פסקי דין על חוצבי המרכז בע"מ | פסקי דין על אבו עראר גו'מעה

963/99 א     01/09/2003




א 963/99 חוצבי המרכז בע"מ נ' אבו עראר גו'מעה




69
בתי המשפט

ת.א 963/99
ת.א. 629/00
ת.א. 681/00
בדיון מאוחד
בית משפט השלום קרית גת
1.9.03
תאריך:
כבוד השופט אבי זמיר

סגן נשיא בתי משפט השלום במחוז הדרום
בפני
:
התובעת בת.א. 963/99+681/00; הנתבעת 1 בת.א. 629/00

הנתבעים 2-4 בת.א. 629/00
חוצבי המרכז בע"מ

בן ציון סולימני
גולן סולימני
ניקוזים ותשתיות בע"מ
בעניין:

יובל דמול

ע"י ב"כ עו"ד
נגד
התובעים בת.א. 629/00; הנתבעים בת.א. 963/99 +681/00
1. אבו עראר גו'מעה

2. א.ע. טלאל בע"מ
עו'ד לירון סגל

ע"י ב"כ
פסק דין
מבוא

1. בפני
י סכסוך, שעיקרו בין שתי חברות, האחת - עוסקת בביצוע עבודות עפר ותשתיות. השניה - עוסקת בהעמסת עפר והובלתו באתר הידוע כביש מס' 471 - מכבית מזרח שלב ב' השלמת עבודות עפר. (להלן:"האתר").

דרכו של הסכסוך בפרסום מרכז ע"י מע"צ אודות האתר. הזוכה במכרז - חברת זלמן בראשי ואחיו בע"מ (להלן: "המזמין" או "בראשי"). הזכייה הביאה לחתימת החוזה בין השניים - חוזה מס' 135/98.

המזמין התקשר בחוזה עם חברת חוצבי המרכז בע"מ
(להלן:"הקבלן הראשי" או "חוצבי המרכז" או "התובעת") לביצוע עבודות הובלת עפר והעמסתו באתר ממקום למשנהו. בסמוך לכך, החל הקבלן הראשי במו"מ עם אבו עראר ג'ומעה/חברת א.ע. טלאל בע"מ (להלן:"קבלן המשנה" או "ג'ומעה" או הנתבעים"), לשם ביצוע אותן עבודות שהוסכם עליהן בין המזמין לקבלן הראשי; מו"מ שבסופו אכן נחתם החוזה.

2. סכסוך זה הוליד תביעות נוגדות. האחת - נשוא ת.א. 963/99, של חוצבי המרכז לקבלת תשלומים בגין הפרת ההסכם בין התובעת לבין קבלן המשנה, הפרה שהצריכה את התובעת , לטענתה, להזקק לקבלני משנה נוספים לשם סיום ביצוע עבודות העפר.

התובענה השניה - נשוא ת.א. 681/00 - הינה תובענה, בין אותם צדדים, בגין אי פדיון שיק בטחון שהונפק בזמנו, בעת חתימת החוזה בין התובעת לקבלן המשנה, לטובת התובעת, אשר מתבררת לאחר קבלת התנגדות לביצוע השטר.

התובענה השלישית, נשוא ת.א. 629/00 (מקודם ת.א. 9159/99, שלום באר שבע) היא זו של ג'ומעה ו- א.ע. טלאל בע"מ כנגד חוצבי המרכז, ה"ה בן ציון וגולן סולימני ותאגיד נוסף שבבעלותם, בגין פיצוי ודמי נזק בטענות של הפרת החוזה, אובדן רווחים עתידיים ועילות הרמת מסך.

הדיון בתובענות אוחד בהסכמת הצדדים.

3. להבנת בסיס המחלוקת שנתגלעה בעיקר סביב אותן עבודות עפר שעל ג'ומעה היה לבצע, כפי שהוסכם בינו לבין התובעת, וכפי שעל התובעת היה לבצע, כפי שהוסכם בינה לבין בראשי, ניתן להפנות לחוזה מס' 135/98 (נ/3), תחת הכותרת "פריט תשלום 14/411 חפירה לאורך הדרך והובלה למילוי":

"2... על הקבלן להעביר את החומר החפור לקטע המזרחי של כביש מכבית
(קטע בין כביש מס' 40 וכביש חוצה ישראל).
3... העברת עפר החפור מצד מערב של כביש מס' 40 לצידו המזרחי.
8... חפירה בפסולת תחשב כחפירה בעפר ולא תופרד חפירת הפסולת
מהחפירה הכללית.
...

תיאור דרישות הביצוע
6. החפירה כוללת גם את החפירה להחלפת קרקע".
אם כן, הסעיפים הרלבנטיים הם סעיפים 10, 11, 12 שבפרק 14 לחוזה (נ/4), המופיעים בכל חשבון.

עיקר טענות התובעת:

4. הנתבעים, כך נטען, החל מראשית ביצוע העבודה, הפרו את החוזה הפרות חוזרות ונשנות ופעלו שלא בתום לב. שלושה הסכמים נערכו בין חוצבי המרכז לבין ג'ומעה. האחרון תקף ומבטל כל קודמיו. שם הוסכם על העברת כמות יומית של 2000 מ"ק עפר בשכר של 4.1 ש"ח לכל מ"ק, סכום ששונה בהסכמה ל - 4.5 ש"ח. כמות שתפחת מכך, התשלום בעבורה יהיה 3.5 ש"ח לכל מ"ק. להבטחת תשלום התמורה יפקידו התובעים בידי ג'ומעה ערבות בנקאית של 80,000 ש"ח והנתבעים יפקידו בידי התובעים שיק בטחון של 82,000 ש"ח.

לאור הסכם זה, טוענים התובעים להפרות חוזה שמתבטאות באי ביצוע הכמות היומית (נספח ג' לכתב התביעה), דבר שחייבם לתגבר את ג'ומעה במשאית, כבר לאחר חודש וחצי בשטח; גניבת מחצב ע"י ג'ומעה (נספח ד' לכתב התביעה); שיפועים שבוצעו בעקבות עבודה לקויה שבוצעו ע"י ג'ומעה ולא תוקנה על ידו (נספח ח' לכתב התביעה). כתוצאה מכך, החליטו התובעים להביא החוזה לסיומו (נספח ט' לכתב התביעה).

בנסיבות אלה, שלפיהן הנתבעים לא ביצעו את מלוא הכמות שהיה עליהם להעמיס, להוביל ולחפור וחוצבי המרכז נשארה עם מחוייבותה לבראשי, וכדי לעמוד בלוח זמנים, נאלצה לשכור שירותי קבלנים אחרים ולשלם להם מחיר גבוה יותר של 5.5 ש"ח למ"ק.

אם כן, משהפרו הנתבעים החוזה עליהם לפצות את התובעת בסכום של 82,000 ש"ח בגין ביטול שיק הבטחון שניתן בזמנו על ידם, ובגין ביצוע כמות של 186,500 מ"ק בלבד (נספח יא' לתצהיר סולימני), עליהם לפצות התובעת בסכום נוסף של 510,124 ש"ח.

עיקר טענות הנתבעים:

5. בפני
הנתבעים, כך נטען, הוצגו מצגי שווא עובר לכריתת החוזה, והם שהביאו לחתימתו (סעיף 6 (ד) - (ו) לכתב ההגנה). לדוגמא - נתבע מס' 2 הוצג כבעל שליטה בחוצבי המרכז ואיננו כזה; עו"ד דמול (ב"כ התובעת) הוצג כלא קשור לכל הפרשיה ו/או לתובעת, ובדיעבד הסתבר כי הוא בעל מניה בחוצבי המרכז; למעט המחיר לא הוקרא לנתבע שום דבר מההסכם.

הסכמים אכן נחתמו, שלושה במספר. הנתבעים טוענים לבטלותם ולתקפותו של החוזה הרביעי, חוזה בעל-פה, אשר כולל נושאים שהוסכם עליהם בחוזה השלישי לצד נושאים נוספים - אורך המסלול לביצוע העבודה הינו 6 ק"מ ו- 50% ממנו סלול; הנתבעים יגישו לתובעת מידי חודש חשבון חלקי מצטבר; המחיר לכל 1 מ"ק מחצב = 4.5 ₪; עבודות העמסה והובלה יבוצעו לפי לוח זמנים שיקבע בין התובעת לבראשי.

לטענת הנתבעים, התובעת ומנהליה פעלו בחוסר תום לב והפרו התייבויותיהם שכן בראשית העבודה נתבקשו הנתבעים לבצע גם עבודת חפירה, וכשביקשו תשלום נוסף בגין עבודה זו של 3 ש"ח למ"ק + מע"מ, כמקובל, נתקלו הנתבעים בסירוב. לחלופין, ביקשו להפסיק את העבודה, אך נאמר להם כי במידה ויעשו כן, ייחשב הדבר להפרת הסכם. משכך, המשיכו הנתבעים בעבודתם.

כמו כן, לא ברורה כלל טענת התובעת בגין אי ביצוע העבודה כראוי, שכן הנתבעים לא קיבלו כל מסמך דוגמת נספח ג' לכתב התביעה. בנוסף לכך, אם העבודה לא בוצעה לשביעות רצונם של המפקחים באתר, יכלו להוסיף כלי עבודה לפי שיקול דעתם. כמו כן, אין כל יסוד לאשמה לגבי גניבת המחצב וגרימת נזק לשיפועים.

התרמית, לשיטת הנתבעים, נמשכה, משלא הוצגו כל תוכניות מדידה ראשוניות וכתבי כמויות לנתבעים, חרף דרישותיהם, וגם הדרכים לא נסללו כפי שהוסכם בחוזה בעל-פה, דבר שגרם לעיכוב בביצוע העבודה. בנוסף לכך, הסתבר שמסלול העבודה עולה על 6 ק"מ.

בנסיבות כאלה, לא ברור מדוע סולקו הנתבעים מהאתר לאחר שלמעשה הובילו כמות גדולה מהנדרש, כמות של 229,951 מ"ק (לפי חשבון חלקי 9); מע"צ לא חייבה את בראשי בקנס פיגורים כלשהו, ומכאן שהעבודה הסתיימה בזמן ובוצעה כראוי. כמו כן, לאור העובדה כי התובעת ומנהליה פעלו בחוסר תום לב ובהטעיה, הרי שגרמו נזקים עתידיים לנתבעים עקב סילוקם מהאתר וכן פגעו במוניטין ובשמם הטוב.

לאור זאת, ובשל ביצוע פעולות של ערבוב נכסים, הברחות רכוש וכיוצ"ב, עותרים הנתבעים להרמת מסך, להטלת אחריות על התובעת ויחידיה, ולחייבם בפיצוי בסך 700,000 ₪.

הסכמות הצדדים

6. חרף המחלוקות בין הצדדים, ניתן להצביע על מספר עובדות, שלמעשה אינן שנויות במחלוקת:

- ההסכם שנחתם בין בראשי לחוצבי המרכז מהווה חלק בלתי נפרד מהחוזה בין חוצבי המרכז לבין ג'ומעה.

- החשבונות שהוצגו ע"י מע"צ מהווים ראיה מכרעת לגבי כמויות שבוצעו בפועל.

- הוסכם על חפירה יומית של 2000 מ"ק.

- שינוי התעריף למ"ק מ - 4.1 ₪ ל- 4.5 ₪ נעשה בעל-פה, לאחר שהנתבעים כבר החלו בביצוע העבודות (ראה תצהיר סולימני, סעיף 12).

- אי ביצוע התפוקה היומית תגרור תשלום של 3.5 ₪ לכל מ"ק.

- אין חולק כי ההתקשרות בין השניים הינה לפי חוק חוזה קבלנות, תשל"ד - 1974 ולא לפי חוק השליחות, תשכ"ה - 1965, כי זו התקשרות לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין (כאמור בס' 1 לחוק חוזה קבלנות) ולא הקניית יפוי כח של התובעת לעשות בשמה או במקומה "פעולה משפטית" כלפי צד ג' (כנדרש לפי ס' 1 לחוק השליחות) (ראו ת"א (מחוזי ת"א) 1110/93 הלפרין נ' ישפאר חברה לאקטרונית למסחר בע"מ, דינים מחוזי כרך כו' (4), 902).

- אין יריבות חוזית בין המזמין בראשי לקבלן המשנה, ג'ומעה. אבל, אם קבלן המשנה איננו מקיים את חיוביו כנדרש, יהווה הדבר בדר"כ גם הפרה של החוזה הראשי, שבגינה תעמודנה למזמין כלפי הקבלן הראשי תרופות בשל הפרת חוזה (ראה ג'. טדסקי, פירוש לחוקי החוזים, איל זמיר, חוק חוזה קבלנות תשל"ד - 1974, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשנ:ה - 1994, עמ' 193 - 192).

אבני המחלוקת

7. הנושאים העיקריים שבמחלוקת, שמהם נגזרים נושאי משנה, הם:

- האם היו עיכובים באתר, או חריגות אחרות, שעלו כדי הפרת חוזה בידי מי מהצדדים?
- - כמה כמויות עפר הובלו בפועל, עד ליום סילוק הנתבעים מהאתר?
- - האם הייתה הצדקה לסלקם מהאתר?
- מהן ההשלכות של סיום היחסים החוזיים?
- מהם התשלומים המגיעים, לאור זאת, למי מהצדדים?

דיון

8. בטרם אדון בשורשי המחלוקת כפי שצויינו לעיל, עליי לברר את טענת התובעת, שלפיה אין לקבל ראיה בעל-פה כנגד מסמך שבכתב (התנגדות שהועלתה ע"י ב"כ התובעת כבר בפתח עדותו של ג'ומעה). הכוונה היא, במקרה דנן, היא להסכמות שלהן טוענים הנתבעים, אשר הושגו לאחר כריתתו של החוזה השלישי, ויצרו למעשה "חוזה רביעי", שעל פיו פעלו הצדדים. זאת, בין היתר, בנוגע למחירו של 1 מ"ק מחצב. התובעת טוענת לתוקפו של ההסכם השלישי הכתוב, הסכם שבו נרשם 1 מ"ק מחצב = 4.1 ₪. הנתבעים טענו לתוקפו של ההסכם הרביעי, ההסכם שבעל-פה, שבו נקבע ש- 1 מק' מחצב = 4.5 ₪. סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, כך נטען, מציב מניעה ראייתית מלהעלות טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב.

בית המשפט העליון, לצד ההכרה בהיותה של הוראת סעיף 80 חלק מהדין המהותי, ביקש לצמצם את תחולתה עד למינימום, ופירש אותה בצמצום, עד כדי קביעה, כי היא מציבה מחסום היוצר "תחושה לא נוחה", המצדיקה לעיתים את "עקיפתה" של ההוראה (ראו ע"א 4408/90 בן חיים נ' גוטמן, דינים עליון, כרך לז, 443).

טענותיו של ג'ומעה, בדבר הסכמות המאוחרות לחוזה הכתוב האחרון, ספק אם ניתן לראותן בהכרח כטענות כנגד אותו חוזה. ניתן לראותן כהסכמות נפרדות, עצמאיות, מאוחרות יותר, העומדות בפני
עצמן. בכלל, כאשר במערכת יחסים חוזית עסקינן, לעיתים יהיה זה מן ההכרח להיזקק לראיות חיצוניות לחוזה, על מנת לעמוד על תכליתו ועל כוונת המתקשרים. בחינת הנסיבות נעשית, גם שעה שלשון החוזה נחזית להיות ברורה; זוהי תורה "יחסית", המכפיפה את המילה הכתובה לרצון המתקשרים, לכוונתם ולציפיותיהם הסבירות, תוך בחינת מכלול נסיבות ההתקשרות (ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים, פ"ד מט (4) 265; דוד רונן, התאמת חוזים לנסיבות משתנות (נבו, 2001), 250-253). דומני כי דין מהותי זה גובר לעיתים על המחסום הראייתי- פרוצדורלי של סעיף 80.

עם זאת ברור, כי המשוכה להרים את נטל ההוכחה בהקשר זה הינה גבוהה, במיוחד כאשר הוכח שהצדדים נהגו להסדיר את עניינם בחוזה כתוב, אפילו במספר חוזים. בחינתן של ראיות בעל פה צריכה, על כן, להיעשות בזהירות.

לגבי הטענה הספציפית של שינוי מחיר המחצב, דומני שבסופו של דבר גם התובעת מודה בשינוי כזה, שנערך בעל פה. הדבר מתבטא בס' 12 לתצהיר סולימני, שלפיו "מאחר והעבודה באתר החלה והתמורה של חוצבי המרכז תלויה באורח בלעדי בעבודתו של המשיב נאלצתי להכנס למו"מ על תוספת לתמורה החוזית. בסיומו הוסכם כי התמורה תועלה לסך של 4.5 ₪ למ"ק..." (ראה גם סעיף ב' (ד) (ה) לסיכומי הנתבעים).

משכך, ברור כי אותו תעריף קודם של 4.1 ₪ בוטל, ונוצר תעריף חדש של 4.5 ₪.

9. מוסיפים הנתבעים וטוענים, כי התבקשו לבצע, מלבד עבודות של העמסה והובלה, גם עבודות חפירה, וכי הוסכם על עריכת חשבון בהמשך (תצהיר ג'ומעה, סעיפים 16, 17; עדותו בעמ' 54-55 לפרוטוקול). לאחר שנדחו ב"לך ושוב", ולא קיבלו תמורה כלשהי, הם עותרים לתשלום כעת.

אין בידי לקבל טענה זו. סעיפי החוזה שבין מע"צ לבראשי, בקטגוריות הרלוונטיות, מדברים על עבודות של "חפירה והובלה....", כמקשה אחת. עיון ביומני העבודה מגלה ביצוען של עבודות חפירה כמעט מדי יום, החל ממרץ 99' ואילך, כחלק מהעבודות כולן. התמורה הנקובה בחוזה מע"צ-בראשי בסעיפים אלה הוא 6 ₪ ליחידה. כלומר, הרבה יותר הגיוני לקבוע, כי ייקור התמורה מ- 4.1 ₪ ל- 4.5 ₪ מביא לידי ביטוי כולל את המחיר הסופי של חפירה והובלה, מאשר לחייב את חוצבי המרכז בתעריף של 7.5 ₪ למ"ק (4.5 ₪ + 3 ₪ כמבוקש), כאשר מע"צ משלם לבראשי 6 ₪ בלבד כאמור.

10. האם הייתה הצדקה לסילוק הנתבעים מהאתר? הצדדים חתמו על חוזה ביום 16.2.99. לאור חוזה מס' 3, תחילת ביצוע העבודה נקבעה ליום 21.2.99. התובעת טענה כי הנתבעים הם אלה שגרמו לעיכובים בעבודות, לא הובילו את הכמות הנדרשת ואף הוציאו מחצבים מן האתר ללא רשות, מה שהצריך, בסופו של דבר, את סילוקם מהאתר, סילוק שיצא לפועל רק עם החלטת שופט. התובעת תומכת טענתה במספר ראיות:

מעדות סולימני בבית המשפט עולה, כי כבר לאחר חודש וחצי של עבודה באתר, תגברה התובעת את הנתבעים במשאיות וגם הכניסה קבלני משנה. כן נשלחו מכתבי התראה לא מעטים. לדוגמא - נספח ג' לכתב התביעה מצביע על מכתב שנשלח מחוצבי המרכז לג'ומעה על אי עמידה בכמות היומית של 2000 מ"ק. טענה זו מוצאת חיזוקה במכתב שנשלח מבראשי לחוצבי המרכז בעניין זה, מיום 14.6.99. ביום 24.6.99 נשלח מכתב נוסף מחוצבי המרכז לג'ומעה, כי משאיות של הנתבע נמצאות מעמיסות מחצב ללא אישור. מכתב שנתמך במכתב מבראשי לחוצבי המרכז מיום 29.7.99 - "ציוד שלכם מעמיס חומר ומוציאו מהאתר". מבראשי הוצא מכתב נוסף מאותו היום ה.דורש להגדיל הכמות היומית בדחיפות "ולתקן את השיפועים שבוצעו ע"י טלאל שפעל בניגוד להוראות המפקח ומנהל עבודה באתר". מספר ימים אח"כ, ב - 9.8.99, נשלח מכתב בנוסח דומה מחוצבי המרכז לג'ומעה ומאחר ולטענת התובעת, הנתבעים נמנעו מלתקן השיפועים, שכרה טרקטור וביצעה את התיקון בעצמה.

עמדת התובעת היא, כי כבר בשלב הראשוני של ביצוע העבודות לא עמדו הנתבעים בתנאי החוזה - לא עומדים בכמות היומית, גורמים נזקים כדוגמת גניבת מחצב מהאתר וגרימת שיפועים, דבר המעכב את ביצוע העבודות; מאחר והתובעת התחייבה בחוזה מול בראשי, הרי שעליה לתת את הדין בפני
בראשי. משכך, טוענת התובעת להפרה יסודית. מנגד, יטענו הנתבעים כי העבודה בוצעה לפי לוח הזמנים, לוח זמנים שנקבע בין חוצבי המרכז לבין בראשי, אע"פ שהיו חריגות מההסכם שנחתם. הכוונה לחריגות שהתבטאו בכך, שבמהלך ביצוע העבודות נתבקשו הנתבעים לבצע גם עבודות חפירה בנוסף לעבודות ההובלה והעמסה; בפועל לא כל הדרכים נסללו ע"י התובעת ולכן נטל העבודה נפל על ג'ומעה וגם תוכניות כמויות ומדידה ראשוניות לא הומצאו לג'ומעה. משכך, לא מן הנמנע כי יהיו עיכובים בשטח, ובכל זאת, יטענו הנתבעים כי העיכובים לא נגרמו על ידם. הם יתמכו גרסתם במספר טענות:

- על בראשי לא הוטלו כל קנסות או פיגורים בנוגע ללוח הזמנים, ע"י מע"צ.
- צויין בפני
הנתבעים, כי התובעת מרוצה מהעבודה ומהקצב. אם חשבו שהעבודה אינה מתבצעת כראוי, היה בידי התובעת שיקול דעת באם להוסיף כלים לאתר או לא. לטענת התובעת, אכן הוסיפו משאיות לאחר חודש וחצי. אם כך הדבר, הוספת כלים היתה צריכה לא רק שלא לעכב את העבודה אלא להשאירה בצמוד ללוח הזמנים ואפילו להגבירה... !
- הנתבעים לא קיבלו כל מכתב התראה או תלונה בנוגע לתפקוד בשטח; מה עוד, שהפיקוח היה יומיומי ונעשה ע"י התובעת.
- המכתב מיום 9.8.99 (נספח ו' לכתב התביעה) נשלח לנתבעים. לבירור מה פשרו של אותו מכתב, טען סולימני כי זהו "מכתב שגרתי... אל לנתבעים לדאוג וכי עניין זה יוסדר ע"י התובעת... ובכל מקרה עבודות הנתבעים בוצעה בהתאם להוראות התובעת והפיקוח באתר" (סעיף 18 (ו') לכתב ההגנה).
- התובעת טוענת כי תפקוד הנתבעים לקוי. אם כך הדבר, מדוע נכנסה למו"מ בנוגע לתעריף המחצב והסכימה להעלותו מסכום של 4.1 ₪ לכל מ"ק לסכום של 4.5 ₪...?
- יתרה מזו, אם טוענים כי תפקוד הנתבעים גורם לעיכובים, מדוע המשיכו לשלם סכום של 4.5 ₪ ולא סכום של 3.5 ₪, כפי שהוסכם בחוזה, במידה והכמות היומית תפחת מ - 2000 מק'?
- במידה ואכן נגרמו נזקים ע"י הנתבעים שגרמו לעיכובים, כדוגמת נזק לשיפועים, על הנתבעים לתקנם, ויש לאפשר להם לעשות זאת.


11. יש טעם בטענות אלו. דומה, כי אם אכן היה פגם בעבודת הנתבעים או בחלקה, זהו פגם הניתן לתיקון, אך לא ניתנה לנתבעים הזדמנות נאותה לתקנו. ביום 29.7.99 נשלח מכתב מבראשי לחוצבי המרכז, כי נמצא שנגרמים נזקים לשיפועים (נספח ה' לכתב התביעה) וביום 9.8.99 נשלח מכתב מחוצבי המרכז לג'ומעה שעליהם לתקן השיפועים (נספח ו'). מכאן ניתן לראות שהתובעת עיכבה תיקון הפגם בעצמה כבר בעצם אי מתן הודעה מיידית ודחופה לנתבעים; ומשניתנה אותה הודעה, לא ניתנה הזדמנות לנתבעים לתקן (במידה ואכן היו לוקחים האשמה על נזק לשיפועים), שכן נספח ח' מיום 11.8.99 מציג קבלה על סך 42,125 ₪ המורה על תיקון השיפועים ע"י התובעת. האמנם תוקנו השיפועים כי אכן היו עיכובים מצד הנתבעים או שמא תוקנו כי ידעה התובעת שהעיכוב נובע מהתנהגותה...?

בכל מקרה, ובנסיבות המקרה, נראה לי כי אין לראות בפיגור בביצוע העבודות משום הפרה יסודית. יודגש, כי עיון ביומני העבודה של הפרוייקט (נ/5) מלמד על עיכובים שונים לאורך הדרך, אך זאת בעיקר בשל המתנה לתוכניות או בעטייה של רשות העתיקות; ראובן יום טוב, איש מע"צ, אישר, כי אם היו פיגורים או עיכובים בעטיו של הקבלן המבצע (מבחינתו - בראשי), היה הדבר מקבל ביטוי בחשבונות החלקיים או בחשבון הסופי, ואין חולק כי אין לכך ביטוי. למכתבים השונים שנכתבו במהלך הדרך, אין לראותם יותר מאשר "כיסוי" מתאים לעת צרה, אם וכאשר יחליט המזמין לקנוס את הקבלן הראשי. תופעה נפוצה ורווחת היא, שהצדדים לפרוייקט קבלני מחליפים ביניהם "האשמות" על עיכובים, הן במכתבים והן על גבי יומני העבודה.

יום טוב הטעים, עם זאת, כי מי שפיקח בשטח מטעם מע"צ היה המהנדס סלמן ששון, והוא זה שחתום הן על יומני העבודה והן על החשבונות, ויכול לומר מה התרחש בשטח בזמן ביצוע העבודה (עמ' 62 לפרוטוקול). אותו ששון לא הוזמן למתן עדות, מה שגורע ממשקל הטענות, של שני הצדדים למעשה, וכמעט שולל את האפשרות להוכיח הפרה כלשהי מצד מי מהם.

כך לא רק לעניין עיכובים כלשהם, אלא גם לעניין טענת גניבת מחצבים. כאמור, אין עדות של המפקח בשטח; אין לכך ביטוי כלל ביומני העבודה; העד מטעם בראשי (עמית בראשי) לא יודע להעיד על כך (עמ' 64-66 לפרוטוקול); אפילו סולימני מעיד על עדות שמועה (בריבוע), מפי "בחור של מע"צ" שראה, וסיפר לבראשי, שסיפר לסולימני (עמ' 36 לפרוטוקול). אמנם בראשי הוציא מכתב בנושא, אך גם לשיטת סולימני עצמו, התובעת עצמה הפעילה במקום כלים אחרים מטעמה, ויש ספק בדבר זהות המשאית ה"סוררת" (עמ' 37 לפרוטוקול). בקיצור, גם טענה זו נעדרת תשתית מספקת.
12. כמה כמויות עפר הובלו בפועל, עד ליום סילוק הנתבעים מהאתר? זוהי שאלה קרדינלית, שהרי היא רלוונטית הן לעניין נושא אי העמידה כביכול בכמות הנדרשת, והן לצורך ההתחשבנות בין הצדדים.

ובכן, לעניין אי הובלת הכמות הנדרשת, זוהי בעצם אחותה התאומה של טענת העיכובים; משקבעתי כי זו לא הוכחה, או לא היוותה בסופו של דבר משקל או אבן נגף במערכת היחסים מול המזמין או מול הקבלן הראשי, אין לה משקל גם כאן.

באשר להתחשבנות הכספית: נ/4 הינו החוזה שנערך בין מע"צ לבין בראשי, שלפיו העבודות יחלו ביום 2.12.98 וסיומם ביום 20.10.99. בפועל, כפי שעולה מהעיון בנ/7 ובחשבון 14 שבנ/4, העבודות הסתיימו ביום 20.1.00. החוזה העריך כמות משוערת של 360,000 מק' בעבור אותן עבודות עפר.

נספח א' לתצהיר סולימני הינו העתק ההסכם שנערך בין בראשי לבין חוצבי המרכז ביום 16.2.99 ובו מדובר על תחילת עבודה מיידית, כאשר כמות החומר (עפר), על פי ההערכה, הינה כ- 400,000 מ"ק. לפי חשבון סופי מס' 14, שהוא חלק מנ/4, שהוצג על ידי מע"צ, הועמסו והובלו בסך הכל 273,000 מ"ק עפר.

לפי טענת התובעת, היא עצמה הובילה כמות מאושרת מצטברת של 207,000 מ"ק (נספח יא' לתצהיר סולימני, מכתב מבראשי שהוצא ביום 26.9.99 המאשר כמות זו; עדות סולימני, עמ' 32 לפרוטוקול). אלא, כך התובעת, לא כל הכמות הזו בוצעה בידי הנתבעים, ש"ייתכן" שהובילו 167,000 מ"ק (סולימני, עמ' 33 לפרוטוקול) או 171,133 מ"ק (סעיף 11 לסיכומי התובעת).

לפי טענת הנתבעים נחפרו, הועמסו והובלו על ידם 229,951 מ"ק של עפר, נכון ליום הגשת החשבון ב- 3.10.99, משמע חשבון חלקי מס' 9. (ראה ס' 9 (ג) לסיכומי הנתבעים, בצירוף נספח א' לסיכומים).

13. ובכן, המקור היחיד, והאמין יש לומר, לחישוב הכמויות הסופיות, הוא החשבונות המאושרים. שני הצדדים ניזונים מחשבונות אלו, ואף העד בראשי ידע לומר, כי חישובי הכמויות היו מקובלים על חוצבי המרכז, וכך גם הוגשו למע"צ (עמ' 64 לפרוטוקול).

יש לומר, כי קיים פער מסויים, גם אם לא גדול, בין מכתביו של ש. אפרת (נספח יא' לתצהיר סולימני) לבין החשבונות הסופיים. אפרת לא הוזמן לעדות, ויש לסמוך, כאמור, על החשבונות הסופיים, אליהם נחזור מיד.

14. אין חולק, כי ההתקשרות בין חוצבי המרכז לנתבעים באה מיד לאחר ההתקשרות שבין בראשי לחוצבי המרכז, וכי חשבון חלקי מס' 3 משקף את תחילת ביצוען של העבודות על ידי הנתבעים. הנתבעים הפסיקו את עבודתם במהלך ספטמבר 99'. הודעת הביטול ניתנה לג'ומעה בכתב במסירה אישית (הודעה מיום 14.9.99, כאמור בנספח ט' לכתב התביעה). ג'ומעה מצידו התנגד לביטול ההסכם, שכן טענתו הייתה כי התובעת היא זו שמפרה את ההתחייבויות בין השניים ואף ביום 9.9.99 נשלח מכתב לתובעת על כך (ראה נספח א' לכתב ההגנה), אך לא נתקבל עליו כל מענה. לכן הופתעו הנתבעים לקבל מכתב מיום 14.9.99 הדורש את סילוקם מהאתר ותשלום פיצוי כספי לתובעת. משום כך, גם לא "סילקו עצמם" מהאתר, אלא רק לאחר שנפתח תיק בש"א 707/99, ובו ניתנה ההחלטה ביום 3.10.99 המורה על הנתבעים לסלק ידם מהאתר ולא להפריע לתובעת להמשיך את העבודות שם.

בהעדר ראייה אחרת לכך, ניתן על כן לקבוע, כי כל הכמות שבוצעה בחודשים מרץ-ספטמבר 99', בשלושת סעיפי החפירה וההובלה, בוצעה בידי הנתבעים. אמנם, סולימני טוען להכנסת קבלני משנה נוספים לאתר ולצורך בתיגבור, אך הוא נמנע לא רק מהבאת עדויות של אותם קבלני תיגבור כביכול, אלא אפילו מהצגת מסמכים רלוונטיים בהקשר זה, כחוזים, חשבוניות וכו' (עמ' 20, 33 לפרוטוקול). זאת, חרף דרישות מוקדמות של ב"כ הנתבעים לגילוי מסמכים ולהבאתם לדיון (נ/1, נ/2).

15. כאמור לעיל, התרשמותי היא, כי לא היה מקום לנקיטת סעד הביטול בידי התובעת; גם אם היו הפרות מסויימות מצד הנתבעים או ביצוע שהצריך תיקון, ניתן היה לפתור זאת בדרך של התחשבנות כספית. עובדה היא, כי הנתבעים סולקו מהאתר בשלב שבו כבר הובלה כ- 85% מהכמות הכוללת (כ- 230,000 מ"ק מתוך כ- 273,000 מ"ק); אותה כמות בוצעה על ידי הנתבעים בשבעה חודשים, ועל מנת להשלים את 15% הנותרים, דווקא התובעת נזקקה משום מה לחמישה חודשים תמימים. מכאן שלא ברור מה היה כה דחוף לסלק את הנתבעים מהאתר דווקא לקראת סיומו של הפרוייקט. ממסקנה זו נובע, כי חוצבי המרכז אינה זכאית לפיצוי. היא זו שביטלה את החוזה בהיעדר הפרה יסודית ו/או בחלוף המועד הסביר לעשות כן; לעיתים, אפילו הפרה שמראש נקבע שתהיה יסודית, עשויה להפוך, בנסיבות המקרה, להפרה סתם, למשל במקרה של השהיית סעד הביטול עד למועד בלתי סביר (ראו והשוו ע"א 8741/01 micro balanced products נ' תעשיות חלאבין בע"מ (ניתן ביום 3.2.03). פרישה שלא כדין מהחוזה, כמוה כהפרתו (מיגל דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו, רמות, 1993, בעמ' 304).

16. הנתבעים, לעומת זאת, אינם זכאים אומנם, לדעתי, לתוספת נפרדת של 3 ₪ למ"ק בגין עבודות חפירה, כמפורט בסעיף 9 לעיל, אך זכאים למלוא התמורה עבור הכמות שהובלה על ידם, כמו גם, עקרונית, לפיצוי בגין אבדן רווחים בנוגע ליתרת הכמות.

חשבון חלקי מס' 9 מפרט כמות מצטברת, נכון לסוף ספטמבר, של 229,951 מ"ק; לפי חישוב של 4.5 ₪ למ"ק, מדובר בתמורה כוללת של 1,034,779 ₪ לפני מע"מ. הנתבעים הוכיחו, ועניין זה לא נסתר (סעיף 15 לסיכומיהם), כי קיבלו, בדרכים שונות, 671,015 ₪ כולל מע"מ, כלומר - 573,517 ₪ לפני מע"מ. היתרה לתשלום, על כן: 461,262 ₪, לפני מע"מ.

לעומת זאת, בהעדר נתונים, מסמכים או עדות מפורטת של ממש, בעיקר לעניין שיעור העלויות הנחסכות, לא ניתן לקבוע את אבדן הרווחים, אפילו לא בדרך של אומדן. הלכה היא, ששעה שניתן להוכיח נזק ולא נעשה כן, לא ישלים בית המשפט את מה שהחסיר הנפגע בדרך של אומדן.

17. שני הנתבעים, ביחד, התקשרו בחוזה עם התובעת. אין חולק כי, לזכות או לחובה, הם הנושאים יחד בזכויות ובחובות הנובעים מן ההתקשרות.

לעומת זאת, חוצבי המרכז היא הצד השני לחוזה, לבדה. דין הטענות בדבר "הרמת מסך", וחיובם של יחידיה וכן חברה נוספת שבבעלותם - להדחות. הנתבעים לא הצביעו על תשתית ראייתית מספקת, שתצביע על תופעה של עירוב נכסים עסקיים ואישיים, היעדר הפרדה בין החברה לבעליה וכיוצ"ב. ג'ומעה, מלבד אמירות כלליות ומעורפלות, לא יכל לתת פרט ברור כלשהו בהקשר האמור (עמ' 43 לפרוטוקול). תרמית או עוולה נזיקית אחרת לא הוכחה כאן, ואין ללמוד אותה מהנסיבות.

סוף דבר

19. התביעות בת"א 963/99 ובת"א 681/00 - נדחות.

התביעה בת"א 629/00 מתקבלת חלקית, רק כנגד חוצבי המרכז (התביעה כנגד שאר הנתבעים שם - נדחית).

תוצאה כוללת זו תלקח בחשבון בעת פסיקת ההוצאות.

חוצבי המרכז בע"מ
תשלם לאבו עראר ג'ומעה ולא.ע. טלאל בע"מ, ביחד, את הסכומים הבאים:

א. א. 461,262 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.99 עד ליום התשלום, ובצירוף מע"מ, כשיעורו ביום התשלום.
ב. ב. החזר יחסי של אגרת בית המשפט, בשיעור של 2.5% מסכום הפיצוי כולל מע"מ, באותו מנגנון שערוך.
ג. ג. שכר טרחת עו"ד בסך 50,000 ₪, בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד ליום התשלום.

כל צד ישא ביתרת הוצאותיו בכל ההליכים.

ניתן היום ד' באלול, תשס"ג (1 בספטמבר 2003) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
מותר לפרסום מהיום 1.9.03 .

אבי זמיר
, שופט
סגן נשיא
000963/99א 140








א בית משפט שלום 963/99 חוצבי המרכז בע"מ נ' אבו עראר גו'מעה (פורסם ב-ֽ 01/09/2003)