פסקי דין על אליעזר כהן | פסקי דין על פנחס כהן | פסקי דין על צבי שמש

588/87 עא     24/09/1991




עא 588/87 אליעזר כהן, פנחס כהן נ' צבי שמש




(פ"ד מה (5) 297)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 588/87
השופטים: כבוד השופט א' ברק
,
כבוד השופט ש' לוין
,
כבוד השופט א' מצא
המערערים: 1. אליעזר כהן

2. פנחס כהן

ע"י ב"כ עו"ד ע' חשין


נ ג ד

המשיב: צבי שמש

וערעור שכנגד
ע"י ב"כ עו"ד מ' ברקוביץ


ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט א' צ' בן זמרה) מיום 25.6.87 בת"א 1672/85.
פ ס ק - ד י ן

השופט א' מצא
: 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, לפיו נתקבלה בחלקה תביעת המערערים לחיובו של המשיב בתשלום דמי שימוש ראויים בחנות, שמסירתה למערערים עוכבה על ידיו שלא כדין, ובפיצוי המערערים בגין נזקים נוספים שהסבו להם עיכוב מסירתה של החנות לחזקתם והמשך שימושו של המשיב בחנות עד למועד בו מסרה למערערים בפועל.

רקע עובדתי
2. בשנת 1979 רכש המשיב זכות של דייר מוגן בחנות בירושלים. אחרי שהשתמש בחנות, במשך זמן קצר, למסחר בצורכי סדקית, החליט לייסד בה מזנון, ולצורך זה ערך בה שיפוצים שונים וריהט אותה בריהוט חדש. זמן מה לאחר ייסוד המזנון נמלך בדעתו, וביום 10.7.80 התקשר בחוזה, לפיו התחייב להעביר למערערים את זכותו לדיירות מוגנת בחנות וכן למסור להם את החזקה בחנות על ריהוטה. התחייבויות אלו, שבעל הבית הסכים מראש לנתינתן, קיבל המשיב על עצמו למלא לא יאוחר מיום 15.8.80. בתמורה התחייבו המערערים לשלם סכום כולל של 2,400,000 ל"י. סך 1,500,000 ל"י מתוך הסכום הכולל היווה דמי מפתח, ו- 20% מתוכו היה על המערערים לשלם במישרין לבעל הבית על חשבון חלקו; ואילו סך 900,000 ל"י היווה תמורה מיוחדת להשקעות המשיב בשיפוצה ובריהוטה של החנות. המערערים שילמו למשיב סך 1,300,000 ל"י, מתוך הסכום הכולל, והתחייבו לשלם את היתרה במועדים שהוגדרו בחוזה.

לאחר כשבועיים ניחם המשיב על התקשרותו והודיע למערערים כי הוא מסתלק מהתחייבויותיו. המערערים הגישו תובענה לבית משפט השלום בירושלים (ת"א 7556/80), בה עתרו לאכוף על המשיב את קיום החוזה. ביום 11.6.84 פסק בית משפט השלום לקבל את תביעת המערערים וקבע, שכנגד תשלום יתרת התמורה לפי החוזה (סך 1,100,000 ל"י) בצירוף הפרשי הצמדה לדולר, ובכפוף להסכמת בעל הבית, זכאים המערערים ליטול את החזקה בחנות. לבקשת המערערים, מינה בית המשפט כונס נכסים, עליו הוטל לבצע את חיובי פסק הדין, תוך השגת הסכמתו של בעל הבית וסילוק חלקו בדמי המפתח.

המשיב ערער על פסק הדין (ע"א 184/84 של בית המשפט המחוזי בירושלים). משנדחה ערעורו, ביום 2.3.85, הגיעו הצדדים לידי הסכמה, שלסילוק יתרת חלקו בדמי המפתח יהיה המשיב זכאי לתשלום סכום השווה לתמורת הסך 15,100 דולר לפי השער היציג. כונס הנכסים, שנתמנה לצורך ביצוע פסק הדין, רשם את תוכן ההסכמה הזאת מפי באי כוח הצדדים, ולאחר ששמע את טענותיהם, מזה ומזה, קבע את מועד מסירת החזקה ליום 17.5.85. עתה פנו המערערים לבעל הבית, וביום 1.4.85 כרתו עמו הסכם. כנגד התחייבותם לשלם לו את חלקו בדמי המפתח, בסך השווה ל- 11,500 דולר, ודמי שכירות בסך 12,000 שקלים (ישנים) לחודש, נתן בעל הבית את הסכמתו להעברת זכות הדיירות המוגנת בחנות למערערים. הללו מילאו את התחייבויותיהם לפי הסכם זה, וביום 17.5.85 – באיחור של 57 חודשים ביחס לאשר הובטח להם על ידי המשיב בחוזה המקורי - קיבלו את החזקה בחנות.

ההליך בבית המשפט קמא ונושאי הערעורים

3. בשוך כל המאורעות הללו הגישו המערערים כנגד המשיב את התובענה הכספית, שעל תוצאות ההתדיינות בה סבים הערעור והערעור שכנגד. במקורה נחלקה תביעתם לחמישה "ראשים": ראשית, תבעו דמי שימוש ראויים בחנות, לתקופה בת 57 חודשים, אשר במהלכה הוסיף המשיב להשתמש בחנות תוך הפרת התחייבותו החוזית כלפיהן; שנית, תבעו להשיב להם הפרש בדמי המפתח, אותו נאלצו לשלם לבעל הבית, שבשל השהיית העברתה של זכות הדיירות המוגנת גדל חלקו בדמי המפתח ל-40%; שלישית, תבעו לפצותם על הוצאות יתרות שהוציאו לתיקון נזקים שונים שנגרמו לחנות, עקב שימושו של המשיב, במהלך התקופה בה עיכב שלא כדין את העברת החזקה בחנות לרשותם; רביעית, תבעו תשלום פיצויים מוסכמים (לפי תנאי החוזה המקורי) בגין הפרת החוזה על ידי המשיב; וחמישית, תבעו פיצוי גם על עוגמת הנפש, שהסבה להם הפרת החוזה.
המשיב ביקש למחוק את כתב התביעה על הסף. הוא טען, כי התובענה מבוססת על עילה של הפרת החוזה; וכן טען, כי משתבעו המערערים, בגדר תובענתם הראשונה, את אכיפת החוזה בלבד, בלא שביקשו (וממילא לא קיבלו) רשות לפצל את סעדיהם, נתמצתה בכך עילתם ושוב אין הם זכאים לתבוע סעד נוסף.

השופט המלומד קיבל (בהחלטת ביניים) את עתירת המשיב ביחס לשני האחרונים מחמשת ראשי התביעה, אך דחה אותה ביחס לשלושת הראשונים. השופט קבע, כי משלא כללו המערערים, בתובענתם הראשונה, תביעה למלוא הסעדים, שהיו זכאים לקבלם עקב הפרת החוזה על ידי המשיב, בלא שהורשו לפצל את סעדיהם, שוב אין להם פתחון-פה לתבוע סעד נוסף שיסודו באותה עילה. תביעתם לפיצויים מוסכמים, וכמותה גם תביעתם לפיצוי בשל עוגמת נפש, הן ממין זה, באשר יסודן בעילה של הפרת חוזה, אותה כבר מיצו בתובענתם הראשונה. אך לא זה, לדעת השופט המלומד, דינם של שלושת ראשיה האחרים של התביעה: התביעה לדמי שימוש ראויים, התביעה להשבת הפרש הנובע מגידול חלקו של בעל הבית בדמי המפתח והתביעה לפיצוי בגין הוצאות לתיקון נזקים שנגרמו לחנות עד למועד מסירת החזקה. עילתם של אלה, קבע השופט, איננה הפרת חוזה, אלא עשיית עושר ולא במשפט, ואין דבר בהליך הקודם החוסם את המערערים מלתבוע מן המשיב להשיב להם את אשר בא לידו בדרך התעשרות שלא כדין.

4. שניים מרכיבי תביעתם של המערערים (התביעה לפיצויים מוסכמים והתביעה לפיצוי על עוגמת נפש) נמחקו איפוא על הסף. והמערערים, שקיבלו עליהם את דין ההחלטה הזאת, לא ביקשו רשות לערער עליה, בטרם הוחל בבירור יתר חלקי תובענתם, וגם אינן משיגים על צדקתה בערעורם של פסק הדין.

לאחר בירור חלקיה הנותרים של התביעה – גביהם נקבע שיסודם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט - פסק בית המשפט קמא לדחות את התביעה להשבת הפרש הנובע מגידול חלקו של בעל הבית בדמי המפתח ולקבל במקצתה את התביעה להשבת הוצאות לתיקון נזקים. ביחס לתביעה לדמי שימוש ראויים, שבה התמקדו רובן ועיקרן של הראיות והטענות, קבע השופט המלומד, שעיכוב במסירת החזקה בחנות למערערים הניב למשיב שלא על פי זכות שבדין, טובת הנאה במובן סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, ששיעורה כשווי דמי השכירות הראויים של החנות בשכירות חוזית (בלתי מוגנת), וששווייה של טובת הנאה זו (קרי: גובה דמי השכירות הראויים) הוכח על ידי המערערים. עם זאת מצא השופט, כי מתקיימות נסיבות העושות את השבת מלוא טובת ההנאה למערערים לבלתי צודקת, במובן סעיף 2 לחוק. בשל אותן נסיבות החליט לפטור את המשיב מהשבת שלוש-חמישיות משווי דמי השימוש הראויים המוכחים, והמשיב חויב לשלם למערערים סכום השווה לשתי חמישיות בלבד.
5. בערעורם קבלו המערערים על דחיית מלוא תביעתם בגדר הרכיב הראשון ורוב תביעתם בגדר שני הרכיבים האחרים. בערעור שכנגד טען המשיב, שמן הדין היה למחוק על הסף את תביעת המערערים על כל חלקיה; וביחס לשתי תביעותיהם שנתקבלו בחלקן, טען, לחלופין, שגם לגופן היה דין התביעות הללו להידחות מכול וכול.

הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לאשר את החלטת השופט המלומד ביחס לדחיית תביעת המערערים בגין הפרש הנובע מגידול חלקו של בעל הבית בדמי המפתח, וכי, מאידך, יש לקבל, לגוף עניין, את הערעור שכנגד ביחס לחיוב המשיב לפצות את המערערים כדי מקצת הוצאותיהם לתיקון נזקי החנות. כיוון שביחס לשני רכיבים אלה של התובענה הדין, לגופו של עניין, הוא, לדעתי, עם המשיב, אינני רואה צורך לבדוק אם צדק השופט המלומד בקובעו, בהחלטת הביניים, שתביעת המערערים, ביחס לשני אלה, לא הייתה טעונה רשות לפיצול סעדים. בהשגות המשיב על צדקת החלטת הביניים די לי שאדון, להלן, רק ביחס לרכיבה העיקרי של התובענה - התביעה לדמי שימוש ראויים בחנות – שמסקנתי לגבי תוצאות הכרעתה לגופה שונה מן הקצה אל הקצה.

התביעה להפרש בדמי מפתח

6. לפי תנאי החוזה המקורי, שכרתו עם המשיב, היה על המערערים לשלם לבעל הבית, במישרין, סך 300,000 ל"י על חשבון חלקו בדמי המפתח. לעת ההיא החזיק המשיב במושכר במשך פחות משנתיים. חלקו של בעל הבית בדמי המפתח לא עלה על 25%, והסכום אותו התחייבו המערערים לשלם לו במישרין היווה 20% מדמי המפתח, דהיינו ארבע-חמישיות מן הסכום שהגיע לו. בפועל שילמו המערערים לבעל הבית (לפי ההסכם עמו מיום 1.4.85) דמי מפתח בסכום השווה ל- 11,500 דולר ואשר היווה 40% מדמי המפתח הכוללים. לגידול בחלקו של בעל הבית גרמה העובדה, שעד לסיום ההתדיינות בתביעת המערערים לאכיפת החוזה, בשתי ערכאות, נתארכה החזקתו של המשיב בחנות לתקופה כוללת העולה על חמש שנים. תביעת המערערים, בפריט זה, הייתה להשבת סך 6,660 ₪. סכום זה, טענו, מבטא את תשלום היתר שנאלצו לשלם לבעל הבית עקב גידול חלקו בדמי המפתח.

השופט המלומד דחה את התביעה הזאת משני טעמים עיקריים: האחד, שפסק דינו של בית משפט השלום כלל הוראות לכונס הנכסים לסילוק חלקו של בעל הבית בדמי המפתח מתוך יתרת חובם של המערערים לפי תנאי החוזה, ולפיכך מהווה הוא מעשה בית דין בין הצדדים ביחס למחלוקת זו; והשני, שמן ההסכם החדש, אותו כרתו הצדדים לאחר דחיית ערעורו של המשיב על פסק הדין הנ"ל, יש להסיק, שהמערערים קיבלו על עצמם, מכללא, לשאת בתוספת דמי המפתח המגיעה לבעל הבית.

7. אינני סמוך ובטוח בצדקת טעמו הראשון של השופט. בית משפט השלום, בהורותו של האכיפה, הביא אמנם בחשבון את האפשרות, שבעל הבית –אף שמלכתחילה הסכים לעיסקת הצדדים – יסרב לאשר את העברת זכות השכירות המוגנת בחנות למרות שכונס הנכסים יציע לשלם לו את חלקו בדמי המפתח. בית המשפט אף הורה (ולא כאן המקום לבדוק אם רשאי היה להורות כך), שאם יתממש חשש זה, יוחזר אליו הדיון לשם בירור חבות המשיב להשיב למערערים את אשר קיבל מהם על פי החוזה המופר וגם לפצותם על תוצאות הפרתו. אולם - כפי שטען פרקליט המערערים בצדק - בית משפט השלום לא קבע בפסק דינו, ומחוסר נתונים לעניין זה אף לא יכול לקבוע, מה חלקו של המשיב ומה חלקו של בעל הבית בדמי המפתח הכוללים. קשה לכן לראות, כיצד יכול פסק הדין הנדון להוות מעשה בית דין לעניין תביעה אפשרית מצד המערערים בנושא זה.

אך טעמו השני של השופט המלומד לדחייתה של תביעה זו מקובל עלי, ודי בו בלבד כדי להוביל לאישור החלטתו. הלוא חרף פסק דינו של בית משפט השלום (שנתאשר בערעור) אשר התנה את מימוש זכותם לאכיפת החוזה רק בכך שיפקידו בידי כונס הנכסים את תמורת שווייה הדולרי של יתרת סכום התמורה לפי החוזה, ניאותו המערערים לשלם למשיב, לסילוק חלקו בדמי המפתח, סכום השווה לסך 15,100 דולר. בעשותם כן לא התנו עם המשיב דבר ביחס לסילוק חלקו של בעל הבית. בדין קבע השופט המלומד, כי חזקה על הצדדים, שבעת עשיית ההסכם הנדון ידעו והביאו בחשבון, שחלקו של בעל הבית בדמי המפתח שוב איננו כשהיה בעת כריתת החוזה המקורי ושבחלוף השנים גדל חלקו ל-40%. מנכונות המערערים לשלם למשיב את מלוא חלקו בדמי המפתח, בלא להתנות דבר ביחס לחבותו להשתתף בסילוק חלקו של בעל הבית בדמי המפתח, הסיק השופט, כי הללו קיבלו על עצמם, מכללא, לשאת בתוספת המגיעה לבעל הבית.

אף לי נראה, שמהתנהגות המערערים, על רקע כלל הנסיבות, מסתברת התחייבותם לשלם את מלוא חלקו של בל הבית בדמי המפתח, מבלי לבוא חשבון עם המשיב ביחס לחבותו לכך מכוח החוזה המקורי. אמירת השופט, שהמערערים קיבלו על עצמם התחייבות זאת "מכללא", איננה צריכה להתפרש כקריאתו של תנאי, שלא נכלל בחוזה בכתב, כאילו הוא נכתב בו - שמאז חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ספק אם יש לה עוד מקום במשפטנו – אלא כהסקת קיומה של התחייבות חוזית מהתנהגותו של המתקשר (ראה: ג' שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) 304). יצויין, שהשופט המלומד אף העלה סברות משלו למניעי המערערים לנקוט מהלך, שהשתמעו ממנו ויתור והתנדבות, אך בהיותי תמים-דעים על צדקת מסקנתו, על רקע הנסיבות העיקריות, שוב אינני רואה צורך להעמידה גם במבחנן של הסברות הללו, מה גם שבא-כוח המערערים לא התייחס אליהן בסיכומיו.

התביעה בגין תיקונים

8. בפריט זה תבעו המערערים סך 1,000 ₪, אך השופט המלומד הכיר בצדקת דרישתם ביחס לסך 350 ש"ח בלבד. השופט קבע, שרוב השיפוצים היסודיים שערכו המערערים בחנות נועדו להתאימה למטרתם - ייסוד עסק אופנתי ויוקרתי לממכר בגדי נשים וילדים – ומן הסתם היו מבצעים אותם שיפוצים גם אילו נמסרה החנות לחזקתם במועד. בצדקת הקביעה הזאת אינני צריך לעסוק, שכן בכתב סיכום טענותיו חזר בו בא-כוח המערערים מחלק זה של ערעורו.

לא נותרה אלא טענת המשיב בערעור שכנגד, שגם חיובו במקצת התביעה הזאת איננו מבוסס על ראיה כלשהי. לעניין זה הראה בא-כוח המשיב, כי הקבלות, שעל פיהן נקבע סכום חיובו, נתקבלו כראיה בכפוף להעדת עורכיהן, אלא שבסופו של דבר לא הובאו עורכי הקבלות להעיד, ולפיכך מן הדין היה שלא לסמוך על הקבלות שום מימצא. בא-כוח המערערים לא השיב לטענה זו, הנראית לי מספקת לקבלת הערעור שכנגד ביחס לחלק זה של פסק הדין.

התביעה לדמי שימוש ראויים

9. אשוב ואזכיר את עיקרי הדברים תוך השלמת החסר: לפי תנאי החוזה היה על המשיב למסור את החנות למערערים עד ליום 15.8.80. בפועל הוא מסרה להם, לאחר התדיינות ממושכת, רק ביום 17.5.85, דהיינו באיחור של חמישים ושבעה חודשים. השופט המלומד קבע, שעיכוב מסירת החזקה בחנות, במהלכה של התקופה האמורה, מהווה התעשרות שלא כדין שעיכוב מסירת החזקה בחנות, במהלכה של התקופה האמורה, מהווה התעשרות שלא כדין במובן סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, שעל המשיב להשיבה למערערים. שיעורה של התעשרות זו – קבע השופט- הוא כשווי דמי השכירות הראויים של החנות בעיסקת שכירות חוזית (בלתי מוגנת). בהסתמכו על חוות דעתו של שמאי מומחה, אשר העיד מטעם המערערים, קבע השופט המלומד, כי דמי שכירותה הראויים של החנות, בתקופה שמיום 15.8.80 ועד ליום 15.8.82, הסתכמו בסך השווה ל-500 דולר לחודש לפחות, ואילו בתקופה שמיום 15.8.82 ואילך הגיעו דמי השכירות הראויים לסך השווה ל-700 דולר לפחות. עם זאת מצא השופט, כי מתקיימות נסיבות העושות את השבת מלוא טובת ההנאה למערערים לבלתי צודקת, במובן סעיף 2 לחוק, ובשל אותן נסיבות פסק לפטור את המשיב מהשבת שלוש-חמישיות משווי דמי השימוש הראויים המוכחים, והמשיב חויב לשלם למערערים סכום השווה לשתי חמישיות בלבד. שיעור ההשבה הועמד איפוא על סך השווה ל-200 דולר לחודש בעבור התקופה שמיום 15.8.80 ועד ליום 15.8.82, ועל הסך השווה ל-280 דולר לחודש בעבור יתרת התקופה ועד למועד מסירת החזקה בחנות למערערים בפועל.

חמישה טעמים מנה השופט להחלטתו לפטור את המשיב מהשבת רוב שיעור התעשרותו המוכחת: האחד, שהמערערים לא הוכיחו את גובה הנזק שנגרם להם עקב אי קבלת החזקה בחנות במועד המוסכם, וכן לא הוכיחו, אם, או באילו, תנאים, היה בידם להשיג את הסכמת בעל הבית להשכרתה של החנות, אילו קיבלוה לרשותם. השני, שהמשיב שילם דמי השירות לבעל הבית. השלישי, שהמשיב סייד את החנות סמוך למועד מסירתה למערערים. הרביעי, שהמערערים לא התרו במשיב מראש אודות כוונתם לתובעו בעילה של עשיית עושר, לא הזכירו עניין זה בתביעתם לבית משפט השלום וגם לא במועד יותר מאוחר, עד לקבלת החזקה בחנות ועד בכלל. והחמישי, שעד להסכם המאוחר, שעל פיו שילמו המערערים למשיב את יתרת חלקו בדמי המפתח בסך השווה ל- 15,100 דולר, עשה סכום זה פירות לזכות חשבון נאמנות, והמערערים לא הוכיחו, שפירות הפיקדון הזה נפלו במלואם בחלקו של המשיב.

10. בא כוחם המלומד של המערערים (עורך דין ע' חשין) השיג, בטענותיו לפנינו, על צדקת החלטתו של בית המשפט קמא לפטור את המשיב מהשבת שלוש-חמישיות משיעור התעשרותו המוכחת. הוא טען, כי הנטל להוכיח קיום נסיבות להחלתו של סעיף 2 לחוק רבץ על המשיב, בעוד שהנמקת השופט נובע, שהוא ייחס למערערים חובה לשלול את קיומן של נסיבות כאלו. וכיוון שהמשיב לא הוכיח דבר, לעניין קיומן של נסיבות המצדיקות פטור חלקי מחובת השבה, היה על בית המשפט לחייבו בתשלום מלוא דמי השימוש הראויים ששיעורם הוכח.

בפי בא כוחו המלומד של המשיב (עורך דין מ' ברקוביץ) היו - בגדר תשובתו לערעור ובגדר הערעור שכנגד – שלוש טענות חלופיות עיקריות: ראשית, כי השופט המלומד שגה בקביעתו, כי המערערים לא נזקקו לרשות בית המשפט לפצל את סעדיהם כתנאי להגשת תביעתם הנוכחית, שעל יסודה דחה את עתירתו המקודמת של המשיב למחיקת התביעה על הסף. שנית, כי גם לגופה היה דין התביעה להידחות, באשר המערערים לא הוכיחו את יסודות העילה, לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. והשלישית, כי, מכל מקום, הנימוקים, שעל פיהם פסק השופט לפטור את המשיב מחובת השבה חלקית, הצדיקו לפוטרו כליל מחובת השבה.

11. שלוש הן איפוא הסוגיות הטעונות הכרעה מלפנינו, ואדון בהן כסדרן הבא:

האחת, האם נזקקו המערערים לרשות בית המשפט לפיצול סעדים - בעוד תביעתם לאכיפת החוזה תלויה ועומדת – כתנאי להגשת תביעתם הנוכחית? טענות המשיב בנושא זה הופנו, כזכור, כנגד כל חלקיה של התביעה, אך, כפי שכבר הסברתי, די לי לדון בהן בהתייחס לתביעה לדמי שימוש ראויים בלבד.

השנייה, האם הוכיחו המערערים את יסודות עילתם להשבה, לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט?

והשלישית, האם נתקיימו במקרה הנדון התנאים להחלתו של סעיף 2 לחוק? הדיון בסוגיה זו יצריך התייחסות לשלוש שאלות: (א) מה הן אמות המידה להפעלתו של סעיף 2? דיוננו בשאלה זו יהיה, כמתחייב מן הצורך, חלקי בלבד. (ב) על מי הנטל להוכיח את קיום התנאים לתחולת הסעיף? ו-(ג) מה עולה מן העקרונות הכלליים לעניין הכרעתו של המקרה הקונקרטי שלפנינו?

שאלת הצורך ברשות לפיצול סעדים

12. כזכור קבע השופט המלומד בהחלטתו, כי העדר רשות לפצל את סעדיהם מנועים המערערים מלתבוע סעד נוסף על פי העילה של הפרת חוזה (שמכוחה תבעו את אכיפת החוזה), אך אין הם מנועים מלתבוע סעד על פי העילה של עשיית עושר ולא במשפט. ביישמו מבחן זה ביחס לכל אחד ואחד מחמשת ראשי התביעה, החליט השופט למחוק על הסף שניים מרכיבי התביעה ולהותיר בעינם שלושה אחרים, מכללם התביעה לדמי שימוש ראויים, שאף עילתה סווגה כעשיית עושר ולא במשפט.
לכאורה, ניתן היה לאשר את מסקנתו של השופט המלומד גם על יסוד ההנחה (בה דגל המשיב), כי שתי התובענות שהגישו המערערים – האחת לאכיפה והשנית לדמי שכירות ראויים ולסעדים ממוניים נוספים – יסודן בעילה של הפרת חוזה. גם אילו נתקבלה הנחה זו, מן הדין היה לקבוע, שהמערערים לא נזקקו לרשות לפיצול הסעדים כתנאי להגשת תובענתם השנייה, אף שבתובענתם הראשונה כבר תבעו סעד אחר מכוחה של אותה עילה. טעמו של דבר הוא, שכל אחת משתי התובענות הייתה נתונה לסמכות השיפוט הייחודית של ערכאה אחרת: התובענה לאכיפה, שהוגשה על ידי המערערים לבית משפט השלום, לא הייתה, לפי מהותה, אלא תובענה למסירת החזקה בחנות. תובענה זו היו המערערים חייבים להגיש – כפי שאכן עשו – לבית משפט השלום; ואילו כללו את עתירתם למסירת החזקה בתובענתם לסעדים אחרים, אותה הגישו לבית המשפט המחוזי, חזקה שלא היו נענים מחמת חוסר סמכותו של בית המשפט המחוזי (ראה: ר"ע 236/84 ש' אשתר ואח' נ' ע' נפתלי ואח', פ"ד לח (2) 665, בעמ' 671, והשווה: ע"א 107/70 המועצה המקומית באר-יעקב נ' פרמן, פ"ד כד (2) 593). מאידך, לא יכלו המערערים לכלול את תביעתם לקבלת הסעדים הממוניים בגדר התובענה שהגישו לבית משפט השלום, שכן לפי שווייה הייתה תביעה זו, במועד בו הוגשה, נתונה לסמכותו של בית המשפט המחוזי. הכלל לכגון אלו סוכם בספרו של י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין
, 1990) 162, כך:

"אין התובע זקוק לרשות לתבוע סעד אחר בנפרד, כאשר בית המשפט שבו תבע אינו מוסמך ליתן לו גם את הסעד האחר. מקום שדיני הסמכות מחייבים את התובע להגיש תובענות נפרדות, ממילא אין הוא יכול לרכז את כל מבוקשו בכתב תביעה אחד. הרשות לפיצול התביעה נתונה, במקרה כזה, מכללו של דבר, על ידי פיצול הסמכות".

ברם, הפתרון הדיוני עליו הצבענו איננו ישים אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות, כמו אלו שבפרשתנו. לא תהא זו איפוא טירחת חינם, אם נפנה לבחינת גישתו של השופט המלומד, אשר הבחין בין התביעות, תוך שיוכן לעילות שונות.

13. המבחן שנקט השופט המלומד מעוגן בהוראת תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, חליפתה הזהה של תקנה 46 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, שהיו בתוקף בזמן בו הגישו המערערים את תובענתם הראשונה. על פי מבחן זה, רק תובע הזכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת זקוק לרשות בית המשפט כתנאי לפיצול סעדיו בין תובענות אחדות. מגבלה זו, הנובעת מחובת התובע למצות את עילתו בתובענה אחת, לבל יוטרד הנתבע בשל עילה אחת פעמים אחדות, איננה ישימה למקרה בו המסכת העובדתית מעמידה לתובע יותר מעילת תובענה אחת. עמד על כך השופט (לימים הנשיא) לנדוי בע"א 436/74 צ' קירשבאום ואח' נ' ש' אריאל ואח', פ"ד כט (1) 322, בעמ' 326:

"הבעיה הראשונה המתעוררת כאן היא אם לפנינו מקרה של שתי עילות נפרדות, או של עילה אחת ושני סעדים. רק אם נכונה הסברה השניה, זקוקים המערערים לקבלת רשות לפיצול הסעדים, לפי תקנה 46".

בא כוחו המלומד של המשיב לא חלק על נכונותו של המבחן אותו נקט השופט בהחלטתו, אלא על צדקת אבחנתו של השופט ביישומו של המבחן למקרה הנדון. יצוין, כי מלכתחילה טען בא כוח המשיב - וזאת הייתה טענתו העיקרית - כי במקום בו יש חוזה, אין כלל תחולה להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט. טענה זו סמכה על הפרשנות להוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, שקיבלה בשעתו ביטוי בפסקי דין אחדים (ע"א 815/80 הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. נ' אדרס חמרי בנין בע"מ, פ"ד לז (4) 225, בעמ' 234; ע"א 437/80 זיגל נ' רוזנר, פ"ד לז (4) 29 בעמ' 39; ע"א 109/84 ורבר ואח' נ' אורדן תעשיות בע"מ ואח', פ"ד מא (1) 577, בעמ' 584). טענתו, שתביעת המערערים לדמי שימוש ראויים הצריכה רשות לפיצול סעדים, לא הייתה אלא שלוחתה הדיונית של טענתו המהותית האמורה, שלחוק עשיית עושר ולא במשפט אין כלל תחולה בענייננו. ברם, לאחר הגשת הערעורים, ובעוד אלה תלויים ועומדים, נפסקה הלכתו של ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנ ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב (1) 221. לנוכח הלכה זו - שברוב דעות הפכה, כידוע, את קערת הפרשנות האמורה על פיה – חזר בו בא כוח המשיב מטענתו, שחוק עשיית עושר ולא במשפט איננו יכול לחול. אך אף שזנח את הטענה המהותית, לא הרפה משלוחתה הדיונית. את עמדתי החדשה לא טרח לבאר ולנמק כראוי, אך אם ירדתי לסוף כוונתו, הרי היא, כי השבה, שיסודה בחוזה שהופר, עילתה היא הפרת חוזה, ולא עשיית עושר.

ייאמר מיד, שגם עמדה זו איננה מתיישבת עם ההלכה שנפסקה בד"נ 20/82, והטעם אשר הדריך את בא כוח המשיב לסגת מטענתו הגורפת, שלהוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט אין כלל תחולה בענייננו, מן הדין שיביא גם לדחיית טענתו המצומצמת, כי עילת התביעה לדמי שימוש ראויים איננה עשיית עושר אלא הפרת חוזה.

14. לפי גישת הרוב בד"נ 20/82, דיני עשיית עושר ולא במשפט נתפסים כמערכת דינים עצמאית וכוללת, שעקרונותיה היסודיים נקלטו ופותחו במשפטנו קודם לחקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, ורובם מוסיפים להתקיים גם לאחר החוק. גם הסדרי ההשבה הספציפיים, שנקבעו בחוקים אחרים (שאף הם קדמו לחוק הנ"ל) – כדוגמת אלה שנקבעו בסעיפים 9 (א) ו-18(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ובסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) - והחלים רק בנסיבות המיוחדות אשר פורטו בהם, אינם מתקיימים במנותק מן הדין הכללי, בדבר עשיית עושר ולא במשפט, אלא כחלק ממנו, ואינם שוללים את תחולתו של החוק במקרים שביחס אליהם אין הם עצמם מספקים אלא פתרונות חלקיים. בעצם קיומו של חוזה (להבדיל מהתנאה מנוגדת מפורשת) אין כדי לשלול או כדי להגביל את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בלשון ציורית אומר השופט ברק, כי לגישתו "חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט – כמעין נשר גדול הפורש כנפיו- על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה, בין שהוראות בעניין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה הקיים, ובין שהן עוסקות בחוזה שהופר" (שם, בעמ' 266). נפסק, כי, בנסיבות מסוימות, הנפגע מהפרת חוזה רשאי לתבוע הן בעילה של הפרת חוזה והן בעילה של עשיית עושר ולא במשפט; ובלבד שבמישור העובדתי הקונקרטי לא תסתורנה התביעות זו את זו, ובמה שייפסק לזכותו בכך הכול לא יהא כדי להעשירו על חשבון המפר.

במקרה שעמד להכרעה בד"נ 20/82 נדון חוזה אשר הופר, אך לא בוטל על ידי הנפגע. גם פרשתנו עוסקת בחוזה שהנפגעים מהפרתו בחרו שלא לבטלו, אלא לתבוע את אכיפתו. בכגון דא אין כלל תחולה להוראת סעיף 9 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), המטיל על כל אחד מן הצדדים לחוזה, שבוטל בעקבות הפרה, להשיב למשנהו "מה שקיבל על פי החוזה". בנסיבות אלו - ובייחוד כשהנפגע מסתפק בסעד של אכיפה, ואינו תובע גם פיצויים – אין כל חשש לסתירה, או לכפילות, בין תביעתו על פי העילה החוזית לבין תביעתו להשבה, שעילתה מדיני עשיית עושר ולא במשפט. דוגמה הקרובה בעובדותיה לענייננו מובאת בד"נ 20/82, על ידי השופט בך, בעמ' 281: אם מוכר דירה מפר את התחייבותו למסור את דירתו לרוכש עד לתאריך מסוים, ובמקום לעשות כן הוא משכיר את הדירה לאדם אחר, זכאי הרוכש – לאחר שהשיג

פסק דין
לאכיפת החוזה, ולאחר שמכוח

פסק דין
זה נמסרת הדירה לחזקתו – לחזור ולתבוע מן המוכר, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, את דמי השכירות שקיבל המוכר בעבור השכרת הדירה, מן המועד שבו היה עליו למסור אותה לרוכש ועד למועד שבו מסרה לו בפועל. נראה לי, שאותו דין יחול גם במקרה שבו אין המוכר משכיר את הדירה, בתקופת ההפרה, לאדם אחר, אלא מוסיף להתגורר בה בעצמו ומונע מן הרוכש להשתמש בה (ראה ספרו של פרופ' ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי - ח. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב) 299-300).

די באמור עד כאן כדי להביא לדחיית טענתו של בא-כוח המשיב; ונראה שמסקנה זו מתחייבת, לא רק לשיטתם של שופטי הרוב בד"נ 20/82, אלא גם לשיטתו של אחד משופטי המיעוט (השופט ד' לוין), לפיה אין תחולה לחוק עשיית עושר ולא במשפט רק במקום בו בחר הנפגע לבטל את החוזה המופר. עילת תביעתם של המערערים, לתשלום דמי שימוש ראויים, מוסדרת בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, ודבר שאין לה עם העילה של הפרת חוזה, עליה נסמכה תביעתם הראשונה, לאכיפת החוזה. לנוכח השוני בין העילות, רשאים היו המערערים להגיש את תביעתם השנייה כראות עיניהם ולא נזקקו, כתנאי לכך, לרשות בית המשפט לפיצול סעדיהם. יתר על כן: לפי מהותה ולפי הסעד השונה המבוקש בה, משלימה התביעה השנייה את קודמתה. שתי התביעות עולות בקנה אחד, ואין מתעורר כל חשש לסתירה או לכפילות בין הסעד לו עתרו המערערים בתביעתם השנייה לבין הסעד בו זכו על פי תביעתם הראשונה.

סיווגן של עילות השבה

15. מעבר לצורכי ההכרעה בפרשתנו, רואה אני להרחיב מעט בנושא סיווגן הנכון של עילות השבה בדרך כלל. החוזה המופר, שנדון בד"נ 20/82, לא בוטל על ידי הנפגע. אך מהנמקת השופט ש' לוין
עולה, כי אותה אמת דין מתחייבת, לעניין סיווג העילה, גם כאשר הנפגע מבטל את החוזה. עמדה זו, המקובלת בכל הכבוד גם עלי, מתיישבת היטב עם תפיסת הרוב בד"נ 20/82, לפיה דיני עשיית עושר ולא במשפט מהווים מערכת דינים עצמאית וכוללת. גישה רעיונית זו, שבה טמונה חשיבותה העיקרית של ההלכה שנפסקה בד"נ 20/82. אכן מחייבת, שכלל עילות התביעה, שבסיסן הרעיוני הוא מניעת התעשרות שלא כדין, תסווגנה כעילות שיסודן הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט; זאת, בין אם הסדרן החקיקתי מצוי בחוק עשיית עושר ולא במשפט גופו, ובין אם הוא מצוי בהוראת חוק אחר. אכן, דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מעמידים עילת תביעה מוכרת אחת ויחידה, אלא עילות תביעה שונות, שכל אחת מהן מיועדת לספק את צרכיה של מערכת נסיבות אחרת, אך המכנה המשותף לכולן הוא, שהן מבוססות על העיקרון היסודי המייחד את דיני עשיית עושר ולא במשפט. חברי הנכבד, השופט ש' לוין
, המחיש זאת, בפסק דינו בד"נ 20/82, בעמ' 235, בהשוותו, זו לזו, את עילת ההשבה מוקנית בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) לעילה שיסודה בדרישת התובע להשיב לו רווח שהפיק הנתבע משימושו במקרקעי התובע או במיטלטליו:

"ההשבה במקרה הראשון באה להחזיר את המצב לקדמותו הטרום-חוזית; 'ההשבה' במקרה השני אינה בפועל השבה אלא עניינה להציל, כביכול, את בלעו של הנתבע מפיו ולשם מטרות חברתיות שהמשפט חפץ ביקרן... שני המקרים באים בגדר מה שמקובל עלינו לראות כעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך בפועל מדובר בשני מצבים שונים לחלוטין זה מזה, כשהשיקולים לגבי כל אחד מהם אינם דומים".

ביסודה מושתתת חובת ההשבה במשפטנו על תפיסתו של הלורד מנספילד (mansfield) , בפרשת moses v. macferlan (1760) 97 e.r. 676 (k.b.). מטרת ההשבה, לפי תפיסה זו, היא למנוע התעשרות בלתי צודקת, על פי מבחן תחושת הצדק והיושר (ex aequo et bono). תפיסה זו, שקנתה לה אחיזה במשפטנו עוד לפני תחילתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט (ראה הסברו של הנשיא זוסמן בע"א 827/76 ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב (1) 153), היוותה אבן פינה גם לחובת ההשבה שהוגדרה בסעיף 1 לחוק האמור (ד"נ 20/82, דברי השופט ש' לוין
בעמ' 238 ודברי השופט ברק, בעמ' 273). אך, באותה מידה עצמה, מונחת תפיסה זו גם ביסוד הסדרי ההשבה הספציפיים שקבע המחוקק בחוקים שונים, בכללם אלה המסדירים את חובת ההשבה בין צדדים לחוזה.

באספקלריה הרעיונית, שבה יש לבחון את מהות עילת ההשבה הנתונה לצדדים לחוזה שהופר, מספקות קורותיה של ההתקשרות החוזית רק חלק מן הנסיבות העובדתיות החיוניות להיווצרות העילה. חרף השוני אשר בינה לבין עילת ההשבה הנוצרת בין צדדים "זרים", אף ההשבה, עליה מורה סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), מיועדת, בדרכה שלה, למנוע התעשרות בלתי צודקת. להבדיל מן העילה לקבלת תרופה "חוזית", העומדת רק לצד הנפגע מהפרת החוזה והמיועדת לתקן את הפגיעה שגרמה ההפרה ל"אינטרס הציפייה" שלו שהחוזה יקוים, מוקנית עילת ההשבה לכל אחד מן המתקשרים בגין מה שנתן למשנהו על פי החוזה. "אינטרס ההסתמכות", לבל יתעשרו זה על חשבון זה שלא כדין, הינו אינטרס המשותף לשני הצדדים, ושורת הצדק מחייבת לספרו על ידי החזרתם למצבם הטרום-חוזי. מקור הזכות המשפטית, ממנה צומחת עילת ההשבה האמורה, איננו בדיני חוזים, אלא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. וזהו, מניה וביה, גם סיווגן הראוי של עילות ההשבה הנתונות למתקשר בחוזה לפי סעיף 18 (ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), עקב פטור בשל עונש או מחמת סיכול החוזה, ולפי סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), על רקע ביטול החוזה בשל פגם בכריתתו; אף עילות אלה מכוונות (כל אחת בסיטואציה המיוחדת לה) להחזיר את מצב כל הצדדים המתקשרים לקדמותו הטרום-חוזית.

גישה זו הינה בעלת משמעות גם לעניין הזיקה המתקיימת בין עילות ההשבה הנתונות למתקשרים בחוזה לבין תנאי החוזה עצמו. מקום שהחוזה מורה על השבה, אין הוראתו מעלה, באשר חובת ההשבה איננה נובעת מן החוזה - המופר, המסוכל או הפגום – אלא מן החוק, ויסודה הרעיוני של החובה הוא מדיני מניעת התעשרות שלא כדין (ראה דברי השופט ברק בע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בעמ ואח' נ' טרבולוס ואח', פ"ד לג (1) 197, בעמ' 204-205, ובע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ ואח' נ' ר' הורוביץ ואח', פ"ד לה (3) 533, בעמ' 540). אם הותנה בחוזה, שלא תחול חובת השבה (בכלל או במקרה נתון), וההתנאה איננה מנוגדת לתקנת הציבור, גוברת ההסכמה על החוק (ראה: ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ ואח', פ"ד לט (3) 85, חוות דעתה של השופטת נתניהו, ודברי השופט ברק בד"נ 20/82, בעמ' 262). אך יכול שהחוזה יכלול תנאים ביחס להיקפה של חובת ההשבה, בהם ייקבע מהו הסכום שיש להשיבו, וכן ייקבעו מועדי תשלומו, דרכי הצמדתו וכל כיוצא באלה. מקרה שכזה עמד לדיון בע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג (3) 309, והנשיא שמגר סבר, שחובת ההשבה האמורה הינה חובה חוזית (שם, בעמ' 317). כשלעצמי בוחר הייתי לסווג את החובה, גם במקרה הנתון, כחובה מן החוק, שתנאי החוזה הגבילו את היקפה ואת דרכי מימושה למוסכם בין הצדדים.

המסכת העובדתית עשויה, לעתית, להצמיח עילות תביעה מקבילות על פי מערכות דינים שונות. שימוש שלא כדין שעושה הנתבע בנכס של התובע מהווה דוגמה שכיחה לכך. אם השימוש מהווה הפרת חוזה, זכאי התובע לתבוע פיצויים על הנזק שהסבה לו ההפרה, אך בעצם קיומה של זכות זו (וכן במקרה שבו לא נגרם לו נזק) אין נגרעת זכותו להעדיף תביעת דמי שימוש ראויים, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, בה לא יידרש להוכיח שנגרם לו נזק והוא ייצא ידי חובה בהוכחת טובת ההנאה שהניב השימוש האסור לנתבע (ע"א 889/75 "דרים" בע"מ נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד לא (2) 20, בעמ' 22). ואם שימושו של הנתבע בנכס מהווה עוולה של הסגת גבות, נתונה הברירה בידי התובע, אם לתבוע פיצויים בגין הנזק שהסבה לו העוולה האמורה או לתבוע דמי שימוש ראויים בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. אם יבחר החלופה השנייה, לא יידרש להוכיח שנגרם לו נזק ודי יהיה שיוכיח את התעשרותו של הנתבע (ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (2) 633; ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לט (4) 522). סיווגה של העילה שביסוד התביעה תלוי, לא פעם, בדרך שבה נוסחה עמדת התובע בכתב תביעתו. וגם אם תבע על פי עילות אחדות – לחלופין או אף במצטבר – אין בכך ולא כלום: אם הנזק שבגינו תבע פיצוי והתעשרות הנתבע שבגינה תבע השבה אינם אלא שני צדדים של אותו המטבע, לא יזכה אלא בסעד אחד ויחיד. ברם, אם לפי מהותה תביעתו איננה לפיצויים, אלא להשבה, נכון יהיה, כעיקרון כללי, לסווג את עילתו כעשיית עושר ולא במשפט, יהיו תשתיתה העובדתית של התביעה ומקורו החקיקתי של הסעד המבוקש בה אשר יהיו.

16. ראוי להזכיר, שגם לפי הדין אשר קדם לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ולחוק החוזים (חלק כללי), סווגו תביעות השבה, שיסודן העובדתי בהפרת חוזה, כתביעות לבר חוזיות (ע"א 271/56 כהן נ' ברוידא, פ"ד יא 454, דברי השופט, לימים הנשיא זוסמן, בעמ' 456); ועילת ההשבה תוארה כבלתי תלויה בהפרת החוזה על ידי הנתבע (ע"א 347/67 אוניקו בונה בע"מ ואח' נ' גינגס, פ"ד כא (2) 677, דברי השופט הלוי בעמ' 680). טעמה הראשוני של תפיסה זו כרוך היה בעקרון התמורה ששלט אז בדיני החוזים, אך השלכותיה על סדרי הדין היו דומות למתחייב לפי הדין הקיים. בע"א 89/64 , 115 האז ואח' נ' מני ; מני נ' האז ואח', פ"ד יח (3) 435, נדון מקרה, בו הזכות להשבה הותנתה בגוף החוזה. בשל כך נטה השופט ברנזון לדעה, שהעילה להשבה במקרה מיוחד זה הינה חוזית ולא "מעין חוזית" (ראה בעמ' 441), ואבחנה דומה ננקטה גם בע"א 238/79 המגן חברה לבטוח בע"מ נ' יאנג אלום בע"מ, פ"ד לד (4) 449 (ראה דברי השופטת, לימים המשנה לנשיא, בן פורת בעמ' 453). אך עוד בע"א 436/74 הנ"ל (בהתייחסו לדברי השופט ברנזון (בע"א 89/64, 115 קבע השופט (לימים הנשיא) לנדוי, כי גם כאשר ההשבה לכאורה נסמכת על תניה מפורשת בחוזה שהופר, עילתה איננה הפרת חוזה אלא עשיית עושר (ראה דבריו, שם, בעמ' 327). ויצויין, כי במהדורות האחרונות של ספרו הנ"ל של זוסמן (בעריכת ש' לוין
) אומצה דעה זו כ"משקפת נכונה את הדין הקיים" (ראה מהדורה 6 הנ"ל, בעמ' 163 ה"ש 269).

דומה שרק מעת חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט – ובייחוד על רקע הצורך לפרש את סעיף 6 (א) הימנו - קמו תומכים לדעה, כי למתקשר בחוזה עומדת זכות להשבה רק על פי אחד מן ההסדרים הספציפיים, המצויים בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ובחוק החוזים (חלק כללי). אך לאור ההלכה שנפסקה בד"נ 20/82 אין עוד כל מקום להבחנות מעין אלו.

היבט דיוני

17. ד"נ 20/82 בחן את הזיקה הקיימת בין עילות תביעה שיסודן בדיני עשיית עושר ולא במשפט לבין עילות תביעה שיסודן בדיני החוזים. אך בחינה זו נערכה שם רק מנקודת ראותו של הדין המהותי. ד"נ 20/82 לא עסק כלל בסוגיות של סדר דין. חברי הנכבד, השופט ברק, הטעים זאת במפורש, בעמ' 268: "ודוק: איננו עוסקים בשאלה הדיונית של צירוף עילות או סעדים, ואף לא בשאלות של מעשה בין דין". ענייננו שלנו הוא, לכאורה, בשאלה דיונית מובהקת: כלום נזקקו המערערים – כתנאי להגשת תביעתם – לרשות בית המשפט לפצל את סעדיהם? אך התשובה לשאלה זו, כפי שנוכחנו, איננה מצויה בתחום סדרי הדין. הללו (תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי מתשמ"ד) מספקים לנו את אבן הבוחן, שעל פיה נכריע בשאלה. שאלת המבחן היא, כיצד תסווג עילת התביעה שביסוד תביעת המערערים; האם כעילה שיסודה בהפרת החוזה על ידי המשיב, או כעילה שיסודה בדיני עשיית עושר ולא במשפט? ברם, ההכרעה בשאלת סיווג העילה היא בתחום הדין המהותי, ולא בתחום סדרי הדין.
18. שיוך עילות ההשבה, שיסודן העובדתי בהתקשרות חוזית, למערכת הכוללת של דיני עשיית עושר ולא במשפט, איננו צופן חשש לריבוי התדיינויות. חזקה על מי שאותה מסכת עובדתית מעמידה לו עילות תביעה בשלות, ממקורות דין שונים (כגון: אכיפה בעילה של הפרת חוזה, השבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט), שלא י







עא בית המשפט העליון 588/87 אליעזר כהן, פנחס כהן נ' צבי שמש, [ פ"ד: מה 5 297 ] (פורסם ב-ֽ 24/09/1991)