פסקי דין על ברוך עוזיאל | פסקי דין על שרה ירקוני | פסקי דין על רואבן דוחובני

661/74 עא     03/09/1976




עא 661/74 ברוך עוזיאל, שרה ירקוני נ' רואבן דוחובני




(פ"ד ל(3) 763)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 661/74

השופטים: כבוד הנשיא אגרנט
,
כבוד השופט מני
,
כבוד השופט עציוני
המערערים: 1. ברוך עוזיאל

2. שרה ירקוני

ע"י ב"כ עו"ד א' סוכובולסקי
, עו"ד ה' פינשטין
נ ג ד

המשיב: רואבן דוחובני

ע"י ב"כ עו"ד מ' עמאר
ערעור על פסק-דין של חלקי של בית-המשפט המחוזי, חיפה (השופט ש' דורי), מיום 31.10.74, בתיק משפט 179/חיפה, הסדר קרקעות.
פ ס ק - ד י ן

הנשיא (אגרנט
): בהליכים של הסדר מקרקעין הוגשו שתי תובענות סותרות – דהיינו, מטעם המערערים מזה ומטעם המשיב מזה – לרישום על שמם או על שמו של הבעלות ב-121 חלקים מתוך 11067 חלקים בחלקה 9 גוש 10883 (להלן – הנכס הנדון). התובענות הללו הועברו להכרעת בית-המשפט המחוזי בחיפה ושם פסק השופט המלומד, לאחר שמיעת ההוכחות, לטובת זו של המשיב והורה לרשום את הנכס הנדון על שמו. מכאן הערעור.

העובדות הצריכות להכרעה הן:

1. לפני למעלה מיובל שנים התאגדו 50-55 אנשים כדי להקים שכונה בשם "נוה גנים" בסביבה הנמצאת על מורד הר הכרמל ועל המישור. החלקה 9 גוש 10883 הנ"ל מהווה את שטח מורד ההר. השטח כולו של אדמות עיר גנים נרכש עוד בשנת 1922. בין האנשים הנ"ל היה המנוח מרסיל בקיש והשטח שרכש מתוך אותן האדמות נרשם על שמו בספרי האחוזה ביום 10.3.22 (ראה נסח הרישום – ת/1). במרוצת הזמן הופקע חלק מהשטח הזה, כך שהחלק שנותר למנוח היה בן שני דונם לערך והוא המשמש נשוא המחלוקת.

2. ביום 26.11.39 חתם מרסיל בקיש בפני
הנוטריון הציבורי על "יפוי כח בלתי חוזר" (מוצג נ/1), בו מינה את ניסן דוחובני (שגם הוא נפטר בינתיים לבית עולמו) להיות בא-כוחו לשם עשיית הפעולות הבאות:

"לדרוש את רשום רכושי הנ"ל (שבזמן ההוא כלל גם את האדמה שטרם הופקעה) "בשמי או בשם כל אחד שירצה בפני
פקיד המסדר את עניני הקרקעות באזור חיפה..... למכור, למשכן, לפדות, להחכיר, להשכיר או לבטל (צ"ל: לבצע?) כל פעולה כנ"ל בקשר לכל נכסי הנ"ל או לכל חלק מהם באותם התנאים ובאותן הצורות ובמחירים כפי שימצא לנכון..... להיכנס בכל מיני חוזים, הסכמים וסידורים..... כפי שימצא לנכון."

עוד כתוב במסמך הנ"ל:

"הנני מאשר בזה למפרע את כל הפעולות שבאי-כוחי הנ"ל יעשה בקשר עם נכסי הנ"ל בהתאם ליפוי-כוח זה. להופיע בפני
מנהלי משרדי ספרי האחוזה..... ולחתום על כל מיני בקשות ושטרות."

חשובים גם הדברים שנאמרו שם לשם הדגשת אפיו הבלתי-חוזר של יפוי-הכוח:

"הואיל ויפוי כוח זה ניתן על ידי להבטיח חוב המגיע ממני
למר ניסן דוחובני להקלת גביית חובי הנ"ל, לכן יפוי כוח זה הוא בלתי חוזר ואינו ניתן לביטול מצדי."

ולבסוף נאמר שם:

"בא כוחי הנ"ל רשאי להעביר את יפוי-כוח זה כולו או בחלקו לאחר או לאחרים ולבטל העברה כזו, למנות עורכי דין לפעול בשמי ולבטל מנויים כאלה."

3. ביום 22.1.64 חתם מצדו ניסן דוחובני בפני
הנוטריון הציבורי על מסמך המכונה בשם "העברת יפוי כוח בלתי חוזר" (מוצג נ/2). במסמך זה כתוב:

"היות ואני..... קיבלתי ממרסיל בקיש יפוי כח בלתי חוזר.....
היות וביחד עם מתן היפוי כח הנ"ל קניתי ממר בקיש הנ"ל את 3 החלקות המפורטות ביפוי כוח ושילמתי לו את תמורת הקנייה במלואה אבל עד היום לא העברתי את החלקות על שמי,
והיות ושתי החלקות הראשונות המוזכרות ביפוי כח הוחרמו בינתיים על ידי ממשלת ישראל ואין לי יותר ענין בהן, והיפוי כח חשוב אך ורק בקשר עם החלקה מספר 3..... הנמצאת באדמת נוה גנים בחיפה בהר ........
והיות ואינני יכול עכשיו לבצע את העברת החלקה הנדונה על שמי והיא נמצאת בהסדר,
והיות ונתתי את כל זכויותי בנוגע לחלקה הנדונה לנכדי ראובן בן ישראל דוחובני בחיפה, והתחייבתי לעשות את הכל מה שאפשר לעשות כדי לבצע את העברת זכויותי בנוגע לחלקה הנדונה על שם נכדי הנ"ל, ונתתי לנכדי את זכויותי בנוגע לחלקה הנדונה בלי כל תמור, היות והוא נכדי, בן בני ישראל דוחובני,
והיות ולפי האמור בסוף של היפוי כח אני רשאי להעביר את היפוי כח כולו או בחלקו לאחר ולאחרים, ולמנות עורכי דין לפעול בשמי,
לכן אני מעביר סמכויותי וכוחותי לפי היפוי כח בנוגע לחלקה הנדונה על שם העו"ד ד"ר ג' רדט מחיפה ו/או על שם העו"ד הנס אלברסהיים מחיפה, ו/או על שם בני ישראל דוחובני מחיפה על שם כל אחד מהם לחוד.
ההעברה הזו נעשית כדי לשמור על הזכויות של נכדי ראובן דוחובני הנ"ל, והיא בלתי חוזרת, ותישאר בתקפה המלא גם במקרה של מותי."

יושם לב, כי ראובן דוחובני הוא המשיב.

4. בתאריך 15.6.47 נפטר מרסיל בקיש לבית עולמו וביום 7.11.62 ניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו צו הכרזת ירושה (מוצג ת/2), בו נקבע שהמנוח לא השאיר כל צוואה והניח אחריו כיורשת את בתו אסתר ברכה, וכן הוכרז שעזבונו מכל סוג שהוא יועבר לזו האחרונה בשלמותו.

5. ימים ספורים לאחר מתן הצו האמור – דהיינו ביום 12.11.62 – נעשתה עסקה בין אסתר ברכה הנ"ל לבין המערערים, בה היא מכרה להם, כנגד תשלום הסכום של 4,000 ל"י, את "כל חלקי בחלקה 9 בגוש 10883 חיפה העומד להרשם בשמי בתור יורשת יחידה של אבי המנוח מרסל בקיש". העסקה הזאת עולה מהמסמך הנושא את הכותרת "קבלה ואשור" ושנחתם על-ידי אסתר ברכה (מוצג ת/5). בסיפא של המסמך הזה כתוב:

"הסכום הנ"ל מהווה תשלום מלא והחלטי עבור כל חלקו של אבי המנוח בחלקה הנ"ל פרט לזה שעל ה"ה הנ"ל לשלם את מסי רשום הירושה בטאבו, חלקו של אבי המנוח במשכנתא הרשומה על הנכסים הנ"ל ומסי העיריה ומס רכוש המגיעים מחלקיו של אבי המנוח ברכוש הנ"ל."

יש להבין כי המשכנתה, שעליה דובר במסמך ההוא, היא משכנתה שרבצה על הנכס הנדון לטובת חברת הכשרת הישוב, ואשר אין לה איפוא שייכות לחוב שחב מרסיל בקיש לניסן דוחובני והמוזכר ביפוי-הכוח, שנתן הראשון לשני (מוצג נ/1).

6. בד-בבד עם עשיית עסקת המכר הנ"ל, ואכן באותו תאריך (12.11.62) חתמה אסתר ברכה על "יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר" (מוצג ת/3), בו הסמיכה את טוביה ירקוני, בעלה של המערערת, "לעשות את כל הפעולות..... על מנת להעביר ולרשום באופן רשמי את הרכוש הנ"ל בשם ה"ה ברוך עוזיאל
...... וגב' שרה ירקוני
" (המערערים) "לשניהם בחלקים שווים.... להופיע בשמי בפני
בתי המשפט בישראל..... בקשר לכל ענין הנוגע..... לרכוש הנ"ל".

בסעיף 9 ליפוי-הכוח הזה כתוב:

"הואיל ותמורת הרכוש הנ"ל בשלמותו, שולמה לי בשלמותה על ידי הקונים הנ"ל ועל ידי כך יפוי כח זה קשור בזכויותיהם בתור צד שלישי ומשלמי התמורה, לכן אני מצהירה ומאשרת בזה:
א. כי הרכוש הנ"ל שייך לאבי המנוח הנ"ל ועם קבלת צו הירושה לחתומה מטה בתור יורשתו היחידה;

ב. כי אין לי הרשות לבטל יפוי כח זה......."

7. עוד בשנת 1962 – זמן קצר לאחר שנעשתה עסקת המכר הנ"ל בין אסתר ברכה והמערערים – פעל טוביה ירקוני, בתוקף ההרשאה הבלתי-חוזרת (ת/3) שקיבל ממנה, כדי לגרום לרישום הנכס הנדון בשמה בספרי האחוזה ולהעברת הרישום ממנה לשם המערערים. בזמן הזה כבר היה נתון האזור, בו נמצא הנכס, בהליכי הסדר. בעוד שפקיד ההסדר ניאות לתת רשיון לרישום העסקה, התנה רושם הקרקעות ביום 27.1.63 את הסכמתו לכך במילוי תנאי אחד, שעליו סמך את ידיו גם מנהל אגף רישום והסדר קרקעות. בקשר לתנאי הזה, יש לבאר שהשטח כולו, שרכשו בזמנו אנשי נוה גנים בחלקים בלתי-נפרדים, הכיל 217 דונם, אלא שבספרי האחוזה לא צויין מה היה שיעור חלקו של כל אחד מהרוכשים, לרבות החלק שרכש המנוח מרסיל בקיש. התנאי, שהתנה רושם הקרקעות כאמור, היה כי בא-כוחה הנ"ל של אסתר ברכה, יורשתו של המנוח, "ימציא תצהיר מאת כל הבעלים השותפים בנכסים הנ"ל בו הם יצהירו מה חלקו של כל אחד מהם, כולל בעיקר חלקו של המנוח". (ראה מכתבו של רושם הקרקעות למנהל האגף מיום 10.6.64, בו תוארה השתלשלות הענינים הנ"ל). יש להבין שמר ירקוני לא הצליח במשימה למלא את התנאי האמור, שכן בשנים 1964 ו-1965 הוא פנה לרושם הקרקעות, כדי שיסכים לרישום העסקה הנדונה, בלי לעמוד על התנאי, אך מבוקשו לא ניתן לו (ראה מכתבו של עורך-הדין פאניז'יל בשם אסתר ברכה מיום 1.6.65 ותשובתו השלילית של מנהל האגף מיום 24.6.65).

8. ביום 18.10.66 הגישו מערערים לפקיד ההסדר תזכורת-תביעה, ב תבעו לרשום את הבעלות בנכס הנדון בשמם על-סמך קנייתו מאסתר ברכה, יורשתו של הבעל הרשום (מרסיל בקיש), ואילו מר טוביה ירקוני הצהרי שם, בשם היורשת, על הסכמתה לרישום שנתבע על-ידי המערערים.

9. ולבסוף, ביום 30.10.66 הגיש לפקיד ההסדר גם ישראל דוחובני בשם המשיב (כך!) תזכורת-תביעה, בה תבע לרשום את הבעלות בנכס הנדון בשמו של זה האחרון. צויין שם כי התביעה מבוססת על "קניה בלתי רשומה מבעל בלתי רשום על פי יפוי כוח נוטריוני מיום 22.1.64" מאת "ניסן דוחובני שקנה ממרסל בקיש הבעל הרשום בשנת 1939". כהוכחות לתביעה הזאת הוזכרו וצורפו יפוי-הכוח הבלתי-חוזר מיום 26.11.39 (מוצג נ/1), שנתן מרסיל בקיש לניסן דוחובני, והעברת יפוי-הכוח הבלתי-חוזר, מיום 22.1.64 (מוצג נ/2), שנתן ניסן דוחובני לישראל דוחובני.

עד כאן הרקע העובדתי, אשר לאורו יש להכריע בסכסוך הנדון. יושם לב, שהכרעה זו תלויה בחוק שהיה קיים טרם נכנסו לתקפם חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969; חוק השליחות תשכ"ה-1965 וחוק המשכון, תשכ"ז-1967.

בבואו לנמק את מסקנתו, שמן דין להעדיף את תובענת המשיב לרשום בשמו את בעלות של הנכס הנדון על תובענת המערערים, הגדיר השופט המלומד את השאלה הטעונה הכרעה, כך:

"המצב שנוצר הוא ששני הצדדים – רואבן דוחובני
(קרי: ניסן דוחובני) מחד – וברוך עוזיאל
ושרה ירקוני
מאידך – תובעים כל אחד את השטח הנדון לו לעצמו. האחד – בתוקף יפוי-הכוח שנתן בנובמבר 1939 מרסיל בקיש לניסן דוחובני, ושני – שנתנה יורשתו של מרסיל בקיש – אסתר ברכה – בשנת 1962. מה עדיף?"

לשאלה זו השיב השופט – ובדברי תשובתו אלה טמון עיקר ההנמקה שהובילה למסקנתו הסופית בנדון – באמרו:

"כמובן אם יפוי-הכוח שניתן לניסן דוחובני על-ידי הבעלים בנובמבר 1939 היה שריר וקיים כיפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר וכי יפוי-כוח זה לא פקע עם חלוף הזמן עד שנעשה בו שימוש, 25 שנה לאחר נתינתו – הרי שיפוי-הכוח שנתנה יורשתו של מרסיל בקיש אין לו תוקף, פשוט מן הטעם כי למעבירה (אסתר ברכה) לא היה יותר מה להעביר בשטח הנדון, מאחר ואביה מורישה העביר אותו שטח על-ידי מתן יפוי-כוח שבתוקף היותו קשור בזכויות צד ג' (חוב) הוא ניסן דוחובני, שוב לא נותר למרסיל בקיש וממילא ליורשיו אחריו דבר בשטח הנדון אשר אפשר למכרו ולהעבירו – או בכלל לנהוג בו מנהג בעלים."

לאחר שהשופט מציין, כי יפוי-הכוח הבלתי-חוזר (נ/1), שנתן מרסיל בקיש לניסן דוחובני, לא פקע עם חלוף הזמן, הן משום שלא היה ביד הראשון, עקב זכותו של השני התלויה בו, לבטלו בחייו (סעיף 1521 של המג'לה) והן מפני שמאותה סיבה לא היה במותו של המרשה כדי לשים קץ לתקפו (שם, סעיף 1527), ממשיך הוא ומנמק:

"העובדה בלבד כי התמורה שנתנה היתה 'חוב המגיע ממני
למר ניסן דוחובני' ולא מחיר המהווה תמורת הרכישה אינו עקב כך שולל את אפיו הבלתי-חוזר של יפוי-הכוח. יפוי-הכוח ניתן – כך צוין – 'להבטחת חוב המגיע ממני
למר ניסן להקלת גבית חובי הנ"ל' – כלומר, תמורת מכירת ...... החוב, לפחות בחלקו" (ההדגשה שלי).

בסוף דבריו אומר הוא:

"מלשון יפוי-הכוח אני למד שמרסיל בקיש מכיר בחוב שהוא חייב לניסן דוחובני, שהוא לא פרע חוב זה ואין בדעתו לפרעו, וכי יפוי-הכוח ניתן 'להקלת גביית חובו הנ"ל'. במקרה זה אם הצליח מיופה-הכוח למכור את השטח הנדון כנגד תמורה העולה בשיעורה על סכום החוב היתה אולי עשויה להתעורר השאלה מי זכאי לעודף שיעור החוב – הנושה או החייב. אולם במחלוקת שבינינו אינה מתעוררת שאלה זו. השאלה היא אם רשאית היתה היורשת של מרסיל בקיש, היא אסתר ברכה, להעביר את השטח הנדון לאחר, לאחר שאביה מורישה הוציא משליטתו את העברת השטח הנדון עם מתן יפוי-הכוח הנוטריוני בלתי-חוזר בשנת 1939 לניסן דוחובני.
בסכומו של דבר נראית לי תביעתו של ראובן דוחובני – הצועד בנעליו של סבו ניסן דוחובני – עדיפה על תביעתם של ברוך עוזיאל
ושרה ירקוני
."

אם ירדתי לסוף ההנמקה הנ"ל, כי אז תמציתה היא, כי מתוכן הכתוב ביפוי-הכוח הבלתי-חוזר נ/1, שנתן מרסיל בקיש לניסן דוחובני בשנת 1939, יש להסיק, שתמורת מחילתו של חוב שחב הראשון לשני, הוא מכר לו את הנכס הנדון; כי לשם הבטחת הרכישה הזאת על-ידי ניסן דוחובני העניק לו מרסיל בקיש את הסמכויות הרחבות המוזכרות באותו יפוי-כוח ואשר כמוהן כסמכויות של בעלות: כי על-כן, לא היה עוד ליורשתו של מרסיל בקיש המנוח "מה להעביר" ויפוי-הכוח ת/3, שנתנה לטוביה ירקוני לשם מימוש עסקת המכר, שנקשה בינה למערערים בגין הנכס הנדון, היה איפוא מחוסר תוקף; ושמכאן יוצא, כי התובענה של המשיב, העומד בנעליו של ניסן דוחובני – מכוח ההעברה אליו, בהתאם לכתוב במוצג נ/2, של הזכויות שרכש הלה בגין הנכס הנדון כאמור – הינה עדיפה על תובענת המערערת. קיצורו של דבר: לשאלה שהציג לעצמו השופט: איזהו יפוי-הכוח, מבין יפויי-הכוח נ/1 ו-ת/3, שהוא עדיף ויש לתת לו תוקף, התשובה היא לטובת יפוי-הכוח נ/1. אכן,בסוף דבריו רמז השופט שאילו הצליח מיופה-הכוח למכור את הנכס הנדון כנגד תמורה העולה בשיעורה על סכום החוב "היתה אולי עשויה להתעורר השאלה מי זכאי לעודף שיעור החוב – הנושה או החייב". אך הוא ראה להתעלם משאלה זו, הואיל וסבר שהיא לא נתעוררה בסכסוך הבא לפניו.

לפי דעתי, אין ההנמקה האמורה של השופט המלומד עומדת על יסוד מוצק וגם מן הנמנע לתמוך על יסוד אחר את המסקנה הסופית, אליה הגיע. הבה ואבאר את הטעמים, שהשפיעו עלי לבוא לכלל דעה כזאת.

א. בענין ע"א 283/67, הנאמני
ם לנכסי אברהם רפיח, פושט רגל (ד"ר י' א' דם, עו"ד, ב' רוטמן, עו"ד) ו-הנאמן לנכסי דב בורקין, פושט רגל (ש' נשר, עו"ד) נגד מדינת ישראל ואח':פד"י, כרך כב (1), ע' 124 , בע' 137, אמר השופט קיסטר:

"מתן ייפוי-כוח בלתי-חוזר אינו מעלה ואינו מוריד, שהרי כל ענין מתן ייפוי-הכוח הוא טפל לעיסקה גופה. הוא בא כמכשיר בלבד לביצוע העיסקה, ולשם הבטחת ביצוע ההסכם. לפי סעיף 1521 למג'לה צריכה להיות איזושהי זכות קיימת, כדי שייפוי-הכוח יוכל להיות בלתי-חוזר, ובאין זכות כזאת לא יועיל הכתוב בייפוי-הכוח."

וכן דברי השופט לנדוי (שם, בע' 139):

"כן אני מסכים שייפוי-הכוח הבלתי-חוזר אינו מוסיף תוקף לעיסקה שלמען ביצועה הוא ניתן."

נמצא, שהשופט המלומד לא דק פורתה, כאשר בנסחו את השאלה בה היתה תלויה תוצאת המשפט, הוא העמיד, זה מול זה, את יפויי-הכוח נ/1; ו-ת/3, ושאל את עצמו מה עדיף מבין השניים; שהרי השאלה המרכזית והראשונית, שיש להשיב עליה, היא: מה הזכות, אשר יפוי-הכוח האחד או האחר בא להבטיח את מימושה, שהיא עדיפה ואשר יש לתת לה תוקף. דבר העדיפות של יפוי-כוח זה או של יפוי-כוח זה אינו אלא ענין טפל, התלוי בתשובה ששומה עלינו לתתה לשאלה האמורה.

ב. אם נתהה איפוא על מהות הזכות, אשר יפוי-הכוח נ/1, שנתן מרסיל בקיש לניסן דוחובני בשנת 1939, בא להבטיח את מימושה, כי אז נהיה מצווים לדלותה – בהעדר ראיה אחרת – מן המילים במסמך הזה, אשר על חשיבותן כבר רמזתי לעיל:

"הואיל ויפוי כוח זה ניתן על ידי להבטחת חוב המגיע ממני
למר ניסן דוחובני להקלת גביית חובי הנ"ל, יפוי כוח זה הוא בלתי חזור ואינו ניתן לביטול מצדי."

בעיני ברור שהמילים הללו, לפי פשוטן, אין כוונתן, כפי שסבר השופט, שיפוי-הכוח ניתן לשם הבטחת מימושה של עסקה בה מכר מרסיל בקיש לניסן דוחובני את הנכס הנדון תמורת מחילת חוב שהראשון חב לשני; כי אם כוונתן היחידה היא שיפוי-הכוח ניתן כדי להבטיח ביצוע עסקה בה הסכים מרסיל בקיש שהנכס הנדון ישמש ערבון לתשלום חובו לניסן דוחובוני. לשון אחרת, הזכות, שרכש ניסן דוחובני ממרסיל בקיש, כפי שהיא משתקפת בתוכן הכתוב ביפוי-הכוח נ/1, ואשר ממנה נובע אפיה הבלתי-חוזר של ההרשאה הזאת, אינה אלא הזכות, כי על הנכס הנדון ייווצר שיעבוד – כלומר, שבעתיד תירשם עליה משכנתה – שישמש בטחון לתשלום החוב האמור. אכן, אין זכר ביפוי-הכוח נ/1 לשיעורו של החוב – ועוד אעמוד על החסר הזה – כשם שאין שם זכר לזמן פרעונו. אולם, בנוגע לענין השני, נכון אני להסכים לפרשנותו של השופט, כי מדובר בחוב שהיה שריר וקיים, ואשר זמן פרעונו כבר הגיע, ערב עשיית יפוי-הכוח.

אם השקפתי, שכל אשר רכש ניסן דוחובני, בתוקף העסקה העולה מיפוי-הכוח נ/1, היא הזכות לרשום משכנתה על הנכס הנדון לשם הבטחת החוב שמרסיל בקיש חב לו, אזי ברור שזכותו זו אינה יותר מאשר אינטרס שביושר – ואם תמצי לומר: משכון שביושר – בגין אותו נכס. עיין בספר the law of real property מאת megarry ו- wade (מהדורה שלישית, בע' 894):

"... a contract to create a legal mortgage ... gives an equitable interest to any party entitled to specific performance."

וכן דברי הכתוב בספר snell's principles of equity (מדורה 27, בע' 375):

"where only an equitable interest is transferred, whether because the borrower (or mortgagor) has merely an equitable interest, or because he uses a form insufficient for the transfer of a legal interest, the mortgage is called an equitable mortgage."

נוכח אפיו האקוויטבילי של האינטרס שרכש ניסן דחובוני בגין הנכס הנדון במובן היותו משכון שביושר – דבר העולה כאמור מהמילים במוצב נ/1, שהוזכרו לעיל – מן ההכרח להתעלם מסמכויות-הבעלות הרחבות שהוענקו לו לפי יפוי-הכוח הזה, זולת הסמכות "למשכן". כוונתי בעיקר לסמכויות "לרשום רכושי הנ"ל..... בשם כל אחד שירצה בפני
פקיד המסדר.... למכור". ראה כגזירה שווה את דבריהם של מחברי הספר הראשון (בע' 931):

"the test of a mortgage is in substance, not form. if a transaction is in substance a mortgage, equity will treat it as such, even if it is dressed up in some other quise, as by the documents being cast in the form of an absolute conveyance... 'in all these cases the question is what was the real intention of the parties'."

הלוא, אם כל האינטרס שרכש ניסן דוחובני בגין הנכס הנדון היה אך הזכות שתירשם עליו משכנתה לשם הבטחת החוב שהגיע לו ממרסיל בקיש, מן הנמנע שתהא למתן הסמכות בידו להעביר לאחר, ולרשום בשמו את הבעלות בנכס, נפקות משפטית, וזאת בגלל ההוראות שבאו בפקודת העברת קרקעות ובפקודת המשכנתאות (תיקון), דבר אשר המלומד דוכן ביאר אותו באר היטב בספרו "דיני קרקעות במדינת ישראל" (מהדורה שניה, מורחבת ומתוקנת, בע' 227):

"הנה כי כן שום שטר, שמטרתו ליתן ערבון של משכנתא, לא יחשב במשכנתא להבטחת חוב אלא אם השטר נרשם במשרד ספרי האחוזה, בהתאם לחוק האיפותיקי משנת 1331 (1913). ס' 5 מפקודת המשכנתאות (תיקון)....... קובע, שהרוצה לשעבד המקרקעין שלו לבטחת חוב, חייב לפעול בהתאם להוראותיה של פקודת העברת קרקעות.... ולערוך שטר משכנתא באופן ובצורה קבועים בתקנות לפי הפקודה הנ"ל. על יסוד ההוראות הנ"ל יש לקבוע, שאי אפשר כעת לשעבד מקרקעין במשכנתא להבטחת חוב בצורת 'מכר חוזר'. משכנתה, המתנגדת להוראות חוק האיפותיקי משנת 1331 (1913), לא תיחשב כחוקית ולא תרשם במשרד ספרי האחוזה."

(ראה גם ע"א 283/67, הנ"ל, שם, בע' 129).

יצויין, כי בבואי להסיק את המסקנה, שהאינטרס שרכש ניסן דוחובני ממרסיל בקיש לא היה יותר מאשר חשבון שביושר, לא נעלם מעיני כי במסמך נ/2 מיום 22.1.64, המכונה "העברת יפוי כוח בלתי חוזר", נקט הראשון לשון האומרת, כי ביחד עם קבלת יפוי-הכוח נ/1 מאת השני, הוא קנה ממנו את הנכס הנדון כנגד תשלום תמורה עבורו; הווה אומר, יפוי-הכוח נ/1 ניתן לו כדי להבטיח את מימוש עסקת הקניה הזאת. כתוב במסמך נ/2:

"היות ואני..... קיבלתי ממרסיל בקיש יפוי כח בלתי חוזר.....
היות וביחד עם מתן היפוי כוח הנ"ל קניתי ממר בקיש הנ"ל את 3 החלקות המפורטות ביפוי כוח ושילמתי לו את תמורת הקנייה במלואה אבל עד היום לא העברתי את החלקות על שמי,
והיות ושתי החלקות הראשונות..... הוחרמו בינתיים..... ואין לי יותר ענין בהן, והיפוי כח חשוב אך ורק בקשר עם החלקה מספר 3..... הנמצאת באדמת נוה גנים בחיפה......
והיות ואינני יכול עכשיו לבצע את העברת החלקה הנדונה על שמי והיא נמצאת בהסדר...."

הדבר בולט לעין שהצהרה חד-צדדית זו של ניסן דוחובני, לפיה תוארה העסקה, שנעשתה בינו לבין מרסיל בקיש בשנת 1939, כעסקה של קניית הנכס הנדון על-ידיו מהבעלים, עומדת בסתירה לכתוב ביפוי-הכוח נ/1, אשר ממנו נובע כי היתה זו אך עסקה של יצירת משכון שביושר, כפי שנתבאר לעיל. על-כן, דברי ההצהרה הסותרים של ניסן דוחובני במסמך נ/2 אינם מחייבים ואין להם נפקות, בהעדר ראיה בלתי-תלויה, המאמתת אותם.

ג. האינטרס שרכש המשיב בתוקף הכתוב במסמך נ/2 אינו יכול להיות יותר מאשר אותו אינטרס (משכון) שביושר שהיה אז לסבו, ניסן דוחובני, בגין הנכס הנדון, ואשר זה העביר לנכדו – כך עולה מן האמור שם – ללא תמורה וכמתנה גרידה. עלי להוסיף, לשם זהירות, שמצאתי לנכון להכיר בתקפה של פעולת העברת האינטרס הזה למשיב כאמור, בלי להתחשב באפשרות, שמא היא משוללת תוקף כלפי מרסיל בקיש ומי שבא במקומו לאחר מותו, מהסיבה שלא ניסן דוחובני ולא המשיב הודיעו על פעולת ההעברה הנ"ל לבעלים של הנכס; כל-שכן, שלא השיגו את הסכמתו לכך. בסיכומיו בערעור לא עורר בא-כוח המערערים כל טענה בכיוון האפשרות האמורה ולפיכך ראיתי להתעלם ממנה.

ד. אין צריך להאריך את הדיבור כדי להצדיק את המסקנה, שגם המערערים רכשו – בתוקף עסקת המכר והקניה, שעשו בשנת 1962 עם יורשתו של הבעלים הרשום, והמשתקפת במוצג ת/5 וביפוי-הכוח הבלתי-חוזר ת/3 – אינטרס שביושר, הוא האינטרס שרגילים לכנותו בשם "קנין שביושר" ואשר משמעותו היא, שהמערערים זכאים לתבוע ממנה בעין את ההעברה אליהם של הקנין החוקי בנכס הנדון ולגרום לרישומו בשמם בספרי האחוזה. אין זה נכון לומר, כפי שאמר השופט, כי "למעבירה (אסתר ברכה) לא היה יותר מה להעביר בשטח הנדון, מאחר ואביה מורישה העביר אותו שטח על-ידי מתן יפוי-הכוח שבתוקף היותו קשור בזכויות צד ג' (חוב) הוא ניסן דוחובני, שוב לא נותר למרסיל בקיש וממילא ליורשיו אחריו דבר בשטח הנדון אשר אפשר למכרו ולהעביר – או בכלל לנהוג בו מנהג בעלים". ההשקפה הזאת מוטעית, לדעתי, מעיקרה, הואיל ועל-ידי עשיית העסקה עם ניסן דוחובני בשנת 1939, נשוא יפוי-הכוח נ/1, לא שלל מרסיל בקיש מידי עצמו את הקנין החוקי בנכס הנדון, אלא רק הסכים שהוא ישועבד לשם הבטחת החוב שהגיע ממנו לראשון, דבר אשר כמוהו כיצירת משכון שביושר לטובתו, הא ראיה, שאילו השכילה אסתר ברכה, בעקבות עסקת המכר שנקשרה בינה למערערים, להעביר להם את הקנין החוקי בנכס הנדון במשרד ספרי האחוזה, בלי שידעו אלה על קיום המשכון שביושר בידי המשיב (ראה להלן), הרי כיון שהם שילמו לה את המחיר המוסכם במלואו, מן הנמנע היה לערער את תקפה של פעולת ההעברה הזאת. האם יש צורך להזכיר מחדש את ההלכה שהיתה רווחת בזמן ההוא, ואשר קבעה "שעדיפה זכותו של הקונה בתום-לב, שאליו הועברה הבעלות החוקית בנכס, מן הזכות שביושר שרכש בו אדם אחר קודם לכן", ע"א 309/54, מיכאל נאמן נ' עירית תל-אביב-יפו, ואח': פד"י, כרך י', ע' 1942, 1959; פי"ם, כרך כז, ע' 3, בע' 1959; ע"א 73/53, שמעון זילברשטיין נ' יוסף פלק ואח': פד"י כרך ט, ע' 57, 71-72; פי"ם, כרך יז, ע' 378, בע' 71-72.

הדברים הללו מלמדים, כי על-ידי יצירת המשכון שביושר לטובת ניסן דוחובני בשנת 1939, לא שלל מרסיל בקיש מידי עצמו את הקנין החוקי בנכס הנדון וכיון שכך, היה בכוחו – לאחר מותו היה בכוח יורשתו אסתר ברכה – לעשות עסקה של הענקת אינטרס שביושר בגינו בידי אדם אחר; כגון עסקת המכר שזו האחרונה עשתה עם המערערים.

אמרתי, כי היה למרסיל בקיש – ולאחר מותו, ליורשתו – הכוח לעשות עסקה שכזאת עם אדם אחר, אך אין פירוש הדבר, כי ביחסים שביניהם לניסן דוחובני, הם היו זכאים לנהוג כך ושהאחרון לא היה יכול לתובע את זה או את זו לדין על הפרת הסכמתו של מרסיל בקיש שייווצר שיעבוד על הנכס הנדון לשם הבטחת חובו לניסן דוחובני. אולם, אין בין הענין האחרון לבין האינטרס שביושר, שרכשו המערערים בגינו, ולא כלום.

ה. העולה מן האמור עד כה הוא, כי לפנינו שני אינטרסים שביושר, באשר לנכס הנדון, המתחרים זה עם זה, ולפיכך הבעיה הטעונה הכרעה מצטמצמת לשאלה, מהו האינטרס שביושר, מבין השניים, שיש להעדיפו ולתת לו תוקף. הכלל של דיני היושר הוא, שמקום ששני האינטרסים שביושר, המתחרים ביניהם, הינם שווי-ערך, יתן בית-המשפט, על-פי הרגיל, עדיפות לאינטרס שביושר, אשר דבר היווצרותו קדם בזמן להיווצרות האינטרס שביושר האחר: qui prior est tempore, potior est jure. יושם לב, כי הכלל "הטמפורלי" האמור אין להחילו ואין בכוחו למלא תפקיד כלשהו, אלא אם שני האינטרסים שביושר המתחרים הם באמת, מכל בחינה אחרת, שווי-ערך; כאשר הטעים השופט north בענין farrand v. yorkshire banking company, (1889) 40 ch. d. 182, 188; 58 l.j.ch 238; 60 l.t 669; 37 w.r. 318 .

"it is said that they have what are called 'equal equities'. of course, one equity is always prior to the other in date, and the expression 'equal equities' does not refer to equality in date. when equities are equal in other respects the earlier in date is preferred, but, when equities are not equal, then the priority of date is easily got over, at any rate, as between equitable incumbrancers."

ברוח דברים אלה פסק גם מ"מ הנשיא בענין ע"א 528/66, שלמה שטרן נ' חברת חלקה 36 בגוש 6127 בע"מ, ואח': פד"י, כרך כא (2), ע' 342, בע' 349, באמרו:

"בהתנגשות בין שניים הבאים שניהם מן היושר, זכותו של הראשון בדרך כלל עדיפה, אך לא תמיד כך. אין תורת היושר מזכה את הראשון אלא בהתחרות בין בעלי זכויות שוות-ערך. לשון אחרת: באין עילה אחרת להעדיף את השני, קובע הזמן...... ואולם מקום שזכותו של אחד משני הטוענים טובה מזכות חברו (has the better equity בלע"ז) הוא זוכה, אפילו קדם לו יריבו מבחינת הזמן...."

ו. מובן מאליו, שאם ידע בעל אינטרס שביושר (או חייב היה לדעת) בעת שרכש אותו, על קיומו בידי אדם אחר של אינטרס שביושר בגין אותו נכס, אותו רכש קודם לכן, כי אז יידחה האינטרס של הראשון, אף אם שילם תמורה בעדו, מפני זה של השני; שהרי במקרה זה מחייבת שורת הצדק שמצבו של הלה לא יהיה טוב ממצבו של האדם ממנו רכש את האינטרס שלו. שים לב, שהכלל הזה כוחו יפה אף אם השכיל להפוך בינתיים את האינטרס שביושר, אשר נרכש על-ידיו, לאינטרס שבדין. ראה דברי המלומד pomeroy (בספרו equity jurisprudence, כרך 2, ע' 950, סעיף 688):

"... a party taking with notice of an equity takes subject to that equity. the full meaning of this most just rule is that the purchaser of an estate or interest, legal or aquitable, even for a valuable consideration, with notice of any existing equitable estate, interest, claim, or right, in or to the same subject-matter, held by a third person, is liable in equity to the same extent and in the same manner as the person from whom he made the purchase; his conscience is equally bound with that of his vendor, and he acquires only what his vendor can honestly transfer."

ניתן לומר, כי במקרה כזה תופס העקרון שהקודם ברכישת האינטרס שלו – זוכה.

אולם, גם אם לא ידע בעל האינטרס שביושר המאוחר (ולא היה חייב לדעת) בעת רכישתו על-ידיו, על קיומו של אינטרס שביושר, שאדם אחר הקדים לרכשו, עדיין לא יהיה בכך, אף אם הראשון שילם תמורה בעדו, כדי להעניק לו את יתרון העדיפות. אמנם במקרה כזה לא יהיה הכלל הראשון בעוכריו אך תעמוד השאלה, אם בשים לב לשאר נסיבותיו של המקרה, יש לראות את האינטרס שביושר, שרכש הלה בזמן מאוחר יותר, באור של אינטרס בעל ערך יתיר לעומת זה של מתחרהו; שאם לא כן הדבר, שוב יחול העקרון שכל הקודם – זוכה. וכך כותב pomeroy (שם, בע' 945, סעיף 683):

"two persons have equal equitable interests in the same subject-matter, when each is equally entitled, with respect of his equitable interest, to the protection and aid of a court of equity. when the court is dealing with such successive equitable interests in the subject-matter, and they are all thus equal, the priority in time determines the priority in right... and the fact that the holder of the subsequent interest, under these circumstances, acquired it without notice of the prior one does not, in general, give him any right to be preferred."

ראה גם דברי הלורד westbury בענין phillips v. phillips, (1861) 45 e.r. 1164, 1166, (1862) 4 de g.f. & j. 208; 31 l.j.ch 321; 5 l.t. 655; 8 jur. n.s. 145; 10 w.r. 236 l.c.

לגבי המקרה שלפנינו, יש לקבוע שהכלל הראשון, מבין שני הכללים האמורים, אינו מהווה מכשול לתובענת המערערים, הואיל ומדבריו של העד טוביה ירקוני, בעלה של המערערת והיחידי שהעיד במשפט, נובע בעקיפין שהמערערים לא ידעו, בעת שעשו עם אסתר ברכה את העסקה של קניית הנכס הנדון ממנה, על העסקה משנת 1939, בה העניק מרסיל בקיש לניסן דוחובני משכון שביושר בגין אותו נכס לשם הבטחת החוב שהוא חב לו. עד זה סיפר שהוא שניהל, ביחד עם אביו של המערער, את המשא-ומתן שהוביל לעסקת הקניה הנ"ל בשנת 1962. להלן אמר העד (בע' 2 לפרוטוקול):

"בין השנים 1963-1965 נודע לי על התביעה המנוגדת של ניסן דוחובני ואותה שעה היתה התביעה של ניסן ולא של ראובן."

מדבריו אלה יוצא שלפני הזמן ההוא לא ידעו המערערים על האינטרס שביושר שרכש בזמנו ניסן דוחובני בגין הנכס הנדון, ואין צריך להוסיף שגם לא יכלו לדעת עליו. יצויין, שבא-כוח המשיב גם לא טען אחרת.

ז. הפועל יוצא מן האמור בשתי הפסקאות הקודמות הוא: טענת המערערים, שלא היה מקום לדחות את תובענם מפני תובענת המשיב, תוכל להצליח אך ורק אם ניתן להיווכח שהזכות שביושר בגין הנכס הנדון, שהם טוענים לה, היא טובה (עתירת ערך) מהזכות שביושר, שטוען לה המשיב. ואמנם קיימת אפשרות להגיע למסקנה כזאת על-סמך הדעה שהביע השופט קיסטר בענין ע"א 283/67, הנ"ל (שם, בע' 138, אות ב) דהיינו, כי "בארץ לא קיים המוסד של משכנתה שביושר בנכסי דלא-ניידי". הדברים האלה נאמרו לגבי המצב המשפטי שהיה קיים גם לפני שנכנס לתקפו חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, אשר ביטל את הזיקה לדיני היושר האנגליים (בר"ע 178/70, חיים בוקר ואח' נגד חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, ואח': פד"י, כרך כה (2) ע' 121 , בע' 131, 134, 137). ברם, אין זה ברור לחלוטין, אם יש לראות את דעתו הנ"ל של השופט קיסטר כחלק "מהרציו" של החלטתו באותו ענין (להבדיל מאמרת-אגב), שכן מיד לאחר דבריו שצוטטו לעיל הוא מוסיף ואומר:

"ועל-כל-פנים, בנסיבות המקרה דנא" (ההדגשה שלי), "על פי העסקה שבין הבנק ובין החייבים, לא יכלה לצמוח כל זכות שיעבוד או זכות אחרת שתישאר בתקפה אחרי הכרזת פשיטת-רגל, ואם ייפוי-הכוח הבלתי-חוזר אינו יכול להועיל ואינו יכול להצמיח זכות כזו, ואין לו שום נפקות לגבי החלקה הנדונה כאן, שאותה זכאים לתפוס הנאמני
ם בפשיטת-הרגל, על-פי הסעיפים 47 ו-50 לפקודה" (פקודת פשיטת הרגל).

דומה שהקטע הזה טומן בחובו את עיקר ההנמקה של השופט קיסטר למסקנתו, כי המשכנתה שביושר הנדונה חייבת לפנות את מקומה לזכויותיהם של הנאמני
ם בפשיטת-הרגל בנכסי החייב; מה עוד שלמעלה מהענין (בע' 130) הוא מביע את דעתו על אי-נפקות של משכנתה שביושר (כלפי צד שלישי) בלשון קצת מסוייגת:

"נראה לי כי לנוכח ההוראות הקיימות אצלנו לגבי רישום משכנתאות, ספק גדול אם יש מקום להנהיג בארץ מוסד של משכנתה שביושר, ועל-כל-פנים, אין מקום להנהיג מוסד כזה כלפי נאמן בפשיטת-רגל" (ההדגשה שלי).

זאת ועוד, באותו ענין (שם, בע' 139) אמר השופט לנדוי שהוא "מסכים לקבלת הערעור מן הטעם שבואר.... על-ידי השופט קיסטר, שהבטחה ליצור שיעבוד על מקרקעין אשר טרם נרשם בספרי האחוזה אין בכוחה להקים זכות חפצא לפי דיני היושר כלפי הנאמני
ם בפשיטות-רגל שזכותם באה להם בתוקף הדין". הווה אומר, השופט לנדוי צמצם את הסכמתו, והנמקתו, לטעמו השני של השופט קיסטר, ואילו השופט מני
הסתפק בהבעת הסכמה לפסקי חבריו, בלי להוסיף הנמקה משלו.

ברם, בחוות-דעתו בענין ד"נ 30/67, חיים שטרן ובן ציון רוזנבוים נגד שלמה שטרן, ואח', פד"י, כרך כב (2), ע' 36, בע' 48, יצא מ"מ הנשיא מתוך הנחה, כי בענין ע"א 283/67, הנ"ל אמנם הוחלט שהמשפט המקומי דאז לא הכיר בנפקותה של משכנתה שביושר, הגם שהוא בעצמו הסתייג מהדעה הזאת:

".... מתקשה אני להבין על שום מה סירב בית-משפט זה, ב-ע"א 283/67, להכיר באפשרות של משכנתה מן היושר, בהדגישו חזור והדגש את סדרי הרישום המחייבים בארץ, וזאת על-אף העובדה שנוסף לבעלות-מן-היושר כבר הכרנו בעבר גם בשכירות-מן-היושר: ע"א 107/54 מספרו בע"מ נ' חברה לפיתוח תל אביב בע"מ פדד"י, כרך י', ע' 89, פי"ם, כרך כא, ע' 380."

גם פרופ' א' ידין הביע את הסברה, בהסתמכו על פסק-הדין בענין ע"א 283/67, הנ"ל, כי "לא הכירו בארץ במשכנתה שביושר" (ראה מאמרו "קונה של דירה ונושה של המוכר – מי מהם עדיף?" נתפרסם ב"הפרקליט" כרך כז, ע' 471, 474, הערת-שוליים 28).

ולבסוף, בנוסף למ"מ הנשיא, קמו בבית-משפט זה עוררין אחרים על דעתו של השופט קיסטר בנדון: ראה דברי השופט י' כהן בענין ע"א 505/70, בנק למלאכה בע"מ ואח' נ' הנאמן על נכסי הרשקו ציליק (יונה אנגל, עו"ד), ואח': פד"י, כרך כה (1), ע' 423, , בע' 426; דברי השופט ח' כהן בענין ע"א 277/73, כונס הנכסים הרשמי נ' "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ, ואח': פד"י, כט (1), ע' 85, בע' 91.

במצב זה של הפסיקה, וכיון שהגעתי אל המסקנה, שבלאו הכי מן הדין לתת עדיפות לזכות שביושר של המערערים על-סמך הנסיבות המיוחדות של המקרה, בוחר אני שלא להביע דעה משלי בשאלה המשפטית, שלגביה נפלה המחלוקת הנ"ל בין הפוסקים.

ח. כדי להיווכח אם מבין שתי זכויות שביושר מתחרות, זו שהיא מאוחרת יותר, מבחינת זמן היווצרותה, הינה טובה יותר, ישקול בית-המשפט, אם לפי נסיבות המקרה ובשים לב לעקרונות של תורת היושר, מחייב מאזן הצדק לתת לה, לזכות המאוחרת, עדיפות. כתוב בספרו של pomeroy, בע' 945-944, סעיף 683:

"when we say that a has a better equity than b, this means that according to those principles of right and justice which a court of equity recognizes and acts upon, it will prefer a to b, and will interfere to enforce the rights of as against b; and therefore it is impossible that two persons should have equal equities, except in a case in which a court of equity would altogether refuse to lend its assistance to either party as against the other."

אחד העקרונות האלה הוא, שאם בעל הזכות שביושר, הקודמת בזמן, הזניח יתר-על-המידה, בנסיבות המקרה, את ענין מימושה – כגון, לא דאג לרישומה בספרי האחוז – כי אז יהיה בכך משום שיקול רציני לשם הסקת המסקנה, כי שורת הצדק תובעת את העדפת הזכות שביושר המאוחרת. ראה את דברי המחבל הנ"ל (שם, בע' 1090, סעיף 731):

"a priority which would otherwise have existed may also be disturbed and defeated by... negligence in obtaining the interest or in failing to secure it properly. it is therefore a settled doctrine, that among successive equities otherwise equal, and also between a ... superior equitable interest earlier in time and subsequent equity, the holder of the interest which is prior in time and would be prior in right may lose his precedence, and be postponed to the subsequent one by his own... negligence."

וכן דברי הלורד selborne בענין lindsay petroleum company v. hurd, (1873 – 1874) l.r. 5 privy council appeal cases 221, 239-240; 22 w.r. 492, p.c. :

"now the doctrine of laches in courts of equity is not an arbitrary or a technical doctrine. where it would be practically unjust to give a remedy, either because the party has, by his conduct, done that which might fairly be regarded as equivalent to a waiver of it, or where by his conduct and neglect he has, though perhaps not waiving that remedy, yet put the other party in a sisuation in which it would not be reasonable to place him if the remedy were afterwards to be asserted, in either of these cases, lapse of time and delay are most material... two circumstances, always important in such cases, are, the length of the delay and the nature of the acts done during the interval, which might affect either party and cause a balance of justice or injustice in taking the one course or the other, so far as relates to the remedy..."

בענין erlanger v. new sombrero phosphate company (1877-1878) 3 app. cas. 1218, 1279, h סמך הלורד blackburn את ידו על האמרה הנ"ל והוסיף:

"... and i think, from the nature of the inquiry, it must always be a question of more or less, depending on the degree of diligence which might reasonably be required, and the degree of change which has occurred, whether the balance of justice or injustice is in favour of granting the remedy or withholding it."

לא למותר להביא כאן גם את דברי השופט לנדוי בענין ע"א 522/71 וכו', מוריס בנין נ' אלברנט בנין, ואח': פד"י, כרך כח (2), ע' 309, בע' 339, אות ג:

"... לדעתי די גם בשיהוי, כאשר הוא עומד בפני
עצמו כגורם אובייקטיבי, כדי למנוע את גביית יתרת חובו של אלברט באמצעות יפויי-הכוח הבלתי-חוזרים הנמצאים בידיו."

וכן דבריו בע' 340: "אין כללים נוקשים ביחס לשיהוי שיש בו כדי למנוע הגשת תביעה או הפעלה אחרת של זכות, אלא השאלה היא תמיד אם לפי נסיבות הענין מן הצדק הוא לדרוש את מימוש הזכות למרות הזמן שחלף".

בנסיבות המקרה שלפנינו, יש להסיק שחלו הזמנה ושיהוי יתר-על-המידה באשר למימוש המשכון שביושר, שהעניק בזמנו מרסיל בקיש לניסן דוחובני (שבנעליו עומד המשיב), כך שמאזן הצדק מטה לצד העדפת הקנין שביושר, שרכשו המערערים בגין הנכס הנדון. אלה הם הטעמים למסקנה הזאת:

(1) בין שנת 1939, כאשר נעשתה העסקה, בה נתן מרסיל בקיש לניסן דוחובני את יפוי-כוח הבלתי-חוזר נ/1, כדי שתירשם לזכותו של זה משכנתה על הנכס הנדון, לבין הגשת תובענת המשיב בשנת 1966 עבר זמן של לא פחות מ-27 שנים. בסיכומיו של בא-כוח המשיב, שהגיש בערעור, הוא ביקש לתרץ את תקופת השיהוי הארוכה בקיום של הליכי הסדר לגבי האזור בו נמצא הנכס הנדון, דבר שמנע במשך רוב הזמן הן בעד פעולה של רישום משכנתה עליו והן בעד הגת תובענה לשם מימוש הזכות לרשום אותה. אלה דבריו (סעיף 6א לסיכומיו):

"(3) בתיק הגוש 10883 שבפני
בית המשפט רשום במפורש שפעולות המדידה, בהליכי הסדר החלו בשנת 1949 (עפ"י הוראות סעיף 5 מפקדות הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969).

(4) בקיום הליכי הסדר אין סמכות לבית המשפט לברר תביעות לגבי זכויות בקרקע שבהסדר וגם העברת בספרי האחוזה מנועות"

אין בידי לקבל את התירוץ האמור.

יש לציין, כי בחומר הראיות, שהוגש לבית-משפט זה, אין סימן לכך, אימתי נתפרסמה ההודעה המוקדמת בדבר תחילת ההסדר באזור ההוא, הנזכרת בסעיף 5 לפקודה הנ"ל, כשם שאין שם סימן לכך, אימתי הוצג (אם בכלל) לוח התביעות, הנזכר בסעיפים 34 ו-35 לפקודה. אכן, גם אם נניח, כי הליכי ההסדר החלו בשנת 1949, גם אז יוצא, שבמשך עשר שנים לא עשה ניסן דוחובני דבר כדי לגרום לרישום המשכנתה הנדונה בספרי האחוזה; והלוא לשם כך היה בידו יפוי-כוח בלתי-חוזר ממרסיל בקיש, שאיפשר זאת בלי הצורך להגיש תביעה אל בית-המשפט לשם מימוש זכות הרישום. נמצא, כי גם מחדלו הנ"ל בפרק הזמן הזה עולה כדי הזנחה גדולה מצדו.

זאת ועוד, לפי האמור בסעיף 5 (ב)(2) לפקודה, היתה ההודעה המוקדמת של פקיד ההסדר צריכה להכיל "אזהרה על התוצאות הצפויות למי שלא יגיש תביעתו במועד הנדרש", ולפי סעיף 17 (א), "משנתפרסמה הודעת הסדר בישוב, כל מי שתובע מקרקעין בישוב יתייצב במועד ובמקום שיורה פקיד ההסדר ויגיש את תזכיר תביעתו...." שוב אין אנו יודעים – באשר אין סימן לכך בחומר הראיות – אימתי חל המועד האמור להגשת תביעות באזור ההסדר הנ"ל, אך קשה לתאר שבינו לבין הגשת תזכיר התביעה של המשיב בשנת 1966 לא הפריד משך זמן ניכר. מכל מקום, המשיב, שעליו חלה חובת ההוכחה בגין הצדקת המחדל, לא הביא ראיה בכיוון זה.

יתר –על-כן, כתוב סעיף 35 לפקודה, כי הוצג לוח תביעות למקרקעין באזור ההסדר (אותו קבע פקיד ההסדר – סעיף 34), "לא ייעשו בפנקסים הקיימים רישומים חדשים באותם מקרקעין". שמע מינה, שעד להצגת לוח התביעות למקרקעין באזור, בו נמצא הנכס הנדון, לא היתה מני
עה בידי ניסן דוחובני לגרום, באמצעות יפוי-הכוח נ/1, לרישום משכנתה הנדונה עליו. כאמור, לא הוכח, אימתי הוצג לוח התביעות, אך עינינו הרואות שהמשיב גיש את תזכורת-תביעתו רק בשנת 1966. הדעת נותנת איפוא, שעד לזמן הזה לא הוצג לוח התביעות, אלא אם פקיד ההסדר התיר למשיב, בתוקף סמכותו לפי סעיף 37(א) לפקודה, להגיש תזכורת-תביעתו באיחור, על-מנת שתוסף ללוח התביעות שהוצג לפני כן. אולם, גם הענין לא הוכח.

כל הדברים הנ"ל מלמדים, כי השיהוי וההזנחה מטעם ניסן דוחובני, באשר לרישום המשכנתא על הנכס הנדון, לשם הבטחת החוב שהגיע לו ממרסיל בקיש, חרגו הרבה מעבר לעשר שנים.

(2) והרי שיקול נוסף, הפועל לרעת הזכות שביושר של המשיב. אילו הגיש בשנת 1966 כלפי אסתר ברכה, יורשתו של מרסיל בקיש, תביעה כספית לתשלום החוב, אשר הלה הכיר בשנת 1939 שהוא חב לניסן דוחובני, כי אז אין ספק, שהיא יכלה להתגונן בהצלחה כלפי התביעה הזאת בטענת התיישנות, וזאת גם בהנחה כי תקופת ההתיישנות היא 15 שנה, כאמור בסעיף 1660 למג'לה. אכן, ער אני לכך, שהמשיב לא היה זקוק לשימוש בתרופה הכספית האמורה, בגלל יפוי-הכוח (נ/2), שהיה בידו ואשר איפשר לו לתבוע את מימוש הזכות של ניסן דוחובני לרשום משכנתה על הנכס הנדון לשם הבטחת החוב. אולם מזכיר אני את טענת ההתיישנות, שיכלה אסתר ברכה לעורר כלפי תביעת החוב. אולם מזכיר אני את טענת התיישנות, שיכלה אסתר ברכה לעורר כלפי תביעת החוב, בגלל הרעיון העומד מאחורי הכרת החוק בנפקות ההתיישנות הדיונים של תביעה כספית והוא, כי ההנחה היא, שכעבור תקופת ההתיישנות, שקבע החוק, לא שמר עוד הנתבע את הראיות לסתירת קיום החוב, שהיו בידו, והוא יתקשה להתגונן כלפי התביעה. הנחה זו כוחה יפה בעניננו – לאמור: אילו היתה זו אסתר ברכה, אשר התדיינה עם המשיב בענין דנא – להבדיל מהמערערים העומדים בנעליה – כי אז היא היתה רשאית לטעון, כי לא מן הנמנע שהחוב הנדון אינו קיים עוד, אם מפני שמורישה פרע אותו, אם מפני שניסן דוחובני ויתר עליו ואם מסיבה אחרת, אך שהיא מתקשה להוכיח זאת, באין בידיה ההוכחות הדרושות, נוכח העובדה, כי מורישה מת בשנת 1947 ומאז שנת 1939, כאשר הכיר בקיום החוב, עברו שנים רבות; מכאן, שלא יהיה זה צודק לתת תוקף לזכות שביושר, אשר המשיב טוען לה. ראה, כהיקש לענין ז, את דברי השופט לנדוי ב-ע"א 522/71, , הנ"ל (שם, בע' 339, בין אותיות ד-ה):

"..... אין לגרוס, כי בעוד שתביעת החוב עצמה מתיישנת ...... יפוי-כוח שאינו אלא כלי-עזר לגביית החוב, אינו מאבד את כוחו לעולם, כפי שטענו פרקליטיו של אלברט. אין בגירסה זו לא צדק ולא גיון משפטי, אלא אותם טעמים המונחים בישום ההתיישנות הדיונית ובעיקר ההנחה שכעבור שנים רבות יותר קשר לנתבע להביא ראיות נגד תביעת החוב – חלים גם על פעלת יפוי-הכוח."

עיין גם בספרו של המלומד (equitable remedies) spry, בע' 213:

"there are many ways in which the delay of the plaintiff may cause a substantial prejudice to the defendant. a common case is found where the defendant loses meanwhile access to documents or other evidence which affects substantially his ability to defend himself."

וכן דברי הלורד halsbury ברוח זו בעניןwatt v. assets company, bain v. assets co..: (1905) a.c. 317, 333; 74 l.j.p.c. 82, h.l..

(3) עוד יש להביא בחשבון את העובדה – ואף היא משפיעה על העדפת הזכות שביושר של המערערים – שאינה קיימת כל הוכחה על שיעור החוב, אשר מרסיל בקיש הכיר שהוא חב אותו לניסן דחובני,ואשר לשם הבטחתו נתן לו יפוי-כוח לרשום משכנתה על הנכס הנדון. לענין זה יש חשיבות, לדעתי, הואיל ואילו ידעו המערערים את שיעור החוב, הם יכלו לשקול, אם כדאי להם לפרוע אותו למשיב וכך להיפטר מתובענתו, או לפחות להציע שהבעלות בנכס הנדון תירשם אמנם בשמם אך בכפוף לרישום משכנתא לזכותו של הלה לשם הבטחת החוב; שהרי לא יכול המשיב לדרוש יותר מאשר את זה או את זה.

(4) נותרה טענתו של בא-כוח המשיב, באמרו שאילו ניסה ניסן דוחובני, באמצעות יפוי-הכוח הבלתי-חוזר נ/1, לבצע את רישום המשכנתה לזכותו בספרי האחוזה, היה מתנה רושם הקרקעות את התנאי אותו התנה טוביה ירקוני ניסה לבצע את רישום הבעלות בנכס הנדון בשם המערערים, דהיינו, כי ימציא תצהיר מטעם שאר הבעלים של אדמת נוה גנים בדבר קביעת חלקו המסויים של מרסיל בקיש באדמה זו, ואף הוא לא היה עומד במשימה למלא את התנאי האמור.

טענה זו אינה נראית לי. ראשית, אין לומר בבטחון כי לפחות בתקופה שלפני תחילת הליכי ההסדר היה רושם הקרקעות מתנה את התנאי ההוא. שנית, אפילו היה עושה כן, אין להניח מראש, שבשנים שקדמו לתחילת ההסדר היה מתקשה ניסן דוחובני להשיג את התצהיר הנדרש, מאת הבעלים המשותפים הרבים, באותה מידה שבה התקשה טוביה ירקוני לעשות כן, זמן רב לאחר מכן. שלישית, החל משנת 1959, ולפחות כל עוד לא נסגרו פנקסי המקרקעין הקיימים עקב הצגת לוח התביעות, היה ביד ניסן דוחובני לגרום לרישום הערת-אזהרה בפנקסים על הזכות שביושר שהוקנתה לו (ראה תקנות 21-24 לתקנות מקרקעין (סדרי רישום), תשי"ט-1959; תקנות 22-24 לתקנות מקרקעין (סדרי רישום), תש"ך-1960. אמרתי לעיל, כי העובדה, שהמערערים לא ידעו, ולא היו חייבים לדעת, על הזכות הזאת בעד שקנו את הנכס מאסתר ברכה, אינה כשלעצמה הופכת את זכות הקנין שביושר, שרכשו, להיות יותר טובה מזכות המשכון שביושר, שרכש ניסן דוחובני קודם לכן. אולם, כאשר הוא בעצמו גרם לכך, על-ידי המחדל של אי-רישום הערת-האזהרה בספרי האחוזה כאמור, שהנכס יימכר על-ידי אסתר ברכה למערערים, בלי שאלה יכלו לדעת על קיומה של זכותו שלו בגין הנכס, כי אז יש לראות בענין זה משום גורם המשפיע, גם כן, כדי להטות את מאזן הצדק לצד העדפת הזכות של המערערים.

על יסוד משקלם המצטבר של השיקולים האמורים, סבורני שמן הצדק להעדיף את זכות קנין שביושר של המערערים על זכות המשכון שביושר של המשיב.

לפיכך, הוחלט לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, כך שבמקום הוראתו תבוא הוראה על רישום 121 חלקים מתוך 11067 חלקים שבחלקה 9 בגוש 10883 בשמם של המערערים.

המשיב ישלם למערערים הוצאות בשתי הערכאות בסכום כולל של אלפיים (2,000) ל"י.

ניתן היום, ח' באלול תשל"ו (3.9.1976).









עא בית המשפט העליון 661/74 ברוך עוזיאל, שרה ירקוני נ' רואבן דוחובני, [ פ"ד: ל 3 763 ] (פורסם ב-ֽ 03/09/1976)