פסקי דין על "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ | פסקי דין על שר התקשורת | פסקי דין על משרד התקשורת | פסקי דין על 012 קווי זהב ואח' |

8750/06 עא     16/03/2009




עא 8750/06 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, משרד התקשורת, 012 קווי זהב בע"מ ואח'




פסק-דין בתיק ע"א 8750/06
st1\:*{behavior:url(#ieooui) }
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 8750/06



בפני
:

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין


כבוד השופט א' גרוניס


כבוד השופטת ע' ארבל


המערערת:

"בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ



נ


ג


ד



המשיבים:

1. שר התקשורת



2. משרד התקשורת



3. 012 קווי זהב בע"מ


4. ברק אי.טי.סי (1995)- החברה לשירותי בזק בינלאומיים


ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 6.9.06 בע"ש 1053/06 שניתן על-ידי כבוד השופטת ש' דותן


תאריך הישיבה:
כ"ה בתמוז התשס"ח

(28.7.08)


בשם המערערת:
עו"ד יורם רא"בד


בשם המשיבים 2-1:
עו"ד נעמי זמרת



בשם המשיבה 3:
עו"ד אסתר שטרנבך



בשם המשיבה 4:
עו"ד אורית מלכה; עו"ד דב אברמוביץ'


פסק-דין

המשנה לנשיאה א' ריבלין
:

הרקע העובדתי

1.
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופטת ש' דותן), במסגרתו נדחה על הסף ערעורה של בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן:
בזק
) על החלטת המשיב 2 (להלן:
שר התקשורת

) בעניינה, וזאת בשל חוסר סמכות עניינית.

2.
בזק היא בעלת רישיון כללי למתן שירותי תקשורת פנים-ארציים נייחים (להלן:
הרישיון
), והינה בעלת מונופולין מוכרז בתחום זה. הרישיון הוענק לבזק על ידי שר התקשורת
מתוקף סמכותו לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן:
חוק התקשורת
או
החוק
) ופקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש] התשל"ב-1972.


בשנת 1997 נפתח שוק הבזק הבינלאומי לתחרות. המשיבות 3 ו-4, 012 קווי זהב בע"מ (להלן:
קווי זהב
) וברק אי.טי.סי (1995) – החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ (להלן:
ברק
), זכו במכרז שפרסם המשיב 2 (להלן:
משרד התקשורת

) למתן שירותי בזק בינלאומיים, והינן בעלות רישיון למתן שירותי תקשורת בינלאומיים (שתיהן ביחד להלן:
המפעילים הבינלאומיים
).

3.
בזק מחויבת, על פי תנאי רישיונה, לאפשר חיבור של הרשת הציבורית שלה למערכות התקשורת של המפעילים הבינלאומיים. חיבור זה, המכונה "קישור גומלין", דרוש כדי לאפשר לכל צרכן המחייג לחוץ לארץ מקו בזק פרטי או ציבורי, להתקשר באמצעות מפעיל בינלאומי לפי בחירתו. התשלום בעד קישור הגומלין נקבע בתקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תשלומים בעד קישור גומלין), התש"ס-2000 (להלן:
תקנות קישור הגומלין
), שהותקנו מכוח סמכותו של השר לפי סעיף 5(ד) לחוק. התשלום מחושב לפי כל דקת שיחה בינלאומית המשונעת ברשת בזק. כן נחתמו בשנת 1997, עם תחילת פעילותם של המפעילים הבינלאומיים, הסכמים לחיבור גומלין ולמתן שירותים בין בזק לבין המפעילים הבינלאומיים
(להלן:
הסכמי קישור הגומלין
).

4.
כחלק מהשירותים שמספקת בזק ללקוחותיה, יכולים אלה לחייג לחוץ לארץ מטלפונים ציבוריים המופעלים באמצעות כרטיסי חיוג (טלפון מופעל כרטיס, להלן:
טמ"כ
). שיחות מטמ"כים לחוץ לארץ יכול שתתבצענה במספר דרכים: באמצעות שימוש בכרטיסי חיוג; באמצעות מרכזן; באמצעות מספר 1-800 בינלאומי; או באמצעות שיחת גוביינא. לענייננו רלבנטי החיוג באמצעות כרטיס החיוג של בזק מסוג טלכרט, הנמכר בשיטת התשלום מראש (
pre paid
), לאמור: מדובר בכרטיס שהתשלום עבור השיחות שיבוצעו באמצעותו נעשה מראש, בעת רכישתו. לקוחות בזק המעוניינים לקיים שיחה לחוץ לארץ והמשתמשים בכרטיס טלכרט, מחייגים תחילה את הקידומת של המפעיל הבינלאומי באמצעותו הם מבקשים לקבל את השירות. המערכת של המפעיל הבינלאומי אליו נותבה השיחה, משגרת לבזק איתותים המשקפים את תעריף השיחה המסוימת בהתאם ליעד הבינלאומי אליו חייג הלקוח ובהתאם לתעריפים שקבע המפעיל הבינלאומי. המערכת של בזק משגרת "פולסי כליה" לטמ"כ שבאמצעותו מתבצעת השיחה. פולסי הכליה קובעים את קצב כליית כרטיס הטלכרט. בזק, שגבתה מהלקוח מראש (בעת מכירת כרטיס הטלכרט) את התשלום עבור השיחה הבינלאומית, צריכה להעביר למפעיל הבינלאומי את התמורה עבור השיחה הבינלאומית, וזאת בהתאם למשך השיחה וליעדה. סכומים אלה, אותם צריכה בזק להעביר למפעילים הבינלאומיים בגין שירותי הבזק הבינלאומיים המסופקים על ידם, מכונים "תשלומי העברה" (להלן:
תשלומי ההעברה
).


כאמור, נחתמו בין הצדדים הסכמי קישור הגומלין, ואולם נושא החיוג הבינלאומי בכרטיסי חיוג מטמכ"ים לא הוסדר במסגרת הסכמים אלה, אלא נקבע שיוסדר בהסכם נפרד. בהתאם לכך, התנהל בין בזק לבין המשיבות משא ומתן, במהלכו העבירה בזק טיוטות הסכמים שכללו את דרישותיה. המשא ומתן נמשך מספר שנים אך לא הבשיל לכלל חתימה על הסכם, בשל השגות שונות של המפעילים הבינלאומיים.

5.
בחודש אפריל 2002 פנתה קווי זהב למנכ"ל משרד התקשורת
בתלונה על בזק, וזאת נוכח העובדה שבזק החלה בניכוי חד צדדי, בשיעור של 5.72% מסך תשלומי ההעברה החודשיים אותם היתה צריכה להעביר למפעילים הבינלאומיים, וזאת באופן רטרואקטיבי החל מינואר 2002. את הסכום שניכתה הגדירה בזק כ"עמלת גביה". טעמיה של בזק לנכות מתשלומי ההעברה סכומים שונים בשיעורים שונים השתנו במרוצת הזמן (כך עולה מסיכומי המדינה): בתחילה, טענה בזק כי הניכוי נדרש לשם כיסוי הוצאות האחזקה והתפעול של מכשירי הטמ"כ וכן "חובות אבודים" הנגרמים לה כתוצאה ממתן השירות. בהמשך טענה בזק כי הניכוי הנדרש הוא בגדר "הנחה" שעל המפעילים הבינלאומיים להעניק לה, בשל היותה, לשיטתה, לקוח גדול הצורף היקף גדול של שירותים. אך מכל מקום, בשלב הבירור של משרד התקשורת
, טענה בזק כי דרישתה לתשלום נובעת מקיומם של פערים שנתגלו בין יחידות המניה שמכרה באמצעות כרטיסי הטלכרט, לבין יחידות המניה בהן נעשה שימוש בפועל לשם ביצוע השיחות לחוץ לארץ באמצעות טמ"כים, באופן שכמות יחידות המניה שבוצעה בפועל עלתה על כמות היחידות שנמכרו (להלן:
פערי הגבייה
), ובכך נגרם לבזק, לטענתה, חסרון כיס.


לדרישת משרד התקשורת
, העבירה בזק נתונים המתייחסים לפערי הגבייה בטלכרט בגין שיחות לחוץ לארץ. בזק טענה כי המקור לפערי הגבייה הוא בתקלות במערכות של המפעילים הבינלאומיים. לאחר בחינה ראשונית של הנתונים שנמסרו על ידי בזק, נשלח בדצמבר 2002 לקווי זהב מכתב מאת סמנכ"ל בכיר לכלכלה ותקציב במשרד התקשורת
(להלן:
הסמנכ"ל
), ובו נאמר כי הניכוי שביצעה בזק בשיעור של 5.72% נראה סביר, וכי מוצע כי קווי זהב תבחן במשותף עם בזק את הסיבות להיווצרות פערי הגביה ואת הדרכים להקטנת הגרעון הנטען. במענה למכתב, השיבה קווי זהב כי לא ברור על מה הסתמכה בזק בטענתה לקיומו של גירעון גביה ממוצע של 10%. הסמנכ"ל ענה לקווי זהב כי אין מקום לשנות מעמדתו כפי שהוצגה במכתבו.

6.
בחודש ספטמבר 2003 הודיעה בזק למשרד התקשורת
ולמפעילים הבינלאומיים על דרישתה לתשלום עמלת גבייה באופן רטרואקטיבי גם לתקופה שמחודש יוני 1997 ועד דצמבר 2001. בעקבות הודעתה של בזק ותלונות המפעילים הבינלאומיים, החל משרד התקשורת
לבחון את הסוגיה במסגרת הליכים לפי סעיף 5 לחוק התקשורת. למפעילים הבינלאומיים ניתנה האפשרות להביא בפני
המשרד את התייחסותם לנתונים שהובאו בפני
ו על ידי בזק, ואילו לבזק נמסר כי נוכח העובדה שהנושא מצוי בבחינת המשרד ועד למתן החלטה – היא אינה רשאית לנקוט צעדים חד צדדיים כלשהם, לרבות פעולת קיזוז, שכן פעולה זו עומדת בניגוד לטבעו של הבירור הנערך מכוח סעיף 5 לחוק התקשורת. על אף האמור, קיזזה בזק בחודש יוני 2004, באופן חד צדדי, את הכספים אותם דרשה באופן רטרואקטיבי מחודש יוני 1997.

החלטת שר התקשורת


7.
ביום 4.1.2006 הודיע מנכ"ל משרד התקשורת
על החלטת השר במחלוקת בין הצדדים בעניין תשלום "עמלת הגביה" בשיחות בינלאומיות מטמ"כים (להלן:
ההחלטה
). בהחלטה צוין כי לאחר בדיקה של הדרגים המקצועיים, הוחלט לדחות את טענות בזק. נקבע כי "פערי הגביה" לא נבעו מתקלות במערכות המפעילים הבינלאומיים, כפי שטענה בזק, אלא מכשלים במערכת שבזק עצמה מפעילה ואחראית לה. עוד נקבע כי עלות הציוד, הוצאות השכר וההוצאות העקיפות להן טענה בזק, הינן חלק מההוצאות בגין פעולות שבזק מחויבת לבצען במסגרת חובתה להפעיל מערכת טמ"כים באופן יעיל ותקין, וכי אין להטיל חיוב בגין כך על המפעילים הבינלאומיים. לאור האמור קבע השר, כי בזק אינה רשאית לקזז מתשלומי ההעברה שהיא משלמת למפעילים הבינלאומיים עבור שיחות בינלאומיות המתבצעות מטמ"כים באמצעות כרטיסי טלכרט, כל סכום בגין "פערי גבייה".


עוד הורה השר לבזק לחדול לאלתר מכל קיזוז בגין "עמלת גבייה" ולהחזיר למפעילים הבינלאומיים את הסכומים אותם קיזזה מתשלומי ההעברה שהיא שילמה להם, זאת בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום הקיזוז ועד ליום הפירעון בפועל. בזק לא השלימה עם החלטת השר וערערה עליה לבית המשפט המחוזי.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

8.
בית המשפט המחוזי נדרש תחילה לטענתם המקדמית של המשיבים, לפיה יש לסלק את הערעור על הסף מחוסר סמכות. לעניין זה טענה בזק כי ערעורה מוגש בהתאם לסעיף 5(ד) לחוק, המקנה לה זכות ערעור על החלטת שר התקשורת
, ואילו המשיבים טענו כי השר פעל על פי הסמכות הנתונה לו בסעיף 5(ג) לחוק התקשורת, שאז, לשיטתם, תקיפתה של החלטתו יכול שתעשה בבית המשפט הגבוה לצדק בלבד. בית המשפט קבע כי סעיף 5(ג) לחוק, הקובע כי "לא נקבעו הוראות לפי סעיף (ב)(1) בין בכלל
ובין לגבי עניין מסויים
...", מוליך – על פי תוכנו והגיונו – למסקנה לפיה "עניין מסויים" כולל גם
תשלום
עבור שירותים נלווים למימוש קישור גומלין. לעומת זאת, סעיף קטן (ב)(2) מתייחס ל"תשלומים, תשלומים מירביים או תשלומים מזעריים
בעד קישור גומלין
..." בלבד, ולא מעבר לכך. לאור האמור, קבע בית המשפט כי
החלטת השר עניינה "הסדר נלווה למימוש קישור גומלין" במובן סעיף 5(ב)(1) לחוק, ומכאן שההחלטה ניתנה בהתאם לסמכותו של השר לפי סעיף 5(ג) לחוק. בהעדר זכות לערער על החלטה, הורה בית המשפט לסלק את הערעור על הסף.

9.
למעלה מן הצורך הוסיף בית המשפט המחוזי ובחן את החלטת השר לגופה והגיע למסקנה כי אין ממש בטענות בזק. עיון בהחלטת השר, כך נקבע, מעלה כי כל טענותיה של בזק נבחנו באופן יסודי ומקצועי, לרבות ענייני עלויות, חובות אבודים ודרך תפעולה של בזק. השר קבע כי "עמלות הגביה" אותן מבקשת בזק כפיצוי בגין "חסרון כיס" הנגרם לה עקב "פערי גביה" נבעו מכשלים במערכת שבאחריות בזק, ועל כן אין היא רשאית לנכות עמלות אלה מתשלומי ההעברה. עוד ציין בית המשפט כי באמצעות "עמלות הגביה" מנסה בזק לפצות עצמה בגין חסרון כיס הנגרם לה בשל שימוש שלא כדין בטמ"כים, אלא שחסרון כיס זה נכלל בהוצאותיה לתפעול מערכת הטמ"כים והיא מפוצה על כך בתעריפיה, לרבות באמצעות "עמלת הטמ"כים" הקבועה בתקנות הבזק (תשלומים בעד שירותי בזק המפורטים בתוספת לחוק), התש"ס-2000. הדרך לעדכן את עמלת הטמ"כים, כך נקבע, אינה בהטלת תשלום על המשיבות, אלא באמצעות עדכון העמלה האמורה, ומכל מקום, דרישת בזק לתשלום "עמלת הגבייה" משמעה תשלום כפול עבור תפעול הטמ"כים.


בית המשפט דחה גם את הטענה לפיה השר חרג מסמכותו בכך שלא הסתפק בהחלטה עקרונית באשר לדרך החישוב, אלא הורה גם על השבת הסכומים שקוזזו. נקבע כי "התנהלות המערערת אשר עשתה דין לעצמה תוך שימוש בעמדת הכוח בה היא מצויה וביצעה קיזוז חד צדדי, תוך התעלמות מהנחיה מפורשת שלא לעשות כן כל עוד מתנהלים דיוני הוועדה, מהווה ראיה ניצחת לכך שמניעת הסמכות להורות על השבה עלולה לרוקן מתוכן את סמכויות השר להורות על דרך החישוב". לפיכך, כך נקבע, מתבקשת המסקנה כי סמכותו של השר ליתן הוראות בדבר אופן ביצוע קישור הגומלין ופעולות שירותים נלווים למימוש קישור הגומלין, כוללת בחובה גם את הסמכות להורות על השבת כספים שנגבו בניגוד להוראות אלה.

הערעור

10.
בערעורה לפנינו שבה בזק וטוענת כי החלטתו של השר יכולה היתה להינתן אך ורק מכוח הסמכות הנתונה לו בסעיף 5(ד) לחוק התקשורת, שאז נתונה לה זכות הערעור על ההחלטה. עיון בהוראות סעיף 5 לחוק, כך טוענת בזק, מעלה כי שתי ההוראות היחידות העוסקות בקביעת תשלומים הן הוראת סעיף 5(ב)(2), המקנה לשר סמכות להתקין תקנות בעניין תשלומים, והוראת סעיף 5(ד), המסמיכה את השר להורות על מחיר אם לא נקבעו תקנות לעניין התשלומים. לשיטתה של בזק, מאחר שהשר לא התקין תקנות לעניין מחיר שירות הטמ"כים, הרי שהחלטתו יכולה היתה להינתן רק מכוח הסמכות הנתונה לו בסעיף 5(ד) לחוק. החלטת השר, כך נטען, לא היתה יכולה להינתן מכוח הסמכות שבסעיף 5(ג) לחוק, מאחר שהוראת סעיף זה כלל אינה עוסקת בתשלומים ואף אינה מעניקה לשר סמכות להורות על תשלומים. בזק סבורה כי בית המשפט המחוזי שגה כשפירש את הביטוי "עניין מסוים" שבסעיף 5(ג) לחוק, ככולל

תשלום
עבור שירותים נלווים למימוש קישור הגומלין, כאמור בסעיף קטן (ב)(1). לשיטתה, לא ניתן לפרש את הביטוי "עניין מסוים" ככולל הוראות הנוגעות לתשלומים או למחירים בעד העניינים המנויים בסעיף קטן (ב)(1), שכן, כאמור, ההוראות ביחס לתשלומים מצויות אך ורק בסעיפים קטנים (ב)(2) ו- (ד). אף ההוראות ברישיונה הכללי, כך סבורה בזק, מלמדות כי השר הפעיל את סמכותו לפי סעיף 5(ד) לחוק. בזק מוסיפה וטוענת כי מסגרת הדיון בבית המשפט הגבוה לצדק אינה מתאימה לבירור טענותיה כנגד החלטת השר, שכן מדובר בהכרעה בסכסוך מעין אזרחי, המצריכה בירור עובדתי ושמיעת ראיות. לבסוף טוענת בזק כי השר נעדר סמכות להורות על השבת הסכומים שכבר קיזזה מתשלומי ההעברה, וכי שומה היה על המשיבות להגיש תביעתן להשבת סכומים אלה לבית המשפט המוסמך.

11.
המשיבים כולם – משרד התקשורת
, שר התקשורת
והמפעילים הבינלאומיים –סומכים ידיהם על החלטת בית המשפט המחוזי לדחות את התביעה על הסף. לשיטתם, פרשנות בית המשפט, לפיה הפעיל השר את סמכותו מכוח סעיף 5(ג), היא הפרשנות המתחייבת נוכח לשון החוק ותכליתו. סעיף 5(ד) לחוק, כך מדגישים המשיבים, קובע כי השר יוכל להכריע במחלוקת בדבר מחיר סביר בעד קישור גומלין רק כאשר לא נקבעו בתקנות תשלומים בעד קישור גומלין. במקרה דנן, כך טוענים המשיבים, התקין שר התקשורת
תקנות בדבר תשלום בעד קישור גומלין בכל הנוגע לשיחה בינלאומית יוצאת או נכנסת, הלא
הן תקנות קישור הגומלין
. ככל שהיו לבזק השגות בדבר גובה התשלום שנקבע בעד קישור הגומלין עצמו, היה עליה לתקוף את התקנות לגופן. אך מכל מקום, מאחר שאין מדובר במצב בו לא הותקנו תקנות, אין העניין יכול ליפול בגדר סעיף 5(ד) לחוק. המשיבים מציעים לפרש את סעיף 5 פרשנות תכליתית, אף ללא התייחסות ללשון החוק. על פי פרשנות זו יש לקבוע, לשיטתם, כי החלטות של השר כרגולטור, בהן הוא מתווה נורמות שיש להן נגיעה לכלל השוק, כפופות לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק לפי סעיף 5(ג), כיאה להחלטות בעלות אופי מנהלי, ואילו החלטות שמחליט השר כמעין בורר, המכריע בסכסוך אזרחי שנגיעתו לשני צדדים בלבד, כפופות לערעור לפי סעיף 5(ד). המשיבים תמימי דעים כי השר מוסמך להורות על השבת הכספים שקוזזו, וסבורים כי טענת בזק להעדר סמכות כזו גובלת בחוסר תום לב. משבחרה בזק לנהל את הדיון לפני השר, כך נטען, יש לראותה כמי שבחרה גם לפעול על פי תוצאתו. בסיכומם של דברים ולאור האמור סבורים המשיבים כי החלטת השר ניתנה בהתאם לסמכותו לפי סעיף 5(ג) לחוק, ולפיכך הדרך הנכונה לתקיפתה היא באמצעות פניה לבית המשפט הגבוה לצדק.

מקור סמכותו של השר

12.
אין חולק כי בהכריעו במחלוקת בין הצדדים, פעל שר התקשורת
מכוח סמכותו לפי סעיף 5 לחוק התקשורת. בהחלטתו לא ציין השר איזה מבין סעיפיו הקטנים של סעיף 5 מהווה מקור לסמכותו – האם פעל מכוח סעיף 5(ג) לחוק, כטענת המשיבים,
או שמא מכוח סעיף 5(ד) לחוק, כטענת בזק. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי השר פעל מכוח סעיף 5(ג) לחוק. עתה מביאה בזק לפתחנו את שאלת מקור סמכותו של השר, שנפקותה – לעניין קיומה (או העדרה) של זכות ערעור על ההחלטה.

13.
בזק הינה מונופול פנים ארצי. ככזו, תלויים בה המפעילים הבינלאומיים לחלוטין, שכן בזק מעבירה מהם ואליהם את תנועת הבזק של מנוייהם ובכך היא שולטת על התיווך בינם לבין לקוחותיהם. הסדרת קישור הגומלין בין הרשת הציבורית של בזק לבין מערכות התקשורת של המפעילים הבינלאומיים היתה, אפוא, תנאי הכרחי לפתיחתו של שוק התקשורת לתחרות. ואמנם, סעיף 5 לחוק התקשורת, שכותרתו "קישור-גומלין ושימוש במיתקן בזק של אחר", נועד להסדיר נושא זה. סעיף 5 קובע כדלקמן:

(א)
בסעיף זה -
...
"קישור-גומלין" - חיבור בין רשת בזק ציבורית של בעל רישיון אחד לבין רשת בזק ציבורית של בעל רישיון אחר, באופן פיזי או לוגי, המאפשר העברת מסרי בזק בין המנויים של בעלי הרישיון, או מתן שירותים בידי בעל רישיון אחד למנוייו של בעל רישיון אחר;

"שימוש" - לעניין סעיפים קטנים (ו), (ז) ו-(ח) - לרבות אלה:
(1)
מתן גישה אל מיתקן בזק של בעל רישיון אחר, לרבות רשת בזק ציבורית או רשת גישה, כולן או חלקן, ואפשרות השימוש בהם;
(2)
מתן אפשרות להתקין מיתקן בזק של בעל רישיון, במיתקן בזק או בחצרים של בעל רישיון אחר;

(ב)
השר רשאי, לשם הבטחת התחרות בתחום הבזק ורמת השירותים בו, ובשים לב לעניינו של הציבור ולעניינם של בעלי הרישיון הנוגעים בדבר -
(1)
לקבוע כי בעל רישיון חייב לאפשר קישור-גומלין לרשת הבזק הציבורית שלו וליתן הוראות בדבר אופן ביצוע קישור-גומלין והיקפו, וכן בדבר פעולות, שירותים והסדרים נלווים למימוש קישור-גומלין לרבות מתן שירותי חיוב וגביה בידי בעל רישיון אחד לבעל רישיון אחר, או העברת מידע בין בעלי רישיון, ככל שהמידע נדרש לצורך מתן שירותים ולצורך גביית תשלומים בידי בעל רישיון אחד ממנוייו של בעל רישיון אחר; קביעה או מתן הוראות לפי פסקה זו יכול שייעשו ברישיון, בהוראת מינהל או בתקנות, לפי העניין;
(2)
לקבוע בתקנות, בהסכמת שר האוצר, תשלומים, תשלומים מרביים או תשלומים מזעריים בעד קישור-גומלין, וכן הוראות בדבר דרכים לחישוב התשלומים, מרכיביהם והיחסים ביניהם, והוראות בדבר אופן הצמדת התשלומים למדד המחירים לצרכן, לרבות אפשרות של קביעת מקדם התייעלות לבעל רישיון בשיעור ובאופן שייקבע בתקנות.

(ג)
לא נקבעו הוראות לפי סעיף קטן (ב)(1), בין בכלל ובין לגבי עניין מסוים, יקבעו בעלי הרישיון הנוגעים בדבר בהסכם את התנאים בדבר קישור-גומלין, ובאין הסכמה, רשאי השר להורות להם בהתאם לסמכותו לפי סעיף קטן (ב)(1).

(ד)
נקבעה חובת קישור-גומלין לפי סעיף קטן (ב)(1) ולא נקבעו בתקנות תשלומים לפי סעיף קטן (ב)(2), רשאי בעל רישיון לדרוש מחיר סביר בעד קישור-גומלין אל רשת הבזק הציבורית שלו; באין הסכמה בין בעלי הרישיון הנוגעים בדבר, יורה השר על המחיר בהתבסס על עלות קישור-הגומלין, לפי שיטת חישוב שיורה עליה, בתוספת רווח סביר, ואולם רשאי השר להורות כי בנסיבות העניין ישא כל צד בעלויותיו לעניין זה הוראת השר תינתן בתוך זמן סביר בהתחשב בנסיבות העניין; על הוראת השר לפי סעיף קטן זה ניתן לערער בתוך 45 ימים מיום שנמסרה לבעל הרישיון ההודעה על ההוראה, בפני
בית המשפט המחוזי; על פסק דינו של בית המשפט ניתן לערער בשאלה משפטית...



מן הסעיף עולה כי הסדר קישור הגומלין מורכב מגרעין מרכזי ומהיבטים נלווים. הגרעין המרכזי הוא עצם קישור הגומלין, קרי החיבור בין המערכות של שני מפעילי התקשורת. ההסדר הכספי הנוגע לגרעין זה צריך להיות מוסדר בתקנות, בהתאם להוראות סעיף 5(ב)(2) לחוק, המסמיך את השר לקבוע בתקנות "תשלומים... בעד קישור גומלין". במקרה שלא הותקנו תקנות כאמור, רשאי בעל רישיון לדרוש מחיר סביר בעד קישור הגומלין, ובהעדר הסכמה – רשאי השר להורות על המחיר, כל זאת בהתאם להוראת סעיף 5(ד) לחוק. נוסף על עצם קישור הגומלין, נועד סעיף 5 להסדיר גם את ההיבטים הנלווים לקישור הגומלין. כך, מוסמך השר במסגרת סעיף 5(ב)(1) "ליתן הוראות בדבר... פעולות, שירותים והסדרים נלווים" למימוש קישור הגומלין. סעיף 5(ג) לחוק משלים את הוראת סעיף 5(ב)(1) האמורה, ומאפשר לשר, מקום בו לא נקבעו הוראות לפי סעיף קטן זה והצדדים לא הגיעו להסכמה, להורות להם בדבר.

14.
במחלוקת שבין בזק לבין המשיבים, סבור אני – כבית המשפט המחוזי – כי השר נתן את החלטתו מכוח סעיף 5(ג) לחוק. מסקנה זו מתבקשת, בראש ובראשונה,
כשבוחנים את דרישת התשלום של בזק אל מול לשון החוק. בזק מכנה את התשלום המבוקש על ידה "
עמלת גביה
". היא סבורה כי הינה זכאית לעמלה זו בגין "השימוש
בשירות הטמ"כים
באמצעות כרטיסי חיוג של מסוג טלכרט". שיעורה של עמלת הגבייה הנדרשת מבוסס, אליבא דבזק, על חסרון כיס הנגרם לה בשל
פערי גביה
, ועל עלויות ציוד והוצאות שכר של עובדיה, הנובעים מן ההתחשבנות עם המפעילים הבינלאומיים בקשר לשירות הטמ"כים. והנה, סעיף 5(ב)(1) קובע מפורשות כי חיוב וגביה הם בגדר הסדרים נלווים למימוש קישור הגומלין (בלשון הסעיף: "
פעולות, שירותים והסדרים נלווים למימוש קישור גומלין לרבות מתן שירותי חיוב וגביה
..."). אכן, התשלום המבוקש על ידי בזק נוגע לענייני חישוב וגביה, עניינים הכלולים בסעיף 5(ב)(1) לחוק. בהעדר הסכמה בין הצדדים בנדון, עשה השר שימוש בסמכותו לפי סעיף 5(ג).


אל מסקנה זו ניתן להגיע גם מתוך שלילת האפשרות כי השר עשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 5(ד) לחוק. סעיף 5(ד) עוסק במחירו של
קישור הגומלין עצמו
(לאמור: ה"חיבור בין רשת בזק ציבורית של בעל רישיון אחד לבין רשת בזק ציבורית של בעל רשיון אחר...", כהגדרת המונח בחוק). כזכור, קובע הסעיף כי שר התקשורת
רשאי להכריע במחלוקת בדבר המחיר הסביר
בעד קישור גומלין
, וזאת בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד – כי
נקבעה חובת קישור גומלין לפי סעיף קטן (ב)(1), והשני – כי לא נקבעו בתקנות תשלומים בעד קישור גומלין לפי סעיף קטן (ב)(2). אין חולק כי התשלום בעד קישור הגומלין בין בזק לבין המפעילים הבינלאומיים הוסדר בתקנות קישור הגומלין. עמלת הגביה המבוקשת על ידי בזק, אינה, אפוא, בגדר תשלום "בעד קישור הגומלין" עצמו, אלא מדובר בהסדר הנלווה לקישור הגומלין. ומכל מקום, משהותקנו תקנות קישור הגומלין ונקבע בהן התשלום בעד קישור הגומלין – לא נתמלא התנאי המוקדם להפעלת סמכות השר מכוח סעיף 5(ד).

15.
לא מצאתי פגם בהוראתו של השר לבזק להשיב את הסכומים שגבתה שלא כדין. אם נאמר כי השר מוסמך להכריע במחלוקת בין הצדדים, אך נעדר הוא סמכות להורות על השבתו של סכום כסף שקוזז בניגוד להכרעתו, כי אז מעקרים אנו את הסמכות מתוכן ומסכלים את כוונת המחוקק. במחלוקת שהובאה בפני
ו, יכול היה השר לעשות אחת משתיים: לקבל את עמדת בזק בדבר זכאותה ל"עמלת הגביה", שאז היה הוא מורה למפעילים הבינלאומיים לשלם לבזק את הסכומים המגיעים לה. לחלופין יכול היה השר לקבל את עמדת המפעילים הבינלאומיים, ולקבוע – כפי שעשה בפועל – כי בזק אינה זכאית ל"עמלת הגביה". משקבע הוא כאמור, ובהתחשב בכך שבזק קיזזה את עמלת הגבייה בניגוד להנחייתו המפורשת של השר ובטרם נתקבלה החלטתו, ברי כי השר רשאי להורות לבזק להשיב את שגבתה שלא כדין.


לאור האמור הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור. למותר לציין כי הקביעה לפיה אין לבזק זכות לערער על החלטת השר לבית המשפט המחוזי,
אין משמעה העדר בקורת שיפוטית על החלטת השר, אלא שהסמכות לכך נתונה לבית המשפט הגבוה לצדק, לפי סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, ככל החלטה של רשות מנהלית. בזק הגישה עתירה (בג"צ 7812/06) התלויה ועומדת עד להכרעה בערעור זה. מן הראוי, אפוא, שטענות הצדדים לגופו של עניין תתבררנה במסגרת עתירתה זו. בנסיבות העניין הייתי מציע לחברי לחייב את בזק בשכר טירחת עורך-דין בסכום של 40,000 ש"ח, לכל אחת משלוש קבוצות המשיבים.



המשנה-לנשיאה

השופט א' גרוניס

:


אני מסכים.


ש ו פ ט



השופטת ע' ארבל

:


אני מסכימה.


ש ו פ ט ת



הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין
.


ניתן היום, כ' באדר התשס"ט (16.3.2009).


המשנה-לנשיאה

ש ו פ ט

ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

06087500_p05.doc


גח

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il








עא בית המשפט העליון 8750/06 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, משרד התקשורת, 012 קווי זהב בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 16/03/2009)