פסקי דין על אליהו עמר | פסקי דין על רחל גבאי | פסקי דין על אברהם גבאי |

7371/08 הפ     24/06/2009




הפ 7371/08 אליהו עמר נ' רחל גבאי, אברהם גבאי




בעניין:


31



בבית המשפט המחוזי בירושלים
ה"פ 7371/08


לפני
כבוד השופט צבי זילברטל



24/06/2009



בעניין:
אליהו עמר
ע"י עו"ד בן ציון ליפשיץ





המבקש



- נ
ג
ד -



1. רחל גבאי
ע"י עו"ד אסף פוזנר

2. אברהם גבאי




המשיבים


פסק דין

1.
המבקש פתח תיק הוצאה לפועל נגד המשיב 2 (להלן – "החייב"), כשיתרת החוב בו עומדת על סכום של כמליון וחצי ש"ח. במסגרת הליכי ההוצאה לפועל מעוניין המבקש לממש נכס מקרקעין הרשום על שם המשיבה 1, היא בתו של החייב, ילידת 1985 (להלן – "המשיבה"), בטענה שלמעשה מדובר בנכס של החייב.
מכאן הבקשה דנן, שהוגשה במסגרת הוראת סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, להצהיר כי החייב הוא בעל זכויות החכירה בנכס.
במסגרת בש"א 4330/08 הוטל עיקול זמני על הנכס, עד למחצית הזכויות בו (החלטת כב' הרשם מיום 21.12.08).

2.
נכס המקרקעין הנזכר הוא קרקע ועליה מבנה "גדול מימדים" (כלשון המבקש בתצהירו), הידועה כגוש 30732 חלקה 6 בירושלים (להלן – "הנכס"). זכויות החכירה בנכס רשומות על שם המשיבה בפנקס השטרות (נספח ב' לתצהיר המבקש), בספרי מינהל מקרקעי ישראל (נספח ב' לתצהיר המשיבה) ואצל עיריית ירושלים (נספח ה' לתצהיר המשיבה). בהצהרה לשלטונות המס נרשם כי המשיבה היא שרכשה את הנכס (נספח ו' לתצהיר המשיבה). הזכויות בנכס נרכשו מגב' ליליאן לידיה פרחי (להלן – "פרחי"), לפי חוזה מיום 31.12.07 (להלן – "חוזה המכר", נספח ג' לתצהיר המשיבה), בו הועמד סכום התמורה על 750,000 דולר.
את הרכישה מימנה המשיבה באופן הבא: 575,000 דולר מתוך הלוואה שקיבלה מבנק לאומי (להלן – "הבנק") כנגד רישום משכנתא על הנכס לטובתו, ו-175,000 דולר שקבלה ממר משה איבגי (להלן – "איבגי"), כחלק מהתמורה ששילם לה עבור רכישת מחצית מהזכויות בנכס. מס הרכישה על סך 20,000 ש"ח שולם לדברי המשיבה מתוך דמי השכירות שהתקבלו לאחר מכירת הנכס והשכרתו, ושעומדים על 132,000 דולר לשנה (עמ' 16 ש' 19 לפרוטוקול).

3.
במקור טען המבקש, בתצהירו, שהחייב הוא זה שמימן את רכישת הנכס. לאחר שהובאו ראיות בדבר מקורות המימון לרכישה כאמור לעיל, התמקדו טענות המבקש במעורבות החייב בהליך הרכישה והשגת מקורות המימון לה. יובהר, כי המשיבה עצמה הצהירה והעידה שהחייב הוא שסייע בידה והיה מעורב בכל ההליכים: החייב הוא שאיתר את הנכס וניהל את המשא והמתן עם פרחי וכן בחר את עורכי הדין שייצגו את המשיבה בהליך המכירה (עמ' 11 ש' 15-21 לפרוטוקול); החייב הוא גם מי שבחר את סניף הבנק שנתן למשיבה את ההלוואה מאחר שהוא "מבין בבנקים" (עמ' 15 ש' 17 לפרוטוקול). זה המקום לציין, שסכום ההלוואה המלא עמד לדברי המשיבה על 600,000 דולר (עמ' 16 ש' 15-14 לפרוטוקול); מההמחאות הבנקאיות שהציגה המשיבה עולה כי מדובר בסכום כולל של 1,986,970 ש"ח (נספח ט' לתצהיר המשיבה).
החייב גם נטל חלק פעיל במכירת מחצית מהזכויות בנכס לאיבגי. לדברי המשיבה, אביה הוא מי שהציע לאיבגי להתקשר עמה ולקנות ממנה את מחצית הזכויות; לדבריה, עוד לפני חתימת ההסכם עם פרחי, הושגה הסכמה בעל-פה, לפיה איבגי ירכוש את מחצית הזכויות בנכס, לאחר מכירתו למשיבה, בתמורה ל-550,000 דולר (כמחצית השווי הריאלי של הנכס שהוערך על ידי המשיבה כ-1,100,000 דולר), מתוכם 175,000 דולר שולמו למשיבה במועד חתימת חוזה המכר (31.12.07). ההסכם הכתוב עם איבגי נחתם כארבעה חודשים לאחר מכן, ביום 27.3.08, כמפורט להלן.

4.
כאמור, ההסכמות עם איבגי עוגנו לבסוף בהסכם שהצדדים לו היו המשיבה, איבגי והחייב, ושנחתם ביום 27.3.08 (להלן – "ההסכם המשולש", נספח ג' לתצהיר המבקש). בהסכם נכתב, כי "הסכם זה משקף את השותפות בין הצדדים" (ס' י' להסכם המשולש) וש"כל ההכנסה שיש מהנכס תחולק בחלקים שווים בין הצדדים" (סעיף ה' להסכם המשולש). מסמך זה נמצא במוקד המחלוקת בין הצדדים, שכן המבקש טוען שיש ללמוד ממנו על היותו של החייב שותף לזכויות בנכס. המשיבה מצדה טוענת שאביה חתם על ההסכם רק כמי שערך את החוזה (עמ' 17 ש' 17 לפרוטוקול); כמו כן, המשיבה מפנה לכך שבראש ההסכם חתם אמנם אביה את שמו כצד לו, אולם בשונה מהמשיבה והמבקש, לא רשם את מספר תעודת הזהות שלו על ההסכם המשולש, ובכך יש לטענתה כדי לחזק את דבריה. אציין, שבהסכם המשולש נקבע במפורש ומספר פעמים כי המשיבה (ולא המשיבה והחייב) היא זו שתעביר את מחצית הזכויות בנכס לאיבגי, תיקח משכנתא ותירשם כבעת הזכויות בנכס באגף רישום המקרקעין ובמינהל מקרקעי ישראל (למשל סעיפים א', ב', ג' ו-ז' להסכם המשולש).
למען שלמות התמונה יצויין, שביום חתימת ההסכם המשולש העביר איבגי למשיבה עוד 285,000 דולר בשיק בנקאי ו-40,000 דולר נוספים במזומן. יתרת הסכום, 50,000 דולר, אמורה הייתה להיות משולמת מתוך דמי השכירות שצפויים היו להתקבל מהשכרת הנכס לאחר הרכישה.
עוד נוסיף, שההסכם המשולש בוטל לבסוף. לדברי המשיבה היא השיבה לאיבגי 390,000 דולר מתוך הכספים שנשמרו אצלה וששולמו לה על ידו ועל ידי והבנק (וככל הנראה גם מתוך דמי השכירות) והיא נותרה חייבת לו 110,000 ש"ח. בין היתר בגין חוב זה הגיש איבגי תביעה לבית הדין הרבני, שדן בה כבורר. בפועל, טוען המבקש, הליך זה נוהל נגד החייב. המשיבה טוענת, כי החייב אך ייצג אותה באותו הליך כטוען רבני מטעמה. המבקש צרף לתצהירו פרוטוקול דיון מבית הדין הרבני בהליך האמור, אולם דברים שנאמרו שם הם למעשה בגדר עדות שמיעה בהליך זה, ופשיטא שהמבקש אינו יכול להצהיר לגביהם. עם זאת יצויין, כי בכותרת לפרוטוקול הדיון בבית הדין הרבני רשום כי המשיבה (לבדה) היא הנתבעת והחייב, שהתייצב, טען שהוא מייצג את בתו. מנגד טען איבגי בבית הדין, כי הוא תובע את החייב (בניגוד לאמור בכותרת לפרוטוקול) וכי המשיבה היא "רק תמונה בסיפור".

5.
החייב (המשיב 2) לא הגיש תשובה לתובענה, ובשל כך הוגשה בקשה למתן

פסק דין
נגדו בהיעדר הגנה. בקשה זו נדחתה מהטעם שמדובר בהמרצת פתיחה ואי הגשת תשובה אינה מקנה למבקש זכות לקבלת

פסק דין
בהיעדר הגנה, כפי שנפסק ע"י כב' השופט גל בבש"א (י-ם) 2289/02 מייקלסון נ' די סי אלון בע"מ (החלטת כב' הרשם מיום 10.12.08).
לאחר שהחייב גם לא התייצב לדיונים, קמה אמנם למבקש זכות לקבל

פסק דין
נגדו בהעדרו, אלא שהמבקש לא הציג אישור מסירתה לחייב של ההחלטה בה נקבע מועד הדיון, גם לאחר שניתנה לו ארכה לעשות כן (דברי ב"כ המבקש בדיון מיום 25.5.09, עמ' 29 ש' 23-21). נראה כי למבקש אין כל טעם מעשי בקבלת

פסק דין
נגד החייב בלבד, ככל שתידחה התובענה נגד המשיבה, שהרי אין הוא רשום כבעל הנכס. מכל מקום, המבקש לא הראה כי הוא זכאי שיינתן

פסק דין
נגד החייב בגין אי התייצבותו.
עוד יצוין, שלא רק שהחייב לא הגיש תשובה ולא התייצב לדיונים, אלא שהוא גם לא העיד מטעם המשיבה, ועל השלכות עניין זה נעמוד בהמשך.

6.
בשלב הסיכומים, ביקש ב"כ המבקש להגיש ראיות שהוגשו במהלך הדיון בבש"א 4330/08 (בקשת העיקול הזמני). מקובלת עלי טענתו של ב"כ המשיבה, לפיה בקשה זו (המעוגנת בהוראת תקנה 246 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984) צריכה הייתה להיות מוגשת עובר לשמיעת הראיות בהליך העיקרי (הלכה למעשה – בטרם הסתיים קדם המשפט), ולא ניתן להגישה בשלב זה. בעל דין זכאי לדעת לפני תחילת ההוכחות שיריבו מתכוון להסתמך על ראיות שהוגשו בהליך ביניים, הן כדי לאפשר לו להתנגד לקבלת עדויות מפי השמועה הכלולות בהן (שכן בהליך ביניים ניתן להציג עדויות מסוג זה, על-פי תקנה
521 סיפא לתקנות הנ"ל) והן, וזה העיקר, כדי להיערך מבעוד מועד לחקירת העדים בהתחשב גם בקיומן של אותן ראיות.

7.
ענייננו הוא בסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 הקובע כדלהלן:

"בית המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם".

בבוא בית המשפט להפעיל את סמכותו לפי הסעיף, שומה עליו לראות לנגד את עיניו את מטרת הסעיף, שהיא "הרמת מסך מעבר לזכויות קנייניות רשומות" כדי למנוע הברחת נכסים מנושים על ידי רישום פיקטיבי על שם אדם אחר (ע"א 1680/03 לוי נ' ברקול, 2.8.04, סעיף 7 לפסק הדין; ע"א 4/84 שטאל נ' עמידר, פ"ד מג(1) 265, 272 (1986)); ומנגד, יש לזכור כי אנו עוסקים בזכויות רשומות של מי שאינו צד להליכי ההוצאה לפועל, ועל פניו, תם-לב. נטל ההוכחה כי לא כך הדבר מוטל על הזוכה (ע"א 8789/96 פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ (בפירוק), פ"ד נג(5) 689, 701
(1999)).
אזכיר שהשאלה, האם מידת ההוכחה הנדרשת מתובע בהליך לפי ס' 34(ב) היא "מידת הוכחה מוגברת" או שמא די במידת ההוכחה הרגילה בהליכים אזרחיים, טרם הוכרעה (דוד בר אופיר, הוצאה לפועל – הליכים והלכות, כרך א', 471 (2008); ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי, 17.7.03; ע"א 8128/06 לוינזון נ' ארנון, 3.2.09, סעיף י"ג לפסק הדין). לא מצאתי לנכון להכריע בשאלה במסגרת ההליך דנן, שכן סברתי שבין כך ובין כך, לא עמד המבקש בנטל ההוכחה המוטל עליו.

8.
הדרך בה יכול זוכה להוכיח כי הנכס הוא הלכה למעשה של החייב, היא באמצעות הוכחת קיומן של חזקות עובדתיות, ואם אלו הוכחו ונותרו ללא מענה, ניתן להסיק קיומה של מרמה מצד החייב. עם כללים אלו, שפותחו במשפט האנגלו-אמריקאי ומכונים
badges of fraud
("אותות של מרמה"), נמנים: חדלות פירעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, איום בתביעה, חשאיות, חריגה מדרכם המקובלת של עסקים, העברת כל נכסי החייב, שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בנכס בידיו (ה"פ (מחוזי-ת"א) 1823/92 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' סבג, פ"מ תשנ"ו (3) 421, 433). ניתן לציין גם חקירות פליליות נגד המעביר, הגשת כתב אישום נגדו, הרשעתו בעבירת מרמה וחשדות בהעלמת מס (ע"א 8128/06 הנ"ל, בסעיף י"ד).
ניתן לראות, כי לא הובאה ראיה לקיומן של מרבית החזקות האמורות ולמעשה ספק אם כללים אלו ישימים בענייננו (למעט קיומם של קשרי אב ובת בין החייב לבין המשיבה, אלא שהחייב לא העביר הנכס למשיבה). בדרך כלל, בקשות לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל נוגעות לנכסים שהיו ברשות החייב ואף היו רשומים על שמו, ושהועברו לאחר. ענייננו הוא חריג: מדובר בנכס שאין כל מחלוקת שמעולם לא היה בבעלות החייב או בחזקתו. במצב זה, קיים קושי להזדקק לכללים שנועדו לבחון את האופן בו הוצא הנכס מרשות החייב ואת הקשר שנותר בין החייב לנכס לאחר מכן.
כמובן, אין בכך כדי לומר שנכס שנרכש מצד ג' ונרשם על שם אחר אינו של החייב. לעיתים ניתן לאתר את טביעות אצבעותיו של החייב על הנכס, והדברים אמורים בעיקר כאשר הנכס נרכש בכספי החייב או בעסקת חליפין עמו, או כאשר החייב נהנה מהנכס במידה המקימה, בשים לב למכלול הראיות, הנחה שלמעשה הנכס הוא שלו. ואכן, בתצהיר שצורף להמרצת הפתיחה טען המבקש שניתן להניח שהחייב הוא שעומד מאחורי רכישת הנכס, נוכח גילה הצעיר ומשאביה הדלים של המשיבה. לאחר שמיעת הראיות דומה כי אין עוד מחלוקת, שמימון הרכישה לא נעשה בכספי החייב או בתמורה לנכס מנכסיו.
כמו כן, לא הוכח כי החייב נהנה מהנכס. החייב אינו מתגורר בנכס, המושכר לאחרים, ומהעדויות עולה גם שדמי השכירות משולמים למשיבה. אציין, שב"כ המבקש ביקש להפנות לעדות המשיבה בבש"א 4330/08, שם, לכאורה, הודתה שאביה הוא שגובה את כספי השכירות; אלא שמעבר לאמור לעיל בנוגע לחלוף המועד להגשת הבקשה להגשת הראיות שהובאו באותו הליך, ספק בעיני אם ניתן ללמוד מדברי המשיבה שם שכך הדבר, נוכח העובדה שהיא גם ציינה שם שהיא זו שקיבלה לידיה את דמי השכירות.

9.
במצב דברים זה מצטמצם הקשר שבין החייב לבין הנכס לשאלת מעורבותו בהליך איתור הנכס, רכישתו והשגת אמצעי המימון לכך. טענת המבקש, לפיה מעורבות זו מצביעה על היות הנכס של החייב והיא אינה רק בגדר סיוע של אב לבתו, כטענת המשיבה, נותרה בגדר השערה בלבד (גם אם ביסוד השערה זו יש הגיון פנימי רב).
אכן, למקרא ההסכם המשולש, מתעוררת השאלה האם חתימתו של החייב עליו, מצביעה על כך שאין מדובר אך בסיוע לבת, אלא בהיותו בעל זכויות בנכס. העובדה שהמשיבה נמנעה מלהעיד את החייב – אביה, שהוא בעצמו צד לתובענה -
צריכה להיזקף לחובתה.
עם זאת, אין בכך כדי להטות את הכף לטובת המבקש. כאמור, חוזה המכר נחתם ע"י פרחי והמשיבה בלבד; הרישום בספרי מינהל מקרקעי ישראל ובפנקס השטרות נעשה על שמה של המשיבה; גם המשכנתא נרשמה על שמה ולבקשתה והיא זו שניתנו לה כספי ההלוואה. בהסכם המשולש צויין במפורש, מספר פעמים, שהזכויות בנכס הן של המשיבה. ההסכם המשולש נשען על הזכויות הקנייניות הקיימות, והחייב לא היה יכול להעביר לאיבגי במסגרתו יותר ממה שיש לו. כמו כן, הוראותיו האופרטיביות של ההסכם המשולש בנוגע למכירת הזכויות, מתייחסות במפורש למכירת הזכויות על ידי המשיבה, ועל ידה בלבד. בנוסף, איבגי שילם את תמורת מחצית הזכויות למשיבה, והיא לדבריה השיבה לו את מרבית כספו לאחר ביטול ההסכם וחייבת לו את היתרה. גם ראינו כי, לפחות מבחינה פורמאלית, המשיבה לבדה צוינה כנתבעת בהליך הבוררות בבית הדין הרבני.
אכן, לא הוברר מה משמעותה המלאה והמדויקת של חתימת החייב על ההסכם המשולש, ונראה שהשמעות העיקרית היא ביצירת מערכת יחסים חוזית בינו לבין איבגי (ששניהם לא העידו ועל כן אין ראייה ישירה לטיבה של מערכת יחסים זו). יתכן גם, כפי שעולה מעדות המשיבה, שאיבגי עמד על מעורבות החייב בהסכם, שכן החייב היה זה שניהל את המגעים עם איבגי והביאו לחתום על ההסכם. מכל מקום, הואיל ובהסכם זה צויין במפורש שהזכויות בנכס הן של המשיבה, הרי שגם אם כלפי איבגי ניתן לייחס משמעות חוזית להיותו של החייב צד להסכם, לא ניתן לקבוע, על יסוד האמור בהסכם המשולש, כי כלפי כולי עלמא החייב הוא בעל זכויות קנייניות בנכס, בניגוד גמור לאמור בו.
כאמור, עדותו של החייב בולטת בהיעדרה. אף על פי כן, ספק בעיני אם היה בה כדי להועיל למבקש. החייב, כצד להליך וכאביה של המשיבה, ממילא מוחזק כבעל עניין בתיק. מטבע הדברים, עדות של בעל עניין התומך בעניינו אינה בעלת משקל רב, ומכאן שגם משקלה של החזקה הראייתית בדבר אי-העדתו אינו רב, שהרי צפוי שעדותו תדמה לעדות המשיבה. אוסיף, שהמבקש נמנע מצדו מלהעיד את איבגי לעניין נסיבות חתימת ההסכם המשולש. המבקש ביקש אמנם להגיש תצהיר מטעמו של איבגי, אולם בקשה זו נדחתה על ידי ביום 11.5.09 מן הטעם שהוגשה לאחר קדם המשפט המסכם ותום שלב הגשת התצהירים, וכן מאחר שהאמור בתצהיר נגע רק להחלטות בית הדין הרבני בהליך שנוהל בין איבגי לחייב, כך שגם לגופו של עניין לא היה בתצהיר זה כדי להועיל למבקש.

10.
סיכומו של דבר הוא שהמבקש לא עמד בנטל השכנוע כי הזכויות בנכס, או חלקן, הן בפועל של החייב ולא של המשיבה. כל שניתן לומר הוא שהוכח שהחייב סייע למשיבה ברכישת הנכס, וחתם על ההסכם המשולש שלא כבעל הזכויות בו (וכדברי ב"כ המשיבה, אף ללא ציון מספר תעודת הזהות שלו על המסמך). בכך אין כדי להקים את הקשר הנדרש בסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל.
המבקש טוען כי על-פי ניסיון החיים והשכל הישר, בהתחשב בגילה הצעיר ובאורחות חייה של המשיבה, צעירה חרדית שלכאורה אין לה ניסיון עסקי ומקורות מימון משלה, לא יתכן שהמשיבה היא בעלת הנכס. אלא שניסיון החיים אינו ראייה, וודאי לא בעלת משקל משמעותי, ככל שיש בו ממש. החשד הוא חשד של ממש. האפשרות שהחייב הוא, הלכה למעשה, בעל הזכויות בנכס וכי בתו הצעירה וחסרת הניסיון (שבמידה רבה "דקלמה" את תשובותיה לשאלות שנגעו לאספקטים העסקיים של הפרשה) היא אך כלי בידי האב בעסקיו, היא אפשרות ממשית. אלא שיש להוכיחה בראיות בעלות משקל ממשי, במיוחד בהתחשב באופי הטענה הנטענת. ראיות כאלה לא הובאו ועל יסוד חשד גרידא, ממשי ככל שיהיה, לא ניתן לחרוץ דין. נמצא כי דין הבקשה להדחות.
משהגעתי לתוצאה זו, אין צורך להכריע בטענה נוספת שהעלה ב"כ המשיבה, לפיה דין הבקשה להדחות בשל אי צירוף צדדים בעלי עניין להליך, ובראשם הבנק.

11.
הבקשה נדחית. בהתחשב בנסיבות לא מצאתי לנכון לעשות צו להוצאות. העיקול הזמני שהוטל במסגרת בש"א 4330/08 מבוטל.

המזכירות

תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ב' בתמוז תשס"ט (24 ביוני 2009), בהעדר הצדדים.


צבי זילברטל
, שופט








הפ בית משפט מחוזי 7371/08 אליהו עמר נ' רחל גבאי, אברהם גבאי (פורסם ב-ֽ 24/06/2009)