פסקי דין על רפאל פנחסי | פסקי דין על סגן שר וחבר כנסת | פסקי דין על כנסת ישראל | פסקי דין על ועדת הכנסת | פסקי דין על יו"ר הכנסת | פסקי דין על ח"כ שבח וייס ואח' |

1843/93 בג"צ     17/01/1995




בג"צ 1843/93 רפאל פנחסי, סגן שר וחבר כנסת נ' כנסת ישראל, ועדת הכנסת, יו"ר הכנסת, ח"כ שבח וייס ואח'




(פ"ד מט(1) 661)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 1843/93
השופטים: כבוד הנשיא מ' שמגר
,
כבוד המשנה לנשיא א' ברק
,
כבוד השופט ש' לוין
,
כבוד השופט ד' לוין
,
כבוד השופט א' גולדברג
העותר: רפאל פנחסי
, סגן שר וחבר כנסת

ע"י ב"כ עו"ד ד' אבי-יצחק
נגד

המשיבים: 1. כנסת ישראל

2. ועדת הכנסת

3. יו"ר הכנסת
, ח"כ שבח וייס
4. היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד ד' בייניש
, פרקליטת המדינה; י' רזניק מנהל המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה


נימוקים לפסק הדין שניתן ביום 18.7.93.*
פסק-דין

המשנה לנשיא א' ברק
: 1. העותר הוא חבר הכנסת שלוש עשרה. הוא חבר סיעת התאחדות הספרדים שומרי תורה – ש"ס. היועץ המשפטי לממשלה, מר יוסף חריש, העביר (ביום 23.2.93) ליושב ראש הכנסת בקשה לנטילת חסינותו של העותר. לבקשה צורף כתב אישום. בכתב האישום יוחסו לעותר עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד (עבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין, תשל"ז-1977), ניסיון לקבל דבר במירמה (עבירה לפי סעיף 449(1) לחוק העונשין) והצהרה כוזבת (עבירה לפי סעיף 9א לחוק מימון מפלגות, תשל"ג-1973). עובדות כתב האישום התייחסו למערכת הבחירות לכנסת השתים עשרה (ב-1988) ולרשויות המקומיות (ב-1989). בקשת היועץ המשפטי לממשלה הועברה לוועדת הכנסת
.

הוועדה דנה בבקשה מספר ישיבות. היא החליטה (ביום 16.3.93) להציע לכנסת להסיר את חסינותו של העותר. הדיון במליאה נקבע למחרת היום. בקשתו של העותר לאפשר לבא כוחו להופיע לפני מליאת הכנסת נדחתה על-ידי יושב ראש הכנסת. עתירה לבית משפט זה (בג"צ 1508/93)* נדחתה בלא דיון לגוף העניין תוך שמירת זכותו של העותר. הכנסת קיימה (ביום 17.3.93) דיון בבקשת היועץ המשפטי ליטול את חסינותו של העותר. מליאת הכנסת החליטה ליטול את חסינותו של העותר. כנגד החלטת ועדת הכנסת
(להציע נטילת חסינותו של העותר) ומליאת הכנסת (ליטול את החסינות) מכוונת העתירה שלפנינו. בבסיס העתירה מונחות שלוש קבוצות של טענות עיקריות: האחת, כי העותר נהנה, לעניין המעשים הפליליים המיוחסים לו בכתב האישום, מחסינות "מהותית", ועל כן הכנסת אינה מוסמכת ליטול ממנו חסינות זו; השנייה, בהחלטות ועדת הכנסת
ומליאת הכנסת נפלו פגמים מהותיים אשר מביאים לבטלות ההחלטות; השלישית, בהחלטות ועדת הכנסת
והמליאה נפלו פגמים דיוניים ובהם פגיעה בדיון הכעין שיפוטי ההוגן, בכך שהחלטת המליאה נעשתה בלא שהיה לפניה החומר שעל בסיסו התבקשה הסרת החסינות.

2. שמענו (בימים 8.7.93 ו-11.7.93) את טיעוני הצדדים. נתנו (ביום 18.7.93)** את פסק דיננו. דחינו (פה אחד) את העתירה, וביטלנו את הצו על תנאי, עד כמה שהוא מכוון כנגד סמכותה של הכנסת ליטול את חסינותו של העותר לגבי האישומים הכלולים בכתב האישום שהעביר היועץ המשפטי לממשלה ליושב ראש הכנסת; כן דחינו (פה אחד) את הטענות באשר לפגמים המהותיים שנפלו בהחלטת ועדת הכנס והמליאה. אשר לפגמים הדיוניים (קבוצת הטענות השלישית), דחינו (פה אחד) את כולם למעט טענה דיונית אחת, שעניינה דיותו של החומר שהיה לפני מליאת הכנסת בדונה בנטילת החסינות. לעניין זה עשינו ברוב דעות השופטים ברק, ש' לוין
ו-ד' לוין
, כנגד דעתם החולקת של הנשיא שמגר והשופט גולדברג את הצו למוחלט, במובן זה שקבענו כי החלטתה של מליאת הכנסת בדבר נטילת חסינותו של העותר בטלה בשל העדר תשתית עובדתית מינימאלית. קבענו כי ניתן נימוקינו בנפרד. אלה הם נימוקינו. הם עוסקים בכל אותן סוגיות שפסקנו בהן פה אחד. בשאלה שבה נחלקו דעותינו נתנו את עיקרי נימוקינו (בפסק דיננו מיום 18.7.93*), ואיננו מבקשים להוסיף עליהם דבר.

שאלת החסינות

3. טענתו של העותר הינה, כי המעשים המיוחסים לו בכתב האישום בוצעו על-ידיו "במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת", ועל כן מוענקת לו בגינם "חסינות מהותית" שאינה ניתנת לנטילה. להבנתה של טענה זו עלינו לבחון את כתב האישום שהכין היועץ המשפטי לממשלה. לצורך ניתוח טענת החסינות אנו יוצאים מתוך הנחה כי עובדות כתב האישום יוכחו כראוי. אנו שואלים את עצמנו אם מעשים אלה הם במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו של העותר כחבר כנסת. על-פי האמור בכתב האישום, ח"כ פנחסי שימש כגזבר תנועת ש"ס. הוא היה מורשה חתימה שלה. הוא שימש כנציג הסיעה על-פי הנדרש בחוק מימון מפלגות. וחוק הרשויות המקומיות (מימון בחירות) (הוראות שעה), תשמ"ח-1988. במסגרת מערכות בחירות אלה העסיקה ש"ס פעילים בשכר. על-פי האמור בכתב האישום, ח"כ פנחסי קשר עם אחרים קשר להימנע מלרשום בספרי החשבונות של ש"ס תשלומים לפעילים במערכות הבחירות. הוא עשה כן כדי להימנע מתשלום מס המתחייב מהתשלום לפעילים במערכת הבחירות. הוא עשה כן כדי להימנע מתשלום מס המתחייב מהתשלום לפעילים וכדי לאפשר תשלומים לפעילים אשר הצהירו כי אינם עובדים וכי "תורתם אמונתם", ועם זאת – לקיים מערכות חשבונות מלאות ותקינות כדי שש"ס תוכל לקבל את אישורי מבקר המדינה הנדרשים על-פי דין, כתנאי לקבלת מלוא מימון המפלגות. ח"כ פנחסי ואחרים פעלו למימוש התכניות הפליליות הללו, תוך שהם מבצעים עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד; ניסיון לקבל דבר במירמה; קשירת קשר לביצוע פשע; הצהרה כוזבת. במסגרת זו הם קיבלו הלוואות שלא נרשמו בספרי החשבונות של ש"ס. הם משכו כספים במזומנים כדי לחלקם לפעילים. הם לא רשמו תשלומים אלה בספרים. בהתאם לכך הגישו ביודעים דינים וחשבונות כוזבים למבקר המדינה, וזאת כדי לקבל במירמה אישור לקבלת מלוא התשלומים של מימון המפלגות. תחילה הגיש ח"כ פנחסי למבקר המדינה דו"חות כוזבים שבהם לא צוין כלל כי היו הוצאות להעסקת פעילים בשכר במערכת הבחירות. לאחר מכן הגישו ח"כ פנחסי (ואחר) "דו"חות המשך" שבהם הוצג מצג כוזב שנועד להסוות את התשלומים לפעילים, וסכום הכסף (בסכום העולה על 900,000 ש"ח) הוצג כ"חייבים" לסיעה.

4. טענתו של בא-כוח העותר הינה, כי המעשים המיוחסים לעותר בוצעו על-ידיו – על-פי האמור בכתב האישום – במלאו תפקיד שהוטל על חבר כנסת לפי חוק מימון מפלגות, וחוק הרשויות המקומיות (מימון מפלגות) (הוראות שעה). שני חוקים אלה דורשים מסיעה המבקשת מימון כי תמנה נציגים לעניין החוק. נדרש עוד כי "אחד לפחות מן הנציגים יהיה חבר כנסת". העותר היה נציגה של ש"ס לצורך החוק. נמצא, כי המעשים המיוחסים לו נעשו, על-פי העולה מכתב האישום, בהיותו חבר כנסת במילוי תפקידו כחבר כנסת ולמען מילוי תפקידו זה. בדומה לאחריות השילוחית בנזיקין, פעולתו של העותר היא "במהלך עבודתו". על-כן, נהנה העותר מהחסינות המהותית בגין מעשיו אלה. זאת ועוד: המעשים המיוחסים לו נעשו במסגרת פעולות בבחירות, ותוך דאגה לציבור הבוחרים של ש"ס. אין בהם כל טובת הנאה אישית. אלה הם פעולות בעלות אופי פוליטי, המוגנות במסגרת החסינות המהותית.

5. עמדת המשיבים הינה, כי המעשים המיוחסים לעותר נעשו על-ידיו שלא במילוי תפקידו כחבר כנסת ושלא למען מילוי תפקידו. החסינות "המהותית" חלה אך על אותן פעולות שניתן לסווגן כחלק מ"תפקידו" של חבר הכנסת, כפי שאלה נגזרות מתפקידיה של הכנסת. תפקידו של חבר הכנסת הוא ליטול חלק בהליך החקיקה, לפקח על הרשות המבצעת, לייצג את בוחריו ולדון בסוגיות העולות לדיון בכנסת. לצורך מילוי תפקידים אלה רשאי חבר הכנסת לנקוט פעולות עזר שונות. חבר הכנסת יכול לנקוט בכל פעולה הנדרשת לביצוע תפקידיו ככל שאין היא חורגת מהנדרש לביצוע בדרך רגילה וסבירה. אין לראות במעשי מירמה וברישומים כוזבים פעולות הנדרשות בדרך העניינים הרגילה והסבירה מחבר כנסת.

המסגרת הנורמאטיבית

6. נקודת המוצא הנורמאטיבית מצויה בחוק-יסוד: הכנסת. נקבע בו (סעיף 17) כי "לחברי הכנסת תהיה חסינות: פרטים ייקבעו בחוק". "פרטים" אלה קבועים עתה בחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א-1951 (להלן – חוק החסינות). חוק החסינות מעניק לחבר כנסת שני סוגים עיקריים של חסינות. הסוג האחד עניינו חסינות "מקצועית" או "מהותית". חסינות זו מעוגנת בסעיף 1 לחוק החסינות הקובע:

"(א) חבר הכנסת לא ישא באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני
כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה – בכנסת או מחוצה לה – אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר כנסת.

(ב) חבר הכנסת אינו חייב להגיד בעדות דבר שנודע לו עקב מילוי תפקידו כחבר כנסת.

(ג) חסינותו של חבר הכנסת לפי סעיף זה תעמוד לו גם לאחר שחדל מהיות חבר הכנסת".

חסינות זו אינה ניתנת לנטילה על-ידי הכנסת (סעיף 13(א)). היא עומדת לחבר הכנסת גם לאחר שחדל מהיות חבר כנסת (סעיף 1(ג)). סוג החסינות השני עניינו חסינות "דיונית". במרכזה עומדת חסינותו של חבר הכנסת מפני קיומו של דיון פלילי בגין אשמה על עבירה שבוצעה בנסיבות שאין בהן חסינות מהותית (סעיף 4(א) לחוק החסינות). חסינות זו ניתנת לנטילה (סעיפים 4(א) ו-13(א) לחוק החסינות). היא אינה עומדת לאדם שחדל להיות חבר כנסת.

7. הדיבור "חסינות מהותית" אינו מדויק. תנאי החסינות אינם מסירים מההתנהגות האסורה (הפלילית או האזרחית) את אופייה האסור. החסינות המהותית אינה מהווה סייג לאופי הפלילי או העוולתי של המעשה. היא מהווה אך מחסום למימוש האחריות (ראה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך ב, תשמ"ז) 714. מבחינה זו, אף חסינות זו היא בעלת אופי דיוני (ראה בג"צ 620/85 מיעארי ואח'
נ' יו"ר הכנסת
ואח'
, פ"ד מא (4) 169, בעמ' 268). עם זאת, חסינות זו שונה באופן מהותי מהחסינות "הדיונית" הקבועה בחוק החסינות. שוני זה מתבטא, בין השאר, בכך שחסינות מהותית אינה ניתנת לנטילה, והיא עומדת לחבר הכנסת גם לאחר שחדל מלהיות חבר כנסת. על-כן, יש המכנים, חסינות זו כחסינות "מוחלטת" (להבדיל מהחסינות "הדיונית" שהיא "יחסית"; ראה בג"צ 507/81 ח"כ אבו חצירא ואח'
נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'
, פ"ד לה (4) 561 בע'מ 567). אחרים מעדיפים לכנותה כחסינות "עניינית" (או "מקצועית": ראה א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (שוקן, מהדורה 4, תשנ"א) 418). דומה שתיאור החסינות כעניינית הוא המדויק ביותר. הוא מפנה את תשומת הלב אל התנאים להיווצרות החסינות ולא אל תוצאותיה. החסינות היא "עניינית", שכן היא מותנית בקשר ענייני בין הפעולה האסורה לבין תפקידו של העושה כחבר כנסת. מהותו של קשר ענייני זה היא העומדת להכרעתנו.

החסינות העניינית

8. החסינות העניינית מוענקת לחבר הכנסת אם היסודות העובדתיים והנפשיים המרכיבים את האחריות (האזרחית או הפלילית) השתכללו "במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת" (סעיף 1(א) לחוק החסינות). נוסחה זו היא עמומה בלשונה. היא מעוררת קושי, שהוא טבעי לה. החסינות העניינית מוענקת מקום שהטענה הינה כי בוצעה פעולה אסורה, כגון עבירה פלילית, עוולה אזרחית או הפרת חוזה. אין כל צורך בחסינות זו, והיא אינה מתעוררת, כל עוד לא נטענת טענה כי בוצעה פעולה אסורה (ראה דברי הנשיא שמגר בבג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 205). נמצא, כי הפעולה המבוצעת, לפי הטענה, במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו, היא במהותה פעולה אסורה. אך כיצד זה ניתן ליישב מילוי התפקיד של חבר כנסת עם פעולות אסורות? האם עלינו להניח כי מילוי תפקידו של חבר הכנסת כולל בחובו גם פעולות אסורות? האם איננו חייבים לצאת מתוך ההנחה כי תפקידו של חבר הכנסת – וממילא למען מילוי תפקידו – משתרע על פעולות חוקיות בלבד? קושי זה לא היה מתעורר אם חוק החסינות היה מסתפק בכך שהפעולה האסורה בוצעה בעת שהפועל הוא חבר כנסת. דרישה זו של בו זמניות לא יוצרת כל מתח פנימי בין הפעולה (האסורה) לבין התפקיד (המותר). דא עקא, שהחסינות העניינית, כפי ששמה מעיד עליה – להבדיל מהחסינות הדיונית – דורשת קשר ענייני בין הפעולה האסורה של חבר הכנסת לבין תפקידו. אין די בקשר של "זמן" בלבד. אכן, זהו קושי אשר חוק החסינות יצר. על קושי זה עלינו להתגבר. אסור לנו לצאת מתוך הנחה כי במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו עשוי חבר הכנסת לבצע פעולות מותרות בלבד. כן אסור לנו להניח כי כל פעולה אסורה היא מעצם טבעה פעולה שאינה במילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד, כחבר הכנסת. עלינו להניח מחד גיסא, כי חבר הכנסת ביצע (לפי הטענה) פעולה אסורה (כגון, עבירה פלילית), ומאידך גיסא כי אותה פעולה אסורה עשויה להיות במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת. אם לא ננהג כך, נרוקן את חוק החסינות מכל תוכן – וזאת לא יעשה שופט המשמש פרשן נאמן של החוק. אין לי אלא לחזור על דבריו של הנשיא שמגר, אשר ציין:

"פשוט וברור הוא, על-כן, לחזור על כך, כי החסינות דרושה מקום בו אדם אחר, שאינו חבר הכנסת, היה עומד למשפט או היה צפוי להליכים אזרחיים או לנקיטת פעולה משפטית אחרת, אך על חבר הכנסת פרושה ההגנה שבסעיף 1" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 205).

9. כיצד זה עשויה פעולה אסורה (כגון, עבירה פלילית) של חבר כנסת להיות "במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר כנסת"? התשובה הינה, כי החוק אינו מניח שתפקידו של חבר הכנסת משתרע גם על ביצוע פעולות אסורות. הנחתו של חוק החסינות הינה כי תפקידו של חבר הכנסת הוא בביצוע פעולות מותרות בלבד. עם זאת, החוק מניח כי בין הפעולה האסורה שבוצעה לבין התפקיד של חבר הכנסת קיימת זיקה העושה את הפעולה האסורה לפעולה שהיא במילוי התפקיד או למענו (גם אם אינה התפקיד עצמו). הבעיה הדורשת הכרעה היא מהותה של אותה זיקה בין הפעולה האסורה שביצע חבר הכנסת לבין תפקידו. כאמור, זהות בין הפעולה האסורה לתפקיד אינה אפשרית והיא אף לא נדרשת. עניין לנו אפוא ב"קרבה" מסוימת בין הפעולה האסורה לבין התפקיד. השאלה הדורשת תשובה היא מהותה של "קרבה" זו. התשובה לשאלה מותנית בתכלית המונחת ביסוד החסינות העניינית. אכן, בעיית הזיקה בין פעולה אסורה לבין תפקיד מותר מתעוררת בהקשרים רבים ומגוונים. מהותה של הזיקה נקבע על-פי המטרה המונחת ביסוד ההסדר הנורמאטיבי. טול למשל את הזיקה בין הפעולה האסורה (עוולה) לבין התפקיד (המותר) לעניין אחריותו השילוחית של מעביד לעוולת עובדו. זיקה זו – המבוטאת בנוסחה "עשה את המעשה תוך כדי עבודתו" (סעיף 13(א)(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) – נקבעת על רקע התכלית המונחת ביסוד האחריות השילוחית של המעביד לעוולת העובד (שעניינה, בין השאר "פיזור הנזק"). יצוין כי אותה פקודת נזיקין [נוסח חדש] מעניקה גם חסינות (עניינית) לשופט "על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי" (סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מהותה של הזיקה בין העוולה לבין מילוי התפקיד השיפוטי תיקבע על-פי הטעם המונח ביסוד מתן החסינות לשופט מפני אחריות בנזיקין (שעניינה, בין השאר, השמירה על העצמאות השיפוטית). התכלית האחת (זו של דיני האחריות השילוחית) שונה מהאחרת (זו של חסינות השופט), ובעקבות זאת גם הזיקה הנדרשת בין העוולה לבין התפקיד תהא שונה בשני המקרים. על-כן, מטבעות לשון דומות – כגון "במילוי תפקידו" לעניין חוק החסינות ו"במילוי תפקידו" לעניין חסינותו של שופט – עשויות לקבל משמעות שונה, אם התכלית המונחת ביסוד ההוראות היא שונה. מהי אפוא התכלית המונחת ביסוד החסינות העניינית של חבר הכנסת, וכיצד משפיעה תכלית זו על מובנו של הדיבור "במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו, כחבר כנסת"?

התכלית המונחת ביסוד החסינות העניינית

10. התכלית המונחת ביסוד דבר חקיקה היא: המטרות, הערכים, המדיניות, הפונקציות החברתיות והאינטרסים אשר דבר החקיקה נועד להגשים. תכלית זו הינה מושג נורמאטיבי. היא מורכבת מתכליתו הסובייקטיבית של דבר החקיקה ומתכליתו האובייקטיבית. התכלית הסובייקטיבית משקפת את הכוונות הסובייקטיביות של חברי הגוף המחוקק בשעת החקיקה. התכלית האובייקטיבית משקפת את המטרה אשר דבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית מודרנית. על תכלית החקיקה ניתן ללמוד מלשונה, מסוג הסדריה ומטיפוסם, מההיסטוריה שלה ומעקרונות היסוד של השיטה אשר במסגרתה פועל החוק (ראה בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח'
, פ"ד מז (1) 749 , בעמ' 763).

11. תכלית החקיקה היא קונסטרוקציה משפטית. היא אינה פיקציה. היא אינה מושג מטאפיזי. היא מציאות נורמטיבית ריאלית, בדומה ל"מוסדות" משפט אחרים, כגון הזכות או האישיות המשפטית. תכלית החקיקה אינה המצאה שיפוטית. היא אינה קלוטה מהאוויר (ראה f. frankfurter, "some reflections on the reading of statutes" 47 colum. l. rev. (1947) 527, 538). היא נקבעת על-פי כללים משפטיים אובייקטיביים. לכל דבר חקיקה מיגוון של תכליות. חלקן מיוחדות לדבר החקיקה. חלקן בעלות תחולה כללית (ראה בג"צ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'
; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח'
נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח'
, פ"ד מב (2) 309, בעמ' 328). אכן, תכליות החקיקה הן ברמות הפשטה שונות. מהן מכוונות לאפקט קונקרטי ומהן מכוונות לערכים ולעקרונות כלליים. יש תכליות שהן סטטיות, ויש תכליות שהן דינמיות. מהי התכלית הקונקרטית (והספציפית) המונחת ביסוד החסינות העניינית של חברי הכנסת? מהי התכלית הכללית (והמופשטת) של חסינות זו?

התכלית הקונקרטית שביסוד החסינות העניינית

12. מקובל הוא לקבוע כי ביסוד החסינות של חבר הכנסת – בין החסינות העניינית ובין החסינות הדיונית – מונח הרצון "לאפשר פעילות תקינה של הרשות המחוקקת..." (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 267). תחת כנפיה של תכלית ספציפית זו מונחות תכליות קונקרטיות נוספות, המאפיינות את שני סוגי החסינות. כפי שנראה (ראה פיסקה 31 להלן), ביסוד החסינות הדיונית מונחות מספר תכליות. במרכז עומד הרצון להגן על פעולתה של הכנסת כנגד הפרעות הבאות בעיקר מכיוונה של הרשות המבצעת. לעומת זאת, ביסוד החסינות העניינית מונחת תכלית קונקרטית, שעניינה הרצון להבטיח את חופש הפעולה של חבר הכנסת. היא נועדה לאפשר לחבר הכנסת לפעול בתפקידו כחבר כנסת, בלא חשש כי ימצא עצמו נתון לתביעה משפטית (מצד הפרט או השלטון) ולאחריות משפטית (אזרחית או פלילית). עמד על כך הנשיא אגרנט בציינו:

"... לפנינו זכות-יתר בעלת חשיבות קונסטיטוציונית ממדרגה ראשונה, כאשר היא נועדה להבטיח לחברי המוסד המחוקק של המדינה את חופש הדעה, הביטוי והוויכוח, למען יוכלו למלא את תפקידם, בתורת שכאלה, ללא הרגשת מורא ופחד ובלי שיחששו, פן יהא עליהם לתת את הדין על כך לאדם או רשות כלשהם..." (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב (2) 427, בעמ' 439).

וברוח דומה ציין הנשיא שמגר בפרשה אחרת:

"... העיקר בחסינות המהותית הוא לאפשר לחבר הכנסת למלא את תפקידו כשליח ציבור ולומר את דברו – אם בדברים ואם בהצבעה – באופן חופשי ביותר, ללא מורא ופחד מפני צעדים שיינקטו כלפיו בעקבות פעולתו האמורה" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 206).

תכלית דומה מונחת ביסוד הוראות החסינות המהותיות בשיטות משפט אחרות (ראה "חסינות חברי פרלמנטים" משפטים ד (תשל"ג-ל"ד) 208). כך, למשל, כותבים שני מחברים אנגליים על החסינות המהותית באנגליה:

“without this protection... individual members would be severly handicapped in performing their parliamentary functions, and the authority of the house itself, in confronting the executive and as a forum for expressing the anxieties of the citizen, would be correspondingly diminished” (j. a. g. griffith and m. ryle, parliament: functions, practice and procedures (london, 1989) 85).

וברוח דומה מציין נשיא בית המשפט העליון האמריקני, השופט בורגר (burger) , לעניין החסינות העניינית של חברי הקונגרס האמריקני:

“the immunities of the speech of dabate clause are not written into the constitution simply for the personal or private benefit of members of congress, but to protect the integrity of the legislative process by insuring the independence of individual legislators” (united states v. brewster, 408 u.s. 501 (1972) , at 507).

בסכמו את הטעמים המונחים ביסוד החסינות העניינית במשפט החוקתי האמריקני, כותב הנשיא שמגר:

"הפסיקה האמריקנית עסקה בהרחבה בהגיון קיומה של החסינות המהותית, וזאת, כמובן, על-פי נוסחה והיקפה, כפי שהיא נוהגת בהתאם לחוקתה של ארצות-הברית. על-פי הנלמד שם מן הכתוב, אין היא באה להבטיח דווקא את עליונותו של בית הנבחרים אלא בעיקר את עצמאותו. היא מיועדת, לפי מהותה, למניעת התנכלויות אפשריות מצד הרשות המבצעת או מצד גוף שיפוטי, שלבו אינו שלם עם פעולותיו ודבריו של חבר הכנסת במילוי תפקידו, וכדי לאפשר לחבר של הרשות המחוקקת שיפעל פעולתו ללא מורא לפי מיטב אמונתו והבנתו, ללא חשש שמא ייתבע לדין על פעולותיו אלה... או שמא יידרש להגן על עצמו בבית משפט... קיומה של החסינות מבטיח שם את עצמאותו של כל אחד מבין חברי בית המחוקקים ובכך הוא מגן על מה שמכונה ה- integrity of the legislative process ... החסינות אינה מוענקת לנבחר לרווחתו האישית, אלא היא מיועדת לאפשר פעולה תקינה של בית המחוקקים כולו" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 205).

אכן, החסינות העניינית נועדה לאפשר לחבר הכנסת הבודד להגשים את תפקידו כחבר הכנסת, בלא מוראו של החשש שמא חצה את הגבול בין מותר לאסור. היא באה להבטיח את עצמאותו של חבר הכנסת ואת אי תלותו ברשויות השלטון האחרות, לרבות המחוקק עצמו. מכאן היעדר כוחה של הכנסת ליטול חסינות זו. חבר הכנסת הבודד אינו נתון לכוחו של הרוב. עמד על כך הנשיא אגרנט, בציינו:

"... זכות החסינות, עליה מדובר בסעיף 1, איננה ניתנת לשלילה על-ידי הכנסת ונושאת איפוא אופי אבסולוטי. והאם אין להסיק מזה, כי המחוקק ראה במתן ערובה חשובה זו לחופש הדעה והביטוי של כל אחד מחברי הכנסת, לצורך מילוי תפקידו, משום ענין ששכרו בשביל המדינה עולה על כל הפסד העלול לצמוח כתוצאה מהבעת דעה מסויימת על-ידי חבר פלוני מעל בימת הכנסת, אף אם היה בכך שימוש לרעה בזכות החסינות האמורה. שאם לא תאמר כן, הנך פותח פתח – כך שקל המחוקק – לעריצות מטעם הרוב בכנסת כלפי מיעוט קטן, אשר השקפותיו אינן מקובלות על הרוב, דבר הנוגד את עקרונות הדמוקרטיה" (ע"פ 255/68 הנ"ל, בעמ' 436).

אכן, ברבות מהמדינות הדמוקרטיות שבהן מקובלת חסינות עניינית – שהיא צרה מזו הקיימת בישראל – אין היא ניתנת לנטילה (ראה למשל סעיף 1(6) לחוקת ארצות-הברית; סעיף 46(1) לחוקת גרמניה; סעיף 26(1) לחוקה הצרפתית). היא גם עומדת לחבר הכנסת לאחר שחדל מהיות חבר כנסת. אף בכך היא נועדה להעניק לו עצמאות וביטחון כי אם חרג מגבולות המותר, לא יהא חשוף לתביעה שעה שיחדל להיות חבר כנסת.

התכלית הכללית שביסוד החסינות העניינית

13. בצד התכלית הספציפית – המיוחדת לכל חוק ולכל הסדר בחוק – עומדת התכלית הכללית. אלה הם עקרונות היסוד של השיטה, אשר מהווים את תכליתו הכללית של כל דבר חקיקה. אכן, חוק הוא "יצור החי בסביבתו" (בלשונו של השופט זוסמן (בבג"צ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ' שר הפנים ואח'
' פ"ד כג (2) 477, בעמ' 513). סביבה זו כוללת מעגלים נרחבים של עקרונות מקובלים, מטרות יסוד ואמות מידה בסיסיות (ראה ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד השומה רחובות, פ"ד לט (2) 70 בעמ' 75). אכן, "... זו אכסיומה ידועה, שאת המשפט של עם ישראל יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו" (השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 חברת "קול העם" בע"מ ואח'
נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, בעמ' 884). "מערכת החיים הלאומיים" מהווה את תכליתו הכללית של כל דבר חקיקה. ניתן לומר כי חזקה על המחוקק כי ביקש להגשים את העקרונות המהווים את מערכת חיינו הלאומיים. "מן הדין הוא להניח גם שהמחוקק הריבוני לא התכוון לפגוע בעקרונות כלליים שהם בבחינת יסוד מוסד של מערכת המשפט שלנו כולה" (השופט לנדוי בד"נ 13/58 עירית תל-אביב-יפו נ' לובין, פ"ד יג 118, בעמ' 122). "... בית המשפט (מעמיד – א' ב') את המחוקק בישראל בחזקתו – שאינה ניתנת להזמה – שמחוקק דימוקרטי הוא המכלכל חקיקתו על-פי מושגי היסוד הדימוקרטיים" (השופט ח' כהן בע"א 752/78 הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957 נ' עזבון המנוח פריש , פ"ד לג (3) 197, בעמ' 208).

14. תכליות כלליות אלה, יש שהן עולות בקנה אחד עם התכליות הספציפיות ויש והן נוגדות להן. זאת ועוד: התכליות הכלליות, יש שהן מתיישבות זו עם זו, ויש שבינן לבין עצמן קיים מתח פנימי. מבין התכליות הכלליות, שהן רלוואנטיות לחסינות העניינית ושבינן לבין עצמן קיים ניגוד, יש להצביע על שלוש אלה: ראשית, שמירה על האופי הדמוקרטי של המדינה. עיקרון זה הוא עקרון יסוד של שיטת המשפט בישראל. הוא מעוגן בחוקי היסוד ("חוק יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית": סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). הוא מתבטא בהכרזת העצמאות. הוא עובר כחוט השני בפסיקתו של בית המשפט העליון (ראה: ע"ב 2/84, 3 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה , פ"ד לט (2) 225; ע"ב 2/88 בן שלום ואח'
נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים עשרה ואח'
, פ"ד מג (4) 221). לאופי הדמוקרטי של המדינה ביטויים מגוונים בתכלית החקיקה. לענייננו יש להדגיש את השמירה על עצמאותו של חבר הכנסת, כחלק מהאפשרות לקיים פעילות פרלמנטרית ראויה הדרושה לשמירה על המבנה הדמוקרטי של המשטר. עמד על כך הנשיא אגרנט בציינו:

"... זכויות החסינות האמורות לא הוענקו לחברי הכנסת בשל ענינו הפרטי כביכול של כל אחד מהם ליהנות מהן, אלא רק מחמת האינטרס שיש לציבור בפעולתו התקינה של התהליך הדמוקרטי, הוא התהליך של בירור 'האמת' המדינית מכוח שקלא וטריא מילולית ועל ידי החלפת דעות באורח חפשי ..." (ע"פ 255/68 הנ"ל, בעמ' 436).

וברוח דומה ציין הנשיא שמגר:

"... חשיבות רבה לחסינות כדי להבטיח פעולתו של הנבחר לשם מימושו של התהליך הדמוקרטי וקיומו למטרתו..." (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 213).

עמד על כך נשיא בית המשפט העליון של ארצות-הברית, השופט וורן (warren):

“...the legislative immunity created by the speech of dabate clause performs an important function in representive government. it insures without that legislatures are free to represent the interests of thuer constituents without fear that they will be later called to task in the courts for that representation” (powell v. mvcormack 395 u.s. 486 (1969) , at 503).

אכן, ביסוד החסינות העניינית עומד הצורך להבטיח את פעילותו הפרלמנטרית החופשית של חבר הכנסת. פעילות זו מהווה יסוד חשוב במבנה הדמוקרטי שלנו. "חבר כנסת" הוא "יחידה חוקתית". עצמאות פעולתו, ויכולתו לגבש את השקפתו בעניינים שעל סדר היום הפרלמנטרי, חיונית למבנה המשטר החוקתי. הם מבטיחים את פעולתה התקינה של הכנסת, ועמה את פעולתו התקינה של המשטר החוקתי כולו.

15. תכלית כללית שנייה, המשפיעה במישרין על החסינות העניינית, היא שלטון החוק. ההנחה הינה, כי תכליתו (הכללית) של כל דבר חקיקה היא להגשים את שלטון החוק. שלטון החוק (או, נכון יותר, שלטון המשפט: ראה ל' שלף, "מ'שלטון החוק' ל'מרות המשפט': הרהורים וערעורים על מושג יסוד", עיוני משפט טז (תשנ"א-נ"ב) 559, וכן דברי הנשיא אגרנט בבג"צ 58/68 הנ"ל, בעמ' 600) הוא מושג מורכב. לענייננו חשוב הביטוי הפורמאלי. במרכזו עומד שלטון החוק במחוקק (בלשונו של פרופ' מ' זילברג, כך דרכו של התלמוד (מפעל השכפול, מהדורה 2, תשכ"ד) 70 ובעקבותיו בג"צ 652/81 ח"כ שריד נ' יושב ראש הכנסת מנחם סבידור , פ"ד לו (2) 197, בעמ' 202). משמעות העיקרון הינה כי במדינה שבה שולט עקרון שלטון החוק אין איש או גוף שהוא מעל למשפט:

"... זה כוחה של הדמוקרטיה המכבדת את שלטון החוק. זהו שלטון החוק הפורמאלי, אשר לפיו כל הרשויות השלטוניות... כפופות לחוק, אין רשות שהיא מעל לחוק ..." (בג"צ 6163/92, 6177 אייזנברג ואח'
נ' שר הבינוי והשיכון ואח'
, פ"ד מז (2) 229, בעמ' 274).

"נטילת החוק לידיים" – כלומר הפרת החוק – אסורה היא על כל אדם. על אחת כמה וכמה שאסורה היא על איש הציבור, אשר אמור לשמש דוגמה ומופת לציבור כולו. הפרת החוק על-ידי איש הציבור פוגעת באמון הציבור ברשויות הציבור. החסינות העניינית פוגעת בשלטון החוק הפורמאלי. חבר הכנסת מבצע פעולה אסורה, ואין הוא עומד לדין על כך. עבירה בוצעה על-ידי חבר כנסת, ואין הוא נותן את הדין על כך. זוהי הפרה קשה של שלטון החוק. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני כי:

"... החסינות פוגעת בשלטון החוק. החוק מופר, בלי שהמפר מועמד לדין. קיים יסוד להניח, כי עבירה פלילית מבוצעת, בלי שהדבר יובא להכרעה שיפוטית. הדבר פוגע באינטרסים השונים – הציבוריים והפרטיים – שהחוק המופר בא להגן עליהם" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 268).

ודוק: החסינות העניינית – להבדיל מהסייגים לאחריות הפלילית (כגון הגנה עצמית, צורך, כורח, צידוק) – אינה שוללת מהפעולה את אופייה האסור. מדיניות החוק היא אפוא שהתנהגות חבר הכנסת אסורה היא. חרף זאת, ובשל החסינות העניינית, אין חבר הכנסת נותן את הדין על מעשיו. בכך נפגם שלטון החוק. הוא נפגע באחת מהיבטיו העדינים ביותר – שלטון החוק באנשי הציבור.

16. תכלית כללית שלישית, אשר לה השפעה על החסינות העניינית, היא עקרון השוויון. מן המפורסמות הוא, כי השוויון – המהווה היבט מרכזי של שלטון החוק המהותי – הוא עקרון יסוד של המשפט הישראלי (ראה: בג"צ 301/63 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל ואח'
, פ"ד יח (1) 598, בעמ' 612; ע"א 507/79 ראונדנאף [קורן) נ' חכים, פ"ד לו (2) 757, בעמ' 794; בג"צ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות ואח'
, פ"ד מב (2) 221; בג"צ 953/87, 1/88 הנ"ל; ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל ואח'
, פ"ד כה (1) 7, בעמ' 35; בג"צ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח (3) 353). עמד על כך השופט שמגר, בציינו:

"... הכלל שלפיו אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי גזע, מין, לאום, עדה, ארץ מוצא, דת, השקפה או מעמד חברתי הוא עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי נפרד מהן" (בג"צ 11/78, המ' 451/78, 510 בורקאן נ' שר האוצר ואח'
, פ"ד לב (2) 800, בעמ' 806).

עיקרון זה "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט לנדוי בבג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח'
, פ"ד כג (1) 693, בעמ' 698). תפיסתנו הינה, כי תכליתו (הכללית) של כל דבר חקיקה היא להגשים ולהרבות שוויון. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"עקרון היסוד, המשמש מטרה חקיקתית לכל פעולות הגוף המחוקק, הוא העיקרון של שוויון הכול בפני
החוק... על-כן יש להניח ולפרש דברי חקיקה, כבאים להגשים מטרה זו ולא לסתור אותה" (בג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 585).

החסינות העניינית פוגעת בעקרון השוויון. הכול נותנים את הדין על פעולותיהם האסורות – למעט חברי הכנסת. שוויון הכול בפני
החוק נפגע. "החסינות פוגעת בעיקרון של שוויון הכול בפני
החוק. מי שאינו חבר כנסת נושא בתוצאות פעולותיו האסורות, תוך שהוא חשוף לחיפוש ולמעצר. חבר הכנסת אינו חשוף לסיכונים אלה" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 268). פגיעה זו קשה היא, הצורך להבטיח שוויון טבעי הוא לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. השוויון חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא מושתתת. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. הפליה הרסנית היא לחברה. תחושת חוסר השוויון הנגרמת בשל החסינות העניינית היא מהקשה בתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם ובכבודו כאדם (ראה בג"צ 953/87, 1/88 הנ"ל, בעמ' 332).

17. התכליות המונחות ביסוד החסינות העניינית הן מגוונות. הן באות לאפשר פעילות תקינה של הרשות המחוקקת. הן מבטאות רצון להבטיח את עצמאותו של חבר הכנסת ואת חופש הפעולה שלו. הן נועדו לחזק את המשטר הדמוקרטי. תכליות אלה (מהן מיוחדות ומהן כלליות) מצביעות על הצורך ליתן לדיבור "במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת" (הסיפא לסעיף 1(א) לחוק החסינות) פרשנות מרחיבה. עמד על כך בית-משפט אמריקני בתחילת המאה התשע עשרה, בציינו:

“these privileges are thus secured, not with the intention of protecting the members against prosecutions for their own benefit, but to support the rights of the people, by enabling their representatives to execute the functions of their office without fear of prosecutions, civil or criminal. i therefore think that the article ought not to be construed strictly, but liberally, that the full design of it may be answered” (coffin v. coffin 4 mass. 1 (1808) , at 27).

עם זאת, אין להתעלם מהתכליות (הכלליות) האחרות של חוק החסינות. ככל חוק אחר, הוא נועד להגשים את שלטון החוק – לרבות שלטון החוק בחברי הגוף המחוקק – ואת השוויון בפני
החוק. תכליות אלה מצביעות על הצורך ליתן ללשון החוק פרשנות מצמצמת.

118. כיצד ייפתרו ניגודים פנימייים אלה? נראה לי כי עלינו להרחיק עצמנו ממסקנות א-פריוריות באשר לצורך ליתן פרשנות מרחיבה או מצמצמת. הפרשנות המרחיבה או המצמצמת תהא תוצאת פעילותנו הפרשנית ולא אמת המידה להכוונתה. בתפקידנו הפרשני נשתדל ליישב בין התכליות השונות ולאזן ביניהן ככל האפשר. אכן, עלינו "לנקוט אותה פרשנות, אשר מחד גיסא מגשימה את מטרתו הפרטיקולרית של המחוקק, אך אשר מאידך גיסא פוגעת מעט ככל שניתן בעקרון השוויון" (בג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 585). "... עלינו ליתן אותו פירוש, אשר, מחד גיסא, מבטיח את הפעולה התקינה של בית הנבחרים ואשר, מאידך גיסא, פוגע במידה הקטנה ביותר בשלטון החוק ובשוויון הכול בפני
החוק" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 268). הנה כי כן, לדיבור "במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת" יש ליתן אותה משמעות אשר תגשים את תכליתו. תכלית זו הינה איזון ראוי בין הצורך להבטיח את עצמאותו וחופש פעולתו של חבר הכנסת ובכך גם את פעולתה התקינה של הכנסת והדמוקרטיה הישראלית, תוך פגיעה מועטה ככל האפשר בשלטון החוק ובשוויון הכול בפני
החוק, כפי שמתבקש במדינה דמוקרטית.

איזון ראוי בין חופש הפעולה לבין שלטון החוק והשוויון

19. שאלת המפתח הינה אפוא זו: מהו האיזון הראוי בין הצורך להבטיח את עצמאותו וחופש פעולתו של חבר הכנסת ואת פעולתה התקינה של הכנסת מזה לבין הצורך לקיים את עקרונות היסוד בדבר שוויון ושלטון החוק בחברי הגוף המחוקק? עקרונית, קיימות מספר נקודות איזון אפשריות. הבחירה בין נקודות איזון אלה אינה שרירותית. היא צריכה לשקף את השקפתו של הציבור הנאור על דבר היקף החסינות העניינית. טול למשל חבר כנסת היורה למוות באולם המליאה בחבר כנסת אחר על רקע מחלוקת אידיאולוגית. מתן חסינות עניינית לחבר כנסת זה פוגע קשות בשלטון החוק ובעקרון השוויון (ראה r. j. reinstein and h. a. silverglate, "legislative privilege and the separation of powers" 86 harv. l. rev. (1973) 1113, 1140). עם זאת, יש במתן החסינות כדי להבטיח את חופש הפעולה של חבר הכנסת ואת עצמאותו. דומה כי הגישה הראויה הינה כי הענקת חסינות עניינית לחבר הכנסת במקרה זה לא תביא לאיזון ראוי בין השיקולים המתנגשים. הפגיעה בעקרונות השוויון ושלטון החוק היא קשה ביותר. התועלת לעצמאותו של חבר הכנסת ולחופש פעולתו – אף שהיא קיימת ללא כל ספק – נראית כלא מצדיקה פגיעה בעקרונות היסוד. טול, לעומת זאת, חבר כנסת אשר בלהט הוויכוח הפרלמנטרי מוציא מעל דוכן הכנסת לשון הרע על זולתו. מתן חסינות עניינית לחבר כנסת זה פוגע בשוויון הכול בפני
החוק ובשלטון החוק. עם זאת, הוא נראה ראוי לשם הבטחת עצמאותו וחופש פעולתו של חבר הכנסת. במה שונה המקרה הראשון מהשני, ומה ניתן להסיק משוני זה על נקודת האיזון הראויה?

20. נראה לי כי נקודת האיזון הראויה היא זו: על חבר הכנסת מוטלים תפקידים שונים. פעילותה התקינה של הכנסת מצדיקה מתן עצמאות וחופש פעולה לחבר הכנסת. על חבר הכנסת להיות חופשי בהבעת דעותיו – בכנסת ומחוצה לה – ובפעילות האחרת כחבר כנסת. כל אלה מתייחסים במהותם לפעולות המותרות אשר חבר הכנסת צריך ורשאי לעשותן. תפקידו של חבר הכנסת משתרע על פעולות מותרות בלבד. עם זאת, פעולות מותרות אלה יוצרות מטבען אפשרויות של גלישה לביצוען הבלתי ראוי והבלתי חוקי. גלישה זו תזכה לחסינות עניינית אך ורק באותם מקרים שבהם הפעולה הבלתי חוקית נופלת לגדר מיתחם הסיכון שהפעילות החוקית כחבר כנסת יוצרת מטבעה ומטיבה. אכן, סביב תפקידו כדין של חבר הכנסת מצוי מיתחם של התנהגות, המשתרע על כל אותן פעולות אסורות – שאינן חלק מתפקידו של חבר הכנסת – אך אשר התאוצה של ביצוע התפקיד יוצרת סיכון שהוא טבעי לתפקיד. כך, למשל, תפקידו של חבר הכנסת הוא לשאת נאומים בעניינים מדיניים. בדבריו אסור לו להוציא לשון הרע. עם זאת הוצאת לשון הרע נמצאת בתחום הסיכון של חבר הכנסת, אשר צריך לשאת נאומים רבים ולא תמיד יכול לבדוק את העובדות כהווייתן. כמובן, על חבר הכנסת מוטלת החובה להימנע מביצוען של פעולות אסורות אלה. עם זאת, פעולות אלה כה קשורות ושזורות בתפקידיו, עד כי קיים החשש כי אם חבר הכנסת יידרש ליתן את הדין על פעולות בלתי חוקיות אלה, הדבר ישפיע במישרין על יכולתו לבצע את תפקידיו כחוק ויגביל אותה. ודוק: החסינות בהיקפה זה לא נועדה לעודד את חבר הכנסת לבצע פעולות אסורות. מטרתה לעודד אותו לפעול כראוי בביצוע תפקידיו כחבר הכנסת. מטרת החסינות למנוע מצב דברים שבו חבר הכנסת נמנע מביצוע פעולות מותרות, בשל החשש כי הן תגלושנה, בשוליהן, לעבר פעולות אסורות. החסינות "מכסה" שוליים אלה. באיזון בין ההימנעות מביצוע פעולות חוקיות שהן חלק מתפקידיו של חבר הכנסת לבין ביצוע פעולות בלתי חוקיות שהן במיתחם הסיכון של הפעולות החוקיות, העדיף חוק החסינות את האפשרות השנייה. אכן, על מנת לשמור על עצמאותו ועל חופש פעולתו של חבר הכנסת, וכן על פעולתה התקינה של הכנסת עצמה, מוענקת לחבר הכנסת חסינות עניינית. חסינות זו מוענקת לו לעניין כל פעולה בלתי חוקית שניתן לראות בה אופן ביצוע בלתי נאות של פעולה חוקית שהיא בגדר תפקידו של חבר הכנסת, ובלבד שפעולה בלתי חוקית זו כה קרובה מבחינה עניינית לתפקיד של חבר הכנסת, עד כי ניתן לומר כי היא כרוכה לה והיא מהווה חלק מהסיכון הטבעי שכל חבר כנסת נתון לו. גישה זו לנקודת האיזון הראויה מבטיחה כי החסינות העניינית תהווה מגן בפני
סיכונים שהם כרוכים וטבעיים לתפקידו של חבר הכנסת, בלא שתהווה היתר לניצול התפקיד לרעה.

21. האיזון הראוי בין התכליות השונות צריך לנווט עצמו בין המצבים הקיצוניים. מחד גיסא, אסור לו לאיזון הראוי לפתוח פתח לניצול תפקידו של חבר כנסת לביצוע עבירות, אפילו הן קשורות בתפקידו של חבר הכנסת. חבר כנסת הדוגל בשוויון בין עשירים לעניים אינו צריך להיות חסין בפני
עבירות גניבה שהוא מבצע ואשר מטרתן להעביר עושר מעשיר לעני. בדומה, חבר כנסת שהוא גם רופא, הדוגל במתן יד חופשית לאישה להחליט על ביצוע הפלה, אינו צריך להיות חסין מפני תביעות בגין הפלות בלתי חוקיות שהוא מבצע. בשני מקרים אלה ביקש חבר הכנסת להעביר מסר פוליטי באמצעות ביצועה של עבירה פלילית. החסינות העניינית אינה צריכה לעמוד לו. המסר הפוליטי צריך להיות מועבר על-ידי ביצוע פעולות מותרות. אכן, החסינות אינה חומה שמאחוריה יכול חבר הכנסת לתכנן ביצוען של עבירות פליליות, אפילו הן קשורות בתפקידו כחבר כנסת. מדינה דמוקרטית, המבוססת על שלטון החוק ועל שוויון הכול בפני
החוק, אינה מתיישבת עם מצב דברים זה. בצדק ציין השופט סימון (lord simon) – בנאום בבית הלורדים על דו"ח הוועדה המלכותית לעניין אמות מידה להתנהגות בחיים הציבוריים אשר הוא עמד בראשה – בהתייחסו לסעיף 9 ל- bill of rights, 1688 האנגלי, המעגן בחובו את החסינות הפרלמנטרית:

“this is a charter for freedom of speech in the house. it is not a charter for corruption” (h. l. deb., vol. 378, col. 631 (december 8, 1976)).

מאידך גיסא, אל לו לאיזון הראוי לרוקן את החסינות העניינית מכל תוכן. אמת, תפקידו של חבר הכנסת משתרע על ביצוען של פעולות חוקיות בלבד. עם זאת, חוק החסינות מכיר בכך שפעולות בלתי חוקיות מסוימות מצויות בקשר כה קרוב לפעולות החוקיות, עד כי הן נהנות מחסינות (עניינית) בפני
תביעה (אזרחית או פלילית). חבר כנסת הנואם בענייני חברה עשוי להיקלע לעתים למצב דברים שבו דבריו יעוררו "מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין", או "אי רצון או מורת רוח בקרב יושבי הארץ", ובכך יגבש עבירה של המרדה (סעיפים 133 ו-136 לחוק העונשין). מן הראוי להעניק לו חסינות בגין עבירות אלה. מטרתה של חסינות זו אינה להמריץ חבר כנסת להמריד את הציבור. מטרתה של החסינות להבטיח כי חבר הכנסת לא יימנע מלהביע דעתו בענייני חברה אך בשל החשש שהוא עשוי לחצות את הגבול בין מותר לאסור במקרים מסוימים. אכן, החסינות העניינית לא נועדה להוות מכשיר לניצול לרעה. היא נועדה להוות מגן מפני הימנעות מריסון עצמי מזיק.

22. לדעתי, נקודת האיזון המתמקדת במיתחם הסיכון הטבעי היא ראויה. החברות בכנסת אינה הופכת "לעיר מקלט" לחברי כנסת המבצעים עבירות פליליות תוך כדי ביצוע תפקידם כחברי כנסת. חבר כנסת אינו רשאי, תוך כדי ביצוע תפקידו כחבר כנסת, להפר את החוק בריש גלי ובאופן הפגנתי ולטעון לחסינות עניינית. חבר כנסת אינו רשאי לתכנן מראש התנהגות פלילית מתוך מחשבה שהחסינות תעמוד לו. עם זאת, החברות בכנסת מחסנת את חברי הכנסת מפני פעולות אסורות שהן בגדר "סיכונים מקצועיים". העוסק בנאומים מצוי בסיכון גבוה להיתפס באיסורים הקשורים בלשון הרע או בהסתה. החסינות העניינית נועדה ליתן לו חסינות בתחום סיכון זה. בכך מושג איזון ראוי בין הצורך לקיים שלטון חוק ושוויון הכול בפני
החוק לבין הצורך להבטיח עצמאותו וחופש פעולתו של חבר הכנסת ובכך גם את תיפקודה של הכנסת.

23. ניתן להסביר נקודת איזון זו ("מיתחם הסיכון הטבעי") במספר דוגמאות, שיהא בהן כדי להבהיר את מהותה. נפתח בפעילותו של חבר הכנסת בהבעת דעה (בכנסת או מחוצה לה). פעילות זו עומדת במרכז תפקידו של חבר הכנסת. במדינות דמוקרטיות רבות, דברים מעל דוכן הבית הם הפעילות העיקרית הזוכה לחסינות עניינית. זהו הדין באנגליה (ראה סעיף 9 ל- bill of rights) ובארצות הברית (ראה סעיף 1(6) לחוקה הפדרלית). מטרתה של החסינות העניינית הזו לאפשר לחבר הכנסת להביע דעתו באופן חופשי, בלא שיימנע מלומר דברים חוקיים שתפקידו דורש ממנו לומר, אך בשל החשש כי הוא עלול להיכשל בלשונו וכי הוא עשוי לגלוש מהדיבור המותר והחוקי לעבר הדיבור האסור והבלתי חוקי. תחום החסינות העניינית בהקשר זה הוא אותו תחום של פעילות אסורה שהיא כה קרובה וכרוכה עניינית ומהותית להבעת הדעה החוקית, עד כי ניתן לומר שהיא נופלת לסיכון המקצועי של חבר הכנסת כנואם וכמביע דעה (בעל-פה ובכתב). הנה מספר דוגמאות, שאין בהן, כמובן, כדי למצות את שלל האפשרויות:

(א) חבר כנסת משתתף בדיון בכנסת על מדיניות הביטחון. תוך כדי דבריו הוא אינו נזהר בלשונו, וברשלנותו מוסר "ידיעה" (במשמעות ביטוי זה בסעיף 91 לחוק העונשין), סודית. נניח כי במעשיו אלה הוא עבר עבירה פלילית (לפי סעיף 111 או לפי סעיף 113 לחוק העונשין), החסינות העניינית תעמוד לו. לא כן, אם בהתנגדותו למדיניות הביטחון של הממשלה הוא עולה על דוכן העדים וקורא מתוך רשימה שהכין מראש ידיעות סודיות (אך ראה gravel v. united states 408 u.s. 606 (1972)). במקרה הראשון החסינות העניינית תעמוד לחבר הכנסת שכן העבירה שבוצעה על-ידיו היא בגדר הסיכון שהוא מטבעו ומטיבו של מי שמביע דעה פומבית בענייני ביטחון כמוסים (ראה בג"צ 806/90, בשב"צ 3755/90 הנגבי נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'
, פ"ד מו (4) 979). במקרה השני החסינות העניינית לא תעמוד לחבר הכנסת, שכן העבירה שבוצעה על-ידיו היא אירוע עצמאי, שבו מנוצל המעמד של חבר הכנסת כדי לבצע עבירה פלילית.

(ב) חבר כנסת משתתף בדיון בכנסת על מערכת בתי המשפט. הוא מותח ביקורת נוקבת על פסיקה של בית המשפט העליון. בלהט הוויכוח הוא אומר דברים שהם בגדר זילות בית-דין (עבירה לפי סעיף 255 לחוק העונשין). החסינות העניינית תעמוד לו. הוא הדין אם תגובתו הספונטאנית היא מחוץ לכנסת (השווה בג"צ 506/89 בארי נ' ראש מדור תביעות אגף החקירות, המטה הארצי של משטרת ישראל ואח'
, פ"ד מד (1) 604, בעמ' 607). באחת הפרשות התראיינה חברת כנסת ברדיו, מתחה ביקורת על פסק-דין של בית המשפט העליון והוסיפה דברים שיש בהם זילות בית דין. היועץ המשפטי לממשלה קבע כי הדברים נופלים לגדר החסינות העניינית. בית המשפט העליון אישר עמדה זו (ראה בג"צ 433/87, 494, 548 רכטמן ואח'
נ' לשכת עורכי הדין בישראל, מחוז תל-אביב-יפו ואח'
, פ"ד מא (4) 606, בעמ' 610). חסינות עניינית זו לא תעמוד לו אם בהתנגדותו למינוי של שופט פלוני הוא מפרסם הודעה מוכנה מראש ובה דברים שהם בגדר זילות בית-דין. במקרה הראשון פעל חבר הכנסת בגדר מיתחם הסיכון המקצועי. במקרה השני הוא חרג ממנו וניצל את מעמדו לפעילות שאדם מן השורה אינו יכול לעשות בלא לשלם את המחיר.

(ג) נניח כי חבר כנסת הוא "עובד ציבור" לעניין עבירת השוחד. חבר הכנסת נוטל כסף ותמורתו נואם בכנסת לטובת עמדה של חברה מסחרית. אם יסודות עבירת השוחד מתקיימים, לא תעמוד לו חסינותו העניינית. שוחד (או הפרת אמונים) אינו סיכון שהוא טבעי לחבר כנסת (ראה לעניין זה י' זמיר, "הצעות לתיקונים בנושא חסינות חברי הכנסת" חסינות חברי הכנסת (האגודה הישראלית לבעיות הפרלמנטריזם, חוברת 2, תשמ"ו) 6, וכן g. zellick. "bribery of members of parliament and the criminal law" [1979] pub. l. 31; comment, "the bribed congressman's immunity from prosecution" 75 yale l.j. (1965-66) 335; ראה גם the king v. boston (1923) 33 c.l.r. 386 27 ; united states v. helstoski 442 u.s 477 (1979) .

24. חסינותו העניינית של חבר הכנסת בישראל אינה מוגבלת לסיכונים הקשורים בחופש הביטוי. חסינות משתרעת גם "בשל מעשה שעשה – בכנסת או מחוצה לה". מטרתה של חסינות זו היא לאפשר לחבר הכנסת להתנהג באופן חופשי, מבלי שיימנע מלבצע את תפקידו כראוי אך בשל החשש כי בעשותו את תפקידו כראוי הוא יגלוש לעבר פעילות אסורה וימצא עצמו כפוף לאחריות ולתביעה פלילית ואזרחית. הנה מספר דוגמאות:

(א) חבר הכנסת משתתף בהפגנה למען עניין הקשור במצע מפלגתו. להפגנה ניתן היתר כדין. בשלב מסוים מאבדים מארגני ההפגנה שליטה עליה, והיא הופכת להפגנה אסורה. חבר הכנסת, בלהט הפעילות, ממשיך להשתתף גם בהפגנה האסורה. החסינות העניינית תעמוד לו. לא כן, אם חבר הכנסת מתכנן מראש השתתפות בהפגנה בלתי חוקית. החסינות העניינית של חבר הכנסת תעמוד לו במקרה הראשון, שכן השתתפות בהפגנה כדין בעניינים הקשורים במצב המפלגה הוא חלק מתפקידיו של חבר הכנסת. הגלישה לחלק הבלתי חוקי של ההפגנה היא סיכון שחבר הכנס עומד בפני
ו. כדי לשמור על חופש שיקול-דעתו אם להשתתף בהפגנה כדין, חוק החסינות מעניק לו חסינות בפני
אותו חלק בלתי חוקי של ההפגנה שאליו הוא עשוי להתדרדר. לא כן אם חבר הכנסת מתכנן מראש הפגנה בלתי חוקית. ככל אזרח, גם חבר הכנסת צריך להשתתף רק בהפגנות כדין. תכנון וביצוע של הפגנה בלתי חוקית הם עבירה פלילית, שגם חבר כנסת צריך ליתן את הדין עליה.

(ב) חבר כנסת יוצא בשליחות הכנסת לביקור ממלכתי. בהגיעו לשדה התעופה נמסר לו כי נאסרה יציאתו מהארץ בשל צו עיכוב יציאה שערכאה שיפוטית הוציאה לבקשת אשתו. חבר הכנסת מחליט להמשיך בנסיעה. בכך הוא מפר צו שיפוטי ומבצע עבירה פלילית. החסינות המהותית תעמוד לו. לא כן, אם בשעת תכנון הנסיעה, זמן רב לפני ביצועה, הוא מודע לקיומו של צו ומחליט להתעלם ממנו, חרף העובדה שניתן לבקש חבר כנסת אחר לנסוע תחתיו. במקרה הראשון פעולתו האסורה של חבר הכנסת נופלת לגדר הסיכון המקצועי שלו. לא כן במקרה השני.

(ג) מצעו של חבר הכנסת קובע כי סיוע להתאבדות, במקרים מסוימים, אסור שיהווה עבירה פלילית. חבר הכנסת רשאי כמובן לפעול למען רעיונותיו בכנסת ומחוצה לה. אסור לו לסייע לפלוני להתאבד, ואם הוא עושה כן ועובר בכך עבירה פלילית, לא תעמוד לו החסינות העניינית. התנהגותו נופלת מחוץ לסיכונים שהם טבעיים לחבר הכנסת והכרוכים בתפקידו.

(ד) המצע של מפלגה בכנסת הוא לבטל את מס ההכנסה. למותר לציין שחבר הכנסת חופשי לנאום בעניינה בכנסת כרצונו. אך אסור לו לחבר הכנסת להימנע מתשלום מס. בכך הוא יעבור עבירה פלילית שאינה נופלת לגדר החסינות העניינית.

25. בהקשר למבחן הראוי שעליו עמדתו, ברצוני להעיר מספר הערות: ראשית, מטבע הדברים, מבחן זה מעניק חסינות עניינית למעשים או לביטויים בלתי חוקיים של חבר הכנסת, הנעשים בהיעדר מחשבה פלילית. עם זאת, אין מבחן זה מוגבל אך למצבים אלה. עשויות להיות פעולות של חבר הכנסת הנעשות מתוך מחשבה פלילית, והן בכל זאת נופלות לגדר החסינות העניינית; שנית, החסינות העניינית אינה מוגבלת אך לפעולות הקשורות במישרין לפעילות החקיקתית של הכנסת. ההבחנה האמריקנית בין פעולות חקיקה (legislative acts) לבין פעולות פוליטיות (political acts) (ראה brewster ) אינה מעוגנת בחוק החסינות. נראה לי כי תפקידו של חבר כנסת בישראל כולל גם את היותו חבר מפלגה או אישיות הממלאת תפקידים ציבוריים ופוליטיים. הנשיא שמגר העלה את הבעיה בלא לפתור אותה (בבג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 207). בצדק ציין הנשיא שמגר כי:

"תפקידו של חבר כנסת כולל, ללא ספק, הבעת דעה בשאלות פוליטיות. לפי האמור בסעיף 1 לחוק החסינות, אין להבחין בין התבטאות הנעשית מעל בימת הכנסת – ואשר מוגנת אליבא דכולי עלמא על-ידי החסינות המהותית – לבין התבטאות כזו הנעשית מעל במה אחרת...

... חבר הכנסת הוא אישיות, שהעיסוק הפוליטי הוא תפקידה ושליחותה, ועיסוק זה אינו מותחם לגבולות משכן הכנסת" (שם, בעמ' 209).

גישה זו מתאפשרת על רקע מבחן הסיכון. שלישית, שאלה חשובה היא, אם החסינות העניינית משתרעת על עבירות הקשורות במישרין לפעולות או למטרות המונעות מרשימת מועמדים להשתתף בבחירות לכנסת (ראה סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, כפי שנדון בבג"צ 620/85 הנ"ל). המקרה שלפנינו אינו מחייב הכרעה בשאלה זו, ואני מבקש להשאירה בצריך עיון.

26. בספרות המשפטית הוצאו מספר הצעות למתן תוכן לחסינות העניינית. כותב פרופ' רובינשטיין:

"ודאי הדבר כי מעשים הפוגעים באדם כלשהו או ברכושו ללא הסכמתו אינם יכולים להיות חסינים ממסגרת הוראת סעיף 1, שכן אין להעלות על הדעת, שהמחוקק התכוון בסעיף זה להפקיד אינטרס של אדם אחר על מזבח חסינותם הרחבה של חברי הכנסת. לדעת המחבר, רק מעשה שהוא בעל אופי פרלמנטרי – המבטא השקפת עולם פוליטית, ושאינו פוגע באדם כלשהו, בזכויותיו, ברכושו ובאינטרס האישי שלו – נתן להגנה על-פי סעיף 1" (רובינשטיין, בספרו הנ"ל, בעמ' 423).

נראה לי כי מבחן זה הוא צר מדיי בעניינים מסוימים ורחב מדיי בעניינים אחרים. המבחן הוא צר מדיי שכן לעתים קרובות אין מנוס ממתן חסינות עניינית לחבר כנסת מקום שנפגע אינטרס של אדם אחר. הדוגמה של לשון הרע המתפרסם מעל דוכן הכנסת תוך כדי נאום בכנסת מדגימה מצבים אלה. המבחן הוא רחב מדיי, שכן לא כל מעשה פרלמנטרי המבטא השקפת עולם פוליטית (שאינו פוגע באדם אחר) נהנה מחסינות עניינית. חבר כנסת שהוא רופא, המבצע הפלה אסורה כחלק מהשקפת עולמו, אינו נהנה מחסינות עניינית.

27. בספרו על הכנסת כותב ד"ר לחובסקי, לעניין החסינות העניינית, כי זו:

“...is of a kind that an ordinary member might resonably be considered to undertake in the course of his knesset dutied...

if the court is of the opinion that the alleged act is of a class that cannot by any reasonable standard fall within the scope of the immunity, e. g., the commission of a serious crime in the knesset, it will proceed with the hearing” (e. s. likhovski, israel’s parliament: the law of the knesset (oxford, 1971 (44).

וברוח דומה ציין פרופ' זמיר:

"צריך לתת פירוש מצומצם יותר ולומר, כי המעשה חייב להיות למען מילוי התפקיד באופן ענייני, סביר וצודק. אלה הם מונחים די כלליים ודי סתומים. אולם אני חושב שאין מנוס אלא להשתמש בביטויים אלה או מעין אלה, כדי להגדיר ולהגביל את החסינות באופן הראוי" (זמיר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 6).

דברים אלה של ד"ר לחובסקי ופרופ' זמיר מקובלים עליי. הפעולה האסורה של חבר הכנסת נופלת לגדר החסינות העניינית, אם היא מסוג הפעולות שחבר כנסת סביר עושה במהלך חובותיו של חבר כנסת. הפעולה האסורה צריכה להיות למען מילוי תפקידו באופן ענייני, סביר וצודק. הקושי במבחנים אלה, כפי שציין בצדק פרופ' זמיר, שהם סתומים למדיי. סבירות אינה אלא איזון ראוי בין השיקולים הענייניים. מבחן מיתחם הסיכון מבקש לצעוד צעד נוסף, תוך מתן יתר קונקרטיזציה למבחנים של סבירות וצדק. עם זאת, אין לכחד שגם הוא סובל מכלליות ומעמימות. דומה שאין מנוס מכך. בלקסטון (blackstone) כתב כי:

“the dignity and independence of the two houses are in great measure preserved by keeping their privileges indefinite” (w. blackstone, commentaries on the law of england (london, vol. 1, 1966) 159).

כשלעצמי, ספק בעיניי אם אכן יש תועלת בנוסחה עמומה. אכן, הנוסחה שנקבעה בסעיף 1 לחוק החסינות היא עמומה, וכל ניסיון להסבירה ולצקת בה תוכן אין בו כדי להסיר את העמימות. ניתן רק לצמצם את חוסר הוודאות ולהעמידו על החיוני בלבד. זו הדרך שהלכתי בה ב

פסק דין
זה.

מהכלל אל הפרט

28. בפרשה נושא העתירה מיוחסות לעותר מספר עבירות הקשורות ברישומים שנעשו בספר חשבונות של ש"ס, ובדינים וחשבונות שהוגשו למבקר המדינה. האם עבירות אלה חוסות בחסינות העניינית? לעניין זה מוכן אני לצאת מתוך ההנחה כי בעריכת הרישומים ובהגשת דינים וחשבונות למבקר המדינה פעל העותר במסגרת תפקידו כחבר כנסת. דבר זה למד אני, בין השאר, מעצם הדרישה כי חבר כנסת יהא בין אלה החייבים לפעול מטעם סיעתו בכל הנוגע לחשבונות הקשורים לחוק מימון מפלגות ולחוק הרשויות המקומיות (מימון בחירות) (הוראות שעה). זאת ועוד: נחה דעתי כי החסינות העניינית חלה גם על פעילות המהווה עבירה על-פי סעיף 9א לחוק מימון מפלגות. בעניין זה נטען לפנינו מפי המשיבים כי הוראה זו, הועסקת במאטריה הקשורה לפעילות הכנסת, התכוונה להחיל אחריות פלילית גם על נציג שהוא חבר כנסת, בהיותה דין מיוחד לעניין זה. טענה זו אינה מקובלת עלינו. החסינות העניינית חלה על כל עבירה המבוצעת במילוי התפקיד או למענו, בין שזו מעוגנת בדבר חקיקה שנחקק לפני חקיקתו של חוק החסינות ובין שהיא מעוגנת בדבר חקיקה שנחקק לאחר חקיקתו של החסינות. אכן, כל חוק הקובע עבירות או איסורים על פעולות בני אדם חל גם על בני אדם הממלאים את תנאיו והם חברי כנסת. במקביל, פעולות אלה כפופות כולן לדיני החסינות העניינית. חוק השולל תחולתם של דיני החסינות העניינית על פעולות שמבצע חבר כנסת במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו, צריך לקבוע זאת במפורש (ראה duke of newcastle v. morris (1870) 4 h.l. 661, at 671 וכן d. r. mummery, "the privilege of freedom of speech in parliament" 94 law q. rev. (1973) 276, 286 ). לעניין זה, אין נפקא מינה שהחוק עוסק במיוחד בפעולותיו של חבר הכנסת. פעולות אלה כפופות לדין החסינות המיוחד.

29. על-פי האמור בכתב האישום – וזוהי התשתית העובדתית לבחינת תחולתה של החסינות העניינית – קשר העותר עם אחרים קשר להימנע מלרשום בספרי החשבונות של ש"ס תשלומים לפעילים במערכת הבחירות לכנסת. הדבר נעשה, על-פי האמור בכתב האישום, כדי להימנע מתשלום מס המתחייב מהתשלום לפעילים, וכדי לאפשר תשלומים לתמידי ישיבה שהצהירו שאינם עובדים וכי "תורתם – אומנותם". העותר חתם על הדו"ח הכוזב למבקר המדינה ביודעו שהצהרתו כוזבת, ומתוך כוונה לרמות את מבקר המדינה. התנהגות זו ושאר פרטי התנהגותו כפי שהם מתוארים בכתב האישום – אם תוכח במשפט – אינה חוסה תחת כנפי החסינות העניינית. אין היא התנהגות במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו של העותר כחבר הכנסת. זוהי פעילות החורגת מעבר "לסיכון המקצועי" שבו נושא חבר כנסת, הצריך למלא דינים וחשבונות בתפקידו כחבר כנסת. חתימה על דין וחשבון כוזב מתוך ידיעה שההצהרה הכלולה בו כוזבת ומתוך כוונה לרמות, אינה בגדר הסיכון שתפקידו של חבר כנסת במילוי דין וחשבון יוצר מטבעו וטיבו אין כל חשש, שאם תוטל אחריות פלילית על חבר כנסת החותם על דינים וחשבונות אלה. אכן, המעשים המיוחסים לעותר – אם יוכחו כנדרש במשפט פלילי – אינם דרושים למילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו באופן ענייני וסביר. מעשים אלה חורגים מתחומי החסינות העניינית.

החסינות הדיונית (מפני אשמה פלילית)

30. מסקנתנו הינה אפוא, כי לעותר אינה עומדת חסינות עניינית. עם זאת, עומדת לעותר החסינות הדיונית מפני אשמה פלילית. על פיה, אין להביאו לדין פלילי בל התנהגות שנעברה בזמן היותו חבר כנסת או לפני שהיה לחבר כנסת, אלא לאחר שהחסינות ניטלה ממנו. מקרה של חסינות דיונית זו בסעיף 4(א) לחוק החסינות, הקובע:

"חבר הכנסת לא יובא לדין פלילי בשל אשמה על עבירה שנעברה בזמן היותו חבר הכנסת או לפני שהיה לחבר הכנסת, אלא לאחר שניטלה ממנו החסינות לגבי האשמה הנידונה".

חסינות זו נבדלת, כפי שראינו (ראה פיסקה 6 לעיל), מהותית מהחסינות העניינית. הבדלים אלה הם בעיקרם ארבעה: ראשית, לא נדרש קשר פונקציונאלי בין האשמה המיוחסת לחבר הכנסת לבין תפקידו של חבר הכנסת. החסינות נתונה לו בגין אירועים שהתרחשו לפני שהיה לחבר כנסת. הקשר היחיד הנדרש הוא קשר של זמן, כלומר, שהאישום מוגש נגד חבר הכנסת בעת היותו חבר כנסת; שנית, חסינות זו אינה משתרעת על מלוא האחריות של חבר הכנסת. היא אינה חלה על אחריותו האזרחית, והיא אינה משתרעת על "כל פעולה משפטית". היא מוגבלת אך לאישום הפלילי בלבד; שלישית, חסינות זו ניתנת לנטילה על-ידי הכנסת; לבסוף, חסינות זו אינה עומדת לחבר הכנסת לאחר שחדל להיות חבר כנסת. אכן, החסינות היא "דיונית" שכן כל כוחה לשמש מחסום דיוני בפני
הכרעה שיפוטית באשמתו של חבר כנסת כל עוד הוא חבר כנסת וכל עוד לא ניטלה חסינותו כדין.

התכלית המונחת ביסוד החסינות הדיונית

31. כפי שראינו, מקובל הוא לקבוע כי ביסוד החסינות (העניינית והדיונית) מונח הצורך לאפשר פעולה תקינה של הרשות המחוקקת (ראה פיסקה 12 לעיל). עיון מקרוב מלמד כי התכלית המיוחדת המונחת ביסוד החסינות הדיונית שונה היא מהתכלית המיוחדת המונחת ביסוד החסינות העניינית. החסינות העניינית מכוונת להבטיח את חופש הפעולה של חבר הכנסת. היא נועדה לאפשר לו לבצע תפקידו כחבר כנסת, בלא חשש שאם יחצה את הגבול בין המותר לאסור, הוא עשוי ליתן הדין על כך, גם אם גלישה זו היא חלק מסיכונו הטבעי של התפקיד. היא נועדה להבטיח את עצמאותו של חבר הכנסת ואת אי תלותו ברשויות השלטון, לרבות הכנסת עצמה. שונה התכלית המיוחדת, המונחת ביסוד החסינות הדיונית בכל הנוגע לניהול משפט פלילי כנגד חבר כנסת. חסינות זו נועדה בעיקרה למנוע הטרדה של חבר הכנסת והפרעה בעבודתו כחבר כנסת על-ידי הרשות המבצעת (ראה בג"צ 175/51 חגיז נ' שו"ש, ת"א ואח'
, פ"ד ה 1287, בעמ' 1289). בעיקרה היא משקפת את החשש כי הרשות המבצעת תיזום הליכים פליליים אשר ישבשו את עבודתו הפרלמנטרית של חבר הכנסת. עמד על כך הנשיא לנדוי, בציינו:

"הנחת יסוד נוספת, הצריכה להדריכנו בבואנו לפרש את הוראות החסינות הדיונית של חברי הכנסת בפני
הליכים פליליים, היא, שחסינות זו לא הוענקה להם בשל תכונתם האישית המיוחדת, כאילו הם מעמד של 'אנשי סגולה', אלא כדי להבטיח את פעולתה התקינה של הכנסת כרשות המחוקקת, פן תופרע פעולתה על-ידי הטרדת חבריה בהגשת אישומי שווא מטעמים פסולים, ביזמת הרשות המבצעת, שתבקש להשפיע בדרך זו שלא כדין על חופש פעולתם של נבחרי העם ולשבש את הבעת רצונם החופשי" (בג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 567-568).

וברוח דומה ציינתי באותה פרשה:

"היא באה למנוע בעיקר התנכלות לרשות המחוקקת מצד הרשות המבצעת, אשר בדרכי חקירה וניהול משפטים פליליים עשויה לשבש את עבודתו התקינה של הבית. מבחינה היסטורית צמחה חסינות זו על רקע של חוסר אמון, שרחש הגוף המחוקק בראש ובראשונה לרשות המבצעת ובמידה מסוימת גם לרשות השופטת. כללי החסינות – ובחסינות הדיונית עסקינן – באו בעיקרם כדי לאפשר לכנסת פיקוח ושליטה על הרשות המבצעת. החסינות הדיונית היא, אפוא בעיקרה עניין ליחסים שבין הרשות המחוקקת לבין הרשות המבצעת (שם, בעמ' 585-586).

על רקע תכלית מיוחדת זו מובן צמצום החסינות לאחריות הפלילית בלבד, ואי החלתה על האחריות האזרחית. החשש מפני מעורבות הרשות המבצעת אינו קיים כאשר התובע הוא איש פרטי. זאת ועוד: תכלית ספציפית, זו המונחת ביסוד החסינות הדיונית מפני אשמה, מבהירה גם מדוע רשאית הכנסת ליטול את החסינות, ומדוע אין היא עומדת לחבר הכנסת לאחר שחדל מלהיות חבר כנסת. ודוק: עוסקים אנו בחסינות הדיונית מפני אשמה פלילית, ובה בלבד. חוק החסינות מעניק לחבר הכנסת סוגים נוספים של חסינות דיונית או של זכות יתר (כגו, חסינות מחיפוש ומעצר, וזכות יתר של חופש תנועה, חופש יציאה מהארץ). ביסוד אלה עשויים לעמוד טעמים מיוחדים להם, ואין אנו עוסקים בהם. אכן, בצדק ציין הנשיא שמגר כי "אין אחידות בטעמים העומדים מאחורי חסינותם הדיונית של חברי הכנסת, בשל השוני העקרוני שבין ההוראות השונות המרכיבות חסינות זו" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 201). לבסוף, בצד התכלית המיוחדת המונחת ביסוד החסינות הדיונית מונחת תכלית כללית, בדומה לזו המונחת ביסוד החסינות המהותית (ראה פיסקה 14 לעיל). הצורך לשמור על שלטון חוק, הפרדת רשויות ושוויון הכול בפני
החוק חל, כמובן, גם לעניין החסינות הדיונית, ומשפיע על גיבוש תכליתה הכוללת של חסינות זו.

נטילת החסינות הדיונית

32. החסינות הדיונית היא "יחסית". היא ניתנת לנטילה. נטילת החסינות הדיונית נעשית בהליך תלת שלבי. בשלב הראשון מוגשת בקשה לנטילת החסינות על-ידי הרשות המוסמכת לכך. לעניין נטילת חסינותו של חבר כנסת לגבי אשמה מסוימת, הרשות המוסמכת לכך היא היועץ המשפטי לממשלה (סעיף 13(ב) לחוק החסינות). הבקשה מוגשת ליושב ראש הכנסת, אשר מעבירה לוועדת הכנסת
לדיון בישיבתה הקרובה (סעיף 13(ג) לחוק החסינות). השלב השני הוא דיון בוועדת הכנסת
והחלטתה בעניין (סעיף 13(ד) לחוק החסינות). בדיון זה ניתנת לחבר הכנסת הזדמנות להשמיע את דברו. החלטת הוועדה מתמצית בבחירה בין הצעה לכנסת ליטול את חסינותו של חבר הכנסת לבין הימנעות מהצעה זו. נמנעה הוועדה מהצעה, מסתיים הליך נטילת החסינות, בלא שהחסינות ניטלה. הציעה ועדת הכנסת
ליטול את החסינות, נכנס ההליך לשלבו שלישי. השלב השלישי מתקיים לפני מליאת הכנסת (סעיף 13(א) לחוק החסינות). לאחר דיון – שבו ניתנת לחבר הכנסת הזדמנות להשמיע את דברו – מחליטה מליאת הכנסת אם ליטול את החסינות, אם לאו. ניטלה החסינות, דינו של חבר הכנסת "לכל הכרוך באותה אשמה, כדין כל אדם" (סעיף 4(ב) לחוק החסינות). בטרם נעבור לניתוח הטענות החלופיות של העותר באשר לפגמים שנפלו, לטענתו, בנטילת החסינות הדיונית, מן הראוי להציב את המסגרת הנורמאטיבית השולטת על הליך נטילת החסינות ואת היקף הביקורת השיפוטית על הליך זה.

המסגרת הנורמאטיבית החלה על נטילת החסינות

33. הליך נטילת החסינות, על שלביו השונים, הוא הליך המעוגן בדבר חקיקה. המשתתפים בהליך זה (היועץ המשפטי, יושב ראש הכנסת, ועדת הכנסת
ומליאת הכנסת) אינם חופשיים לעשות כרצונם. הם פועלים – כל אחד בגיזרתו שלו – על-פי חוק ומכוחו. בכך בא לידי ביטוי עקרון חוקיות השלטון. לפי עיקרון זה, רשויות השלטון רשאיות לפעול אך בגדר הסמכויות הנתונות להן בחוק. בכך מגיע עיקרון זה לשיאו, שכן יש בו ביטוי לרעיון של שלטון החוק במחוקק עצמו (ראה בג"צ 652/81 ).
34. הליך נטילת החסינות הוא הליך מורכב. חלקו הוא בעל אופי "מינהלי", חלקו הוא בעל אופי כעין שיפוטי (ראה בג"צ 325/85 מיערי ואח'
נ' יו"ר הכנסת
שלמה הלל ואח'
, פ"ד לט (3) 122, בעמ' 127). במרכז הליך זה עומדת ההמלצה של ועדת הכנסת
וההחלטה של מליאת כנסת. הכרעות אלה הן בעלות אופי כעין שיפוטי (בג"צ 620/85 הנ"ל). אופי זה בא להן בשל האפקט שיש להן על זכויות (היתר) של חבר הכנסת. החלטות הכנסת נוטלות מחבר הכנסת זכות (חסינות דיונית) שהחוק מעניק לו. נטילת זכויות זו פוגעת בחבר הכנסת. היא המעניקה להליך זה אופי כעין שיפוטי, להבדיל מאופי חקיקתי או מינהלי (השווה בג"צ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת
, פ"ד לה (4) 118, בעמ' 126). נוצר מעין "סכסוך" שבו משמשת הכנסת כגורם מרתיע. הדיבור "כעין שיפוטי" אינו אלא תווית שמאחוריה עומדות נורמות התנהגות המוטלות על כל מי שמבצע תפקיד כעין שיפוטי. נורמות אלה משפיעות על תוכנם של שלושת המרכיבים העיקריים של כל הכרעה שלטונית: ראשית, הן משפיעות על גיבושה של התשתית העובדתית הדרושה. עניין לנו בפגיעה בזכות (יתר) של אדם (חבר-כנסת). התשתית העובדתית צריכה לקיים את מבחני "הראייה המינהלית", כלומר "עדות כזאת, אשר כל אדם סביר היה רואה אותה כבעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה במדיה זו או אחרת" (הנשיא אגרנט בבג"צ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים פ"ד כו (2) 337, בעמ' 357). זאת ועוד: ראייתו של חבר הכנסת הסביר מושפעת, מטבע הדברים, מחשיבותם היחסית של הערכים, אשר התשתית העובדתית באה להסדירם. "כגודל הזכות כך גם גודלה ועוצמתה של הראיה, המשמשת יסוד להחלטה בדבר הפחתתה של הזכות" (הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 250). בענייננו הזכות הנפגעת היא זכות (יתר) של חבר-כנסת. שאלה יפה היא, אם אמת המידה המחמירה – ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות, המצביעות על ודאות קרובה להתממשות הסיכון – החלה בפגיעה בזכות אדם בסיסית (כגון חופש הביטוי או הזכות להצביע), חלה גם לעניין נטילת החסינות. דומה שנוכל להשאיר שאלה זו – שהושארה בצריך עיון גם בבג"צ 620/85 הנ"ל – בצריך עיון; שנית, השיקולים הנשקלים צריכים להיות בדל"ת אמות חוק החסינות, והם צריכים לשקף את האיזון הראוי בין התכליות השונות המונחות ביסוד נטילת החסינות הדיונית תוך התחשבות בכך שתוצאה ההחלטה היא פגיעה בזכות (יתר) של חבר-כנסת; שלישית, קביעת העובדות והפעלת שיקול הדעת צריכות להיעשות בהליך ראוי, המשקף (בהיבטו הדיוני) את החומרה שבפגיעה בזכותו של חבר הכנסת. צריך כמובן לקיים את כללי הצדק הטבעי. כך, למשל, יש להעניק לחברי הכנסת (ובראש לחבר הכנסת שאת חסינותו מבקשים ליטול) את האפשרות לדעת במה מאשימים את חבר הכנסת, ואת ההזדמנות לשכנע את חברי הכנסת בעניין נושא החלטתם.

35. הנה כי כן, הכנסת אינה חופשית בהפעלת שיקול-דעתה. אין היא רשאית (במליאתה) לומר: "הגיע הזמן ליטול את חסינותו של חבר-כנסת פלוני, ואנו נעשה כן היום". נטילת החסינות צריכה להתקיים בגדרי הדינים (הקשורים לעובדות, לשיקולים ולהליך) הנוגעים לעניין. אכן, שיקול-דעתה של הכנסת בנטילת החסינות – כשיקול-דעתה של כל רשות שלטונית הפועלת בגדריו של חוק – אינו שיקול-דעת מוחלט (ראה בג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת
ואח'
, פ"ד לט (4) 85, בעמ' 92). שיקול-דעת של הכנסת הוא שיקול-דעת מוגבל הפועל במסגרות נורמאטיביות הקבועות בחוק. כמובן, הכנסת (כרשות מחוקקת) מוסמכת לשנות את חוק החסינות. כפוף למגבלות הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק, הכנסת חופשית לעצב בחוק הסדר חדש באשר לחסינות. כל עוד לא נעשה הדבר, חייבת הכנסת (כמי שנוטלת את החסינות) לכבד את דיני החסינות אשר הכנסת (כרשות מחוקק) קבעה. "... הן הרשות המבצעת, הן המחוקקת והן השופטת חייבות לפעול בתחומים החוקתיים באופן כזה שערכי היסוד ישמשו הן כאשיותיהן והן כמבחנים מוגדרים להפעלת שיקול הדעת" (הנשיא שמגר בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 276). על-כן, חייבת הכנסת להפעיל את שיקול-דעתה בנטילת החסינות, במסגרת הכללים והעקרונות החלים על גוף שלטוני, המפעיל סמכות כעין-שיפוטית. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"הכללים, המתווים דרכי פעולתו של גוף מעין-שיפוטי, חלים גם על רשויות הכנסת, כשהן ממלאות תפקיד מסוג זה. נטילת זכויות בהליך שכזה חייבת להיעשות על בסיס של שיקולים ענייניים, הנבחנים באופן סביר תוך שהם מתייחסים לגופו של העניין הנדון...

שעה שהכנסת באה ליטול חסינותו של חבר-כנסת או זכות מזכויותיו, המוקנות לו בסעיפים אחרים של חוק החסינות, שומה עליה לשקול שיקולים לגופו של עניין על בסיסו של חומר הראיות...

החסינות הדיונית... היא בחלקה... זכות יסוד פוליטית, שחשיבותה רבה הן לכנסת כמוסד, הן לחבר הכנסת כנבחר והן לבוחר המיוצג על-ידי נבחריו. שלילתה של זכות כזאת יכולה להיעשות אך ורק אם... היא נעשית בהליך תקין..." (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 215-216).

אמת הדבר, כפוף לחוקי היסוד, הכנסת היא הקובעת את "כללי המשחק". עם זאת –

"מי שקובע את כללי המשחק צריך אף הוא לשחק על פיהם, כל עוד לא שונו כדין על-ידיו. מי שמחוקק את החוק צריך לקיימו" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 267).

36. כפי שראינו, כנסת הפועלת בהליך של נטילת חסינות, מקיימת הליך כעין-שיפוטי. חלים עליה כללים ועקרונות באשר לקביעת העובדות, לשקילת השיקולים וסדרי ההליך, החלים על כל רשות כעין-שיפוטית. עם זאת, יש להתחשב בכך שהכנסת היא רשות כעין-שיפוטית מיוחדת במינה. הכנסת היא "בית הנבחרים של המדינה" (סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת). היא "בית המחוקקים" (סעיף 1 לחוק המעבר, תש"ט-1949). היא הרשות הפוליטית הנבחרת על-ידי העם. אין לצפות ממנה, בהפעלת שיקול-דעתה בהליך כעין-שיפוטי, כי תנהג כפי שבית-משפט היה נוהג. אין גם לצפות ממנה כי תנהג כפי שרשות כעין-שיפוטית רגילה הייתה נוהגת. אופייה המיוחד כרשות פוליטית עליונה, הנבחרת על-ידי העם, משפיע על העיקרון ועל הכללים הצריכים להדריך אותה בהפעלת שיקול-דעתה בהליך כעין-שיפוטי (ראה א' בנדור, "השפיטות בבית-המשפט הגבוה לצדק" משפטים יז (תשמ"ז-מ"ח) 592, 629. אכן, אופיו של הגוף השלטוני, מבנהו, הרכבו ותפקידו משפיעים על גיבוש הדין הנורמאטיבי החל על הפעלת סמכויותיו. "מיתחום הסבירות... הוא... מיתחם שמידותיו נקבעות בהתחשב עם מעמדה של הרשות השלטונית ועם אופי סמכויותיה" (הנשיא שמגר בבג"צ 428/86, 429, 431, 446, 448, 463, בשג"צ 320/86 ברזילי ואח'
נ' ממשלת ישראל ואח'
, פ"ד מ (3) 505, בעמ' 557). כללי הצדק הטבעי החלים בבית-משפט (אזרחי או צבאי) אינם זהים לכללי הצדק הטבעי החלים לפני קצין שיפוט בכיר בצבא (ראה בג"צ 118/80 גרינשטיין נ' פרקליט צבאי ראשי , פ"ד לה (1) 239, בעמ' 239). לאור אופייה המיוחד של הכנסת, אין לקיים לגביה את מלוא הדרישות (המהותיות והדיוניות) החלו על גוף כעין-שיפוטי רגיל. עם זאת, יש לקיים לגביה את המינימום ההכרחי של דיון הוגן, שאין בו עיוות-דין. כך, למשל, יש לשמור על הכלל "יישמע גם הצד האחר" (בג"צ 3/58, 9 ברמן ואח'
נ' שר-הפנים, פ"ד יב 1493, בעמ' 1504); יש לשמוע את הטענות בלב פתוח; יש להחליט על בסיס החומר הראייתי המוגש כדין; יש לשקול שיקולים ענייניים בלבד (ראה בג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 568); יש לשקול מתוך עצמאות מחשבתית ולא מתוך הוראות של גוף חיצוני. ביסודן של כל הדרישות הללו עומד העיקרון של הגינות הדיון ומניעת עיוות-דין. דרישות מינימום אלו מכבידות על עבודתה של הכנסת. עם זאת, הן מתחייבות בגדרי הסף המינימאלי של פעולתה הכעין-שיפוטית של הכנסת. עם זאת, הן מתחייבות בגדרי הסף המינימאלי של פעולתה הכעין-שיפוטית של הכנסת. הן חיוניות כדי לשמור על הגינותו האלמנטרית של הליך, שסופו עשוי להיות פגיעה בזכותו של חבר-כנסת. עמד על כך השופט ש' לוין
, בציינו:

"... ההליך של הסרת החסינות הוא הליך מעין-שיפוטי; חייבים להתקיים לגביו, בהקשר שלפנינו, תנאי מינימום לקיום של הליך כזה, והם: בקשה המגלה 'עילה', טיעון רלוואנטי ותשתית ראייתית עובדתית מינימאלית, שבגדרם בכוחה של מליאת הכנסת להסיר את החסינויות, נושא הבקשה, במסגרת המטרות שנקבעו בחוק" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 283).

אכן, הצדק צריך להיעשות ולהיראות. האופי הפוליטי של הגוף המחוקק אינו יכול להצדיק גרימתו של עיוות-דין. על כן יש לשמור על כל אותם כללי מינימום השומרים על אופיו הכעין שיפוטי של ההליך, והמונעים עיוות-דין.

ביקורת שיפוטית על הליך נטילת החסינות

37. מטרתה של הביקורת השיפוטית על הליך נטילת החסינות היא להבטיח הגשמתה של המסגרת הנורמאטיבית החלה על הליך זה. תפקידה של הביקורת השיפוטית לקיים הלכה למעשה את שלטון החוק בשלטון. אופיו המיוחד של הגוף השלטוני עשוי להתבטא באופייה המיוחד של המסגרת הנורמאטיבית החלה עליו. ככלל, משנקבעה מסגרת זו, נתון כל גוף שלטוני לביקורת שיפוטית ככל שאר גופי השלטון במדינה. בכך מוגשם עקרון השוויון. הכול כפופים לחוק, והכול כפופים לביקורת שיפוטית שנועדה להבטיח כיבוד החוק. בכך בא לידי ביטוי עקרון הפרדת הרשויות. הרשויות הן נפרדות. לכל אחת מהן מיתחם של שיקול-דעת, אשר הפעלתו נתונה לאחריותה. עם זאת,בין הרשויות קיימים יחסי "איזון ובלימה" (checks and balances), דבר "המאפשר אי-תלות תוך פיקוח הדדי מוגדר" (הנשיא שמגר בבג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 141). מטרתו של "פיקוח הדדי מוגדר" זה אינה בהגברת היעילות. מטרתו היא הבטחת החירות (ראה myers v. united states 272 u.s. 52 (1926) , at 293) אכן, בראש הפירמידה עומדת החוקה (ואצלנו – חוקי היסוד (המשוריינים בשריון פורמאלי או מהותי)) המבטאת את ריבונות העם. בראש המדינה עומד נשיא (סעיף 1 לחוק-יסוד: נשיא המדינה). החוקה מכירה בשלוש רשויות: הרשות המחוקקת, הרשות השופטת והרשות המבצעת. כל אחת מהרשויות הללו מופרדת מרעותה, ונהנית מעצמאות. זהו ביטויה של הדמוקרטיה החוקתית. כל אחת מהרשויות כפופה לחוקה ולחוק ומוגבלת על-ידיהם. "הכנסת מחוקקת את החוקים, אך אין היא עומדת מעל לחוק" (ש' וייס, "ביקורת שיפוטית על החלטות הכנסת" משפט וממשל ב (תשנ"ד-נ"ה) 149, 151). בין הרשויות השונות מתקיימים "גשרים מאזנים ומפקחים" (בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת , פ"ד לט (3) 141, בעמ' 158). במסגרת זו, תפקידה של הרשות השופטת היא לשמור על כך כי כל רשות תפעל אך במסגרתה שלה, ותנהג על-פי ההוראות הנורמאטיביות המחייבות אותה. נמצא, כי מכוחו של עקרון הפרדת הרשויות מוטלת על בית המשפט החובה לשמור על כך שכל הרשויות – בין הרשות השופטת עצמה ובין הרשויות האחרות – תשמורנה על חוקיות פעולותיהן. הביקורת השיפוטית על חוקיות השלטון היא ביטוי לתפקידה של הרשות השופטת בשלוש הרשויות. את תפקידה זה ממלאת הרשות השופטת (ובראשה – בית המשפט העליון: בג"צ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת
, פ"ד לה (4) 118 נמ"ל בעמ' 141) לא מתוך יוזמתה שלה, אלא בגדריו של סכסוך המובא לפניה כדין. ודוק: הביקורת השיפוטית היא בעלת אופי משפטי. בית המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על. בית המשפט אינו בוחן את יעילותה של ההחלטה השלטונית. השופט אינו שואל עצמו, אם הוא היה מקבל החלטה זו אילו הוא היה חבר ברשות השלטונית המחליטה. השאלה היחידה אשר בית המשפט שואל עצמו היא, אם ההחלטה השלטונית היא חוקית. הביקורת השיפוטית היא ביקורת החוקיות ולא ביקורת התבונה. על-כן, אם החלטת הרשות השלטונית היא במיתחם הסבירות או החוקיות, היא לא תיפסל. תפקידה של הביקורת השיפוטית הוא אך לשמור שלא תהא חריגה מגבול החוקיות, תהא תבונתה של ההחלטה אשר תהא.

38. תפיסות יסוד של דמוקרטיה חוקתית, ועקרונות היסוד בדבר הפרדת רשויות, שלטון החוק ושוויון, מובילים למסקנה כי הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת תהא מלאה ובאותו היקף כביקורת השיפוטית על כל רשות שלטונית אחרת. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:

"הסכמות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות הכנסת מסתברת גם מתפיסות היסוד החוקתיות, אשר לפיהן קיומה של הביקורת השיפוטית על חוקיות פעולתה של כל רשות הוא תנאי יסוד לשלטון החוק, ואשר מבחינתן ההפרדה שבין הרשויות אינה מתבטאת בסגירת הדרך בפני
הביקורת השיפוטית" (בג"צ 325/85, בעמ' 127-128).

אכן, מעמדה המיוחד של הכנסת נלקח בחשבון, כפי שראינו, בגיבוש הדינים החלים עליה. אך משנקבעו דינים אלה, יש להבטיח את הגשמתם הלכה למעשה בדרך של ביקורת שיפוטית, כמקובל לגבי רשויות השלטון. כך אנו נוהגים בכל הנוגע לפעולות החקיקה של הכנסת. הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק נעשית על-פי הכללים המקובלים הקובעים את חוקיותה (או חוקתיותה) של נורמה נמוכה ביחס לנורמה עליונה (כגון, תקנה ביחס לחוק, חוק ביחס לחוק-יסוד משוריין (מהותית או פורמאלית)). על-כן, משקבע בית המשפט העליון – בגדריו של הליך ראוי המתנהל בפני
ו – כי חוק "רגיל" סותר חוק-יסוד משורין, הוא המשיך וקבע כי לחוק הסותר אין תוקף ואין לנהוג על-פיו (ראה: בג"צ 98/69; בג"צ 246/81, 260 אגודת-דרך ארת ואח'
נ' רשות השידור ואח'
, פ"ד לה (4) 1; בג"צ 141/82 רובינשטיין נ' יושב-ראש הכנסת ואח'
, פ"ז לז (3) 141; בג"צ 142/89, 172 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה ואח'
נ' יושב-ראש הכנסת ואח'
, פ"ד מד (3) 529). בדומה, כאשר התעוררה לפני בית המשפט העליון השאלה אם חקיקת משנה של הכנסת תואמת את החוק המסמיך, הוא הפעיל לגבי חקיקת המשנה של הכנסת – כגון, החלטות ועדת הכספים של הכנסת לגבי גימלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (החלטת גמלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (נושאי משרה ברשויות השלטון (החלטת גמלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (נושאי משרה שיפוטית ושאיריהם), תשמ"א – 1981) – ביקורת שיפוטית, תוך בחינת השאלה אם הכנסת קיימת את מערכות הדינים המחייבים אותה (ראה בג"צ 89/83 לוי נ' יושב-ראש ועדת הכספים של הכנסת ואח'
, פ"ד לח (2) 448).

39. והנה, לעניין "הניהול הפנימי" של ענייני הכנסת – כלומר, החלטותיה שאינן חקיקתיות או כעין-שיפוטיות – נקט בית המשפט העליון זהירות יתר. חרף העובדה שחוק-יסוד: השפיטה העניק לו סמכות לביקורת שיפוטית (ראה סעיף 15(ד)(2)), קבע בית המשפט העליון מגבלות וריסון עצמי על הפעלת הביקורת השיפוטית. נקבע כי בהפעלת הביקורת השיפוטית יתחשב בית המשפט "במידת הפגיעה הנטענת במירקם החיים הפרלמנטריים ובמידת השפעתה של הפגיעה ביסודות המבנה של משטרנו החוקתי" (בג"צ 652/813, בעמ' 204). על-כן, רק כאשר הפגיעה הנטענת ניכרת, ויש בה פגיעה בערכים מהותיים של משטרתנו החוקתי, תופעל הביקורת השיפוטית על החלטות הכנסת שהם בגדר "הליכים פנים-פרלמנטריים". ריסון עצמי זה – פרי האופי "השיקול-דעתי" של סמכות בית המשפט הגבוה לצדק (בג"צ 10/59 לוי נ' ביהמ"ד הרבני האזורי, תל-אביב-יפו ואח'
פ"ד יג 1182, 1194) – אינו מובן מאליו. הוא מניח פעולה בלתי חוקית של הכנסת, בלי שתוקפה נפגם בשל אי-חוקיותה. ריסון עצמי זה מניח אפוא פגיעה בחוק הכנסת על-ידי הכנסת. שאלה לא קלה היא, מה הצידוק לריסון עצמי זה של בית המשפט, שתוצאתו השארת פעולה בלתי חוקית על כנה. אכן, לאור תוצאה קשה זו אין ריסון עצמי זה מקובל בכל המדינות הדמוקרטיות. כך, למשל, מפעיל בית המשפט החוקתי הגרמני (ה-bundesverfassungsgericht) ביקורת שיפוטית מלאה על כל ההליכים הפנים-פרלמנטריים של המחוקק הגרמני. הוא בחן את חוקיות ההחלטה של יושב-ראש הפרלמנט להגביל את זמן הדיון בעניין פוליטי מסוים (ראה 10 bverfge 4); את חוקיות ההחלטה למנוע מאחת הסיעות השתתפות בדיוני ועדה בדבר השירותים החשאיים (ראה 324 70 bverfge); את חוקיות הוראות התקנון המצמצמות את היקף פעולתו הפרלמנטרית של חבר הפרלמנט שעזב את סיעתו (80 bverfge 188) והחלטות פנים-פרלמנטריות" אחרות של הפרלמנט. עם זאת, ריסון עצמי זה מקובל הוא במדינות אחרות. הוא מוצא ביטוי בארצות-הברית (ראה powell ). בקיצוניותו הוא קיים באנגליה (ראה bradlaugh v. gossett (1884) 12 q.b.d. 271 ). ריסון עצמי זה נתקבל על-ידי בית המשפט העליון שלנו.

40. ריסון עצמי זה מוגבל הוא להליכים הפנים-פרלמנטריים. אכן, בארצות-הברית, שם חל ריסון עצמי מסוים בכל הנוגע להליכים הפנימיים של הקונגרס, הנטייה היא לצמצם ריסון עצמי זה בכל הנוגע להחלטות כעין-שיפוטיות של הקונגרס (כגון החלטת הסנט בהליכים ה-impeachment: ראה (nixon v. united states 113 s.ct 732 (1993) ). בישראל לא חל ריסון עצמי זה לעניין החלטות כעין-שיפוטיות של הכנסת והאורגנים שלה. עמד על כך מ"מ הנשיא, השופט י' כהן, לעניין החלטת הכנסת להשעיית חבר-כנסת, אשר אף היא החלטה בעלת אופי כעין-שיפוטית:

"יש לזכור, שכאן אין אנו דנים בשאלה 'פוליטית', ואף אין מדובר בתפקידי חקיקה של הכנסת או ועד מוועדותיה, אלא בתפקיד שיפוטי או מעין שיפוטי, שהמחוקק הטיל על ועדת כנסת. לא ייתכן, שבמילוי תפקיד זה תהיה לוועדה של הכנסת חסינות מפני ביקורת שיפוטית, ושהוועדה היא שתוכל לקבוע סופית את גבולות סמכותה. בעניין זה אני מסכים עם מה שאמר y. zemach בספרו political questions in the courts (detroit, 1976) 70-17, שאין כל סיבה, שבית המשפט לא יפעיל את סמכותו כלפי החלטת הכנסת, כאשר החלטה זו נתקבלה מתוך הפרת החוק או מתוך הפרת עקרונות הצדק הטבעי..." (בג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 132).

וברוח דומה העיר השופט שמגר:

"... מקום בו עולה המסקנה הברורה, כי פירוש לחוק, שאומץ על-ידי הכנסת, אינו יכול להתיישב עם נוסחו ועם רוחו, כמבואר על-ידי חברי הנכבד, מ"מ הנשיא, וכי יש בפירוש האמור, יתרה מזאת, משום שלילת זכויותיו של חבר הכנסת לשמש בתפקידו – ולעניין זה אין נפקא מינה, אם המדובר בשלילת קבע או בשלילה זמנית – הרי הרשות נתונה" (שם, בעמ' 143).

על הלכה זו חזר הנשיא שמגר בדונו בנטילת חסינותו של חבר-כנסת, ואלה דבריו:

"היקף הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת נהיה רחב יותר, מקום בו מופעלת על-ידיה, במליאתה או בוועדה, סמכות מעין-שיפוטית. ההתערבות בהליך כזה היא בגדר סמכותו הטבעית והמקובלת של בית המשפט הגבוה לצדק בהעבירו אקטים מעין-שיפוטיים תחת שבט הביקורת...

... שעה שהכנסת מחליטה בסוגיות מעין-שיפוטיות בין בוועדה ובין במליאתה, אין היא שונה במעמדה, מבחינה עקרונית, מרשות מעין-שיפוטית אחרת. לשון אחר, מידת ההתערבות של בית המשפט בפעולותיהן של רשויות הפועלות על-פי דין כרוכה לא פעם בשאלה, מי היא אותה הרשות שנגדה מתבקש הסעד... אולם עת מדובר בזכויותיו המוקנות של חבר-כנסת על-פי דין, והכנסת מבקשת להעמיד להן סייג או לשלול אותן לגמרי, והיא עושה שימוש בסמכותה זו, הרי, מבחינת בית המשפט ומכל בחינה אחרת, על הכנסת לעמוד באמות המידה המשפטיות המתחייבות מהפעלת סמכות כאמור. בבוא בית הנבחרים לשלול בהליך מעין-שיפוטי זכויות המוקנות לאחד מחבריו בתור שכזה, הוא מחוייב באמות המדיה המשפטיות המקובלות בכגון דא" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 195-196).

אכן, בנטילת חסינות דיונית יש פגיעה בזכויות חבר הכנסת. נטילת החסינות משפיעה לא רק על פעולתו של בית המחוקקים, אלא על פעולות רשויות השלטון האחרות, כגון בית המשפט ורשויות אכיפת החוק. נטילת החסינות נעשית על רקע אמות מדיה נורמאטיביות החלות על כל פעולה כעין-שיפוטית. כל אלה שוללות את הצורך בריסון עצמי מיוחד ומאפשרות ביקורת שיפוטית מקובלת על החלטותיה הכעין-שיפוטיות של הכנסת. ודוק: ביקורת זו אינה מכוונת כלפי השאלה אם ראוי ליטול את חסינותו של חבר-כנסת. ביקורת זו אינה בוחנת את התבונה שבהחלטה ליטול או שלא ליטול את החסינות. ביקורת זו מכוונת אך כלפי חוקיות החלטת הנטילה. מטרתה למנוע פער בין ההלכה לבין המעשה. מטרתה להבטיח כי החלטותיה הכעין-שיפוטיות של הכנסת יעלו בקנה אחד עם דרישותיה של הכנסת – כפי שנתפרשו ופותחו על-ידי בתי המשפט – באשר לחוקיות ההליך הכעין-שיפוטי. "הנוטל על עצמו תפקידי שפיטה, מן הראוי שינהג כפי שבעל סמכות שפיטה נוהג" (בג"צ 620/85 הנ"ל). ושוב: מעמדה המיוחד של הכנסת נלקח בחשבון בגיבוש הדין המהותי החל על פעולותיה הכעין-שיפוטיות. מעמד מיוחד זה אינו צריך לפעול פעם נוספת לצמצום היקף הביקורת השיפוטית. ביקורת זו נועדה להבטיח כי אותו סף מינימאלי הנדרש לתקפותה של החלטה כעין-שיפוטית יישמר. ריסון עצמי בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי בביקורת השיפוטית על החלטות כעין-שיפוטיות משמעו פגיעה בהגינות האלמנטרית של ההליך הפרלמנטרי. לכך אין כל צידוק.

41. הביקורת השיפוטית על ההליכים הכעין-שיפוטיים של נטילת החסינות צריכה איפוא להיות בהיקף המקובל של ביקורת שיפוטית על החלטות שלטוניות כעין-שיפוטיות. כבר ראינו, שביקורת זו עוסקת בחוקיות ההחלטה הכעין-שיפוטית, ולא בתבונתה או יעילותה. אך מעבר לכך: דין הוא כי הביקורת השיפוטית אינה ממצה את הדין עם הרשות השלטונית. אפילו נפל פגם בהחלטה (הכעין-שיפוטית), ידחה בית המשפט את העתירה, אם הוא סבור כי הפגם לא גרם לעיוות-דין. חברי, הנשיא שמגר, עמד על כך בהחלטתנו בעניין נושא עתירה זו בציינו:

"... גם בעת שהכנסת פועלת כגוף מעין שיפוטי, עלינו להפעיל אמת מידה הדומה לזו שבית-משפט היה נוקט בה בשבתו כערכאת ערעור (השווה סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, הקובע כי בית-משפט שלערעור רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות-דין".*

אמת מידה זו ושכמותה, ראוי לה להיות מופעלת גם לעניין היקף הביקורת השיפוטית על החלטות כעין-שיפוטיות של הכנסת. דומה כי דבריו הבאים של הנשיא זמורה – נשיאו הראשון של בית המשפט העליון – באשר להליך הפלילי הראוי אשר נאמרו בערעור הפלילי הראשון אשר נשמע בבית המשפט העליון, יפים גם לענייננו:

"אחד מחכמי המשפט כינה פעם יפה את חוק העונשין ואת הפרוצידורה הפלילית כ'מגנה כרטה של הפושע'. יש בכינוי זה משום תבונה רבה. רוצים להבליט בו את הרעיון שהפרוצידורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס בפני
עיוות-דין. רוצים לתת לנאשם את מלוא ההגנה ההוגנת. אבל אסור לסלף את הרעיון הבריא הזה על-ידי הפרזה בפורמליות. פרוצידורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות-דין. אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון, קובע את גורל המשחק" ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד א 5, בעמ' 18).

הליך נטילת החסינות אינו הליך פלילי, וחבר-כנסת שאת חסינותו נוטלים אינו נאשם. אך "הרוח המהותית" היפה להליך פלילי יפה היא בוודאי גם להליך לפני ועדת הכנסת
. את ההוראות (הפורמאליות) יש לקיים כלשונן. משהופרו, תהא לכך השפעה על תוקף ההליך, ובלבד שהפרתן גרמה לעיוות-דין.

הליכי נטילת החסינות

42. עמדנו על מהותה של החסינות הדיונית בגין אשמה פלילית ועל התכלית המונחת ביסודה. ראינו את המסגרת הנורמאטיבית אשר בתחומה נערך הליך נטילת החסינות, ואת היקף הביקורת השיפוטית עליו. נעבור עתה לבחינת ההליך שהתקיים בפרשה שלפנינו, ולטענות העותר על פגמים שנפלו בהליך זה. נפתח בתיאור קצר של האירועים, ונעבור לאחר מכן לדיון בטענותיו של העותר. טענות אלה הן, כפי שראינו, משני סוגים: הסוג האחד עניינו "פגמים מהותיים" שנפלו לטענתו בהליך נטילת החסינות. הסוג האחר ענייני "פגמים דיוניים" שנפלו בהליך זה. נעמוד על פגמים אלה, על-פי סיווגו של העותר, אחד לאחד.

43. היועץ המשפטי לממשלה העביר (ביום 23.2.93) ליושב-ראש הכנסת את הבקשה לנטילת חסינותו של העותר. למחרת הועברה הבקשה ליושב-ראש ועדת הכנסת
, חבר הכנסת חגי מירום. בו ביום קיימה ועדת הכנסת
התייעצות לא פורמאלית. נדון נוהל הדיון בבקשת היועץ המשפטי לממשלה. הוחלט כי היועץ המשפטי יטען טענותיו לפני ועדת הכנסת
בישיבתה (ביום 1.3.93). חברי הוועדה ישאלו את היועץ המשפטי לממשלה שאלות. העותר או בא-כוחו ישיבו לטענות היועץ המשפטי לממשלה. יתקיים דיון ברציפות, מתוך מגמה לסיים את הדיון בבקשה עוד לפני צאת הכנסת לפגרה. כן הוחלט לקבל מהסיעות רשימת חברי-כנסת שיהיו רשאים להשתתף בדיוני הוועדה מתחילתם ועד סופם ללא חילופין, וכי לא יהיו במהלך הדיון בקשות לרוויזיה או להתייעצות סיעתית. עם פתיחת דיון של ועדת הכנסת
(ביום 1.3.93) הודיע יושב-ראש הוועדה על סדרי הדיון. הוא הביע דעתו כי על הדיון להתקיים ברציפות וביעילות, על-מנת לסיימו מהר ככל האפשר, וזאת מבלי לפגוע בזכותו של מי מהנוגעים בדבר. ועדת הכנסת
קיימה שש ישיבות. במהלך הישיבה נעדרו מספר חברי ועדה, מי לישיבה או לישיבות שלמות, ומי מהם לחלקים מן הישיבות. בישיבתה האחרונה (ביום 16.3.93) ביקש אחד מחברי הוועדה, חבר הכנסת זאבי, לדחות בשנים-שלושה חודשים את ההצבעה. הצעתו לא נתקבלה על דעת יושב-ראש הוועדה, אשר הפנה לסדרי העבודה שנקבעו עם תחילת הישיבות. בתום אותה ישיבה נערכה הצבעה. ועדת הכנסת
המליצה לפני הכנסת (ברוב דעות של 10 כנגד 5) כי תינטל מהעותר חסינותו. ועדת הכנסת
שמעה את היועץ המשפטי לממשלה. כן שמעה הוועדה את בא-כוחו של העותר, מר דן אבי-יצחק. נוהל רישום מלא של דיוני הוועדה. ביום 13.3.93 הועברו שלושה פרוטוקולים של ישיבות הוועדה (מהתאריכים 1.3.93, 2.3.93 ו-9.3.93) לחברי הוועדה. פרוטוקול הישיבה שהתקיימה ביום 10.3.93 הועבר לחברי הוועדה ביום 14.3.93. הפרוטוקול מדיוני הוועדה ביום 15.3.93 הודפס באותו יום וחולק לחברי הוועדה למחרת (ביום 16.3.93) בשעות הבוקר. הפרוטוקול האחרון של ישיבת ועדת הכנסת
(מיום 16.3.93) הודפס למחרת בשעות הבוקר וחולק באותו בוקר לחברי ועדת הכנסת
.

44. ביום 16.3.93, בשעה 15:00, הונחה על שולחן הכנסת הודעה על דיוני המליאה בנטילת החסינות. הדיון במליאה החל למחרת (ביום 17.3.93) בשעה 15:00. בקשתו של בא-כוח העותר כי יותר לו לטעון בשם העותר לפני המליאה נדחתה על-ידי יושב-ראש הכנסת. הדיון נפתח בדבריו של יושב-ראש ועדת הכנסת
. העותר הציג את עמדתו שלו. מספר חבר-כנסת נאמו אף הם. בתום הנאומים נתקיימה הצבעה. חמישים ושמונה חברי-כנסת הצביעו בעד נטילת החסינות, ארבעים ואחד חברי-כנסת הצביעו נגדה, שמונה נמנעו. הוטל פתק אחד לבן ומעטפה אחת הייתה ריקה. על פרטי הדיון והחומר שעמד לנגד חברי-הכנסת עמדנו בפסק-דיננו (מיום 18.7.93)*.

טענות בדבר "פגמים מהותיים" בהחלטות הכנסת

45. ארבעה הם הפגמים המהותיים אשר, לדעת העותר, נפלו בהחלטת הכנסת (בוועדה ובמליאה). הטענה הראשונה הינה, כי החלטת ועדת הכנסת
ומליאת הכנסת בעניין נטילת החסינות הן פגומות, שכן הוועדה והמליאה לא דנו ולא הכריעו בשאלה אם המעשים המיוחסים לעותר באים בגדר חסינותו המהותית. טענה זו דינה להידחות. בעצם עריכתו של הליך לנטילת החסינות בוועדת הכנסת
ובמליאתה הביעו חברי הכנסת את השקפתם כי החסינות העומדת לעותר היא דיונית ולא עניינית. לא היה עליהם לקיים בעניין זה הליך פורמאלי נפרד. כמובן, חברי הכנסת עשויים לטעות בהשקפתם בעניין זה. אם אמנם החסינות היא עניינית, כל ניסיון ליטול אותה אינו עולה יפה, ודינו בטלות. יחד עם זאת, אין חברי הכנסת חייבים לנהל דיון עצמאי בשאלת מהות החסינות, ורשאים הם להיכנס מיד לדיון ענייני באשר לנטילתה.

46. טענתו השנייה של העותר הינה, כי ועדת הכנסת
ומליאת הכנסת לא שקלו את מלוא השיקולים אשר אותם יש לשקול בעניין זה. לטענת העותר, בהחלטתה על נטילת החסינות הדיונית אין הכנסת מוגבלת אך לבדיקת תום-לבו של היועץ המשפטי לממשלה, שעה שהוא מבקש את נטילת החסינות. על-פי גישה זו, הכנסת חייבת לשקול גם שיקולים אחרים. שיקולים אלה כוללים, בין השאר, את השאלה באיזו מידה יש עניין לציבור בהעמדת חבר הכנסת לדין, מהי מידת ביסוסו הראייתי של כתב האישום, האם תואמת ההחלטה להעמיד לדין את חבר הכנסת את המדיניות הכללית של היועץ המשפטי לממשלה באותו סוג עבירות, האם הוטלו סנקציות אחרות על חבר הכנסת בהקשר למעשים המיוחסים לו, מה מידת חומרת העבירה למול הצורך הציבורי שלא תופעה עבודת חבר הכנסת וכיוצא בהם שיקולים. שיקולים אלה לא נשקלו על-ידי חבר הכנסת, שכן הם סברו שאין הם מוסמכים לשקול אותם, ועל-כן דין החלטתם להתבטל.
47. היקף השיקולים הצריכים להילקח בחשבון על-ידי חברי הכנסת בעת הדיון על נטילת החסינות (הדיונית) שנוי במחלוקת (ראה בג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 1568). גישה אחת גורסת, כי שיקולים אלה צריכים להתרכז אך בשאלה אם החלטת היועץ המשפטי לממשלה להגיש כתב-אישום נגד חבר הכנסת נתקבלה "מטעמים פסולים שמקורם בהשפעה פוליטית", אם לאו. בגישה זו דגל הנשיא לנדוי בבג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 568. גישה שנייה – היא גישתו של העותר – גורסת, כי שיקוליהם של חברי הכנסת הם רחבים ומקיפים. הם כוללים, בין השאר, גם בדיקת השאלה אם קיים חומר ראיות לכאורה לאישום הפלילי. גישת ביניים גורסת, כי שיקולים של חברי הכסת צריכים להתמקד בשני אלה ראשית, בחוקיות שיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה (כדעת הנשיא לנדוי), ושנית, בשאלה אם סוג העבירה שבגינה מוגש כתב האישום (כגון עבירות קלות) מצריך נטילת החסינות, ותוך כדי כך פגיעה (אפשרית) בעבודתה של הכנסת. בגישה זו דגל מ"מ הנשיא, השופט י' כהן, בבג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 575. מבין כל אלה נראית לי הגישה הראשונה, היא גישתו של הנשיא לנדוי. הטעם העומד ביסוד השקפתי זו נגזר מהתכלית המונחת ביסוד החסינות הדיונית מפני אשמה (ראה פיסקה 31 לעיל). טעם זה מצדיק בדיקת שיקולי היועץ המשפטי לממשלה, אם אין בהם שיקול פסול שמקורו בהשפעה פוליטית. טעם זה אינו מצדיק בחינת האישום לגופו. לכך אין לכנסת כלים ראויים. הדבר חורג מגדר תפקידה של הכנסת כשומרת על חבר הכנסת בפני
הפרעה מצד הרשות המבצעת לעבודתו כחבר כנסת. כך, למשל, הנני סבור כי חורג הדבר מסמכותה של הכנסת לקבוע כי לדעתה גירסתו של חבר-הכנסת שאת חסינותו מבקשים ליטול היא אמת, ועל-כן אין מקום לאישום. כן אין מקום להשמיע את עדי התביעה או ההגנה לפני הוועדה. אין הכנסת עוסקת בשאלת דיות הראיות. אין היא עוסקת בשאלת החפות או האשמה. עיסוקה היא בהבטחת תקינות עבודתו של חבר הכנסת מפני התעמרות הרשות המבצעת, בדרך של השפעה פוליטית שלילית על שיקול-דעת היועץ המשפטי לממשלה. כן אינני סבור כי הכנסת רשאית לקבוע לעצמה "מדיניות תביעה" כלפי חברי-כנסת. מדיניות כזו פוגעת בשלטון החוק ובשוויון הכול בפני
החוק. בגיבוש התכלית הכוללת המונחת ביסוד החסינות הדיונית יש להתחשב בתכלית כללית זו הנגזרת מעקרונות היסוד. לשם הגשמתה של תכלית כוללת זו יש להסתפק בבדיקת טעמיו של היועץ המשפטי לממשלה, אם לא נפל בה פגם, כגון הפליה פסולה, סטייה ממדיניות תביעה כללית או השפעה פוליטית. עיון בדיוני הכנסת (בוועדה או במליאה) אינו מגלה כי שיקוליהם של חברי הכנסת, בעניין זה, היו פסולים. מטעם זה אנו דוחים טענות אלה של העותר.

48. טענתו השלישית של העותר בקבוצת טענות זו מכוונת כנגד שיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה. העותר טוען לפנינו – כפי שטען במסגרת הליכי נטילת החסינות – כי –

"בקשת היועץ המשפטי ונטילת החסינות הוגשה שלא בתום-לב. בהשפעת נימוקים ואילוצים פוליטיים ולא ענייניים, ובעיקר עיתוי הגשת הבקשה, לאחר שהעניין הושהה במשך תקופה כה ארוכה, ונבע משיקולים ומחישובים פוליטיים בלתי ענייניים שאינם בתום-לב ושהיה בהם כדי לפגום את עצם הגשת הבקשה לנטילת החסינות ואת כתב האישום, ומכל מקום היה בהם משום פגם שהצדיק, ואף חייב, דחיית הבקשה להסרת החסינות" (סעיף 18(ב) לעתירה).

במיוחד מלין העותר על יחס מפלה כלפיו בעניין האישומים הקשורים לחוק למימון המפלגות. לטענתו, חברי-כנסת שונים ביצעו בעבר עבירות פליליות בהקשר זה בלי שהועמדו לדין, ואילו כלפי העותר נוהג היועץ המשפטי יחס של איפה ואיפה.

49. בדברי תשובתם מתארים המשיבים את הרקע העובדתי לחקירת המשטרה (שהחלה לקראת סוף 1990), אשר התרחבה במשך הזמן – לאור חומר שנתקבל ממבקרת המדינה – והושלמה באמצע 1992. חומר הביקורת נבדק בפרקליטות המדינה, וזו העבירה אותו (בנובמבר 1992) לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה, כשהוא מלווה במסקנה כי חומר הראיות יש בו כדי לגבש אישום פלילי. במהלך נובמבר ודצמבר 1992 קיים היועץ המשפטי לממשלה מספר ישיבות, שבהן הציגה הפרקליטות לפני היועץ את חומר החקירה, וטיוטת כתב האישום תוקנה בעקבות דיונים אלה. היועץ המשפטי בחן ובדק את חומר הראיות והגיע למסקנה כי התנהגות העותר, העולה מחומר הראיות, התגבשה לכדי אחריות פלילית בעבירות שיוחסו לעותר ולאחרים בכתב האישום. התגבשה לכדי אחריות פלילית בעבירות שיוחסו לעותר ולאחרים בכתב האישום. כן הגיע היועץ המשפטי לממשלה למסקנה כי אינטרס הציבור מחייב את העמדת העותר (ומספר נאשמים נוספים) לדין, ובכך קיבל את המלצת פרקליטות המדינה. בעקבות זאת פנה (ביום 23.2.93) ליושב ראש הכנסת בבקשה לנטילת חסינותו של העותר. אכן, החקירה התמשכה תקופה ארוכה, וגם החלטת היועץ המשפטי לממשלה נתעכבה. עם זאת, לא שוכנענו כי החלטת היועץ המשפטי לממשלה נתקבלה שלא בתום-לב ומתוך שיקולים זרים. נחה דעתנו , כי היועץ המשפטי לממשלה והפרקליטות פעלו בתום-לב, ועל-פי אמות המידה המקצועיות הראויות המכוונות את פעולתה של התביעה הכללית.

50. מקום מיוחד בתשובת המשיבים הוקדש לטענת ההפליה, שהעלה העותר. היועץ המשפטי לממשלה דוחה טענה זו. על-פי עמדתו של היועץ –

"בשנים האחרונות מטפלת מערכת אכיפת החוק בשחיתות שהתגלתה בנושא מימון המפלגות גם במישור הפלילי, אם נסיבות העניין מצדיקות זאת. אף על-פי שחוק מימון מפלגות אינה חוק עונשי מובהק, וההוראה העונשית היחידה בו היא הוראת סעיף 9א שעניינה הצהרה כוזבת ביודעין, הרי משנתגלו חשדות למעשים פליליים, כגון עבירות מרמה, רישום כוזב במסמכי תאגיד וקשר פלילי, על רקע פעילות בתחום מימון המפלגות, נחקרו החשדות. בין היתר נחקרו אנשי ציבור, שרים וחברי כנסת. ממצאי החקירות הועברו לבדיקת פרקליטות שבדקה ובחנה את הראיות והגישה כתב אישום ..... נגד החשודים שנגדם נמצאו ראיות לכאורה" (פיסקה 69 לכתב התשובה).

בהמשך מביא היועץ המשפטי לממשלה מספר דוגמאות לאישומים פליליים שהוגשו בעניין זה.

51. לאחר שעיינו בטענות העותר (בעתירה ובדבריו שנאמרו בכנסת) בעניין זה ובתשובת המשיבים, נחה דעתנו כי היועץ המשפטי והפרקליטות פועלים בעניין זה על-פי אמות מידה מקצועיות. לא מצאנו ראיות כלשהן לשיקולים לא ענייניים, ולא הונחה לפנינו תשתית ראויה לקיומם של שיקולים פוליטיים. לאור מסקנתנו זו, גם הטענות בעניין זה כלפי ועדת הכנסת
ומליאתה – על שלא סירבו לנטילת חסינות המבוססת על שיקולים פסולים – דינן להידחות.

52. טענתו המהותית הרביעית של העותר הינה כי הצבעתם של חברי הכנסת (בוועדת הכנסת
ובמליאת הכנסת) נבעה משיקולים זרים שמקורם פוליטי. על כך משיבים המשיבים כי לטיעונים אלה אין כל יסוד עובדתי "וכל כולן ספקולציות והטחת אשמות". המשיבים טוענים, כי אותם חברי-כנסת אשר נימקו את עמדתם התייחסו לשיקולים הצריכים לעניין נטילת חסינותו של העותר.

כפי שראינו (ראה פיסקה 34 לעיל), חברי הכנסת המצביעים על דבר נטילת החסינות צריכים לעשות כן על יסוד השיקולים שיש לקחתם בחשבון. אין לקחת בחשבון שיקולים שהם זרים לעניין. כבר הבעתי את דבריו של הנשיא, הקובע כי נטילת זכותו של חבר-כנסת בהליך של נטילת החסינות הדיונית –

"חייבת להיעשות על בסיס של שיקולים ענייניים, הנבחנים באופן סביר תוך שהם מתייחסים לגופו של העניין הנדון" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 215).

וברוח דומה ציין השופט ש' לוין
באותה פרשה, כי:

"... בית-משפט זה עשוי להתערב בהחלטת המליאה, מקום בו לא עמדה לפני מליאת הכנסת כל תשתית עובדתית, שבגדרה קיבלה החלטה, או מקום שמליאת הכנסת לא נתנה את דעתה על המטרות, שלשמן היה מקום להסיר את החסינות, או שעשתה שימוש בשיקול-דעתה שלא למטרות שבגדרן הופקד בידה הכוח להסיר את החסינויות, שהרי במקרה אחרון זה תהיה החלטתה פגומה בפגם של חוסר סמכות" (בג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 283).

אכן, כל הליך שלטוני מתוחם לשיקולים מיוחדים המונחים ביסודו. אין הליך שלטוני אשר במסגרתו רשאית הרשות השלטונית לשקול כל שיקול שייראה לה כראוי. שיקול-דעת שלטוני מוחלט – כלומר, חופשי ממגבלות של שיקולים רלוואנטיים – אינו קיים במשטר דמוקרטי (ראה: בג"צ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות , פ"ד טו 1151; ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209). אפילו חוק של הכנסת – עד כמה שהוא פוגע בזכויות אדם הקבועות בחוקי היסוד – צריך להלום את ערכיה של מדינת ישראל, וצריך להיות "נועד לתכלית ראויה" (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). על אחת כמה וכמה פעולה נורמאטיבית מכוח חוק, שצריכה היא להיות במסגרת השיקולים הרלוואנטיים הקובעים בחוק, ובמסגרתם בלבד.

53. הנטל מוטל על העותר להניח את התשתית העובדתית לטענתו בדבר שיקולים פסולים. בנטל זה לא עמד העותר. חלק מחברי הכנסת של נימקו את הצבעתם ואין לפנינו כל ראיה (חיצונית) באשר לשיקוליהם. אותם חברי-כנסת שנתנו נימוקים להצבעתם הביאו נימוקים ענייניים, שאין להסיק מהם כלל שיקולים פסולים. מטעם זה דין טענה זו להידחות לגופה.

טענות בדבר "פגמים דיוניים" בהחלטות הכנסת

54. העותר מונה שורה של "פגמים דיוניים" בדיון ועדת הכנסת
והמליאה. טענתו הראשונה הינה כי דיוני ועדת הכנסת
פסולים בשל סירובו של יושב-ראש הוועדה להעמיד להצבעה הצעה של אחד מחברי הכנסת לדחות את החלטת הוועדה בכמה חודשים. בטענה זו לא מצאנו ממש. ניהול ישיבת הוועדה נתון ליושב הראש שלה, והחלטתו בעניין הצעת חברי הכנסת נתקבלה בגדרי סמכותו. יצוין עוד, כי סדר עבודתה של הוועדה בהליך נטילת החסינות של העותר נקבע מראש על דעת כל חברי הוועדה. החלטת היושב-ראש הייתה בגדריו של סדר יום זה.

55. טענתו השנייה של העותר הינה כי דיוני הכנסת לוו בראיונות רבים של חברי הכנסת בכלי התקשרות. לדעת העותר, על חברי הכנסת לגזור על עצמם ריסון תקשורתי שעה שהם עוסקים בתפקיד מעין-שיפוטי. כן מלין הוא על איומים שהופנו לחברי-כנסת, דבר שפגם בחופש הכרעתם. כפי שראינו (פיסקה 36 לעיל), הכנסת היא רשות כעין-שיפוטית מיוחדת במינה. אין למנוע מחברי הכנסת, שעה שהם מפעילים סמכויות כעין-שיפוטיות, חשיפה ציבורית המאפיינית בדרך כלל חבר-כנסת, ובלבד שיובטל המינימום החיוני לקיום הליך כעין-שיפוטי הוגן ושלא ייגרם עיות-דין. העותר לא הפנה אותנו להתבטאויות ספציפיות שיש בהן, לדעתו, כדי להפר דרישת מינימום זו. מטעם זה דינה של טענה זו להידחות. כן לא נמצא בעתירה כל בסוס לטענה בדבר איומים על חברי-כנסת, ואף דינה של טענה זו להידחות.

56. טענתו השלישית של העותר הינה כי הופרו הוראות חוק החסינות באשר למועדי הדיון בנטילת החסינות במליאת הכנסת. סעיף 13(ה) לחוק החסינות קובע:

"הכנסת לא תדון ולא תחליט על נטילת חסינות או זכות, אלא אם הודיעו לכל חברי הכנסת, לפחות עשרים וארבע שעות מרש, על קיום הדיון וההצבעה".

ההודעה על הדיון נושאת את התאריך 16.3.93, שעה 15:00. היא הונחה על שולחן הכנסת. הדיון בנטילת החסינות החל במליאה ביום 17.3.93 שעה 15:00. לדעת העותר, אין בכך קיום דרישותיו של חוק החסינות. על-פי השקפתו, הנחת ההודעה על שולחן הכנסת אינה "הודעה לכל חברי הכנסת". על-פי תקנון הכנסת, משלוח הודעה למען שכל חבר-כנסת הודיע עליו מראש (על-פי סעיף 20 לתקנון) הוא הדרך הראויה להודיע לחבר הכנסת על קיום הדיון וההצבעה. בדברי תשובתם מציינים המשיבים, כי –
"הנוהג בכנסת הוא לשלוח הודעות לחברי הכנסת לפי מענם רק ביום בו אין הכנסת מתכנסת. בימים בהם הכנסת מתכנסת, נמסרות הודעות לחברי הכנסת על-ידי הנחתן על שולחן הכנסת או באמצעות חלוקה לתאיהם במשכן הכנסת".

כן מפנים המשיבים את תשומת הלב לכך כי "ההתייצבות לדיון במליאה מעידה על כך שההודעה נמסרה לחברי הכנסת בדרך יעילה ביותר, וכי הנוהג לבצע מסירה בדרך המתוארת לעיל הוכיח את עצמו במקרה זה" (כתב התשובה עמ' 18). מן התשובה עולה כי השתתפות בהצבעה מאה ותשעה חברי-כנסת. לא נטען לפנינו כי חברי הכנסת שנעדרו לא ידעו על דבר הדיון.

57. חוק החסינות קובע את חובת ההודעה לכל חברי הכנסת. דרכי ביצועה של חובה זו הם עניין להסדריה הפנימיים של הכנסת. אחד מאותם הסדרים הוא זה הקבוע בסעיף 20 לתקנות הכנסת (מסירה "למען" שקבע חבר הכנסת). אין זה הסדר בלעדי. עשויים להתקיים הסדרים אחרים שבאמצעותם ניתן למסור הודעה לחברי-כנסת, הסדרים הממלאים כדין את דרישות החסינות. נראה לנו כי הנחת ההודעה על שולחן הכנסת, בימים בהם הכנסת מתכנסת, הינה דרך חוקית למסירת הודעה לחבר-כנסת. בכך התמלאה דרישת סעיף 13(ה) לחוק החסינות.

58. טענתו הרביעית של העותר (במסגרת "הפגמים הדיוניים") הינה, כי מספר ניכר של חברי-כנסת, אשר השתתפו בהצבעה בדבר נטילת החסינות, לא השתתפות בדיונים שקדמו להצבעה. בכל הנוגע לדיוניה של ועדת הכנסת
מציין העותר, כי במהלך ישיבות הוועדה נעדרו רבים מחבריה, מי לישיבות שלמות ומי לחלקים, לעתים ניכרים, מן הישיבות. אשר לדיון במליאת הכנסת, מציין העותר, כי במהלך הדיון נעדרו מן המליאה חלק ניכר מכלל חברי הכנסת שהשתתפו בהצבעה. כמחצית מחברי הכנסת המצביעים נעדרו מן המליאה בעת הדיון ונטלו חלק בהצבעה בלי לשמוע את דברי העותר, נימוקיו וטענותיו כנגד הסרת החסינות. לדעת העותר, בהליך כעין-שיפוטי על כל חברי הגוף המחליט להשתתף כל העת בכל הדיונים:

"אין תועלת בזכות טיעון כאשר אין בפני
מי לטעון וכאשר הטענות מושמעות לחלל הריק. כשניתנת זכות טיעון כזו היא ניתנת לתפארת המליצה בלבד. לא רק זכות הטיעון של העותר נפגעת במצב כזה, אלא גם חובתם של המצביעים לדעת את העניין בו הם דנים" (עיקרי הטיעון, עמ' 25).

בדברי תשובתם מציינים המשיבים כי על-פי תקנון הכנסת (סעיף 100) "יושב ראש הועדה רשאי לקיים ישיבות הוועדה בכל מספר חברים שנוכחים, ובלבד שכל החברים הוזמנו לישיבה". לא נפל אפוא כל פגם בכך שחברי ועדה נעדרו מישיבותיה. כן מדגישים המשיבים כי "בהטילו על הכנסת לדון בנטילת חסינותו של אחד מחבריה, הניח המחוקק כי דרכי הדיון הנהוגות בכנסת מאפשרות בדיקה עניינית והוגנת של נושא זה, ולא בא לחייב את הכנסת לשנות את דרכי הדיון בה מיסודן". בהקשר זה הפנו המשיבים את תשומת הלב אל "כללים המייחדים את הליכי נטילת החסינות והמבטאים את מהותם המעין-שיפוטית על פני הליכים פרלמנטריים אחרים: מטעם זה אין אפשרות להחליף נציגים במהלך הדיון בוועדת הכנסת
, אין התייעצות סיעתית, וההצבעה היא אישית" (כתב תשובה, עמ' 21).

59. בית-משפט או בית-דין הדנים בעניין פלוני, חייבים לדון בו על-פי ההרכב הקבוע בחוק. משנקבע המותב, אין לדון בו בהרכב חסר. "כלל גדול הוא, כי בית-משפט יכול לפעול רק במלוא ההרכב שנקבע לו בחוק" (השופט ברנזון בעמ"מ 2/54 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית פ"ד ה 281, בעמ' 298). לעתים נקבע במפורש הסדר המאפשר דיון בהרכב חסר (ראה, למשל, סעיף 22 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969). במצב דברים זה, חבר המותב החסר אינו יכול להצטרף בשלב מאוחר יותר לדיונים. הסדר שלפיו חבר המותב שלא נוכח בחלק מהדיונים יופיע בהמשך הדיון, וישתתף בו ובהכרעת הדין, נראה לבית המשפט העליון כגורם "עיוות דין... והוא פוסל את הדיונים ללא תקנה" (השופט ש"ז חשין בעמ"מ 1/54 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית ואח'
, פ"ד ח 1209, בעמ' 1217; אך ראה דב"ע לא/20-9 אלויס (ישראל) בע"מ נ' ביבאס , פד"ע ב 232, בעמ' 233); על גישה זו נמתחה ביקורת בכל הנוגע לבתי-דין מינהליים. הוצע לקבוע כי "חבר בית דין שנעדר מישיבה בה נדון עניין מסויים יהיה פסול להשתתף בישיבה מאוחרת יותר בה נדון אותו עניין, אם קיימת אפשרות ממשית, על-פי קנה המידה של האדם הסביר, שההעדרות תשפיע על ההחלטה של בית הדין" (י' זמיר, "הרכב חסר בבתי-דין מינהליים משפטים ד (תשל"ג) 585, 595). לאחרונה חוקק חוק בתי-דין מינהליים, תשנ"ב-1992. נקבע בו כי במותב חסר (כלומר, מותב שנעדר ממנו אחד מחבריו שאינו יושב הראש) ניתן לקיים הדיון לפני חברי המותב הנוכחים. לא הסכימו לכך בעלי הדין, או החליט יושב-ראש המותב שלא לקיים את הדיון, יידחה הדיון למועד אחר (סעיף 16(א)). כן נקבע כי אם דיון נערך במותב חסר, הוא יימשך באותו מותב, "זולת אם סבר יושב ראש המותב כי השתתפותו של החבר שנעדר תועיל לדיון ולא יהיה בכך עיוות דין" (סעיף 16(ג)).

60. ועדת הכנסת
ומליאתה, הדנות בנטילת חסינותו של חבר-כנסת, אינן בית-משפט או בית-דין מינהלי. עם זאת, אין הן פועלת בנטילת החסינות כגופים פוליטיים רגילים. הן ממלאות תפקיד כעין-שיפוטי. דינים כלליים החלים על גופים הממלאים תפקיד כעין-שיפוטי חלים גם על הכנת ומליאתה בהליכי נטילת החסינות. ראינו כי תחולה זו אינה מלאה. עם זאת, היא נערכת בהיקף הדרוש כדי להבטיח הליך הוגן ולמנוע עיוות-דין. על רקע זה מתעוררת השאלה – שאותה עורר לפנינו העותר – בדבר השפעת היעדרם של חברי הכנסת מדיוני ועדת הכנסת
ומדיוני מליאת הכנסת בנטילת החסינות. לכאורה נמצא לשאלה זו פתרון בכל הנוגע לדיוני הוועדה בהוראות תקנון הכנסת, ולפיהן רשאי יושב-ראש ועדה לקיים את ישיבותיה "בכל מספר חברים שנוכחים, ובלבד שכל החברים הוזמנו לישיבה" (סעיף 100). אשר למליאה, נקבע בחוק-יסוד: הכנסת כי "הכנסת תדון ותחליט בכל מספר חברים" (סעיף 24). מהסדר זה ניתן ללמוד כי היעדרו של חבר ועדה מישיבתה או מישיבות המליאה אינו משפיע על כוחן של הוועדה או המליאה לקיים את ישיבותיהן. על-פי המקובל בכנסת, אין מניעה לכך שחבר, אשר נעדר מישיבות הוועדה או מכינוסי המליאה, יצטרף לדיונים אלה בכל שלב מהשלבים. עם זאת, נראה לי כי תשובה זו – היפה בכל הנוגע למילוי תפקידיהן הרגילים של הכנסת וועדותיה – אינה מכריעה בכל הנוגע לתפקידיה הכעין-שיפוטיים. אם אמנם עקרונות יסוד של משפטנו באשר להליך כעין-שיפוטי הן מחייבים נוכחות רצופה של חברי הכנסת בכל ישיבות הוועדה והמליאה בעת קיומו של הליך כעין-שיפוטי, ספק בעיניי אם הוראה מפורשת בתקנון הכנסת יכלה להתגבר עליה. במקרה זה ניתן היה לומר כי הוראת התקנון נוגדת את עקרונות היסוד, ובהיעדר הסמכה מפורשת בחוק-יסוד: הכנסת, דינה של הוראת התקנון – שאינה אלא חקיקת משנה – להתבטל (ראה א' בנדור, "המעמד החוקתי של תקנון הכנסת" משפטים כב (תשנ"ג-נ"ד) 571). עמד על כך הנשיא שמגר באחת הפרשות, בציינו:

"בנסיבות קיצוניות באופיין, עת מתגלה בהוראת התקנון שנתקבלה במליאת הכנסת פגם מהותי, היורד לשורש עקרונות היסוד של משטרנו החוקתי ושל תפיסותינו הדמוקרטיות, תיתכן הפעלת ביקורת שיפוטית על הוראה של התקנון, שנתקבלה כדין במליאת הכנסת" (בג"צ 669/85, 24/86, 131 כהנא נ' יו"ר הכנסת
ואח'
, פ"ד מ (4) 393 בעמ' 399).

עלינו לחזור אפוא לעקרונות היסוד החלים על הליך הכעין-שיפוטי של נטילת החסינות, ולבחון את המתבקש מהם לעניין הנוכחות של חברי הכנסת בדיוני הוועדה והמליאה.

61. נראה שבעיית מספר חברי הכנסת הצריכים להשתתף בדיון אינה מעוררת כל קושי. על-פי תקנון הכנסת "כל מספר חברים נוכחים" קובע את "הקוורום" המאפשר פתיחת הדיון בועדת הכנסת
. סעיף 24 לחוק-יסוד: הכנסת קובע כי "הכנסת תדון ותחליף בכל מספר חברים". נראה גם כי אם הדיון החל במספר פלוני של חברי-כנסת, אין כל מניעה להמשיך בו, במספר קטן יותר של חברי-כנסת. גדר הספקות הוא לגבי הצטרפות לדיון של חברי-כנסת שנעדרו מדיונים קודמים. הרשאים חברי הכנסת להיעדר ממספר ישיבות, להצטרף לאחרות, לשוב ולהיעדר, כפי שהם נוהגים בדרך כלל בישיבות ועדת הכנסת
והמליאה? המתיישבת אפשרות זו עם האופי הכעין-שיפוטי של דיון ועדת הכנסת
והמליאה בנטילת החסינות? ועדת הכנסת
עצמה הייתה מודעת לאופי המיוחד של הדיון המתנהל לפניה ולשוני בינו לבין דיוניה הרגילים. על-כן נקבע (ראה פיסקה 43 לעיל) כי אין אפשרות להחליף נציגים במהלך הדיון על הסרת החסינות, אין התייעצות סיעתית, וההצבעה היא אישית. אך מה דין הצטרפות חבר-כנסת, שנעדר מדיון בוועדה או במליאה, להמשכו של הדיון? מה הדין אם חבר-כנסת לא השתתף בכל דיוני הוועדה או המליאה – היוכל להצביע בשלב ההחלטה הדבר מקובל ורגיל בדרך כלל בדיוני הכנסת. האם הדבר אפשרי בדיון כעין-שיפוטי? ניתן לומר, כי משהוסמכה הכנסת לדון בנטילת החסינות, ממילא הוסמכה לדון בה על-פי כללי הדיון המקובלים בה. אך אם נוכחותם הרצופה של חברי הגוף כעין-שיפוטי בכל הדיונים היא חלק מדרישות המינימום החיוניות של הליך כעין-שיפוטי, ובלעדיה נגרם עיוות-דין, אין בהסדריה הרגילים של הכנסת כדי להוות תשובה מספקת לצרכיה המיוחדים בגוף כעין-שיפוטי. אכן, התשובה לשאלה, עד כמה חלים כללי הדיון הכעין-שיפוטי המקובלים בבתי-משפט או בבתי-דין גם על דיוני הכנסת בהליך כעין-שיפוטי, צריכה להיבחן על-פי דרישות המינימום החיוניות לקיומו של הליך כעין-שיפוטי הוגן לפני גוף שבמהותו הוא פוליטי, באופן שלא ייגרם עיוות-דין. דרישות מינימום אלה נגזרות בעיקרן מאופי ההחלטה הכעין-שיפוטית אשר אותה מקבל הגוף השלטוני וממהותה של החלטה זו. לא הרי גוף כעין-שיפוטי, שתפקידו לקבוע מימצאים עובדתיים המבוססים על התרשמות מעדים, כהרי גוף כעין-שיפוטי, שתפקידו להכריע בבעיה משפטית. הראשון מחייב נוכחות אישית של חברי בית הדין בעת חקירת העדים. השני אינו מחייב נוכחות אישית ודי באפשרות לעיין בפרוטוקול מדויק של טיעוני הצדדים.

62. על רקע זה נראה לי כי בעיית "ההיעדרות וההצטרפות" אינה מעוררת קושי מיוחד לעניין דינוי של מליאת הכנסת בנטילת החסינות. דיונים אלה מתנהלים על בסיס המלצתה של ועדת הכנסת
. דיוניה של ועדת הכנסת
והמלצתה עומדים לרשות חברי המליאה, המעיינים בה. לשם עיון באלה אין צורך בנוכחות בכל דיוני המליאה. המליאה בוחנת המלצות אלה. נשמעת בה עמדת חבר הכנסת שאת חסינותו ממליצה ועדת הכנסת
ליטול. כן נשמעים בה דבריהם של חברי-כנסת אחרים, הנוקטים עמדה בשאלת נטילת החסינות. נראה לי כי המינימום החיוני לשם קיומו של הליך נטילת חסינות הוגן על-ידי המליאה הוא שלכל חבר-כנסת שנעדר מהישיבות של מליאת הכנסת, תהא האפשרות לעיין בדברים שנאמרו בהיעדרו, להתרשם מהם ולגבש לעצמו עמדה עצמאית משלו בשאלה השנויה במחלוקת. על-כן, נראה לי כי דיון כעין-שיפוטי הוגן של המליאה, שאינו גורם עיוות-דין לחבר הכנסת שאת חסינותו מבקשים ליטול, אינו מחייב השתתפות רצופה של חברי הכנסת בדיוני המליאה, ובלבד שיובטח כי חבר הכנסת הנעדר יוכל לקבל מידע מלא על שהתרחש בוועדה הכנסת (שייתכן שכלל לא היה חבר בה) ובמליאת הכנסת בהיעדרו.

63. סבוכה יותר היא בעיית "ההיעדרות וההצטרפות" בכל הנוגע לדיוניה של ועדת הכנסת
. תפקידה של זו הינו לבחון את תום-לבו של היועץ המשפטי לממשלה. עליה להשתכנע כי הוא החליט על נקיטת הליך פלילי נגד חבר-כנסת מנימוקים ענייניים, ולא מתוך השפעה פוליטית שמקורה ברשות המבצעת. לשם כך מופיע היועץ המשפטי אישית לפני הוועדה ושטח לפניה את נימוקיו. האין לומר כי לבחינה (אישית) זו דרושה נוכחות של חברי הוועדה בדיונים, על-מנת שיוכלו להשתכנע בטוהר שיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה? נראה לי כי התשובה היא בשלילה. ההכרעה בחוקות שיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה נעשית על יסוד מכלול החומר המוגש לפני הוועדה. חברי הוועדה אינם פועלים כשופטים הצריכים להשתכנע מתוך מעקב אישי אחרי דבריהם של נאשם או של עד אם אמת או שקר בפיהם. היועץ המשפטי המופיע לפני הוועדה אינו נאשם ואינו עד. הוא מציג מכלול של נתונים ושיקולים, ועל חברי הוועדה להשתכנע ממכלול זה בדבר שיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה. חברי הוועדה פועלים במסגרת של ביקורת כעין-שיפוטית על פעולה שלטונית, הנעשית כרגיל על בסיס מערכת נתונים כתובה ואינה דורשת נוכחות אישית ובחינה אישית. אכן, גם כאשר בית המשפט הגבוה לצדק בוחן את שיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה, לרוב אין הוא חוקר אישית את היועץ, ואין הוא מתרשם מאותות האמת שבעדותו. במרבית המקרים בית המשפט מסתפק בהצגת השיקולים על רקע המכלול העובדתי. ודאי שהליך זה צריך לספק את דרישות ההגינות של הדיון הכעין-שיפוטי של ועדת הכנסת
. על-כן נראה לי, כי דרישות המינימום של דיון כעין-שיפוטי הוגן, שאין בו כל עיות-דין, מתקיימות גם אם חברי הוועדה "יוצאים ובאים", ובלבד שבטרם נופלת הכרעת הוועדה עומד לרשותם מידע אמין על דיוני הוועדה. עמד על כך הנשיא לנדוי, בהקשר של דיון כעין-שיפוטי של ועדת הכנסת
בהשעייתו של חבר-כנסת, באומרו:

"... כן יש לדחות את הטענה, שלא נינתה לעותר הזדמנות ראויה להשמיע דברו, כפי שמבטיח סעיף 42ב(ג), מפני שרק מיעוט של חברי הוועדה היו נוכחים, כאשר מר לאלו הרצה את טענות העותר לפני הוועדה בישיבותיה ביום 12.5.81, ובמיוחד בישיבת הבוקר של אותו יום, שבה נשארו לפליטה רק יושב-ראש הוועדה וחבר הכנסת שריד, שהציע את ההצעה להשעות את העותר. המשך הישיבה הזאת נדחה לשעות אחרי הצהריים של אותו יום, ואז נכחו מספר גדול יותר של חברי הוועדה. בין אותו יום לבין יום 19.5.81, כאשר נתקבלה החלטת ההשעיה, היה סיפק בידי כל חבר הוועדה שרצה בכך לעיין בפרוטוקולים של הישיבות מיום 12.5.81. מסעיף 24 הנ"ל, שבו נאמר כי הוועדה יכולה לדון בכל מספר חברים, נובע גם, שאין צורך בנוכחות מספר קבוע של חברים, כאשר חבר הכנסת משמיע לפניה את דברו, לפי סעיף 42ב(ג), וכל עוד הוא משמיע את דברו" (בג"צ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת
, פ"ד לה (4) 118 הנ"ל בעמ' 140).

הוא הדין בנטילת החסינות. דרישות המינימום של הליך כעין-שיפוטי הוגן, שאין בו עיוות-דין לחבר הכנסת, מתמלאות אם עובר להצבעה של ועדת הכנסת
או מליאתה ניתנת אפשרות לחברי הכנסת לעיין בפרוטוקולים של הדיונים שקדמו. אין צורך בנוכחות אישית קבועה בכל הדיונים. מטעם זה אנו דוחים את טענתו זו של העותר.

64. טענתו החמישית של העותר הינה כי זכות הטיעון שלו הופרה משלא ניתנה לו האפשרות להיות מיוצג על-ידי עורך-דינו לפני המליאה. בעניין זה פנה בא-כוח העותר, מר דן אבי-יצחק (ביום 16.3.93) ליושב-ראש הכנסת בבקשה כי יותר לו לייצג את העותר במליאת הכנסת בעת הדיון בהמלצתה של ועדת הכנסת
ליטול את חסינותו של העותר. יושב-ראש הכנסת השיב (בו ביום) כי עורך הדין לא יוכל להופיע במליאת הכנסת ולטעון לפניה בשם העותר. על החלטה זו הגיש העותר (עוד באותו לילה) עתירה לבית-משפט זה (בג"צ 1508/93*). בגדרה נתבקש צו-ביניים האוסר על הכנסת לקיים דיון במליאה אלא אם כן יתאפשר לעותר להיות מיוצג על-ידי עורך-דין מטעמו, המשנה לנשיא (השופט אלון) דן בבקשה אותו לילה. למחרת בבוקר (ה-17.3.93) החליט המשנה לנשיא להעביר את העתירה להרכב, ואילו את הבקשה לצו ביניים החליט לדחות. המשנה לנשיא ציין, כי ניתן היא לברר את טענתו של העותר לאחר החלטת המליאה, אם זו תחליט על נטילת החסינות. ואלה דברי המשנה לנשיא השופט אלון:

"מדובר בהחלטה של מליאת הכנסת באשר לנטילת חסינותו של העותר בפני
הגשת כתב-אישום נגדו. אם תתקבל החלטה כזו ויוגש כתב האישום, יתקיים דיון בעתירתו של העותר בפני
בית-משפט זה, ובאם יוחלט בגופה של העתירה – ובירורה צריך ויתקיים בהקדם, ללא דיחוי – שצריך היה לשמוע את טענות בא-כוחו של העותר גם במליאת הכנסת ולכן, משלא עשה כך, החלטת הכנסת בדבר נטילת החסינות של העותר בלתי חוקית היא – אזי לא יוגש כתב האישום, ואם הוגש, לא יתחיל הדיון בו, ואם התחיל – יופסק"**.

השופט אלון הוסיף גם כי:

"... מתן צו ביניים, כאמור בנדון דנן, על-ידי הרשות השופטת נגד בית הנבחרים של המדינה, נוגד הוא את יחס הכבוד שרוחש בית המשפט לרשות המחוקקת, העומדת בראש רשויות המדינה והמבטאת את ריבונות אזרחיה ומשקפת את רצונם החופשי. אכן, כבר אמרנו ופסקנו, שאף המחוקק מצווה הוא על שלטון החוק, אך הריסון העצמי של הרשות השופטת שבא לאפשר תפקודה התקין של הכנסת, לפי הנחיית ראשה ונבחריה, מחייב להימנע ממתן צו הביניים המבוקש, שאינו מוצדק לגופו...".

על רקע החלטה זו ביקש בא-כוח העותר לבטל את עתירתו, תוך שמירת זכותו להגיש, בעניין זה, עתירה חדשה. בית-משפט זה נעתר לבקשתו, ומכאן טענתו של העותר בעתירה שלפנינו.

65. עמדתו של העותר הינה, כי זכות הטיעון שלו נפגעת אם אין מאפשרים לפרקליטו לטעון לו, לפני המליאה. בא-כוח העותר מדגיש כי לא קל לו לאדם לטעון בעניינו שלו, במיוחד כאשר מועלות נגדו האשמות מהסוג שמעלה כתב האישום. חשיבות מיוחדת יש להופעות פרקליט, אשר יציג לפני הכנסת טיעון מסודר בכל השאלות המתעוררות. שאלות אלה מצריכות בקיאות בעניינים משפטיים ועובדתיים, בקיאות המצויה אצל פרקליטו. בהפעילה את סמכותה ליטול מחבר כנסת את חסינותו, ממלאת הכנסת "תפקיד ציבורי על פי דין". על-כן זכאי חבר הכנסת – מכוח האמור בסעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 – "להיות מיוצג" על-ידי עורך-דין לפני מליאת הכנסת. שלילתה של זכות זו אפשרית אך מכוח הוראה מפורשת בדבר חקיקה, והוראה כזו אינה בנמצא. העותר מודע למנהגה של הכנסת בעניין הופעות של מי שאינם חברי כנסת לפני המליאה. עם זאת, יש להבחין בין הופעה לפני הכנסת בתפקידיה האחרים לבין הופעה של פרקליט לפניה כשהיא פועלת בתפקיד מעין-שיפוטי ומעין-פלילי.

66. בדברי תשובתם מפנים המשיבים אל הנמקתו של יושב-ראש הכנסת לסירובו לבקשתו של פרקליט העותר. ביסוד סירוב זה עמדו הנימוקים הבאים: מאז היווסדה של הכנסת מופיעים לפני מליאתה אך ורק חברי הכנסת בתוקף תפקידם ובהיותם נבחרי העם. ועדת הכנסת
רשאית, על-פי החלטה מיוחדת, לאפשר לראשי מדינה למסור את ברכתם מעל דוכן הכנסת. פתיחתה של מליאת הכנסת לפני מי שאיננו חבר-כנסת תיצור תקדים מסוכן של הפיכת המליאה לבמה ציבורית ומשפטית ככל הבמות. מתן הרשאה לפרקליט להופיע לפני מליאת הכנסת בשם חבר-כנסת בהליכי נטילת חסינות תאפשר חזרה על כל ההליך שהתקיים בוועדת הכנסת
, כי מדוע יהא דין שונה ליועץ המשפטי לממשלה ולבא-כוחו של חבר הכנסת, ולמה לא יתאפשר לשניהם להופיע לפני הבית, לטעון את מלוא טיעוניהם ולשכנע את חברי הכנסת בצדקת טיעוניהם. בנוסף לכך מפנים המשיבים את תשומת הלב לייחודה של הכנסת כגוף כעין-שיפוטי. הכנסת תפעל בדרך שתבטיח את ענייניות ההליך והגינותו, אך דרכי הדיון תהיינה ביסודן הדרכים המתאימות לכנסת על-פי החוק, התקנון, הנוהג והנוהל המחייבים בה. לעניין סעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין, מציינים המשיבים, כי ישנם הליכים שמטבעם ומטיבם אינם מתיישבים עם ייצוגו של אדם על-ידי עורך-דין בהם. הדיון במליאת הכנסת בנטילת חסינותו של חבר הכנסת הוא ביסודו הליך שבין הכנסת לבין אחד מחבריה. להבדיל מוועדת הכנסת
, הדנה בבקשת היועץ המשפטי לממשלה ושומעת את טיעונו בדיון שמטבעו שותפים לו גורמים חיצוניים לכנסת, הרי בדיון במליאה מתבלט אופיו הפנים-פרלמנטרי של ההליך, שבו מובאת המלצת הוועדה לדיון במליאת הכנסת. בדיון מסוג זה ראוי לנהוג על-פי כללי הדיון הנוהגים בכנסת, שאינם מתיישבים עם ייצוג על-ידי עורך-דין. לבסוף מציינים המשיבים כי הדיון בוועדת הכנסת
היה יסודי ומעמיק, ובו נשמע פרקליטו של חבר הכנסת שאת חסינותו מוצע ליטול. המליאה אינה צריכה לשוב ולדון בעניין מתחילתו. הדבר דומה לכלל של משפט מינהלי שלפיו רשאי הגוף הדן בעניינו של אדם להטיל את מלאכת בירור העובדות ושמיעת הטענות מטעם אותו אדם על נציג הפועל מטעמו.

67. נקודת המוצא העקרונית הינה כי חירותו של כל אדם – פרי האוטונומיה של הרצון הפרטי – היא למנות לעצמו שלוח כרצונו. חירות זו היא בעלת חשיבות כאשר השלוח הוא עורך-דין. חשיבות מיוחדת יש לה, לזכות זו, כאשר הפרקליט מייצג את הפרט כנגד השלטון. חשיבותה העלינוה מתבטאת בייצוג חשוד או נאשם בהליכים פליליים (ראה ע"פ 134/89, בש"פ 3776/90 אברג'יל נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' אברג'יל, פ"ד מד (4) 203). כה מרכזית היא הזכות, עד כי לעתים מוטלת חובה למנות סניגור (ראה: סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982; ק' מן, "ביקורת שיפוטית וערכי-יסוד בהליך הפלילי: זכות הייצוג במשפט האמריקני ופיתוח המשפט הישראלי" עיוני משפט יג (תשמ"ח-מ"ט) 557). בצדק ציין השופט עציוני, כי:

"במדינה המודרנית המפותחת כאשר החקיקה מתערבת בפעולותיו היומיומיות של האדם מיום לידתו ועד יום מותו, עולה חיוניותו וחשיבותו של תפקיד עריכת-הדין הן לטובת האזרח והן לטובת המדינה..." (בג"צ 515/74 פלוני נ' מפקד משטרה צבאית חוקרת, צה"ל ואח'
, פ"ד כט (2) 169, בעמ' 174).

זכות הייצוג על-ידי עורך-דין מעוגנת, בין השאר, בסעיף 22 לחוק לשכת עורכי-הדין, הקובע:

"אדם שייפה כוחו של עורך דין זכאי להיות מיוצג על ידיו בפני
כל רשויות המדינה, רשויות מקומיות וגופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין; אין בהוראה הזו... כדי לפגוע בחיקוק המסדיר את הייצוג בפני
רשות, גוף או איש כאמור".

אכן, זכותו של אדם להיות מיוצג לפני רשות שלטונית על-ידי פרקליט מעוגנת "בעיקרי המשפט והצדק הכלליים" (השופט ויתקון בבג"צ 515/74, פ"ד כט (2) 169, הנ"ל, בעמ' 171). יש לראות בה אחד מכללי הצדק הטבעי (ראה ע"א 11/56, 44/57 "אגד" (א.ש.ד) בעמ' ואח'
נ' ספיר ואח'
, פ"ד יב 739, בעמ' 751). זהו הדין בארצות-הברית (ראה: b. schwartz. administrative law (boston, 3rd ed., 1991) 316; פסק הדין המרכזי הוא goldberg v. kelly 397 u.s. 254 (1970) ) זהו כנראה גם הדין באנגליה (ראה s. a. de smith, judicial review of h. w. r. wade, administrative law (oxford, 7th ed., by h. w. r. wade and c. forsyth, 1994) 540).

68. זכות הייצוג על-ידי פרקליט נתונה לחבר-כנסת בדיוני הכנסת בדבר נטילת החסינות. דיונים אלה הינם, כפיר שראינו, בעלי אופי כעין-שיפוטי. הם עשויים לפגוע בזכות החסינות של חבר הכנסת. על-כן, יש לאפשר לחבר הכנסת עצמו להשמיע דברו (סעיף 13(ד) לחוק החסינות). אם רצונו בכך, יש לאפשר לפרקליט של חבר הכנסת לייצגו במסגרת הליכי נטילת החסינות. אכן, ברוח זו מתאפשר לחבר הכנסת למנות לעצמו פרקליט אשר ייצג אותו בדיוני ועדת הכנסת
. גדר הספקות הינו, אם זכות הייצוג משתרעת גם על דיוני המליאה. נראה לי כי התשובה על כך הינה בשלילה. הטעם לעמדתי זו מעוגן במבנה של הליכי נטילת החסינות מזה ובאופייה של הכנסת כרשות המחוקקת מזה. אשר להליכי נטילת החסינות, כפי שראינו, אלה נערכים בתהליך תלת-שלבי (ראה פיסקה 32 לעיל). מבחינתה של הכנסת, נטילת החסינות נעשית בשני שלבים: האחד, דיוני הוועדה והמלצתה; השני, דיוני המליאה והחלטתה. בשלב הראשון נשמע היועץ המשפטי לממשלה, תוך שהוא משיב לשאלות המוצגות לפניו. בשלב זה נשמע גם חבר הכנסת המציג – אם בעצמו ואם באמצעות פרקליטו – את עמדתו. על יסוד מכלול החומר המוגש מקבלת ועדת הכנסת
את החלטתה. השלב השני של דיוני הכנסת – דיני המליאה – מתבסס על השלב הראשון. לרשות חברי הכנסת עומדים הפרוטוקולים של דיוני ועדת הכנסת
. המלצות ועדת הכנסת
מוצגות לפני המליאה על-ידי יושב-ראש ועדת הכנסת
. המליאה שומעת את תגובת חבר הכנסת שאת חסינותו מבקשים ליטול. תגובה זו רשאי, כמובן, חבר-הכנסת להכין תוך התייעצות מלאה עם פרקליטו. כן נשמעים במליאה דבריהם של חברי-כנסת נוספים, ונערכת הצבעה. נראה לי כי על רקע מבנה דו-שלבי זה זכות הייצוג של חברי הכנסת באה על סיפוקה בכך שהוא מיוצג על-ידי פרקליט בשלב הדיונים הראשון לפני ועדת הכנסת
. אכן, הדיון בשלב זה הוא הדיון הבסיסי, המניח את התשתית (המשפטית והעובדתית) להחלטת מליאת הכנסת. לפרקליטו של חבר הכנסת ניתנה אפשרות מלאה להציג בוועדת הכנסת
את עמדת שולחו. עמדה זו מהווה חלק מדיוני ועדת הכנסת
, והיא עשויה לשמש בסיס בדיוני המליאה. בכך באות הדרישות הבסיסיות של הגינות שלטונית לידי סיפוק. אכן, היקפה של זכות הטיעון (והייצוג) "תלוי בכך מהי מטרתו של הדיון, ומהו מעמדו של בעל הרשות; הדבר אינו ניתן להגדרה כוללת וממצה..." (השופט זוסמן בבג"צ 185/64 פלוני נ' שר הבריאות ואח'
', פ"ד יט (1) 122 , בעמ' 126). המבחן הוא בעיקרו של דבר מבחן של הגינות. מבחן זה מתקיים בענייננו, שעה שניתנת אפשרות לחבר הכנסת להעמיד לעצמו פרקליט שיטען טענותיו פני ועדת הכנסת
. ההגינות השלטונית אינה מחייבת כי זכות הייצוג תעמוד לחבר הכנסת גם בדיוני המליאה.

69. מסקנתי זו מתחזקת לאור אופייה של הכנסת כרשות המחוקקת. עבודת ההכנה – שבה משתתפים גם מי שאינם חברי-כנסת (אם מזרועות השלטון השונות ואם מהציבור) – נעשית בוועדות הכנסת. בה ניתנת, כאמור, הרשות לפרקליט חבר הכנסת לטעון בשמו. לעומת זאת, המליאה היא במתם של חברי הכנסת. בה לא מופיעים אנשי זרועות השלטון (שאינם חברי-כנסת או שרים) או מומחים. המליאה היא קולה של הכנסת. בה לא ניתנת האפשרות לשלוחו של חבר כנסת לטעון בשמו. רק במקרים חריגים ויוצאי דופן מתאפשר למי שאינו חבר-כנסת או שר להשמיע דברו באולם המליאה. כאשר חוק החסינות העניק למליאת הכנסת את הסמכות ליטול (בשלב השלישי והאחרון של הליכי נטילת החסינות) את חסינותו של חבר-כנסת, הוא הסמיך לכך גוף פרלמנטרי הפועל על-פי אמות מידה פרלמנטריות ידועות ומוגדרות מראש. אם כן, אפילו סברתי כי זכות הטיעון של העותר והוראות סעיף22 לחוק לשכת עורכי הדין מחייבות מתן אפשרות לפרקליטו של חבר הכנסת לטעון בשמו במליאת הכנסת, הייתי רואה בהסדרים הנורמאטיביים של פעולות מליאת הכנסת – המעוגנים בתקנון ובנוהג או בנוהל המקובל – הסדר חקיקתי המצמצם כדין את זכותו של חבר הכנסת להעמיד לעצמו פרקליט בדיוני המליאה (ראה ד"נ 13/75 מפקד משטרה צבאית חוקרת ואח'
נ' פלוני, פ"ד ל (3) 617).

70. טענתו השישית והאחרונה של העותר הינה כי החלטת מליאת הכנסת נתקבלה בלא שהועמדה לפני חברי הכנסת התשתית העובדתית הנמינימאלית המאפשרת קבלת החלטה מעין-שיפוטית בדבר נטילת החסינות. לטענתו, זהו פגם היורד לשורש ההליך של נטילת החסינות, והדבר מביא לבטלות החלטתה של המליאה. בשאלה זו דנה בפסק-דיננו (מיום 18.7.93*). ברוב דעות השופטים ברק, ש' לוין
ו-ד' לוין
, כנגד דעתם החולקת של הנשיא שמגר והשופט גולדברג, קיבלנו טענה זו. עשינו את הצו למוחלט, במובן זה שקבענו כי החלטתה של מליאת הכנסת בדבר נטילת חסינותו של העותר בטלה בשל היעדר תשתית עובדתית מינימאלית. את עיקרי עמדתנו בסוגיה זו כבר נתנו, ואיננו מבקשים להוסיף עליהם.

סוף דבר

71. עמדנו על דין חסינות חברי הכנסת הנוהג בישראל, עד כמה שהוא רלוואנטי לעתירה זו. בחנו את הדין המצוי. לא נתנו דעתנו לדין הרצוי. עניין זה הוא כמובן לכנסת עצמה, דומה, כי מן הראוי היה לבחון את הדין הרצוי. כידוע, "חסינותם של חברי הכנסת בישראל היא כיום רחבה ביותר ורחבה יותר מבמדינות האחרות... אופי רחב זה מתבטא הן בחסינות המקצועית והן בחסינות הפרוצדוראלית" (ראה המאמר הנ"ל, "חסינות חברי פרלמנטריים" בעמ' 354). בצדק ציין פרופ' רובינשטיין, כי "החסינות הקיימת, העניינית והפרוצדורלית, רחבה למדי, חסרת-תקדים בהיקפה" (רובינשטיין, בספרו הנ"ל, עמ' 425). עמד על כך הנשיא לנדוי, בציינו:

"הדעה המקובלת היא, שבקבעו את החסינות הדיונית בסעיפים אלה הפליג המחוקק הישראלי מעבר לדרוש ולמוצדק ולמקובל ברוב המדינות בעלות משטר פרלמנטרי" (בג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 567).

על רקע זה יש מקום לשקול, אם אין זה ראוי להסתפק בחסינות העניינית, תוך ביטולה של החסינות הדיונית או צמצומה. בהקשר זה יש מקום לשקול, אם הטעמים הענייניים שעמדו ביסוד החסינות הדיונית בעת חקיקתו של חוק החסינות עומדים בעינם גם כיום. יש מקום להרהר, אם ראוי לה לכנסת לקיים במסגרתה הליך כעין-שיפוטי של נטילת החסינות, הטיל עליה מגבלות שאין היא מורגלת בהן בפעולתה הרגילה. כן יש מקום לבחון, אם אין בביקורת השיפוטית הכללית על שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה – כפי שהתפתחה מאז קום המדינה (ראה, למשל, בג"צ 935/89, 940, 943 גנור ואח'
נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'
, פ"ד מד (2) 485) – כדי להוות תחליף ראוי לביקורת הפרלמנטרית על שיקול-דעת זה. על כל פנים, אם הדין המצוי יעמוד בעינו, דומה שיש מקום לבחון אם אין צורך בשינויים מסוימים בתקנות הכנסת. בפרשה שלפנינו קבעה ועדת הכנסת
נוהל דיון בנטילת החסינות. נוהל זה מתחשב יפה באופי הכעין-שיפוטי של דיוני ועדת הכנסת
בדבר נטילת החסינות. דומה שיש מקום לשקול את עיגונו בתקנון הכנסת. כן יש מקום לשקול הוספת הסדרים נוספים בעניינים שונים. בהקשר זה ניתן להזכיר את הצורך לקבוע נהלים בדבר אופן הבאתה של הבקשה להסרת חסינות לפני המליאה. כך, למשל, ראוי לקבוע במפורש כי מן הראוי הוא להניח על שולחן הכנסת – בהליך של נטילת חסינות בגין אשמה מסוימת – את כתב האישום ואת הפרוטוקולים של דיוני ועדת הכנסת
. למותר לומר כי איננו מביעים כל עמדה בעניינים אלה לגופם.

אלה הם טעמינו, כאמור בהחלטתנו (מיום 18.7.93).

השופט ש' לוין
: אני מסכים.

השופט ד' לוין
: אני מסכים.

השופט א' גולדברג
: 1. סעיף 1 לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם איננו שולל את פליליות המעשה שעשה חבר-כנסת; איננו מהווה סייג לפליליותו; איננו מכשיר אותו; ואיננו נותן היתר לביצועו. כל עניינה של החסינות לשמש סייג למימוש האחריות הפלילית (פרופ' פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 714-715) כדי שיופעל הסייג למימוש האחריות הפלילית, מן ההכרח כי תהיה זיקה ישירה בין המעשה שעשה חבר הכנסת לבין מילוי תפקידו, או בין המעשה לבין היותו למען מילוי תפקידו כחבר-כנסת. רוצה לומר, כי החסינות קמה רק בהתקיים יחס גומלין בין הבעת הדעה או המעשה האחר לבין "מילוי תפקידו" או "למען מילוי תפקידו", ולגבי הצבעה (הנזכרת אף היא בסעיף 1) הדברים מובנים מאליהם.

במילים אחרות, הבעת הדעה והמעשה האחר חייבים להיות רלוואנטיים למילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד. הרלוואנטיות מתקיימת רק כשהפעולה (הבעת דעה או מעשה אחר) משרתת את התהליך הדמוקרטי שלשמו קיימת הכנסת ושלשמו נבחרו חברי הכנסת. שכן, "זכויות-החסינות האמורות לא הוענקו לחברי הכנסת, בשל ענינו הפרטי כביכול של כל אחד מהם ליהנות מהן, אלא רק מחמת האינטרס שיש לציבור בפעולתו התקינה של התהליך הדמוקרטי..." (מדברי הנשיא אגרנט בע"פ 255/68 , בעמ' 436).

2. מלשונו של סעיף 1 לחוק עולה כי קיימים שני מעגלי פעילות, אשר בהם תעמוד החסינות לחבר הכנסת: מעגל פנימי, שבו נכללות הפעולות שחבר הכנסת עשה במסגרת מילוי תפקידו – מעגל זה מתאפיין בזיקה ישירה בין המעשה האסור לבין תפקיד חבר הכנסת. דהיינו, כי קיימת חפיפה בין הגדרת התפקיד הציבורי שלו ככזה לבין האיסור הפלילי. כן קיים מעגל חיצוני, שבו נכללות הפעולות שחבר הכנסת עשה למען מילוי תפקידו, והוא מתאפיין בזיקה עקיפה בין המעשה האסור לבין התפקיד של חבר-כנסת. על-כן, העבירה על החוק היא בבחינת גשר למילוי התפקיד. אולם בכל אחד מן המעגלים יסוד הרלוואנטיות של המעשה האסור לתפקידו של חבר הכנסת, הוא היסוד הדומינאנטי להחלת החסינות.

3. משטר דמוקרטי מתאפיין בזיקתו ההדוקה לעקרון חופש הביטוי, ובכך בא לידי ביטוי "כלי העבודה" העיקרי שהועמד לרשות חברי-הכנסת. אולם אין כל סיבה לומר כי חופש הביטוי של חבר כנסת הוא בלתי מוגבל, כשכאמור לא בא סעיף 1 לחוק לתת היתר לביצוע עבירה. כשמנוצל חופש זה ואין להבעת הדעה ולא כלום עם מילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד, ממילא נשמט הבסיס להענקת החסינות.

אכן, הזיקה בין הדברים שאמר או שכתב חבר הכנסת לבין תפקידו (או למען תפקידו) אינה ניתנת להגדרה, ולפיכך עלינו להיזקק בעניין זה למבחן הסבירות. דהיינו, השאלה היא אם חבר-כנסת סביר היה מבצע אותה עבירה בנסיבות אותו מקרה, במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו, כשכל ספק בעניין מחייב מסקנה בדבר קיומה של הזיקה בין הבעת הדעה ובין מילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד.

השאלה אם תחול החסינות אינה תלויה בשאלה אם העבירה בוצעה בספונטאניות, אם לאו. חשיבות ההבחנה בין דברים שהועלו על הכתב לאלה שהם ספונטאניים היא לצורך שאלת ביצועה של העבירה, ונדרשת בה מחשבה פלילית. העלאת ההתבטאות האסורה על הכתב יכולה לשמש אך ראיה כי היא תוכננה מראש, ולפיכך נתקיים היסוד הנפשי. אולם אין הספונטאניות יוצרת את החסינות, כשם שאין בכתיבת הדברים כדי לשלול את החסינות.

אכן, מטרת החסינות היא לאפשר לחבר הכנסת לבטא את דעותיו באופן חופשי, מאחר שבהיעדר גיוון בדעות "אין שכנוע, ובלא שכנוע אין התמודדות, ובאין התמודדות קיים חשש שהאמת לא תצא לאור" (בג"צ 399/85 כהנא ואח'
נ' הוועד המנהל של רשות השידור ואח'
, פ"ד מא (3) 255, בעמ' 273). אולם גם חופש זה אינו מוחלט ואינו יכול להתיישב עם שימוש לרעה בזכות החסינות. לפיכך לא מקובלת עליי הדעה שהובעה בע"פ 255/68 הנ"ל (בעמ' 436) כי:

"המחוקק ראה במתן ערובה חשובה זו לחופש הדעה והביטוי של כל אחד מחברי הכנסת, לצורך מילוי תפקידו, משום ענין ששכרו בשביל המדינה עולה על כל הפסד העלול לצמוח לה כתוצאה מהבעת דעה מסויימת על-ידי חבר פלוני מעל בימת הכנסת, אף אם היה בכך שימוש לרעה בזכות החסינות האמורה".

4. כפי שכבר נאמר, שאלה קשה היא באילו נסיבות ניתן לומר כי נותקה הזיקה בין האמירה האסורה לבין תפקידו של חבר הכנסת, ולטעמי יש לבחון שאלה זו באמת מידה אובייקטיבית של סבירות המעשה. כך, לדוגמה, אם במסגרת דיון על מצוקת העוני במדינה מוסר חבר הכנסת ידיעה סודית (במשמעות ביטוי זה בסעיף 91 לחוק העונשין). במצב זה בימת הכנסת היא זירה לביצוע הפשע – ותו לא, ועל-כן לא תעמוד החסינות לחבר הכנסת (וזאת אף אם מסירת הידיעה הסודית לא תוכננה מראש). אולם אם קיימת הצדקה עניינית למסירת המידע, כגון שהדיון בכנסת נסב על עניין ביטחוני (בהנחה שבנסיבות העניין לא חלה ההגנה הקבועה בסעיף 94 לחוק העונשין, ועל-כן מסירת המידע היא ענישה), תעמוד החסינות לחבר הכנסת שמסר מידע שהוא חיוני לגיבוש ההחלטה המדינית, אם מסירת המידע הסודי תוכננה מראש ואם לאו.

5. עד כאן לגבי הבעת דעה (בעל-פה או בכתב) של חבר הכנסת, בין שהיא במסגרת מילוי תפקידו ובין שהיא למען מילוי תפקידו, והיוצא מדברינו כי הביטוי "למען מילוי תפקידו" חובק הבעת דעה המבטאת את השקפת עולמו הפוליטית והחברתית של חבר הכנסת.

אולם לא הרי הבעת דעה כהרי מעשה אחר, ועל הבחנה זו עמד פרופ' פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 713:

"אמנם, מן הדין להבטיח לנבחר הציבור את תחושת החופש הבלתי מוגדר להגיד כל מה שהוא סבור, שכן חבריו בכנסת ובוחריו בציבור צריכים לשמוע מפיו. כלום, מתחייבת הבטחה כזאת גם לגבי מה שהוא מסוגל לעשות, מלבד השמעת קול – ולו גם בכתב ולא רק בעל-פה – במילוי תפקידו? ו'עשייה' כאמור, עשויה להתבטא בדברים ה'מגוונים' ביותר – החל בלקיחת שוחד ועד למעשי אלימות, שלא להזכיר גם עבירות ביטחוניות ועבירות מכל מיני סוגים אחרים".

על-פי מבחן הרלוואנטיות, זיקתה של הבעת דעה אסורה לתפקידו של חבר-כנסת הדוקה מזיקתו של מעשה אסור אחר, שכן חבר הכנסת ממצה את תפקידו בעיקר בדרך של הבעת דעתו. מידת החיוניות כי חבר-כנסת יבטא עצמו באמצעות מעשה אחר פחותה ממידת חיוניותה של הבעת דעה. הצורך כי חבר הכנסת יבצע עבירה על-ידי מעשה אחר, כדי למלא את תפקידו או למען מילוי תפקידו, מחייב לכן לפרש את סעיף 1 לחוק (ככל שהוא נוגע למעשה אחר), על דרך הצמצום. צמצום היקפה של החסינות הנפרסת על מעשים אסורים (שאינם הבעת דעה) גם תואם את היקף החסינות בשיטות משפט אחרות (ראה המאמר הנ"ל, "חסינות חברי פרלמנטרים", שנכתב בידי צוות חוקרים).

לאור משניותה על דרך הביטוי באמצעות מעשה אחר (שאינו הבעת דעה) להבטחת תקינותו של ההליך הדמוקרטי, יש מקום לפרוס את החסינות רק על מעשה (שאינו בגדר הבעת דעה) המהווה עבירה שיסוד המודעות נעדר ממנה (דוגמת עבירות רשלנות ועבירות של אחריות קפידה). יש הצדקה לחיסיון באלה, כדי לאפשר לחבר הכנסת למלא את שליחותו הציבורית, בלי שיהא עליו לחשוש כי יועמד לדין בשל כל עבירה, אפילו לא היה מודע לאחד מיסודותיה העובדתיים של העבירה. פרשנות מרחיבה פירושה מתן היתר לחבר-כנסת לרמוס את החוק במתכוון ולחסות בצלה של החסינות, ולא לכך נועד סעיף 1 לחוק.

על-פי פירושנו, אם חבר-כנסת משתתף בהתקהלות בלתי חוקית, ביודעין, אין מקום לסווג עבירה זו כעבירה "בת חסינות", וודאי שהוא הדין לגבי חבר-כנסת שהפר צו עיכוב יציאה מן הארץ כדי להשתתף במשלחת של הכנסת, ולדידי אין נפקא מינה אם דבר הצו נודע לו בעת שהגיע לנמל התעופה או קודם לכן.

6. בעתירה שלפנינו הוגש כתב-אישום נגד העותר, ובו יוחסו לו עבירות של רישום כוזב בתאגיד (עבירה לפי סעיף 423 לחוק העונשין), ניסיון לקבלת דבר במירמה (עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין) והצהרה כוזבת (עבירה לפי סעיף 9א לחוק מימון מפלגות). עבירות אלה אינן נכנסות לגדר העבירות שהן למען מילוי תפקידו. כאמור, על-מנת להקים את החסינות המוענקת לחבר-כנסת בגין מעשים אסורים הנעשים למען מילוי תפקידו, אין משמעות לכך שהציפייה לקבלת טובת הנאה אישית לא עמדה לנגד עיניו בשעה שביצע את העבירות, וכי טובת מפלגתו בלבד הניעה אותו לעבור על החוק.

לפיכך, ומתוך הסכמה לנאמר על-ידי חברי, המשנה לנשיא, ביתר הנושאים שבהם דנה חוות-דעתו, סברתי כי דין העתירה להידחות.

הנשיא מ' שמגר
: 1. סעיף 17 לחוק-יסוד הכנסת קובע כי לחברי הכנסת תהיה חסינות וכי פרטים ייקבעו בחוק. סעיף 28 לחוק היסוד מוסיף ואומר, כי ההליכים בישיבה פתוחה של הכנסת והדברים שנאמרו בה, אינם גוררים אחריות פלילית או אזרחית.

החוק שבו נפרסו ופורטו ההוראות בעניין חסינות חברי הכנסת, הוא חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם. החוק האמור מבחין בין שני סוגים של חסינות: חסינות במילוי התפקיד לפי סעיף 1 שבו, המכונה גם "חסינות מהותית" או "עניינית", וחסינות מפני דיון פלילי לפי סעיף 4 שבו, המכונה גם "חסינות דיונית".

ענייננו במקרה דנן בטענה שלפיה על מעשי העבירה המיוחסים לחבר הכנסת רפאל פנחסי
חלה החסינות המהותית לפי סעיף 1 לחוק; וזו לשונו של סעיף 1 הנ"ל:

"חסינות
במילוי
התפקיד
1. (א) חבר הכנסת לא ישא באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני
כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה – בכנסת או מחוצה לה – אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת.
(ב) חבר הכנסת אינו חייב להגיד בעדות דבר שנודע לו עקב מילוי תפקידו כחבר הכנסת.
(ג) חסינותו של חבר הכנסת לפי סעיף זה תעמוד לו גם לאחר שחדל מהיות חבר הכנסת".
2. המעשים המיוחסים לחבר הכנסת פנחסי, אשר אותם יש לבחון לשם מתן מענה לשאלת התחולה של סעיף 1 הנ"ל, פורטו בפסק-דינו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא, ולא אשוב ואתארם. אזכיר רק כי אלו עבירות של רישום כוזב בתאגיד, ניסיון קבלת דבר במירמה והצהרה כוזבת (עבירות על סעיפים 423 ו-415 לחוק העונשין וסעיף 9א לחוק מימון מפלגות).

3. כפי שציינו בבג"צ 620/85, בעמ' 204, המרכיבים העיקריים של ההוראה בדבר חסינות מהותית, המובאים בסעיף 1 לחוק הנ"ל, הם שלושה אלה:

(א) מהות הפעולות המוגנות;

(ב) תיאור פועלה של החסינות;

(ג) הפירוט לגבי היקף ההגנה מבחינת מהות המעשה ומקום ביצועו.

הפעולות המוגנות הן שלוש אלה: ההצבעה; הבעת הדעה; או המעשה האחר (פיסקה (א) לעיל).

תיאור פועלה של החסינות, היינו תיאור מהותה (פיסקה (ב) לעיל), משתרע אף הוא על שלושה מישורים, שהם: אי-נשיאה באחריות פלילית; אי-נשיאה באחריות אזרחית; חסינות מפני כל פעולה משפטית אחרת.

היקף ההגנה (פיסקה (ג) לעיל) יידון בהמשך.

4. השאלה הניצבת לפנינו היא אם החסינות במילוי תפקיד לפני סעיף 1 לחוק הנ"ל חלה על העבירות שנמנו, היינו אם המעשים המיוחסים לעותר, שנעשו בכנסת או מחוצה לה, בוצעו "במילוי תפקידו" או "למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת.

קביעת הבחנות בין מעשי עבירה שהחוק פורש עליהם הגנתו בהעניקו חסינות לחבר הכנסת המבצע אותם, לבין אלו אשר אינה חלה עליהם חסינות, מעוררת לא רק מחלוקת, כפי שעולה מן הטענות שלפנינו, אלא כרוכה לכאורה גם בקושי פרשני. בתחימת הגבולות הקושי נובע – ראשית, ממיגוון הנסיבות שבהן יכולה להיעבר עבירה שלגביה עשויה להיות מועלת טענת החסינות; ושנית, מן המגמה להתוות קו מנחה ברור ככל האפשר, שישרת את תכליתו של החוק ולא יגלוש למתן פטור מאחריות מעבר למה שמתחייב מן הכתוב.

5. (א) כאמור לעיל, סעיף 1 מדבר על שלושה מצבים שבהם תקום חסינות מפני כל פעולה משפטית, והם – ההצבעה, הבעת הדעה והמעשה. ההצבעה היא, לפי עצם טיבה, מעשה שנעשה במילוי תפקידו של חבר הכנסת, שהרי אין להניח שביקשו להתייחס בהקשר החקיקתי שלפנינו להצבעה בפורום שונה מזה של הכנסת. "הבעת הדעה" או "המעשה" יכול שיהיו במילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד, ויכול שיהיו ללא קשר לשני המצבים הנ"ל, ולכן ציינם המחוקק כפי שציינם.

(ב) סעיף 1 הנ"ל דן, כאמור, בשני מצבים חלופיים, והם, זה שבו פועל חבר הכנסת "במילוי תפקידו" וכן זה, השני, שבו פועל חבר הכנסת "למען מילוי תפקידו". לכאורה, יש כאן אמירה טאוטולוגית: האופי החלופי של שני המצבים אינו מוצא ביטויו בכל נסיבה ונסיבה, שהרי פעולה במילוי תפקיד, נוסח המתאר נסיבות ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה, היא בדרך כלל גם למען מילוי התפקיד; אך למי שמדייק מתחוור כי אין חפיפה מלאה בין שני המושגים. אמרתי בהקשר זה בבג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 204:

"... לפי לשונו של החוק, הבעת הדעה או המעשה האחר עוטים חסינות מהותית, לא רק אם נעשו במסגרתו של מילוי התפקיד הפרלמנטרי אלא גם אם נעשו רק למען מילויו של תפקיד זה. לעניין משמעותו של מטבע הלשון 'למען מילוי תפקידו' ופרשנותו יש להדגיש, כי הוא הובא בהוראת החוק הנ"ל לצד הביטוי 'במילוי תפקידו' ובנוסף לו; היינו, אנו למדים מהצבתם של שני הביטויים הללו זה לצד זה, כי הביטוי 'למען מילוי תפקידו' בא להוסיף להיקף החסינות אל מעבר למה שהיה מתכסה, לו ננקט הביטוי 'במילוי תפקידו' בלבד, וכי לא הסתפקו בביטוי 'למען מילוי תפקידו' בלבד, למרות שהוא יכול היה להתפרש בעמדו בגפו ככולל גם את 'במילוי תפקידו', וזאת, ככל הנראה, כדי למנוע כל ספק בדבר רוחב היריעה".

הביטוי "במילוי תפקיד" מתאר את המצב הנסיבתי שחבר הכנסת נמצא בו; הווי אומר, את המצבים שבהם חבר הכנסת מבצע פורמאלית את תפקידו בכנסת או כשליחה, מחוצה לה. "למען מילוי התפקיד" יכול שיתקיים גם שלא בעת מילוי התפקיד הפורמאלי, ותוכנו של ביטוי זה מכוון למטרתם של ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה, ולאו דווקא לנסיבות הפורמאליות שנתקיימו בעת האירוע.

במילים אחרות, "במילוי תפקיד" מכוון למבחן אובייקטיבי, אשר אמת המידה המשמשת אותו היא של זמן, מקום או מערכת הנסיבות שבתוכה פועל חבר הכנסת בעת ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה. "למען מילוי התפקיד" מפנה למטרתן של ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה, ומבחנו, על-כן, סובייקטיבי.

6. לשם הבנת המושגים הנ"ל ניתן להסתייע בהתייחסות לתכליתו של החוק. בסוגיה זו הצבענו בבג"צ 620/85 הנ"ל, בעמ' 205, על שני דגשים:

ראשית:

"... אין ממש בתמיהה המושמעת, לא אחת, איך ייתכן הדבר שהמחוקק התיר התנהגות עבריינית פלונית של חבר הכנסת במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו ומונע נקיטת צעדים משפטיים נגדו. הייתכן שמילוי התפקיד יהיה כרוך בעבירה? המענה לכך הוא, כי זוהי מהותה ומטרתה של החסינות, כי זו האחרונה כלל אינה נחוצה ואיננה דרושה מקום בו אין המדובר בעבירה, קרי בהיווצרותה של אחריות פלילית או מקום בו אינם קמים אחריות אזרחית או הצורך לנקוט פעולה משפטית אחרת. פשוט וברור הוא, על כן, לחזור על כך, כי החסינות דרושה מקום בו אדם אחר, שאינו חבר הכנסת, היה עומד למשפט או היה צפוי להליכים אזרחיים או לנקיטת פעולה משפטית אחרת, אך על חבר הכנסת פרושה ההגנה שבסעיף 1" (ההדגשה שלי – מ' ש').

שנית:

"החסינות אינה מוענקת לנבחר לרווחתו האישית, אלא היא מיועדת לאפשר פעולה תקינה של בית המחוקקים כולו.

בפרשת tenney (tenney, at 373) הסביר בית המשפט העליון של ארצות-הברית כי:

'the reason for the privilege is clear... in order to enable and encourage a representative of the public to discharge his public trust with firmness and success, it is indispensably necessary, that he should enjoy the fullest liberty of speech, and that he should be protected from the resentment of everyone, however powerful, to whom the exercise of that liberty may occasion offence...'".
(שם, בעמ' 205-206; ההדגשות שלי – מ' ש').

משמעות הדברים היא כי –

(א) החסינות מתייחסת למעשים שהם בגדר עבירה, עילה לתביעה אזרחית או עילה לפעולה משפטית, ואשר בעטיים ניתן היה לנקוט הליכים נגד אדם שאינו חבר-כנסת.

(ב) העיקר בחסינות המהותית הוא בכוונה לאפשר לחבר הכנסת למלא את תפקידו כשליח ציבור ולומר את דברו באופן החופשי ביותר, ללא מורא ופחד. כדברי הנשיא אגרנט, החסינות המהותית נועדה "להבטיח לחברי המוסד המחוקק של המדינה את חופש הדעה, הביטוי והוויכוח, למען יוכלו למלא תפקידם, בתורת שכאלה, ללא הרגשת מורא ופחד ובלי שיחששו, פן יהיה עליהם לתת את הדין על כך לאדם או רשות כלשהם... בלעדיה לא ייתכן דבר התקיימותו היעילה של התהליך הדמוקרטי והוא יתרוקן מערכו" (ע"פ 255/68, בעמ' 439).

לשון אחר, החסינות היא פועל יוצא מן הכוונה להקנות לחבר הכנסת חופש בפעולותיו בתפקידו ולמענו. תפקידו של חבר הכנסת והמטרה לאפשר לו את מילויו הם אפוא הציר המרכזי אשר למענו נוצרה החסינות; מן ההן משתמע גם הלאו: אין די בכך שחבר הכנסת ביצע עבירה בזמן היותו חבר הכנסת כדי לזכות בחסינות. כן אין די בכך שביצע עבירתו בעת מילוי תפקידו. חייבת להיות זיקה הגיונית בין התפקיד ומילויו לבין המעשה אשר לגביו מוענקת לו החסינות.

7. תפקידו של חבר הכנסת מתבטא בפעילות מדינית ופרלמנטרית בכנסת ומחוצה לה. אם עקב פעילות זו, במהלכה ובאופן הכרוך בה – בעת נאום בכנסת, בעת הרצאה מחוץ לכנסת, בעת דיון בוועדה, בקשר להצעת חוק שהגיש, בעת ויכוח בכנסת – יבצע מעשה שהוא עבירה, עילה לתביעה אזרחית או לפעולה משפטית אחרת, הוא לא יישא לגביו באחריות פלילית, לא יישא באחריות אזרחית ויהיה חסין מפני כל פעולה אחרת (ראה נוסחו של סעיף 1 הנ"ל). מאידך גיסא, אין המדובר בעבירה המבוצעת לשמה בעת היותו של המבצע חבר-כנסת, אלא בעבירה המתבצעת במהלך הפעילות כחלק אינטגרלי מן הפעילות הלגיטימית וכעניין נגרר או משנה לה.

קיום הזיקה המתחייבת בין התפקיד לבין העבירה הנמחלת עקב החסינות, או היעדרה של הזיקה, מאפשרים קביעת החיץ בין עבירה אשר עליה חלה החסינות המהותית לבין זו שאינה מוגנת כאמור. ניתן להדגים זאת בדוגמאות הבאות המתוארות נסיבות תיאורטיות:

(1) חבר-כנסת אשר בשעת נאומו, וכחלק מהותי ממנו, יעבור עבירה על איסורי לשון הרע או אף על איסורים בעניין גילוי ידיעות חסויות, תחול עליו חסינות. למשל, אם במהלכו של דיון בכנסת או באחת מוועדותיה, המוקדש לענייני המוסד, ייפלט מפיו שמו החסוי של איש מוסד, יזכה לחיסיון. אמנם יש בכך עבירה, אולם כך הדבר לגבי כל נושא המכוסה על-ידי כללי החסינות שנוצרו לגבי נסיבות בהן התבצעה עבירה (ראה גם סעיף 13(1) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965).

אולם, חבר-כנסת, אשר ללא קשר לנושא הנאום ובמכוון ורק מתוך כוונה לנצל חסינותו, כביכול, יעלה על במת הכנסת כדי לגלות סודות (כגון מי שעולה לבמה כדי לנצלה לשם הקראת רשימה ובה שמות סוכנים חשאיים של ישראל, בדומה למה שעשה עיתונאי אמריקני פלוני בשעתו, בעיתונו, לגבי סוכני ה-c.i.a) – אינו נהנה מחסינות.

(2) חבר-כנסת אשר בשעת נאומו יבצע מעשה אלימות יזום כלפי חבר-כנסת אחר או כלפי סדרן – אינו נהנה מחסינות, כי אין לכך קשר למילוי התפקיד. אולם, חבר-כנסת שלא יישמע על אתר להוראות יושב-ראש הישיבה לצאת את אולם המליאה, כי יסביר שמחובתו להוסיף ולייצג את בוחריו בעת הדיון, לא יואשם בהפרעה לעובד ציבור בעת מילוי תפקידו, אלא יזכה לחסינות.

(3) חבר-כנסת אשר ינצל את שהותו כדין בבניין הכנסת כדי להיכנס לחדרו של חבר-כנסת אחר, מתוך כוונה לעיין שלא כדין בניירותיו או לשלוח בהם יד – אינו נהנה מחסינות. הוא הדין בחבר-כנסת שיארגן ציתות לשיחותיו של חבר-כנסת אחר או של אדם אחר – גם הוא אינו נהנה מחסינות.

(4) חבר-כנסת אשר ינצל את מעמדו כחבר-כנסת כדי לשלוח יד ברכוש המדינה או שיזייף מסמכים כדי לקבל טובת הנאה כספית בעבור עצמו או אף בעבור סיעתו – אינו נהנה מחסינות.

החסינות אינה כיסוי למסעות ביזה ואף לא למבצעי רובין הוד: נטילת רכושם של אחרים, לרבות של המדינה, שלא כדין אינה מתפקידו של בחר-כנסת ואינה קשורה למילוי תפקידו.

(5) חבר-כנסת שישרוף חפץ באולם המליאה או יעשה מעשה זדון אחר המסכן את הנפש או הרכוש, לא יזכה לחסינות, כי אין לכך כל קשר וזיקה לתפקידו. אולם אם בלהט הנאום ישמיד מסמך – יזכה לחסינות.

אין צריך לומר שהנסיבות שתוארו כאן אינן מתיימרות להיות ממצות, אלא מטרתן להדגים בלבד.

8. המבחן הוא בהיותו של המעשה, המהווה עבירה, חלק – אם כי פסול – ממילוי התפקיד כדין ומשולב בו. עבירה העומדת על רגליה שלה ואינה תופעה נגררת ומשנית של מילוי תפקיד כדין, אינה מעניקה חסינות, כי לא לתכלית זו קבע המחוקק את ההוראות בעניין החסינות.

9. אשר-על-כן מסקנתי היא, כי מעשים של רישום כוזב, ניסיון לקבלת דבר במירמה והצהרה כוזבת אינם בגדר מעשים שעליהם ניתן לפרוס את סוכת המגן של החסינות המהותית לפי סעיף 1, כי הם לא נעשו במילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא ברק.

ניתן היום, ט"ז בשבט תשנ"ה (17.1.95).
* פ"ד מח (4) 492.

* ח"כ פנחסי נ' יו"ר הכנסת
ואח'
, פ"ד מד (1) 510.
** פנחסי נ' כנסת ישראל
ואח'
, פ"ד מח (4) 492.
* פ"ד מח (4) 492.
* פ"ד מח (4), בעמ' 496.
* פ"ד מח (4) 492.
* פ"ד מז (1) 510.

** שם, בעמ' 514.
* מח (4) 492.
---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------








בג"צ בית המשפט העליון 1843/93 רפאל פנחסי, סגן שר וחבר כנסת נ' כנסת ישראל, ועדת הכנסת, יו"ר הכנסת, ח"כ שבח וייס ואח', [ פ"ד: מט 1 661 ] (פורסם ב-ֽ 17/01/1995)