו של הפתח לרחוב יוספטל, נוסף להגדרת המושכר רק מאוחר יותר, לאחר שהצדדים עמדו בפני
מצב עובדתי חדש לפיו, קיימת אפשרות כי לא יתקיים פתח לכיוון המול, אפשרות שכאמור הוגדרה בתוספת, בצירוף השתדלות בלבד, לכך שיתאפשר מעבר בין בית המרקחת למול.

מאחר ונטל ההוכחה, להוכיח את קיומה של הזכות המבוקשת, הינו על מבקשת הבקשה, הרי סופר-פארם היא זו, אשר צריכה להוכיח שניתנה לה בהסכם באופן מפורש, הזכות לקיים מעבר אל המול. סופר-פארם לא עשתה כן, מאחר ומנוסח ההסכם, שכאמור מדבר על פתח לרחוב יוספטל בלבד, עולה כי לסופר-פארם לא קיימת לכאורה, זכות לקיומו של פתח נוסף.
מאחר והגעתי למסקנה, כי מעבר לקניון, כרוך גם במעבר למול, הרי
שגם סעדי הצדדים כפי שנקבעו בתוספת, מתייחסים לשני המעברים גם יחד.
בתוספת להסכם השכירות נקבע כי:
"...עוד מוסכם, כי במקרה בו לא יעלה בידי המשכיר להביא לפתיחת המעבר כאמור, אזי לא יהווה הדבר הפרה של איזה מההסכמים האמורים..."

לכאורה חולקת סופר-פארם על הפרשנות העולה מהנוסח הכתוב של הגדרת המושכר ועל המלל הברור של התוספת, וליברטי חולקת מצידה על פרשנות סופר-פארם.
כידוע, מקום בו קיימת מחלוקת בין צדדים בשאלת פרשנותו של הסכם קיימים מספר כללים שנקבעו בדין, לצורך קביעת הפרשנות המכונה.

גישת החוק ליצירת חוזה מושתתת על התיאוריה האובייקטיבית, האופיינית לדין החוזים המודרני. על פי תיאוריה זו, מושם הדגש על הגילוי החיצוני של ההסכמה ולא על הכוונות או המחשבות המלוות אותה. הוראות חוק החוזים הדנות ביצירת חוזה מקנות תוקף לכוונות הצדדים ולרצונותיהם, אולם רק כפי ביטויים החיצוני.

מבחן גמירות הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירות דעת בעלמא, אלא תובע השתקפות חיצונית שלה.
מבחן גמירות הדעת הוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא, כי גמירות דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על פי אמות המידה של האדם הסביר. בדיקת נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל פיהם יקבע האדם הסביר את קיומה או היעדרה של גמירות דעת.

הדרישה להתנהגות או דברים המעידים על גמירת הדעת אינה נובעת רק מצורכי הוכחה. נכון שבמקרים רבים קשה אם לא בלתי אפשרי, להוכיח גמירת דעת, ונדרש על כן להיאחז בסממנים חיצוניים המעידים על קיומו או היעדרו של יסוד סובייקטיבי פסיכולוגי זה. גמירות דעת שלא באה לידי ביטוי חיצוני אינה יכולה להזין את התנאי הנדון להיווצרות החוזה (ראה ג. שלו, דיני חוזים, עמ' 89- 92).

מנוסח התוספת עולה, כי היה וליברטי לא תצליח להביא לידי קיומו של מעבר לקניון (הכולל כאמור גם את המעבר למול), הרי שהדבר אינו מהווה הפרה של הסכם השכירות, ולפיכך סופר-פארם מושתקת מלטעון כל טענה באשר להפרת ההסכם מצד ליברטי הנוגעת להעדר קיומם של מעברים כאמור.

מנוסח הגדרת המושכר בהסכם, ומהאמור בתוספת, מוטה הכף לצד הפרשנות אותה הציגה ליברטי, אם כי אין באמור כדי לקבוע עמדה, וכאמור, קביעותי כאן הינן אך ורק לצורך הסעד המבוקש בפני
, ולמבקשת יהיה את יומה בבית המשפט שידון בתובענה העיקרית, ושם ישמעו ראיותיה של סופר-פארם, ובהחלט תיתכן תוצאה ומסקנה שונה לגבי קיומה של הזכות.
מן האמור לעיל עולה, כי לכאורה לסופר-פארם לא קיימת זכות לקיומו של פתח לכיוון המול, שכן קיומו של המעבר הותנה בניסיון של ליברטי לפעול לקיומו ולא בהבטחה בלתי מותנית, והעובדה, כי בסופו של דבר לא נפתח פתח כמובטח, אינה מהווה הפרה של ההסכם על ידי ליברטי.

בנוסף לדברים האמורים, מהראיות שנשמעו בפני
עולה, כי לכאורה, כלל אין תכלית מעשית במעבר למול, מבלי שיהיה מעבר לקניון, וכידוע, בית המשפט - במתן הפרשנות החוזית, עושה שימוש גם בשכל הישר ובהיגיון הדברים. העובדה, כי מתן האפשרות של מעבר למול "יפעיל לחץ" על ליברטי וקניונים לפתוח את המעבר לקניון, אינו משמש עילה או שיקול לגיטימי, שבית המשפט יכול לקחתו בחשבון. יתכן ועילות של חוסר תום לב או הטעיה בניהול מו"מ או במהלך ביצוע ההסכם, הן עילות מתאימות יותר לטענות סופר-פארם, אך כידוע, עילות אלו הסעד שבצידן, הינו בד"כ פיצוי כספי ולא צו מניעה זמני.

זכותה של המבקשת למעבר לקניון
מן הדברים האמורים לעיל, לפיהם לכאורה לסופר-פארם אין זכות מעבר למול, מתייתר הדיון בשאלת זכותה של סופר-פארם לדרוש את קיומו של מעבר בין המול לקניון, אולם למעלה מן הצורך אציין, כי אף אם היתה לסופר-פארם זכות למעבר בין בית המרקחת למול, הרי שלאור ההסכמים שנכרתו בין ליברטי לקניונים, נראה כי לא קיימת לסופר-פארם זכות כזאת.

בין קניונים לליברטי נחתם הסכם חסימה, המחייב את הפרדת חנות סופר-פארם מן הקניון וקובע כי אם לא תשמר ההפרדה, ייסגר המעבר בין שטחי ליברטי לקניון:
"לא יהיה פתח למעבר קהל המחבר את החנות (בית המרקחת י.ש.) לשטחים הציבוריים של מבנה ליברטי או מבנה הקניון...וכניסת קהל הקונים לחנות זו תבוצע אך ורק מרחוב יוספטל."
(סעיף 10 להסכם ליברטי - קניונים)

עוד נקבע באותו חוזה, כי ליברטי תבטיח שבין שטח המול לבין סופר-פארם תבוצע הפרדה, באמצעות קיר אטום, ולחילופין, באמצעות קרי זכוכית או דלתות זכוכית נעולות ונקבע כי כל פתיחה של פתח כאמור, תקנה לקניונים את הזכות לחסום את המעבר בין הקניון למול:
"מודגש כי כל פתיחה של פתח מעבר מחנות סופר-פארם למבנה ליברטי בניגוד לאמור לעיל...יהוו הפרה של הסכם זה...כל פתיחת מעבר שתהיה הפרה יסודית...תקנה לקניונים, בין השאר, את הזכות לסגור את המעברים ללא כל התראה. לאחר סגירת המעברים כאמור, יפתחו המעברים רק לאחר שיובטח לשביעות רצון קניונים ולפי שיקול דעתה המוחלט, כי המעברים לא ייפתחו פעם נוספת..."
(סעיף 10 להסכם)

אף לשיטתה של סופר-פארם, המעבר בין המול לקניון שנוי במחלוקת ("לשני הצדדים לא היה כל ספק בדבר זכות סופר-פארם לפתח בין בית המרקחת לפרויקט להבדיל מהמעבר לקניון, לגביו חלה התוספת" - סע' 31 לבקשה) ויוסי צבי, מנכ"ל סופר-פארם, אף העיד כי בשלב זה הוא מוכן לפתוח את הויטרינה לכיוון המול, על אף שהדבר כרוך באיום של סגירת המעבר אל הקניון ("אם יקרה המצב הזה אנחנו מוכנים" - עמוד 7 לפרוטוקול)

מאחר ומבנה ליברטי ומבנה הקניון הם מבנים נפרדים, לסופר-פארם השוכרת את שטחה מליברטי, אין כל מעמד או זכות לבוא בדרישות כלשהן כלפי קניונים, שעמה אין לה כל קשר חוזי או אחר, ולקניונים יש את הזכות המלאה לעשות בשטחה ככל שתחפוץ, בכפוף לדין ולהתחייבויותיה החוזיות, ובכלל זה לחסום את המעבר אל הקניון.
לא ייתן לראות, כיצד אפשר להעמיד את קניונים בגדר מי שעושה עוולה של גרם הפרת חוזה, כשכל האמור באותו חוזה שהופר לכאורה, הינו כי ליברטי תעשה מאמץ אצל קניונים לשכנעה, כי המעבר יהיה פתוח. נראה לי כי יהיה זה מרחיק לכת, לראות את קניונים כמי שגורמת להפרת חוזה, שכל ההתחייבות בו הינה ניסיון לעשות מאמץ, שלא צלח בסופו של יום.

לאור האמור לעיל; העדר ראיות לכאורה לזכותה של סופר-פארם לקיומו של פתח אל המול, וקיומו של הסכם בין ליברטי לקניונים הקובע כי לא יתאפשר מעבר בין סופר-פארם לקניון, עולה כי לכאורה לסופר-פארם לא קיימת גם זכות לקיומו של מעבר אל המול ו/או לקניון.

מאזן הנוחות

15.

כלל הוא, כי על המבקש סעד זמני להראות כי מאזן הנוחות, דהיינו, הנזק העלול להיגרם

למבקשת לעומת נזק שיגרם למשיבה, נוטה לזכותה. שאלה זו כרוכה באופן הדוק בשאלה
האם ניתן לפצות את התובעת בכסף, במידה ולא יינתן הצו, זאת לעומת הנזק שעלול
להיגרם לנתבעים אם תתקבל התביעה. (ראה רע"א 2739/98
habboub bros.co

נ'
nike international


פ"ד נד (1) עמ' 614).

"כידוע צו מניעה זמני נועד להקפיא את מצב הדברים הקיים, וזאת על מנת לאפשר לתובע למצות את זכויותיו כלפי הנתבע במלואן. ואולם, מכיוון שההחלטה על מתן צו המניעה הזמני מתקבלת בתנאים של חוסר ודאות באשר לצדקת כל אחד מן הצדדים לסכסוך, על בית-המשפט להציב הסדר זמני שישקף איזון אינטרסים הולם בין התובע לבין הנתבע".

(ראה דבריה של כב' הש' דורנר ברע"א 2592/02 חוצות היוצר חיפה בע"מ נ' י.ד.ס. סקיי פאב בע"מ, דינים עליון כרך סב 220).

כאמור, בקניון בת ים פועל כיום דראגסטור של ניו-פארם, שניתנה לו בלעדיות בתחומי הקניון. הסכם החסימה שנכרת בין קניונים לליברטי, נערך בשל רצונה של קניונים לקבוע את סוג החנויות שיפעלו בקניון ולהגן על האינטרסים של העסקים שפועלים בקניון, ובמיוחד על האינטרסים של ניו-פארם, ולפיכך, הותנתה פתיחת המעבר בין שטח הפרוייקט לשטח הקניון, בהגבלה מפורשת ביחס לסופר-פארם ולכל דראגסטור אחר.

קניונים, כבעלת הקניון, רשאית לפעול בהתאם לשיקול דעתה, על מנת לדאוג לרווחת העסקים הפועלים בקניון, ובכלל זה לסגור את הפתח בין הקניון למול.
לסופר-פארם אין כל חוזה עם קניונים ואין היא רשאית להעלות דרישות כלפי קניונים,
ולפיכך, מתן צו שיורה על פתיחת המעבר בין בית המרקחת לקניון, לא רק שיפגע בזכויותיה של קניונים, אלא שיפגע גם בזכויותיהם של צדדים נוספים שהתקשרו עם קניונים בהסכמים, והם אינם צד להליך.

גם אילו הייתי מגיע למסקנה, כי בידי סופר-פארם קיימות ראיות לכאורה לקיומה של זכות כזאת בחוזה השכירות ו/או בתוספת לו, הרי שגם במקרה כזה, כאשר עותרים לסעד של אכיפה, הכלל הוא שיש להעניק סעד שכזה, רק כאשר סעד זה הינו צודק בנסיבות העניין (סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות)). לעניין זה יפים דבריו של השופט י' אנגלרד בע"א 99/ 2686 וולף אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ נה (5) 365, עמוד 368:
"במסגרת האכיפה רשאי בית-המשפט, על-פי סעיף 4 לחוק התרופות, להתנות תנאים "...המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין". יתרה מזו, בית-המשפט רשאי לשלול את אכיפת החוזה כאשר היא בלתי צודקת בנסיבות העניין, וזאת על-פי סעיף 3(4) לחוק התרופות. נמצא, כי בפועל מוענק לבית- המשפט שיקול-דעת רחב, אך הלה אינו נסמך עוד על דיני היושר האנגליים, אלא הוא מושתת במישרין על הוראות החוק הישראלי. זאת ועוד אחרת, על-פי חוק החוזים (חלק כללי), עקרון תום-הלב פורס את כנפיו על כלל דיני החוזים, ולכן גם על דרך אכיפתו של חוזה. דעתי נוטה לכך כי אף הוראות סעיפים 3(4) ו-4 סיפה לחוק התרופות אינן אלא החלה פרטנית של עקרון תום-הלב".

וכן דבריו של השופט מ. חשין ב עא 91 / 3023 אביגיל ינאי נ' נורית יחיא מז (4) 773, עמוד 774:
"מאז חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, קנה נפגע זכות לאכיפה, וסעד האכיפה הוא ראשון בין מי שאינם שווים, ונעלה הוא על סעדים אחרים. עם זאת, לא תמיד ייעתר בית-משפט לבקשתו של נפגע ויזכהו באכיפה. להענקתו של סעד האכיפה יש יוצאים; אלה אמורים בסעיף 3 לחוק, והנטל להוכיח את קיומם הוא על המפר. ההכרעה בשאלה אימתי תיראה אכיפת חוזה "בלתי צודקת בנסיבות הענין", כאמור בסעיף 3(4) לחוק, היא הכרעה ערכית ממעלה ראשונה, וחוש הצדק המפעם בלבם של השופטים הוא שינחה אותה. נקודת המוצא היא בזכות הנפגע לאכיפה, וממילא ביתרון פתיחה המוקנה לו על פני המפר. מכאן ואילך על בית המשפט לשקול נסיבותיו של כל עניין ועניין לגופן. לעניין זה יש לקחת בחשבון את כל נסיבות המקרה, הן אלו שאירעו בשעת כריתת החוזה והן אלו שאירעו לאחריה, ולהכריע על-פי המכלול הכולל אם אכיפת החוזה, בנסיבות העניין, היא בלתי צודקת. רשימת ה"נסיבות" העשויות להשפיע על שיקול הדעת אינה סגורה, ולעולם לא תינעל...על המפר להראות כי העוול שייגרם לו אם ייאכף החוזה גדול מן העוול שייגרם לנפגע אם תידחה תביעתו לאכיפה, ויהא עליו להסתפק בפיצויי כסף. בגדר מבחן הצדק ישקול בית המשפט את התנהגות הצדדים, את האינטרסים שלהם ואת התוצאות הצפויות לכל אחד מהם, במקרה שייאכף החוזה ובמקרה שלא ייאכף...בית המשפט רשאי להתנות אכיפתו של חוזה בתנאים כאמור בסעיף 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ועל דרך זו לרכך במשהו את מכת האכיפה העשויה להיות מונחתת על המפר...במניין השיקולים אם לאכוף חוזה אם לאו נכלל גורם הזמן. נשקלים, בין היתר, גם שאלת העיתוי ושאלת השיהוי וגם עניין הסבירות שבפעולת הנפגע".
(הדגשות שלי י.ש.)

כאמור, גם אם היתה זכאית סופר-פארם לסעד של אכיפה שהיה מאפשר לה לפתוח את המעבר בין בית המרקחת למול, הרי שלאור קיומם של שיקולים שמן הצדק, נראה לי כי קיימת סבירות שבית המשפט שידון בתובענה, לא יענה לבקשתה של סופר-פארם, גם מטעם זה.
מתן צו שיורה על פתיחת המעבר למול בלבד, יביא להפעלה מיידית של זכותה של קניונים לסגירת המעבר בין הקניון לשטחי ליברטי, ויהפוך את המול לחלל סגור, דבר שיביא לפגיעה קשה בשתי החנויות הנוספות הפועלות במול - אופיס דיפו וחנות לממכר תמרוקים, שפתחי היציאה שלהן הם למול בלבד.
יתרה מכך, שינוי כזה לא יועיל כלל לסופר-פארם, שכן ממילא לא תתאפשר כניסת קונים המצויים בקניון לשתי החנויות הנותרות במול, ולפיכך, כמות הקונים של סופר-פארם ממילא לא תגדל, והשפעתה היחידה של פעולה כזאת תהיה פגיעה קשה בשני העסקים הנותרים הפועלים במול.

לעומת זאת, הנזקים שיגרמו לסופר-פארם, וביניהם צמצום פוטנציאל הקונים בבית המרקחת או חסימת המעבר במחסומי ברזל, כמו גם הצבת "שומר גברתן" המהווה פגיעה בשמה הטוב ובמוניטין של סופר-פארם, הם נזקים כספיים בלבד, שסופר-פארם תוכל לדרוש את השבתם במסגרת התובענה העיקרית.

בית המרקחת הפועל במתכונתו הנוכחית החל מן היום בו נפתח, מניב כנראה רווחים לא מבוטלים, מה גם שעל פי התוספת להסכמים, סופר-פארם קיבלה וממשיכה לקבל את הסעד שהוסכם עליו במקרה שלא יתאפר לפתוח את הפתח למול, דהיינו דמי שכירות מופחתים המחושבים כאחוז מהפדיון בלבד, ומכך ניתן גם להבין, כי ליברטי היתה גם היא מעוניינת, בשל ההיבט הכלכלי, בהגדלת כמות הקונים והמבקרים בבית המרקחת, שאז היה הפדיון בחנות גדל, וכך גם דמי השכירות המשולמים לה.

סופר-פארם ניסתה לטעון, כי פתח מעבר לכיוון המול הינו נחוץ והכרחי, גם בשל דרישת כיבוי האש, לקיומו של פתח מילוט לצורך קבלת רישיון עסק.
ליברטי הודיעה כי היא איננה מתנגדת, לכך שבקיר הויטרינה (לרבות בזה שנבנה על ידה לאחרונה) תותקן דלת בהלה אשר תשמש למקרה חירום בלבד, לשם עמידה בדרישות הבטיחות של כיבוי האש, ותאפשר את המשך קיומו של המעבר לקניון, ולפיכך נשמט הבסיס מטענתה של סופר-פארם, כי חסימת המעבר פוגעת בקניינה ומונעת ממנה לקבל רישיון עסק לבית המרקחת.

בנוסף לאמור, יש לציין כי פתיחת פתח לכיוון המול, תגרום כאמור, באופן מיידי לסגירת המעבר לקניון הרי יהפוך המול לחלל אטום, ופתח מילוט כזה לא יהיה יעיל ולא ישרת את המטרה שלשמה הוא נפתח, אלא ההיפך מכך, חלל המול הסגור ישמש "מלכודת" לאלה שנמלטו מחנות הסופר פארם במקרה של אש.

לאור האמור לעיל, ובעיקר לאור העובדה כי השפעתו שלצו מניעה זמני באם היה ניתן, עתידה להשפיע על צדדים שלישיים שלא צורפו על ידי סופר-פארם להליך, הגעתי למסקנה כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת סופר-פארם.

חובת תום הלב

16.

בבוא ביהמ"ש לשקול מתן צו זמני, אחד השיקולים המנחים אותו הינו השיקול האם הבקשה הוגשה בתום לב ובניקיון כפיים תוך בחינת התנהגות הצדדים ועמידתם בחובת גילוי מלוא המידע ובחובתם לנהוג בהגינות ובסבירות כאשר המבחן לתום הלב אינו סובייקטיבי אלא דווקא אובייקטיבי ( ראה רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם
פד"י
נה (2) 433 ורע"א 3779/00 בירס נ' וולסון תקדין עליון 2000 (3) 1229).

שיקולי היושר, שנקבעו בעבר בפסיקה, נקבעו בשנים האחרונות במפורש, בדרך של חקיקה, כשנקבעה

תקנה 362 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984, לפיה בוחן ביהמ"ש האם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.

סופר-פארם העלתה טענות מטענות שונות באשר להפרות הסכם השכירות על ידי ליברטי ובאשר לנסיבות בהן חתמה על התוספת להסכמים, ובהן, כי ליברטי ובועז קמר
– מנכ"לה, הסתירו ממנה במהלך כל המו"מ את עובדת ביטול ההסכם ההיסטורי על ידי קניונים, והציגו מצג, כאילו אין כל ממש בהודעת הביטול של חברת קניונים, שכן העילה לסגירת המעבר היתה אי תשלום של דמי ניהול, ואלה שולמו לקניונים זה מכבר, וכי מעבר לכך, ליברטי פועלת כמיטב יכולתה על מנת לאפשר את פתיחתו של המעבר.

סופר-פארם אף טענה, כי כחלק מאותו מצג שווא, שבהתאם לו הסכימה לחתום על התוספת להסכם, הוצג לה על ידי ליברטי, מכתב מאת עו"ד רם כספי לחברת קניונים שבו טענה ליברטי, כי מניעת המעבר בין הפרויקט לקניון, מנוגדת להיתרי הבניה, לחוק ולהסכם שבין ליברטי לחברת קניונים, וכי אם קניונים לא תפתח את המעבר, תנקוט ליברטי בצעדים משפטיים לפתיחתו.

יש להאיר, כי החלטה זו בקשר למתן סעד זמני, איננה המקום לחקור בטענות הצדדים באשר לנסיבות החתימה על התוספת להסכמים, ולחקור בשאלת המועד בו נודע לסופר-פארם על ביטול ההסכם ההיסטורי. בשלב זה בוחן בית המשפט את קיומן של ראיות לכאורה לקיומה של עילת התובענה, ולכן, לדידי אין זה משנה מתי נודע לסופר-פארם דבר ביטול ההסכם ההיסטורי בין ליברטי לקניונים, ואין זה משנה מה סברה סופר-פארם, בכל הנוגע להבטחתה של ליברטי, כי תעשה כל שלאל ידה על מנת לאפשר את קיומו של המעבר, דבר שנכתב מפורשות בהסכם שנכרת בין הצדדים וסופר-פארם חתמה עליו.

בעניין זה יש להוסיף גם, כי אין בידי לקבל את טענותיה של סופר-פארם בדבר הסתמכותה על מכתב זה או אחר, או בדבר הולכתה שולל על ידי ליברטי.
סופר-פארם הינה גוף גדול ובעל ניסיון בהפעלת עשרות רבות של סניפים בכל רחבי הארץ ועורכי דינה העבירו תחת ידיהם עשרות ומאות הסכמי שכירות מן הסוג הנדון.
תפקידם של עורכי דינה של סופר-פארם הוא להגן על האינטרסים של לקוחתם, והתרשמתי כי הם עושים זאת נאמנה, וטענת סופר-פארם, כי היא הסתמכה על דבריה של ליברטי או על דבריו של ב"כ ליברטי, בלא לעגן זאת בכתובים, איננה סבירה בעיני.

העובדה היחידה הרלוונטית בענייננו, לצורך בחינת הצורך במתן צו מניעה זמני, הינה, כי ביטול ההסכם ההיסטורי הובא לידיעתה של סופר-פארם, שכן היא חתמה על התוספת והיא הבינה את המצב לאשורו וחתמה על התוספת תוך שהיא מודעת לאפשרות, כי יתכן וליברטי לא תצליח לעמוד בהתחייבותה, שכן כידוע, לליברטי, אין שליטה בלעדית על קיומו של המעבר המחבר את המול והקניון, וקיום התחייבותה תלוי בצדדים שלישיים, שהאינטרסים שלהם אינם חופפים בהכרח את האינטרסים של סופר-פארם וליברטי.

כאמור, חלק מהמטרה שלשמה חתמו הצדדים על התוספת להסכם השכירות היתה כדי להיערך לקראת מצב עתידי שבו לא תתאפשר פתיחת מעבר בין בית המרקחת לקניון, ובכלל זה, בין בית המרקחת למול, וליברטי התחייבה לעשות ככל יכולתה על מנת לאפשר את הפתח האמור, ואולם הצדדים עיגנו את זכויותיהם למקרה שהדבר לא יתאפשר:

"במקרה בו לא יעלה בידי המשכיר להביא לפתיחת המעבר כאמור במועד מסירת החזקה כאמור ו/או בפרק זמן כלשהו בתקופת השכירות, אזי לא יהווה הדבר הפרה של איזה מההסכמים האמורים, ואולם מוסכם, כי כל עוד לא יהיה מעבר כאמור - ישלם השוכר בגין המושכר בבת ים דמי שכירות כאחוז מפדיון בלבד..."
(סעיף 3 לתוספת)

לא זו אף זו, מלבד הקביעה כי סופר-פארם תשלם דמי שכירות מופחתים במקרה בו לא יתאפשר הפתח אל המול, לסופר-פארם אף ניתנה האפשרות להביא את השכירות בפרויקט באבן גבירול לידי סיום, בתום 3 שנים במקום בתום 5 שנים כפי שהוסכם בהסכם השכירות:
"מוסכם כי היה ולא יעלה בידי המשכיר להביא לפתיחת מעבר כאמור בסעיף 3 לעיל, אף בחלוף 3 חודשים ממועד מסירת החזקה כהגדרתו בהסכם בת ים, אזי יהא השוכר רשאי להביא את הסכם אבן גבירול לידי סיום בתום שלוש שנים מתחילת תקופת השכירות (להלן: "מועד הסיום המוקדם")..."
(סעיף 4 לתוספת)

יתכן ומדובר בטעות קולמוס, באשר לאפשרות להביא את הסכם אבן גבירול לסיומו, והכוונה האמיתית היתה לקניון בת-ים, אך כך או כך, ברור כי הצדדים צפו אפשרות, כי "לא יעלה בידי המשכיר להביא לפתיחת המעבר..."

מן המקובץ עולה, כי סופר-פארם ידעה, כי זכותה למעבר אל המול ולקניון אינה מובטחת, הצדדים הסדירו את זכויותיהם במקרה כזה, וסופר-פארם אכן נוהגת לפי זכויותיה ומשלמת דמי שכירות מופחתים, ולפיכך נראה כי הגשת הבקשה דנן נעשית מתוך ניסיון לעקוף את המצב הקיים ומתוך הנחה כי בסופו של דבר, המעבר לא יחסם על ידי קניונים ולו רק בגלל ששאר העסקים בפרויקט ליברטי, יישארו ללא פתחי יציאה, וליברטי תהיה מוכנה לשלם לקניונים "דמי הסכמה" על מנת לשמור על מעבר פתוח.

העובדה כי סופר-פארם, מוכנה לקבל מצב בו הויטרינה אל המול תפתח והגישה מהקניון אל המול ואל שני העסקים הפועלים בו תחסם, מעמידה בספק את תום לבה של סופר-פארם ומצביעה על המטרה האמיתית אליה היא חותרת, שהינה כידוע, לא המעבר למול, אלא הגישה והמעבר לקניון.

בקניון בת ים פועלים כ 100 בתי עסק וחנויות, ואילו במול פועלות שתי חנויות בלבד, שאחת מהן (חנות לממכר תמרוקים), בוודאי איננה מקור משיכה לכמות נכבדה של קונים - כזאת שתשפיע באופן משמעותי על כמות הקונים שתבקר בבית המרקחת של סופר-פארם. למרות זאת מעיד מר יוסי צבי, סמנכ"ל נכסים ואדמיניסטרציה של סופר-פארם, כי במקרה בו תפתח הויטרינה וייסגר המעבר לקניון: "מצבי ישתפר לעומת היום ותינתן לי האפשרות מה שמגיע לי בחוזה...יהיו לי לקוחות פוטנציאליים" (עמ' 7 לפרוטוקול).

לשאלת ב"כ של ליברטי, מאיפה יגיעו אותם קונים ענה מר צבי: הם יוכלו לעבור דרך החנות שלי ולהיכנס לליברטי, החנויות האלה לא תסגרנה, כי המעבר יוכל להיות דרך החנות שלי...בשלב הראשון זה יהיו הלקוחות שיכנסו למול שלי. אנחנו בהחלט רואים בזה שלב ראשון, איננו מסתירים זאת.

כלומר, מר צבי מוכן למצוא פתרונות אבסורדיים שיובילו לפגיעה קשה בצדדים שלישיים, במטרה לקיים את החוזה עם ליברטי, כפי שהוא מתפרש על ידו.
אולם מר צבי אינו מסתיר את העובדה, כי מאחורי הסכמתו לכך כי יפתח פתח הויטרינה בלבד, עומדת אמונתו וצפייתו לכך, כי פעולה כזאת תפעיל לחץ על ליברטי, שלא תהיה מוכנה
כי שני העסקים הנותרים במול "יחנקו" בהעדר פתחי כניסה אליהם, והיא תפעיל לחץ על קניונים לפתוח את המעבר:
"כפי שעלה במספר רב של שיחות בעבר ואתה יודע את זה, כנגד שיפוי של חברת ליברטי לקניון או לסופר סל, הקניון לא יסגור ואתה יודע את זה, אם חברת ליברטי תיתן שיפוי לקניון וזה הוצע בעבר"
(עמ' 7 לפרוטוקול), "יש עוד חנויות אופיס דיפו לידי, ואני אינני מאמין שהדלת תפתח והמעבר לקניון יסגר" (עמוד 8 לפרוטוקול).

לאור הדברים האמורים לעיל עולה, כי סופר-פארם שנתנה עינה בתנועת הקונים הערה הקיימת בקניון, מנסה לפעול לשם חשיפתה לקהל המבקרים בקניון, והיא מנסה להפעיל דרכים עקיפות, ו"מסתפקת" במעבר בין בית המרקחת למול, מתוך ניסיון להפעיל לחץ על ליברטי, וכל זאת בחוסר תום לב באשר סופר-פארם ידעה, כי יתכן ולא תתאפשר לה גישה אל הקניון, והיא אף מממשת את הסעדים שניתנו לה במסגרת התוספת להסכמים, אשר עיגנו את זכויותיה במקרה כזה.

סוף דבר
17.
מכל הטעמים האמורים, הגעתי למסקנה, כי אין מקום להיעתר לבקשה.

שאלת מערכת היחסים שבין המבקשת לבין ליברטי, ושאלות כגון תום הלב, ניקיון הכפיים של הצדדים בשלבי ניהול המו"מ, ו/או השאלה האם כל העובדות וההסכמים הרלוונטיים הוצגו בפני
סופר-פארם, במועד בו חתמה על הסכם השכירות והתוספת, הינן שאלות שיצטרכו להתברר בשלב הדיון בתובענה, וגם מבחינת עמדתה של ליברטי, מתעוררות תמיהות ושאלות בסוגיות אלה, לפיכך לא מצאתי לנכון בשלב זה, להשית הוצאות על המבקשת ביחסיה למול המשיבים 1 ו – 2, ואלו נקבעות בסך של 4,500 ש"ח + מע"מ צמוד ונושא ריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל, בהתאם לתוצאות הדיון בתובענה.

מאידך, אני סבור, כי לא היה מקום להגיש את הבקשה כנגד קניונים.
יתכן ואם לא היתה מוגשת הבקשה כנגד קניונים, משהיה נודע לה על כך, היתה מבקשת קניונים להצטרף לדיון, אך זו זכותה והדבר נתון לשיקול דעתה להגיש בקשה כזו.
משצורפה קניונים כמשיבה לבקשה, על ידי המבקשת, ובקשתה נדחתה כאמור, הרי שהיא זכאית להוצאות, ואני קובע, כי המבקשת תשלם לקניונים הוצאות בקשה זו, בסך של 4,000 ש"ח + מע"מ כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.



סוף דבר, הבקשה לצו מניעה זמני נידחת. המשיבה תשלם למשיבות הוצאות בהתאם לאמור לעיל.

המזכירות תשלח העתק מהחלטה זו לצדדים.

ניתנה היום ד' בניסן, תשס"ה (13 באפריל 2005) בהעדר הצדדים.



יעקב שינמן, שופט
קלדנית: איריס.ס.






בשא בית משפט שלום 156150/05 סופר-פארם (ישראל) בע"מ נ' ליברטי פרופרטיס בע"מ, בועז קמר, חברת קניונים לישראל בע"מ (פורסם ב-ֽ 13/04/2005)