פסקי דין על איציק כהן |

7474/02 עפ     23/10/2003




עפ 7474/02 איציק כהן נ' מדינת ישראל





בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 7474/02
ע"פ 7384/02
ע"פ 7415/02

כבוד השופט א' מצא

בפני
:
כבוד השופטת ד' דורנר
כבוד השופטת א' חיות
איציק כהן

המערער בע"פ 7474/02:
אבי גרינברג
המערער בע"פ 7384/02:
דניאל לביא
המערער בע"פ 7415/02:

נ ג ד


מדינת ישראל

המשיבה:

ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו בבית המשפט
המחוזי בתל-אביב-יפו בת"פ 40216/00 מיום 30.06.02
על ידי כבוד השופטת מ' סוקולוב

(30.09.03)
ד' בתשרי התשס"ד
תאריך הישיבה:

עו"ד אביגדור פלדמן

בשם המערער בע"פ 7474/02:
עו"ד ירון ברזילי
עו"ד מנחם רובינשטיין
בשם המערער בע"פ 7384/02:
עו"ד משה ישראל
בשם המערער בע"פ 7415/02:
עו"ד אתי כהנא

בשם המשיבה:
פסק-דין

השופטת א' חיות
:

1. המערערים יצחק כהן (להלן: כהן) ואבי גרינברג (להלן: גרינברג), שירתו במשטרת ישראל בתקופה הרלוונטית לפרשה נשוא הערעורים. כתב-האישום שהוגש נגדם בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב ייחס להם וכן לשני נאשמים נוספים, שוטרים אף הם (להלן: רוברט וענקי), שורה של עבירות הקשורות בעבודה של אבטחת מועדונים, אותה ביצעו בשכר, תוך ניצול מעמדם כשוטרים. לאחר שמיעת הוכחות הורשעו כהן, גרינברג וענקי בעבירות של קשירת קשר ולקיחת שוחד; כהן וגרינברג הורשעו גם בתקיפה הגורמת חבלה ממשית, בנסיבות מחמירות, במרמה והפרת אמונים ובשיבוש הליכי משפט. כמו-כן, הורשע כהן בעבירות נוספות של אי מילוי חובה רשמית, סחיטה באיומים, שימוש לרעה בכוח המשרה, וכן מרמה והפרת אמונים וגרינברג הורשע במסירת ידיעות כוזבות ובמרמה והפרת אמונים. המערער דניאל לביא (להלן: לביא), מבעלי המועדונים ה"פאצ'ה" וה"קו" (להלן: המועדונים), בהם הועסקו כהן, גרינברג, רוברט וענקי, הורשע בקשירת קשר ובמתן שוחד. משפטו של רוברט הסתיים בנפרד ביום 7.5.2001.

בעקבות הכרעת הדין המרשיעה, גזר בית-המשפט המחוזי על כהן עונש של 24 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי; על גרינברג נגזרו 20 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי, ועל ענקי ולביא גזר בית-המשפט 6 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות וכן מאסר על תנאי של 12 חודשים.

2. בערעורים שבפני
נו מלינים כהן, גרינברג ולביא הן על הכרעת הדין המרשיעה והן על חומרת העונשים שנגזרו על כל אחד מהם. בטיעוניו בפני
נו הודיע בא כוחו של כהן כי מרשו איננו משיג עוד על הרשעתו בעבירות הנוגעות לקשירת קשר ולקיחת שוחד וכי הוא מצמצם את ערעורו, ככל שהוא נוגע להרשעה, כנגד יתר העבירות. גרינברג, לעומת זאת, התמיד בערעורו מלוא הרוחב, לרבות בעניין העבירה של קשירת קשר ולקיחת שוחד. לביא, מצדו, טען בפני
נו כנגד הרשעתו במתן השוחד, אם כי צמצם את טיעוניו לעניין הכוונה הפלילית ולא חלק על הממצאים העובדתיים אותם קבע בית-המשפט כבסיס להרשעה.

האישום הראשון

3. לא מצאנו ממש בערעוריהם של גרינברג ולביא, ככל שאלה הופנו נגד ההרשעה באישום הראשון שעניינו קשירת קשר, לקיחת שוחד ומתן שוחד, בהתאמה.

בהכרעת דין מפורטת ומנומקת היטב תאר בית-המשפט המחוזי את הקשר שקשרו כהן, גרינברג וענקי עם לביא ואדם נוסף, אורי נשר (להלן: נשר), שהיה אחראי על אבטחת המועדונים שבבעלות לביא. על-פי הקשר שקשרו הוסכם כי כהן, גרינברג וענקי יועסקו באבטחת המועדונים תמורת שכר, ובמסגרת פעילותם זו, יעשו שימוש במעמדם ובסמכויותיהם כאנשי משטרה, על מנת לשמור על האינטרסים של בעלי המועדונים. הקשר הבשיל לכדי מעשים ובמשך מספר שנים במהלך שנות התשעים אכן עבדו כהן, גרינברג וענקי במועדונים ושימשו באבטחתם כ'שוטרים פרטיים'. בעמוד 60 להכרעת הדין מסכם בית-המשפט המחוזי את הממצאים המשמשים תשתית עובדתית להרשעתם של כהן, גרינברג וענקי בלקיחת השוחד, ואלה הם, כלשונו:

1. נוכחות קבועה ובתדירות גבוהה במועדונים במשך שנים...
2. עריכת "סלקציה" בין באי המסיבה והרחקתם של גורמים בלתי רצויים מהמקום.
3. איוש עמדות תצפית ופיקוח במועדונים.
4. הענות לקריאות מהמועדון ממכשיר הקשר ומתן מענה מיידי לבעיות שהתעוררו במועדון בנושאי אבטחה ומשמעת...
5. התערבות פעילה בנושאי האבטחה ובמתרחש במועדונים. השלטת סדר במקום, פיזור קטטות ואירועים אלימים, בין היתר על-ידי הצגת תעודת שוטר.
6. בירור טלפוני בנוגע לעברם הפלילי של באי המסיבה.
7. הדגשת הנוכחות המשטרתית על-ידי החניית ניידת משטרתית בסמוך לכניסת המועדון.

בית-המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לאחר שהוכחה העסקתם במועדונים, כמפורט לעיל, קמה חזקה שבעובדה, שלא נסתרה, כי השוטרים קיבלו שכר תמורת עבודתם זו בציינו כי בנסיבות שהוכחו, זו המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת מן העובדות. תמיכה למסקנה זו מצא בית-המשפט בראיות נוספות שהובאו בפני
ו בהן סיפרו העדים על דבר מתן התמורה ועל כך ששכרם של כהן גרינברג וענקי היה גבוה משכרו של מאבטח שאינו שוטר.

את גרסת כהן, גרינברג וענקי לפיה באו למועדונים מדי פעם לצורכי בילוי, דחה בית המשפט כבלתי מהימנה, בקובעו כי גרסה זו נסתרת לחלוטין נוכח עדויותיהם של שני עדי המדינה: זיו רייך, מנהל חברת האבטחה 'אלטרנטיבה', אשר סיפקה באותה העת שירותי אבטחה למועדונים ורפי ברמי, בעליה של חברת האבטחה, וכן נוכח יתר ראיות הסיוע שהוצגו. 60221

4. נוכח הממצאים שפורטו, קבע בית המשפט המחוזי כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי השכר ששולם לכהן, גרינברג וענקי לא היה אלא מתת מושחת בעבור העסקתם בתפקידים המתוארים לעיל, שהינם בגדר פעולות הקשורות בתפקידם כשוטרים ולפיכך, הרשיע אותם בית המשפט, כאמור, בעבירות של לקיחת שוחד ואת לביא הרשיע כנותן השוחד. בנוסף לכך הורשעו המערערים בעבירה של קשירת קשר להעסקתם באבטחת המועדונים בתמורה, כאמור.

ממצאיו וקביעותיו אלה של בית-משפט קמא מבוססים ומעוגנים היטב בחומר הראיות וכן בהלכה הפסוקה הנוגעת לעבירות של לקיחת שוחד ומתן שוחד ולא מצאנו כל עילה להתערב בהם.

האישום השני

5. אישום מרכזי נוסף בו הורשעו כהן וגרינברג נוגע לאירוע שהתרחש ברחבת מועדון ה"קו" בליל 7.11.1997. באותו מועד הגיע למקום אבי פרץ (להלן בפסקה זו: המתלונן), כשהוא שתוי וביקש להיכנס למועדון. על-פי ממצאיו של בית-משפט קמא, עמד כהן בפתח המועדון ומנע את כניסתו של המתלונן. משלב זה ואילך מתוארת התרחשות הדברים בשני מהלכים. בית-משפט קמא קבע כי כהן תקף את המתלונן שהתעקש להיכנס למועדון ואז הצטרפו אליו גרינברג ואחרים, היכו במתלונן בפתח המועדון באגרופיהם וברגליהם, ולאחר שהשתלטו עליו הכניסו אותו בכוח לתוך רכב משטרתי שהיה ברשותם והסיעו אותו אל תחנת משטרת 'שכונות' (להלן: החלק הראשון של האירוע). חלקו השני של אירוע התקיפה התרחש בתחנת המשטרה (להלן: החלק השני של האירוע), ולגביו קבע בית המשפט, בהסתמך על העדויות שהובאו בפני
ו וכן בהסתמך על אמרותיו של המתלונן, שלא העיד, כי כהן וגרינברג הכו את המתלונן מכות נמרצות ונהגו בו באלימות רבה, למרות שבאותו שלב היה כבול באזיקים. בהקשר זה קבע בית-משפט קמא כי כהן בעט ברגליו של המתלונן והטיח אותו פעמיים בקיר, באחת הפעמים בעזרת גרינברג. עוד קבע כי המתלונן הוכנס לחדר חשוך, שם הכו אותו כהן וגרינברג ובעטו בו בכל חלקי גופו. בית-משפט קמא דחה מכל וכל את דבריהם של כהן וגרינברג כי המתלונן פצע את עצמו בעת שהשתולל בתחנה והטיח את ראשו בקיר, וכי הם הפעילו כוח סביר על מנת להשתלט עליו. לדברי בית-משפט קמא, אין אמנם מחלוקת על כך שהמתלונן השתולל והתנגד למעצרו אולם הכאת המתלונן בחדר חשוך ומחוצה לו, כשהוא כבול באזיקים, הטחתו מספר פעמים בקיר והבעיטות בראשו, אינן מתיישבות עם גרסת כהן וגרינברג בדבר הפעלת כוח סביר בנסיבות העניין.

בגין מעשים אלה, הורשעו כהן וגרינברג בכך שתקפו בצוותא את המתלונן, על רקע העסקתם במועדון בעבודת אבטחה. כמו כן, הורשעו כהן וגרינברג בקשר עם אותו אירוע, בשיבוש הליכי משפט ובמרמה והפרת אמונים, בכך שרשמו דוחו"ת כוזבים בנוגע לאירוע, מסרו תלונה שקרית נגד המתלונן, וכן בכך שניצלו לרעה את סמכויותיהם כאנשי משטרה.

הרשעתו של כהן בעבירות שיוחסו לו באישום השני מבוססת כדבעי ולא מצאנו ממש בערעורו ככל שהוא נוגע להרשעה זו. לא כן באשר להרשעתו של גרינברג באותו אישום. אשר לחלק הראשון של האירוע שהתרחש בסמוך למועדון, קיבלה המשיבה בטיעוניה את עמדת גרינברג כי לא הובאו די ראיות המצביעות מעבר לכל ספק סביר על כך שהוא היה מעורב במעשה התקיפה שהתרחש באותו שלב נגד המתלונן. אשר לחלק השני של האירוע שהתרחש בתחנת המשטרה, עיון בחומר הראיות אכן מעורר ספק סביר באשר למעורבותו של גרינברג בביצוע התקיפה שהתרחשה באותו שלב. גרינברג אינו חולק על כך שהגיע יחד עם כהן והמתלונן לתחנת משטרת 'שכונות' ואף שהה במקום עד שיצא לבית החולים איכילוב, בשל חבלה שנחבל הוא עצמו, לטענתו, במהלך האירוע; אך לדבריו לא נטל חלק בתקיפתו של המתלונן בתחנה וכל שעשה בעת שהותו שם היה סיוע בכבילתו של המתלונן שהשתולל, וכן הגשת תלונה נגד המתלונן בפני
חוקר המשטרה נרקיס שהיה במקום. גרינברג מוסיף וטוען בערעורו כי חומר הראיות ובעיקר עדותו של השוטר יוסי אמסלם (להלן: אמסלם), שהיה עד הראיה המרכזי להתרחשויות נשוא האישום השני, תומכות במסקנה לפיה האדם הנוסף שתקף את המתלונן יחד עם כהן, הוא נשר, האחראי על אבטחת המועדונים, אשר אף זוהה על-ידי אמסלם כמי שתקף את המתלונן בתחנה יחד עם כהן בהטיחו את ראשו של המתלונן בקיר. עיון בהודעתו של אמסלם, נ/7, אשר נמסרה במסגרת חקירת מח"ש וכן עיון בעדותו בבית המשפט, אכן מלמדים כי אין בדבריו של אמסלם כדי להצביע בבירור על גרינברג כמי שהיכה את המתלונן בתחנה, בצוותא חדא עם כהן. אדרבא, ההודעה נ/7 וכן עדותו של אמסלם בבית המשפט כוללים אמירות מפורשות לפיהן שותפו של כהן בהכאת המתלונן בתחנה היה נשר. ב-נ/7 אומר אמסלם:

אני זוכר ששמו של האדם השני שהיה עם [כהן] הוא נשר ואני זוכר את השם בבירור [כהן] קרא לו בשם הזה... בזמן [שכהן] הטיח את האזרח על הקיר נשר היה לידו...במשרד התחנה [כהן] ונשר הטיחו את האזרח פעמיים על הקיר ובאחד הפעמים נשברה המסגרת של תמונת היעדים.

ובעדותו בבית המשפט, משנשאל אמסלם:
ש. אתה יודע לומר לנו אם היו אנשים נוספים חוץ [מכהן] בתחנה?

ת. היה בן אדם אחד שאני זוכר בבירור שקוראים לו נשר, כי [כהן] קרא לו בשם.

מאידך גיסא, ניתן למצוא ב-נ/7 וכן בעדותו של אמסלם במשטרה גם אמירות הקושרות את גרינברג לחלק השני של אירוע התקיפה בתחנה ולביצועה בצוותא עם כהן. כך למשל אומר אמסלם ב-נ/7 כי שותפו של כהן אמר בשלב מסוים בהיותו בתחנה, כי הוא הולך לבית החולים להיבדק, ואין חולק כי מי שיצא מן התחנה להיבדק בבית החולים הוא גרינברג. עוד אומר אמסלם כי כהן ושותפו, אותם ראה מכים את המתלונן בתחנה, הם אותם השניים שראה בחלק הראשון של האירוע בפתח המועדון, וגרינברג אינו חולק על כך שהיה יחד עם כהן באותו השלב ואף עזר לו להשתלט על המתלונן ולהכניסו לרכב. לכל אלה מבקשת המשיבה להוסיף את העובדה כי במהלך כל הדיון עד שלב הערעור הכחישו כהן וגרינברג נמרצות את דבר נוכחותו של נשר בתחנה בחלק השני של האירוע ואף שכנעו את בית-משפט קמא באותות ובמופתים כי נשר לא היה כלל במקום.

עדותו של אמסלם יש בה פנים לכאן ולכאן, אך מכל מקום היא בוודאי מעוררת ספק סביר שמא גרינברג, למרות שנכח בתחנה, לא נטל חלק בהכאת המתלונן באותו שלב. ספק זה מתחזק נוכח עדותו של קצין התחנה, קאסם חג'וג', אשר סיפר כי בעת שהגיע לתחנה, ראה את גרינברג ליד היומן בפתח התחנה ואילו כהן ובחור נוסף, שאותו אין הוא מכיר, היו ליד המתלונן.

העדים האחרים שהיו בתחנה פרט לאמסלם, וביניהם היומנאי רושדי והחוקר נרקיס, ציינו בעדותם כי לא ראו את כהן בין לבדו ובין יחד עם מאן דהוא אחר, מכים את המתלונן. בהתחשב בכך שאמסלם היה עד הראיה היחידי להכאת המתלונן, ובהתחשב בכך שעדותו מעוררת ספק באשר לזיהויו של גרינברג כמי שהיכה את המתלונן יחד עם כהן, זכאי גרינברג ליהנות מאותו הספק ומן הדין לזכותו מעבירת התקיפה.

אשר לטענת המשיבה לפיה עומדת לגרינברג לרועץ העובדה שהכחיש בפני
בית-משפט קמא את נוכחותו של נשר במקום. אכן, התפנית שעשה גרינברג בגרסתו בשלב הערעור בכל הנוגע לנוכחותו של נשר בתחנה, יש לה משקל בהערכה הכוללת של חומר הראיות הנוגע לעניין. יחד עם זאת, השאלה הרלוונטית היתה ונותרה - האם קיימות די ראיות לכך שגרינברג הוא זה שהיכה את המתלונן יחד עם כהן בתחנת המשטרה. לעניין זה יש בדברים שאמר אמסלם בעדותו - כי המכה היה נשר - כדי לעורר, כאמור, ספק סביר המספיק לזיכויו של גרינברג מעבירת התקיפה.

כמו כן לא מצאנו בסיס מספיק להרשעת גרינברג בעבירות הנוספות שבאישום השני, קרי שיבוש מהלכי משפט ומרמה והפרת אמונים, וזאת בהעדר ראיות הקושרות אותו לרישום הדוחו"ת הכוזבים בנוגע לאירוע, ולמסירת התלונה השקרית נגד המתלונן.

האישום השלישי

6. האישום השלישי בו הורשע כהן, עניינו אי מילוי חובה רשמית. על-פי קביעתו של בית-משפט קמא, הפר כהן חובה לדווח על מסיבה הקרויה 'אפטר-פרטי' (החשודה כמסיבת סמים, להלן: המסיבה), שאמורה הייתה להתקיים במועדון ה"קו" בחג הפורים 1998. בית המשפט הוסיף וקבע כי כהן הטעה ביודעין את שרון נהורי, שוטרת מחוליית נוער חשיפה בימ"ר תל-אביב, בכך שבתשובה לשאלתה האם העביר ידיעה מודיעינית בדבר המסיבה, השיב לה כי במועדון ה"קו" לא נערכות מסיבות סמים, וזאת על מנת לאפשר את קיומה של המסיבה באין מפריע. בהרשיעו את הנאשם בעבירה שיוחסה לו, קבע בית-משפט קמא כי עד שנת 1998 עבד כהן כשלוש שנים במועדון ה"קו" ועל כן, חזקה עליו שידע על קיומה של המסיבה, שבפועל אכן התקיימה במועדון בחג הפורים 1998.

נראה לי כי הערעור בכל הנוגע להרשעתו של כהן באישום השלישי, בדין יסודו.

העיקרון לפיו אין הרשעה אלא אם כן יש ראיות לאשמה שמידתן מעבר לכל ספק סביר, הוא אבן היסוד של המשפט הפלילי. בהתאם לאותו עיקרון אין להרשיע נאשם על-פי הנחות, סברות או השערות, כי אם על בסיס ראיות המעידות מעבר לכל ספק סביר כי הוא אכן ביצע את העבירה המיוחסת לו (ראו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל
, פ"ד מז(4), 221, 645). לעיתים רשאי אמנם בית המשפט להסיק כי בהתקיים עובדה פלונית, קרוב לוודאי שהתקיימה גם עובדה אלמונית, ורשאי הוא לצורך כך להסתמך על השכל הישר ועל ניסיון החיים, גם בלא שיש ראיות המעידות על אותה מסקנה. אלא שאז נדרש בית המשפט למבחן של "ניסיון החיים המקובל על הכל" (ראו: י' קדמי על הראיות הדין- בראי הפסיקה (מהדורה מעודכנת ומשולבת תשנ"ט), 1245), וחזקה עובדתית כזו תשמש יסוד להרשעתו של הנאשם רק אם היא "מוליכה את בית המשפט למסקנה שהיא מעבר לספק סביר לחובת הנאשם" (ע"פ 1964/91 בן דוד נ' מדינת ישראל
, פ"ד מו(3) 70, 75). לשון אחר: ייתכנו מקרים בהם תקום "חזקה שבעובדה" לעניין קיומו של יסוד מיסודות העבירה, הגם שיסוד זה לא הוכח, אך 'נטל השכנוע' בדבר קיומה של 'חזקה שבעובדה' מוטל על שכמו של המבקש להקימה, וכדי לסתור אותה די לו לצד שכנגד אם יעורר ספק בדבר היסודות העובדתיים המקימים את החזקה או בדבר המסקנה הלכאורית הנובעת מיסודות אלה. יתירה מכך, גם אם לא עלה בידי הצד שכנגד לסתור את החזקה אין בית המשפט חייב ליישמה במקרה שלפניו, אף כי רשאי הוא לעשות כן (ראו: ע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל
פ"ד לב(3) 64, 79; ע"פ 618/80 מטוסיאן ואח' נ' מדינת ישראל
פ"ד לה(4), 85, 101; ע"פ 117/81 בן חמו נ' מדינת ישראל
פ"ד לו(3) 57, 64; וכן דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נב(2) 813, 834)).

במקרה דנן קבע בית-משפט קמא, כי מאחר וכהן הועסק כמאבטח במועדון ה"קו", החל משנת 1995

סביר להניח כי בשנת 1998 ולאחר שלוש שנות עבודתו במקום הטיב הנאשם לדעת את תוכניות העבודה במועדון.

בקביעתו זו כיוון בית-משפט קמא, ככל הנראה, לקיומה של 'חזקה שבעובדה', לפיה ידע כהן על קיום המסיבה בשל כך שעבד במקום במשך תקופה לא מבוטלת כמאבטח. הרשעתו של כהן באישום השלישי, ככל שהיא מבוססת על המסקנה שהסיק בית-המשפט מחזקה זו, אינה יכולה לעמוד. כפי שכבר צוין, יתכנו מקרים בהם יוכל בית המשפט להישען על 'חזקה שבעובדה' לצורך הרשעה בפליליים, וזאת כאשר משתכנע בית המשפט 'מעבר לכל ספק סביר', באשר למסקנה הנובעת מאותה חזקה. במקרה שלפנינו לא העלה בית המשפט אלא 'אפשרות סבירה', כי כהן ידע על המסיבה ובכך אין די. אדרבה, ניסיון החיים מעורר את הספק שמא כהן, שעבד במועדון כמאבטח, לא היה מצוי בלוח האירועים הצפויים להתקיים במועדון, או לפחות לא ידע עליהם שבועיים מראש, בעת שהתקיימה השיחה בינו ובין השוטרת שרון נהורי. במילים אחרות, המסקנה שהסיק בית-משפט קמא מהעובדה שכהן עבד במקום, היא אולי סבירה אך אין היא מחויבת המציאות ואין היא המסקנה הסבירה היחידה האפשרית. לפיכך, אין די בהנחה שהניח בהקשר זה בית המשפט על מנת להוליך להרשעתו של כהן בעבירה שיוחסה לו באישום השלישי ומן הדין לזכותו ממנה.
האישום הרביעי

7. האישום הרביעי שהופנה נגד כהן ייחס לו עבירות של סחיטה באיומים, מרמה והפרת אמונים וכן שימוש לרעה בכוח המשרה. על-פי אישום זה, ביקש כהן להטיל את מוראו על שירזי, יחצ"ן ומארגן מסיבות, ולטעת בליבו את הרושם כי בכוחו להפריע לו לערוך את המסיבות מסוג 'אפטר פרטי' (להלן: המסיבות) אותן אירגן באותה עת; כל זאת במטרה להניעו להעביר את המסיבות למועדון ה'קו'. המדובר בהשתלשלות עניינים שהתרחשה בחודש פברואר 1998 או בסמוך לכך, ומרבית העובדות הצריכות לעניין מוסכמות על הצדדים. באותה תקופה, ניהל שירזי משא ומתן עם לביא ושותפיו לקיום המסיבות במועדון ה'קו', אך משא ומתן זה לא צלח. ביום 12.02.1998 העביר כהן כשוטר ידיעה מודיעינית, שמקורה בנשר, ולפיה צפויה להתקיים ביום 14.02.1998 "מסיבת אסיד" במועדון התיאטרון ב'נגה' (להלן: מועדון התיאטרון) ובמהלכה יימכרו סמים. בעקבות ידיעה זו וידיעות דומות נוספות שהתקבלו, החליטה המשטרה לפשוט על המסיבה שארגן שירזי במועדון התיאטרון במועד האמור. בפשיטה שנערכה לא נמצאו סמים ועל כן, הותר להמשיך ולקיים את המסיבה, לא לפני שכהן, אשר השתתף בפשיטה, דרש משירזי להתייצב במשרדו במטה מרחב איילון ואף מסר לו באותו מעמד זימון לצורך כך. על הפגישה שנערכה כעבור מספר ימים בין שירזי לכהן סיפר שירזי בהודעתו במשטרה (ת/46):

במשרד הוא לקח ממני, שאל אותי שאלות לגבי המסיבה, הוא שאל אותי מה יש לי עם הקו, הוא שאל שאלות על התיאטרון ומה אני מתכוון לעשות ושהמסיבות האלה לא טובות לי ואז נתתי לו את הפתק שבמסיבה לא נתפס דבר ויצאתי מהמשרד.

הודעה זו הוגשה כראיה לאחר ששירזי הוכרז תחילה כעד עוין, אך בהמשך עדותו נתרצה וכך העיד:

ש. אמר לי שהמסיבות האלה לא כל כך טובות לי. שהעניין של אפטרים הוא דבר שהוא לא כל כך נכון, ושאני צריך להפסיק עם זה. אולי לא כדאי, זה כאילו מסיבות לא טובות לי. אני זוכר טוב טוב. אחר כך הוא שאל אותי משהו על ה"קו".
ש. מה הוא שאל אותך על ה"קו"?
ת. למה אני לא עושה ב"קו" מסיבות משהו כזה.

כשבועיים לאחר המסיבה במועדון התיאטרון, ולאחר הפגישה בין כהן לשירזי, קיים שירזי מסיבה נוספת, הפעם במועדון ה'קו'. המשטרה פשטה גם על מסיבה זו, אך לא נמצאו בה סמים.

בית-משפט קמא נתן אמון בעדותו של שירזי, וכן קבע כי עדות זו משתלבת היטב בעדותו של עד המדינה, זיו רייך, אשר העיד כי:

שירזי אמר לי [שלביא] מאלץ אותו לעשות את המסיבה במועדון ה"קו" תוך שימוש בכח של [כהן]

כן העיד רייך על שיחה שקיים מאוחר יותר עם לביא, במסגרתה הביע בפני
לביא את חששו מפני פשיטה של המשטרה גם על המסיבה של שירזי שעמדה להיערך ב"קו" ואותה התחייב לאבטח. על כך השיב לו לביא, לדבריו

שאין מה לדאוג, [שכהן] טיפל במסיבה בנגה, במסיבה ב"קו", אצלו הכל יהיה בסדר...

נוכח עדויות אלה ולאור השתלשלות העניינים, שתחילתה במשא ומתן הכושל בין שירזי ללביא ושותפיו שקדם למסיבה במועדון התיאטרון, המשכה בפגישותיהם של כהן ושירזי במהלך הפשיטה על ה'נגה' ולאחריה, וסופה בקיומה של המסיבה במועדון ה"קו", קבע בית-משפט קמא כי יש להרשיע את כהן בעבירות המיוחסות לו באישום הרביעי, בציינו כי הוכח מעבר לכל ספק סביר שכהן סחט את שירזי באיומים, תוך שהוא משתמש לרעה בכוח משרתו ומבצע בכך גם עבירה של מרמה והפרת אמונים.

8. עיקר המחלוקת בערעור שבפני
נו לעניין האישום הרביעי נוגע לאופן שבו יש לפרש את דבריו של כהן לשירזי בפגישה שהתקיימה ביניהם לאחר הפשיטה על מועדון התיאטרון. לטענת כהן, גם בהנחה כי הדברים אכן נאמרו לשירזי על ידו, אין בהם "איום בפגיעה", כנדרש בסעיף 428 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין), כי אם "עצה טובה" שנתן לשירזי והא ראיה - שירזי עצמו העיד כי כך הבין את הדברים:

ש. ... כשהוא אומר לך המסיבות האלה לא טובות לך, איך אתה הבנת את האמירה הזאת. את הפניה הזאת.
ת. הייתי בטוח שזה מין טיפ...
ש. טיפ למה?
ת. לגבי זה שאולי אם אני אעשה את זה במקום יותר עם שם ויותר מסודר, אולי המסיבות יתנהלו בסדר.
כהן מוסיף וטוען, כי אין בהשתלשלות הדברים שקדמה לשיחה כדי להעיד על איום מצידו כלפי שירזי, שכן לפשיטה על מועדון התיאטרון קדמו פשיטות משטרתיות אחרות על מסיבותיו של שירזי, בהן לא היה כהן מעורב. עוד טוען כהן, כי הפשיטה על מועדון התיאטרון תוכננה בעקבות מידע שהתקבל ממקורות נוספים, ולא רק בעקבות הידיעה שנמסרה על ידו, והעיקר, כהן בתפקידו כרכז מודיעין במחלק הבילוש, אינו מופקד על קבלת ההחלטות לעניין פשיטות.

9. טענותיו של כהן באשר לנסיבות האופפות את פגישתו עם שירזי, מקובלות עלי, וכן מקובלת עלי עמדתו כי אין בנסיבות אלה כדי לבסס את יסוד האיום הנדרש בעבירת הסחיטה באיומים. אשר לקביעתו של בית משפט קמא לפיה משתלבת עדותו של שירזי בעדותו של רייך באשר לדברים שאמרו לו שירזי ולביא, כמצוטט לעיל. קביעה זו אינה יכולה לעמוד, משום ששירזי וכן לביא לא אישרו בעדותם שהדברים אכן נאמרו על ידם. על כן, עדותו זו של רייך אינה אלא עדות שמיעה בלתי קבילה, כפי שקובע בית משפט קמא עצמו, במקום אחר בהכרעת הדין. נותרו, אפוא, הודעתו ועדותו של שירזי, באשר לדברים שאמר לו כהן, ולגביהן יש לבחון את השאלה האם התקיים יסוד האיום הנדרש.

המבחן לקיומו של 'איום' הוא מבחן אובייקטיבי (ראו: ע"פ 237/53 כהן נ' היועץ המשפטי פ"ד ח(1) 295, 299; ע"פ 103/88 ליכטמן נ' מדינת ישראל
פ"ד מג(3) 373, 378 (להלן: עניין ליכטמן), והאסמכתאות שם; ע"פ 3779/94 חמדני נ' מדינת ישראל
פ"ד נב(1) 408, 415 (להלן: עניין חמדני)). על כן, העובדה כי שירזי ראה בדבריו של כהן משום 'טיפ' אינה שוללת בהכרח את האפשרות כי תוכן הדברים והנסיבות שבהן נאמרו היה בהם כדי להטיל מורא בלבו של אדם סביר. עם זאת, הלכה פסוקה היא כי יש להבחין בין 'איום' כמשמעו בסעיפים 192 ו- 428 לחוק העונשין, לבין עצה או אזהרה, שאינה באה בגדר עבירות האיומים שבחוק העונשין (ראו: עניין ליכטמן 379, 384-385; עניין חמדני 416). בעניין ליכטמן התייחס השופט ברק (כתוארו אז) לאבחנה שבין איום לאזהרה וכך אמר:

קו הגבול בין איום לבין אזהרה אינו מדויק. דומה כי ניתן להיעזר במבחן העזר הבא: האם יש לדובר שליטה או השפעה על אפשרות התממשותה של הסכנה שעליה הוא מתריע. אם התשובה היא בחיוב - הדובר שולט על התממשות האזהרה - יש לראותו כמאיים, ולא אך כמזהיר (עמוד 384).

השופט גולדברג סבר לעומת זאת, כי:

המבחן המכריע לרכיב "האיום", הוא מבחן "המהות". דהיינו, מה מהותם וטיבם של הדברים שנאמרו (עמוד 379).

במקרה שלפנינו ולאור מבחן השליטה שקבע הנשיא ברק בעניין ליכטמן, יש לבחון האם היה ביכולתו של כהן להביא לידי הגשמת האיום המשטרתי שריחף מעל ראשו של שירזי - וכצידו השני של אותו מטבע - האם היה בכוחו של כהן, למנוע את קיומן של הפשיטות המשטרתיות, באם ייענה שירזי ל'דרישתו' ויעתיק את המסיבות למועדון ה'קו'?

מתוך חומר הראיות שהוצג עולה, כי התשובה לשתי השאלות שהוצבו היא שלילית. הפשיטות על מסיבותיו של שירזי, שנחשדו כמסיבות סמים, נערכו לעתים מזומנות, ובלא קשר למעורבותו של כהן. בהתחשב בכך וכן בהתחשב בתפקידו של כהן, שהיה מוגבל לריכוז מודיעין, ספק אם היה בידיו לממש את 'האיום המשטרתי', ככל שהציב בפני
שירזי איום כזה. באשר ליכולתו של כהן למנוע פשיטות משטרתיות, נראה כי העובדה שהמשטרה פשטה על המסיבה שערך שירזי, למרות שזו נערכה במועדון ה"קו", יש בה ללמד כי לא היה בכוחו של כהן למנוע פשיטות כאמור.

גם על-פי המבחן ה'מהותי' שהציב השופט גולדברג בעניין ליכטמן, אין להוציא מכלל אפשרות כי דבריו של כהן לשירזי לא היוו איום כי אם עצה או המלצה, הפסולות לעצמן, לפיהן מוטב לו להעביר את מסיבותיו למקום מוכר ובטוח יותר, כגון מועדון ה'קו', שבו עבד. בהקשר זה ראוי לציין, כי אף שהמבחן לקיומו של 'איום' הוא מבחן אובייקטיבי, ניתן ללמוד על משמעותם של הדברים שנאמרו, גם מן האופן שבו הבין אותם שירזי. כפי שכבר צוין העיד שירזי כי הבין את דבריו של כהן כ'טיפ' ואף ציין בהודעתו במשטרה כי:

[כהן] היה עובד כשומר גם ב"קו" וגם ב"פאצ'ה", איתו היו עוד איזה שני שוטרים בשכר כאילו שוטרים שמשלימים משכורת, מבחינתי זה נתן לי בטחון יותר...

משמצאתי כי דבריו של כהן לשירזי לא היו בבחינת 'איום בפגיעה', נשמט הבסיס להרשעתו של כהן בעבירת הסחיטה באיומים, ויש לזכותו מעבירה זו.

אשר לעבירת המרמה והפרת האמונים ולעבירת השימוש לרעה בכוח המשרה, שנכללו אף הן באישום הרביעי. השיחה שהתנהלה בין כהן לשירזי לא היה בה אמנם משום 'סחיטה באיומים', אולם אין ספק כי כהן ניצל באותה שיחה את מעמדו ותפקידו כשוטר על מנת לקדם את האינטרס העסקי של בעלי מועדון ה'קו', בו הועסק באותה עת, שלא כחוק, בתפקידי שיטור פרטיים. תוך כדי הפשיטה המשטרתית במועדון התיאטרון הזמין כהן את שירזי למשרדו במטה מרחב איילון, ובשיחה שנחזתה להיות שיחה בין רכז מודיעין משטרתי לבין מארגן מסיבות, הזהיר אותו כי המסיבות שהוא עורך, במקומות שהוא עורך אותן, אינן טובות ובאותה נשימה שירבב לדבריו את ההמלצה והעצה בדבר עריכת מסיבות במועדון ה"קו". בכך עשה כהן מעשה שנועד לקידום ענייניו של מעסיקו הפרטי, תוך שימוש לרעה במשרתו כשוטר. התרחשות זו, ממחישה את ניגוד האינטרסים המובנה ואת עירוב התחומים המסוכן, אליו הכניס עצמו כהן בכך שעבד כ'שוטר פרטי' במועדונים נשוא כתב-האישום, במקביל לעבודתו כשוטר במשטרת ישראל, וצדק בית-משפט קמא בקובעו כי התנהגותו זו של כהן עולה גם כדי מרמה והפרת אמונים. למעשה, מהווה התנהגותו של כהן נדבך מנדבכי עבירת השוחד, שבלקיחתו הורשע כהן על-פי האישום הראשון, ומשחטא כהן בעשיית שימוש לרעה בכוח משרתו לטובת נותן השוחד, יש בכך כדי להוסיף נופך של חומרה לעבירת השוחד שבה הורשע.

האישום החמישי

10. האישום החמישי הופנה כנגד גרינברג, ועל-פיו הורשע בעבירות של מסירת ידיעות כוזבות ובמרמה והפרת אמונים. האירוע נשוא אישום זה התרחש בסמוך למועדון ה'קו' לשם הגיע אבנר חסידים (להלן בפסקה זו: המתלונן), בליל ה- 4.02.1996 בסמוך לשעה 00:40. המתלונן ביקש להחנות את רכבו ולפתע שמע חבטה; המתלונן יצא מן הרכב וראה את גרינברג, שהיה לבוש בבגדים אזרחיים, צועק לעברו ומגדפו בשל כך שכמעט דרס אותו. באותו מעמד דרש גרינברג מהמתלונן להציג בפני
ו תעודה מזהה, באומרו כי הוא שוטר, אך המתלונן לא נענה לדרישה זו ובעדותו הסביר זאת בכך שגרינברג לא הזדהה בפני
ו כשוטר באמצעות תעודה וכן משום שהתקשה להאמין כי גרינברג שוטר, נוכח שפת הגידופים שבה נקט. או-אז תפס גרינברג את ידו של המתלונן, סובבה לאחור ודחפו. תוך כדי כך הגיעה למקום ניידת סיור, וגרינברג, אשר באותו שלב הציג את תעודת המינוי שלו בפני
שוטר הסיור, ביקש כי הלה יסייע בידו לעצור את המתלונן. בסמוך לאחר אותו האירוע, רשם גרינברג דו"ח מעצר ודו"ח פעולה, בהם דיווח כי המתלונן סירב למסור לו את פרטיו, כי התנגד למעצר וכי סירב לעלות לניידת הסיור. בית המשפט העדיף את גרסתו של המתלונן, שנתמכה בעדות חברו, קובי עובדיה, אשר נכח אף הוא במקום, ולפיה לא הציג בפני
ו גרינברג תעודת שוטר, גידף אותו ועל כן לא ראה לנכון להזדהות בפני
ו. בית-המשפט הוסיף וקבע כי גרסתו של גרינברג, באשר לנסיבות האירוע, אינה מהימנה עליו ואין הוא מוכן לקבלה. על כן, הרשיע בית-המשפט המחוזי את גרינברג במסירת ידיעה כוזבת בדו"ח המעצר, כאילו הזדהה בפני
המתלונן כשוטר, וכן הרשיעו במרמה והפרת אמונים, בהם נגועה הייתה התנהגותו של גרינברג בנסיבות העניין.

בערעורו מלין גרינברג על ממצאיו ומסקנותיו של בית-המשפט המחוזי בכל הנוגע לאישום החמישי, ולטעמו שגה בית-משפט קמא בדחותו את הגרסה המהימנה שהציג באשר להתרחשויות נשוא האישום ובאמצו את גרסת המתלונן, למרות שזו לא הייתה מהימנה.

הלכה פסוקה היא, כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות שקבעה ערכאת הדיון. לא ראינו טעם מבורר לסטות מן הכלל האמור במקרה הנדון, שכן ממצאיו של בית-משפט קמא לעניין האישום החמישי, מעוגנים היטב בחומר הראיות שבא בפני
ו ואין להתערב בהם.

11. העולה מכל האמור לעיל הוא, כי יש לקבל את הערעורים, בחלקם, ולזכות את כהן מן העבירה של אי מילוי חובה רשמית, אשר יוחסה לו באישום השלישי וכן מן העבירה של סחיטה באיומים, אשר יוחסה לו באישום הרביעי. כמו-כן, יש לזכות את גרינברג, מחמת הספק, מעבירת התקיפה וכן מן העבירות של מרמה והפרת אמונים ושיבוש מהלכי משפט, בהן הורשע על-פי האישום השני.

ערעורו של לביא על הרשעתו בעבירה של מתן שוחד נדחה, וכן נדחים יתר חלקי ערעוריהם של כהן וגרינברג, באשר לעבירות הנוספות שבהן הורשעו.

12. העובדה שהערעורים של כהן וגרינברג נתקבלו בחלקם משליכה, בנסיבות העניין, על העונשים שעליהם לשאת בגין העבירות הנותרות. בהתחשב בכך שגרינברג זוכה מן העבירות שיוחסו לו באישום השני, ובהתחשב בעקרון אחידות הענישה, אנו סבורים כי יש להפחית מן העונש שנגזר עליו לריצוי בפועל ולהעמידו על 6 חודשי מאסר, אותם יוכל לרצות בעבודות שירות, בדומה לעונש שנגזר על ענקי ועל לביא בגין לקיחת שוחד ומתן שוחד וקשירת קשר לביצוע פשע. לא התעלמנו מן העובדה, כי גרינברג הורשע גם בעבירה של מסירת ידיעות כוזבות ובעבירה של מרמה והפרת אמונים בגין האירוע נשוא האישום החמישי, וזאת בנוסף להרשעתו בעבירת השוחד ובעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע שבאישום הראשון, אך סברנו כי העונש המופחת שגזרנו עליו, בצירוף מאסר על תנאי למשך 12 חודשים, שגזרה עליו ערכאת הדיון, הולם את מכלול העבירות שבהן הורשע.

אשר לכהן, נראה לנו כי זיכויו מן העבירה של סחיטה באיומים ומן העבירה של אי מילוי חובה רשמית, אכן מצדיקים הקלה בעונש; יחד עם זאת, בהתחשב בכך שלגבי כהן נותרו על כנן, בנוסף לעבירת השוחד, ההרשעות בעבירות של תקיפה, שיבוש מהלכי משפט, מרמה והפרת אמונים ושימוש לרעה בכוח המשרה, יש להטיל עליו בגין מעשיו החמורים עונש ממשי לריצוי מאחורי סורג ובריח. לפיכך, אנו מורים כי עונשו של כהן יופחת ויועמד על 12 חודשי מאסר לריצוי בפועל ואילו המאסר המותנה שהטיל עליו בית-המשפט המחוזי, יעמוד בעינו.

העונש שהוטל על לביא בגין העבירות שבהן הורשע אינו מצדיק התערבותנו וערעורו נדחה, אפוא, בכל הנוגע לחומרת העונש.
ש ו פ ט ת

השופט א' מצא
:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ד' דורנר
:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות
.

ניתן ביום כ"ז תשרי, התשס"ד (23.10.03).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02074740_v06.doc
מרכז מידע, טל0' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il








עפ בית המשפט העליון 7474/02 איציק כהן נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 23/10/2003)