פסקי דין על הרב יצחק יוסף עווד | פסקי דין על זבולון המר | פסקי דין על השר לענייני דתות |

727/88 בג"צ     01/01/1989




בג"צ 727/88 הרב יצחק יוסף עווד נ' זבולון המר, השר לענייני דתות




(פ"ד מב(4) 487)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"צ 727/88
השופטים: כבוד השופט א' ברק
,
כבוד השופט מ' בייסקי
,
כבוד השופט ג' בך
העותר: הרב יצחק יוסף עווד

ע"י ב"כ עו"ד א' שחם
נ ג ד

המשיבה: זבולון המר
, השר לענייני דתות

ע"י ב"כ עו"ד מ' מזוז
, סגן לפרקליט המדינה
עתירה למתן צו-על-תנאי. הדיון כאילו ניתן צו-על תנאי.
פ ס ק - ד י ן

השופט א' ברק
: העובדות

1. העותר משמש כחבר המועצה הדתית בראש העין מינואר 1986. ב- 30.12.87 הוא נבחר כיושב ראש המועצה הדתית. הוא נכלל בין מועמדיה של הרשות המקומית במועצה הדתית. שר הדתות והרבנות המקומית חיוו דעתם, בין השאר, כי העותר מתאים לשמש כחבר המועצה הדתית, ועל יסוד זאת- בהעדר חילוקי דעות בין שלוש הרשויות המציעות מועמדים – נתמנה העותר, יחד עם המועמדים האחרים, כחבר המועצה הדתית. דא עקא, כי בעת מתן הסכמתו לא ידע שר הדתות, כי העותר ביצע בשנים 1972-1975 מעשי גניבה, וזאת במסגרת כהונתו כגזבר המועצה הדתית, וכי הורשע בגין מעשים אלו בגניבה (עבירה לפי סעיף 384 לחוק העונשין, תשל"ז-1977).

2. בדצמבר 1987 הגישו חמישה מתושבי ראש העין עתירה (בג"צ 959/87) כנגד השר לענייני דתות
, המועצה המקומית, הרבנות המקומית, המועצה הדתית ו- 11 חבריה, בה ביקשו, בין השאר, לקבוע, כי העותר בעתירה שלפנינו – הוא המשיב 6 באותה עתירה- אינו מתאים לשמש בתפקיד יושב ראש המועצה הדתית וכחבר המועצה הדתית, וכי על שר הדתות לעשות שימוש בסמכותו ולהורות לחברי המועצה הדתית לפטר את העותר מתפקידו כיושב ראש המועצה הדתית או לפטרו בעצמו. בתצהיר התשובה מטעם שר הדתות (מיום 5.7.88) ציין שר הדתות, כי לדעתו, מי שהורשע ב

פסק דין
סופי בעבירה שיש עמה קלון, אינו ראוי לשמש כחבר המועצה הדתית, וכי עמדתו זו הובאה לידיעת הרשות המקומית והרבנות המקומית כדי למנוע מראש הצעת מועמדים בלתי מתאימים, אשר לא יאושרו על ידי השר במסגרת סמכותו ותפקידו לפי סעיף 4 לחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], תשל"א-1971 (להלן- חוק שירותי הדת). ברם, משנתמנה העותר כחבר המועצה הדתית- וזאת בלא לדעת על הרשעתו – אין שר הדתות מוסמך לפטרו.

3. ביום 23.10.88 התקיים הדיון בבג"צ 959/87. בעיקרי הטיעון שהוכנו לקראת הדיון, ובדיון עצמו, חזר בא כוחו של שר הדתות על עמדתו, כי אין לשר הדתות סמכות לפטר את העותר (המשיב 6 באותה עתירה). עם זאת, בא כוח המשיב הוסיף וציין, כי לדעתו הסכמתו של השר לענייני דתות
, בהתאם לסעיף 4 לחוק, למינויו של המשיב 6, נובעת מתוך טעות ואולי אף מתוך הטעיה, ולפיכך יש לראות את הסכמתו של השר למינוי כבטלה. עם בטלות ההסכמה בטל מאליו גם המינוי של המשיב 6, שכן ההסכמה לפי סעיף 4 הינה תנאי מוקדם למינוי, ואי קיום התנאי כדין גורר בטלות המינוי. במהלך הדיון לפני בית המשפט הצהיר בא כוח השר לענייני דתות
, כי השר עומד ליתן הודעה פוזיטיבית על ביטול הסכמתו לכהונת המשיב 6 כחבר המועצה הדתית, הואיל ולדעתו נתקבלה הסכמה זו עקב טעות או הטעיה. עמדת השר היא, שעם מתן ההודעה יתבטל מינויו של המשיב 6 למועצה הדתית מיום מתן ההודעה, ויש לנקוט את ההליכים המתחייבים לעניין זה על פי חוק. נוכח הצהרה זו חזר בו פרקליט העותרים מן העתירה.

4. ביום ביטול העתירה בבג"צ 959/87 שלח בא-כוח העותר בעתירה שלפנינו (הוא המשיב 6 בעתירה המבוטלת) מברק לשר לענייני דתות, ובו נתבקש השר לא לקבל כל החלטה לפני שניתן לעותר שלפנינו לטעון בפני
ו את טענותיו באשר לאפשרות ביטול מינויו של העותר, וזאת כדי למנוע פגיעה בעקרון הצדק. בקשה זו הועברה גם לממונה על המועצות הדתיות במשרד לענייני דתות, תוך שזה נתבקש להעביר את תוכנה לידיעת השר לענייני דתות
ולמנהל משרדו. בקשתו של העותר לא נענתה, וביום 25.10.88 נשלח לעותר מכתבו שלה שר לענייני דתות, בו הודיע לעותר על פקיעת מינויו והפסקת כהונתו כחבר המועצה הדתית ראש העין, וזאת לאחר שהסתבר, כי הסכמת השר למינוי, לפי סעיף 4 לחוק שירות הדת, ניתנה מתוך טעות ו/או הטעיה, היינו העלמת העובדה, שהעותר הורשע בעבירה שיש עמה קלון ועל כן אינו ראוי לשמש כחבר המועצה הדתית. העותר נדרש להפסיק מיד כל פעילות במסגרת המועצה הדתית. הרשות המקומית נתבקשה להציע מועמד אחר במקומו לכהונה כחבר המועצה הדתית.

5. כנגד החלטה זו של המשיב הוגשה העתירה שלפנינו. העותר מבקש, כי נמנע מהשר לענייני דתות
– הוא המשיב – מלפטר את העותר ומלבטל את מינויו כחבר המועצה הדתית. טענתו של בא כוח העותר היא כפולה: ראשית, כי המשיב נעדר סמכות לפטר או לבטל את מינויו של העותר; שנית, כי המשיב הפר את כללי הצדק הטבעי בכך שלא שמע את העותר בטרם ייתן החלטתו. עם תחילת הדיון בעתירה הוסכם בין הצדדים, כי נדון בה כאילו הוצא צו על תנאי וכאילו ניתן תצהיר תשובה כדין.
חזרה מההסכמה למינוי

6. חוק שירותי הדת אינו כולל כל הוראה, לפיה מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון אינו כשיר להתמנות כחבר המועצה הדתית. כן אין בחוק שירותיה דת כל הוראה, לפיה ניתן להעביר מכהונתו חבר מועצה שהורשע בעבירה שיש עמה קלון. הסדרים בעניין זה, הקבועים בחוקים שונים, אינם כלולים בחוקי שירותי הדת (השווה: סעיף 7(6) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות) תשכ"ה-1965; סעיף 101 לצו המועצות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975). נמצא, כי גם מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון כשיר להתמנות כחבר מועצה דתית, שכן בהעדר תנאי כשירות סטטוטוריים אין לקבוע תנאי כשירות הלכתיים (בג"צ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עיריית תל אביב יפו ואח'; סיעת "העבודה" בעריית תל אביב יפו וחבריה ואח' נ' מועצת עיריית תל אביב יפו ואח', פ"ד מב (2) 309). יחד עם זאת, כשירות המועמד לחוד ושיקול דעת מינהלי של הממונה לחוד. על כן, אפילו כשיר מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון להתמנות כחבר המועצה הדתית, אין בכך כדי להכשיר שימוש בשיקול דעת מינהלי, הממונה אדם שעבר עבירה שיש עמה קלון לחבר המועצה הדתית. אכן, העדר הוראה בעניין כשירותו של מי שהורשע בעבירה שיש בה קלון משמעותו העדר מניעת סף למנות אדם שכזה לחבר המועצה הדתית. יחד עם זאת, מינויו של אדם כחבר המועצה הדתית חייב להיעשות מתוך שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים, ושיקולים אלה בלבד. הרשעה בעבירה שיש עמה קלון הינה, ללא ספק, שיקול רלוואנטי, שכל רשות ממנה רשאית וחייבת לקחת בחשבון, בטרם תעשה את המינוי. אכן, שיקול זה נלקח בחשבון על ידי השר לענייני דתות
. בחוזר של השר, שהועבר לכל הרשויות המקומיות ולכל חברי הרבנות המקומית, נאמר, בין השאר, כי לדעת השר, מי שחויב בדין ב

פסק דין
סופי של עבירה שיש עמה קלון אינו מתאים לשמש כחבר המועצה הדתית.

7. מה דינו של אדם, שעבר עבירה שיש עמה קלון, ואשר התמנה כחבר המועצה הדתית? כפי שראינו, אין בחוק שירותי הדת כל הוראה באשר להעברה מכהונה של אדם שעבר עבירה שיש עמה קלון. האם רשאית, בנסיבות אלה, הרשות המינהלית שעשתה את המינוי לחזור בה מהחלטתה? האין לומר, כי שתיקת החקיקה בעניין ההעברה מכהונה לחוד וחזרה ממעשה המינוי לחוד, והעדר הסדר בעניין האחד אינו משליך על הסדר שלילי בעניין האחר. בהעברה מכהונה ("פיטורין") ההנחה הינה תקפות הכהונה, תוך שמתבצע מעשה שהוא חיצוני לכהונה הבא להפסיקה. בחזרה מהמינוי, ההנחה הינה פגם בכהונה עצמה, תוך שמתבצע מעשה שהוא פנימי לכהונה המביא לחידלונה. העדר כל הסדר בדבר העברה מכהונה מצביע על כך, כי המחוקק ביקש להבטיח את מלוא משך כהונתו של חבר שנבחר כדין. אין בכך כדי להצביע על העדר יכולת להביא לביטולו של מינוי שנעשה שלא כדין.
8. הנה כי כן, שתיקת המחוקק בחוק שירותי הדת בעניין העברה מכהונה אין בה כדי להשליך על כוחם של הגופים הממנים לחזור בהם מהמינוי, אם במעשה המינוי נפל, לדעתם, פגם, שעניינו עבירה של קלון שעבר המתמנה בטרם נעשה המינוי. אך בכל טרם נפתרו הבעיות כולן. עדיין קמה ועומדת השאלה, האם מוסמכים הממנים לחזור בהם, בתנאים הנזכרים, ממעשה המינוי? האין לומר, כי עם המינוי סיימו הממנים את מלאכתם, ניתקו עצמם מהממונה על ידיהם ושוב אין בכוחם לחזור ולדון בתוקף המינוי? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. מתנגשים בה אינטרסים נוגדים. מחד גיסא, עומד האינטרס ה ציבורי בטוהר השירות הציבורי והצורך להבטיח אמון הציבור ברשויות השלטון. מאידך גיסא, עומד האינטרס הציבורי בהפעלתם הנמשכת והבלתי מופרעת של נושאי המשרה וכן האינטרס הפרטי של המתמנה, שסמך על תוקף המינוי, בנה סביבו ציפיות והתנהג על פיהן. הפתרון לבעיה שהצגנו מחייב איזון ראוי בין השיקולים הנוגדים (ראה: בג"צ 189/78 אסדי נ' ועדת העררים לענייני מוניות ואח', פ"ד לב (3) 645, בעמ' 647; בג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, תש"ט 1949, מינהל נפת פתח תקוה, משרד הפנים, פ"ד לו (1) 317, בעמ' 331). איזון זה משתנה מטבע הדברים, לפי מהות השיקולים אותם מבקשת הרשות הממנה לקחת בחשבון (ראה ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, תל אביב, פ"ד לז (1) 337). על כן אין לגרוס הלכה נוקשה, המאפשרת חזרה מהמינוי בכל המקרים, כשם שאין לגרוס הלכה נוקשה, השוללת את כוח החזרה בכל המקרים (ראה בג"צ 28/74, 83 שעשוע ואח' נ' ועדת העררים לענייני מוניות ואח', פ"ד כח (2) 652, בעמ' 657). עיון בספרות הענפה בשאלה זו מצביע על רב גוניות הפתרונות, הקשורים והשזורים תמיד במהותם של השיקולים שמבקשים לקחת בחשבון (ראה m. akehurst, ``revocation of administrative decisions`` [1982] pub. l. 613` 2 am. jur. 2d (rochester and san francisco, 1962) 333; e.h. schopler, ``power of administrative agency to reopen and reconsider final decision as affected by lack of specific statutory authority (73 a. l. r. 2d (1960) 939. אכן, הבעיה העיקרית בעיניי אינה בסמכותה של הרשות השלטונית לחזור בה ממינוי פגום. סמכות זו קיימת ומוכרת, אם בהיקש מדיני הטעות וההטעיה שבמשפט הפרטי (ראה בג"צ 135/71 פרסמן נ' המפקח על התעבורה, פ"ד כה (2) 533; השווה גם בג"צ 221/88 כנפי נ' הית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מא (1) 469), ואם כחלק מתורת שיקול הדעת המינהלי, המעניק סמכות לבטל החלטה מינהלית, שלא לקחה בחשבון את כל השיקולים הרלוואנטיים. הבעיה העיקרית בעיניי היא השיקולים המצדיקים החלטת רשות שלטונית לעשות שימוש בסמכותה ולבטל מינוי שנפל בו פגם, וזאת לאור האינטרסים הנוגדים המתנגשים בכל ביטול (בג"צ 89/80 אוחיון נ' המועצה לביקורת סרטי קולנוע ומחוזות, פ"ד לד (2) 530, בעמ' 531; בג"צ 799/80 , בעמ' 331; בג"צ 707/81 שוורץ ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, תל אביב יפו ואח', פ"ד לו (2) 665, בעמ' 668).

9. מכאן, שהשאלה הניצבת לפנינו היא זו: האם רשאי השר לענייני דתות
לחזור בו מהסכמתו למועמדותו של העותר מטעם המועצה המקומית, בטענה כי בשעת מתן ההסכמה לא ידע השר, כי העותר עבר עבירה שיש עמה קלון? לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב. תפקידו של השר לענייני דתות
הינו, בין השאר, לחוות דעתו באשר למידת התאמתו של מועמד לשמש כחבר המועצה הדתית (סעיף 4 לחוק שירותי הדת). יושר אישי, "אינטגריטי", העדר עבר פלילי וכיוצא בהם שיקולים הם שיקולים מהותיים בעניין זה. והנה לעניין גיבוש עמדתו של השר לעניין שיקולים אלה, עמדה לפני השר תשתית עובדתית, שאינה תואמת את המציאות. השר לא ידע על דבר הרשעתו של העותר בעבר. זאת ועוד: בנסיבות העניין, היה זה מחובתו של העותר להעמיד את המועצה המקומית על דבר הרשעתו בדין, והיה גם מחובתם של המועצה המקומית ושל העותר להעמיד את השר על דבר ההרשעה בדין. חובת תום הלב וההגינות מחייבות צעד זה (ראה reg. v. home secretary, ex p. zamir (1980) a.c. 930, at 950). על כן, עניין לנו בטעות מהותית שנפלה בהסכמתו של השר, וזאת בשל חוסר מידע לעניין עובדות, שחובה היה להביאן לידיעת השר, ואשר כתוצאה מהן נעשה מינוי הפוגע פגיעה חמורה בטוהר המידות של השירות הציבורי, בתדמיתו ובאמון הציבור בו. נראה לי, כי הצטרפותם של גורמים אלה גם מאפשרת לשר לחזור בו מהסכמתו. באיזון הראוי בין האינטרס הציבורי לטוהר מידות בשירות הציבורי ולאמון הציבור במינהל לבין האינטרס הציבורי בפעילות נמשכת של הרשות המינהלית והאינטרס האישית של העותר בקיום המינוי, יד האינטרס הראשון על עליונה.

10. בטרם אסיים סוגיה זו ברצוני לציין ארבע אלה: ראשית, בפסק דיני עסקתי במינוי ובחזרה ממנו. בענייננו, השר אינו עושה מינוי, אלא אך נותן הסכמתו לרשימת מועמדים המוצעת על ידי המועצה המקומית והרבנות. לעניין הסוגיה שלפנינו, אין לשוני זה כל חשיבות, שכן דין הסכמה פגומה כדין מינוי פגום, וזאת הן לעניין כוח החזרה מההסכמה והמינוי, והן לעניין תוצאות החזרה על תוקף המינוי (השווה בג"צ 379/71 לוי ואח' נ' עריית פתח תקוה ואח', פ"ד כו (1) 785; שנית, פסק דיני מוגבל הוא למערכת הנסיבות המיוחדת העומדת לפניי. איני נוקט ממילא כל עמדה באשר לנסיבות אחרות, בהן עשויות ליפול טעויות אחרות או פגמים אחרים בהחלטת הרשות או טריבונל. כן איני עוסק בחזרת רשות או טריבונל ממינוי או ממתן רישיון או מהחלטה אחרת של הרשות או הטריבונל הקשורה בשינוי נסיבות, שינוי מדיניות וכיוצא בהם אירועים (השווה בג"צ 258/64, 282 זילונילאס יערי נ' שר הדתות, אגודת ישראל נ' שר הדתות, פ"ד יט (1) 517 בעמ' 522); שלישית, משאיר אני בצריך עיון מערכת מקיפה של שאלות וקושיות העשויות להתעורר אך אין לי צורך להחליט בהן, כגון, האם ההחלטה של השר לענייני דתות
בטלה היא (void) או נפסדת (voidable), והאם ביטול ההסכם פועל מראש או למפרע. אציין רק, כי בתחום המשפט הפרטי טעות והטעיה מביאות לנפסדות חוזה ולא לבטלותו, ולאור הקשר בין הסוגיות ייתכן שיש מקום לפתרון דומה בתחום המשפט המינהלי (ראה בג"צ 135/71 ). זאת ועוד: אפילו הסכמה בטלה היא, הרי בטלות זו יחסית היא, ועל כן ההסכמה תופסת, כל עוד לא בוטלה כדין בהליך ראוי ותוך שקילת מכלול השיקולים הראויים בין הצדדים הראויים (ראה ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד לו (1) 337). רביעית, אם שר הפנים יחזור בו מהסכמתו, ייווצר מצב דברים שבו נתגלעו חילוקי דעות בין שר הפנים לבין הגוף שהציע את המועמד. אם הגוף המציע עומד על הצעתו, רשאי הוא להביא את חילוקי הדעות להכרעת ועדת השרים. הכול כאמור בסעיף 5 לחוק שירותי הדת.

זכות השמיעה

11. ראינו, כי השר לענייני דתות
מוסמך לחזור בו מהסכמתו למינויו של העותר כחבר המועצה הדתית. ראינו גם, כי במסגרת סמכותו, ההרשעה בעבירה שיש בה קלון הינה שיקול ראוי, שמותר ואף חייבים לקחתו בחשבון. ההחלטה בעניין זה נתונה בידי השר לענייני דתות
, אשר צריך לשקול בדבר ולהחליט, אם הוא מפעיל את סמכותו. החלטתו של השר, מטבע הדברים, פוגעת בעותר. פשיטא, שאין השר רשאי להפעיל את שיקול דעתו בטרם ישמע את העותר, כפי שאכן נתבקש על ידי בא כוח העותר (השווה בג"צ 56/76 ברמן נ' שר המשטרה ואח', פ"ד לא (2) 687, בעמ' 691). אכן, מן הראוי הוא שהשר ישמע את המערער ואת גירסתו שלו. כך, למשל, בטיעונו לפנינו הדגיש בא כוח העותר, כי העבירה בה הורשע מרשו נעברה ב- 1972 וב-1975, וכי מן הראוי הוא כי שיקול זה יילקח בחשבון על ידי השר. בטיעונו לפנינו לא חלק מר מזוז, שטען לשר לענייני דתות, על חובתו של השר לשמוע את העותר בטרם יחזור בו השר מהסכמתו למינויו. טענתו של מר מזוז הייתה, כי העותר מיצה את זכותו, וכי עניינו נשמע במסגרת הדיון בבית המשפט הגבוה לצדק בבג"צ 959/88. טענה זו אין בידי לקבל. עיינתי בפרוטוקול הדיון בעתירה זו, וברור הוא, כי לעותר שלפנינו - הוא המשיב 6 בעתירה הנזכרת – לא ניתנה כל אפשרות להשמיע את טענתו כנגד ביטול ההסכמה למנותו. העותר שלפנינו היה משיב באותה עתירה ולא היה כלל צד להסכם שנעשה בה בין העותרים באותה עתירה לבין השר לענייני דתות
, הסכם שעל פיו חזרו בהם העותרים מהעתירה, ואילו השר הודיע כי ייתן הודעה על ביטול הסכמתו. משהגיעו הצדדים להסכם זה, בוטלה העתירה בלי שנשמעה דעתו של העותר שלפנינו (המשיב 6 באותה עתירה) לגוף העניין. אין מנוס איפוא מביטול הודעת השר על ביטול הסכמתו למינויו של העותר. שאלת ביטול ההסכמה צריכה להידון מחדש על ידי השר, לאחר שישמע את טענותיו של העותר או בא-כוחו.

12. בטרם אסיים את פסק דיני ברצוני להפנות את תשומת לבם של האחרים לכך לצורך להסדיר בדבר חקיקה הוראות בעניין העברתם מכהונה של חברי מועצה דתית שעברו עבירה שיש עמה קלון. כפי שראינו, יש בעניין זה הוראות בחיקוקים שונים, ומן הראוי הוא לקיים הסדר דומה במסגרת חוק שירותי הדת.

התוצאה הינה כי אנו עושים את הצו למוחלט ומבטלים את הודעת השר בעניין הפסקת כהונתו של העותר. אין צו להוצאות.

השופט מ' בייסקי
: אני מסכים.

השופט ג' בך
: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ברק.

ניתן היום, כ"ד בטבת תשמ"ט (1.1.89).
1








בג"צ בית המשפט העליון 727/88 הרב יצחק יוסף עווד נ' זבולון המר, השר לענייני דתות, [ פ"ד: מב 4 487 ] (פורסם ב-ֽ 01/01/1989)