פסקי דין על אורי אשל | פסקי דין על עו"ד יוסף בנקל | פסקי דין על כונס הנכסים על נכסי משה ושושנה לוי |

511/09 הפ     15/07/2009




הפ 511/09 אורי אשל נ' עו"ד יוסף בנקל, כונס הנכסים על נכסי משה ושושנה לוי




בעניין:
1




בתי המשפט



בבית משפט השלום בירושלים
הפ 000511/09


בפני
:
כבוד השופט רם וינוגרד
תאריך:
15/07/2009





בעניין
:
אורי אשל


ע"י ב"כ
עו"ד יורם זריפי


המבקש


נ
ג
ד


עו"ד יוסף בנקל
, כונס הנכסים על נכסי משה ושושנה לוי


ע"י ב"כ
עו"ד אמיר פרנקל


המשיב


פסק דין

המבקש עותר למתן סעד הצהרתי שיקבע כי הוא בעל זכות השכירות במסעדה הידועה כיחידה 2 בבית 16/4 ברחוב תפארת ישראל ברובע היהודי בירושלים. לטענתו שכר את הנכס ממשה ושושנה לוי (להלן: "החייבים"), אותם הגדיר כ"בעלים" של הנכס (מההסכם שבין החייבים לחברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי עולה כי החייבים הם בעלי זכות לחכירת משנה בנכס – ר.ו.), כאשר חוזה השכירות האחרון שנחתם בינו ובין בעלי הזכויות בנכס עומד בתוקפו עד ליום 30.6.2011. המבקש טוען כי העביר לידי משה לוי (להלן: "החייב") 48 המחאות מעותדות לצורך תשלום שכר הדירה, אלה סוחרו לצדדים שלישיים על ידי החייב והן נפרעות כסדרן מחשבון הבנק של המבקש. לפיכך, כך טוען המבקש, יש לקבוע שהוא בעל זכות השכירות בנכס עד ליום 30.6.2011 וכל עוד נפרעות ההמחאות, וכי כונס הנכסים שמונה על נכסי החייבים אינו רשאי לגבות ממנו את דמי השכירות או לנקוט בהליכים אחרים כלפי הנכס.

המשיב, שהוא כונס הנכסים על מכלול נכסי החייב עליהם הוטל משכון רשום לטובת בנק הפועלים ובכלל זה על הזכות בנכס נשוא התביעה, טוען כי המשכון חל על הנכס ומכוחו זכאי הוא ליהנות גם מפירות הנכס. המשכון קודם בזמן לזכות השכירות, וגובר על זכויותיו של השוכר. עוד טוען המשיב כי המבקש רכש את זכות השכירות כאשר הוא יודע על קיומו של משכון, וגם מטעם זה עדיפה זכותו של הכונס הבא מכוח משכון שנרשם על זכותו של המבקש. אם אכן הועברו ההמחאות לצד שלישי, הרי שעל המשיב לבוא בטענות אל החייב ולא אל הכונס.


על ההליכים

לאחר שהמבקש הגיש את התובענה, והמשיב הגיב לה, הודיע המשיב כי אינו עומד על חקירת המבקש על תצהירו מאחר ולשיטתו די במסמכים שהוצגו כדי להוכיח שזכותו גוברת על זו של המשיב. בדיון שהתקיים ביום 21.4.09 הופנו למבקש שאלות מספר על ידי בית המשפט, בשל פירכות עובדתיות גלויות לעין במסמכים שהוצגו על ידו. המבקש, שלא מצא תשובה מתאימה לשאלות במהלך הדיון, ביקש לאחר מכן להגיש תצהיר נוסף ולשטוח את הסבריו לאותן תהיות. מבוקשו ניתן לו. לאחר הגשת התצהיר הנוסף הודיע ב"כ המשיב כי אין הוא עומד על חקירת המבקש, וזאת מבלי שהויתור על חקירתו יחשב להסכמה לטענה כלשהי של המשיב בתצהיריו (הודעה מיום 17.6.09). לפיכך נקבע לוח זמנים להגשת סיכומי הצדדים בתובענה,

ואלה הוגשו עתה.


התשתית העובדתית
אין מחלוקת בין הצדדים כי ביום 10.7.95 חתמו משה ושושנה לוי על "שטר מישכון" לפיו שועבדו כל זכויותיהם בנכס נשוא התובענה לטובת בנק הפועלים (נספח ג' לתשובת המשיב, לו מצורפת גם ה"רשימה" של הנכסים הכוללת במפורש את הזכויות בנכס המקרקעין נשוא התביעה). הסכם זה קבע, בין היתר, כי החייבים מתחייבים שלא להשכיר את זכויותיהם בנכסים המשועבדים אלא בהסכמה של הבנק מראש ובכתב (סעיף 6(ה) לשטר המישכון). המשכון נרשם ברשם המשכונות ביום 13.11.1996 (אישור על הרישום נכלל אף הוא במסמכים שבנספח א' לתשובת המשיב). לאחר שנקלעו החייבים לחובות בהיקף גדול, נעשו אליהם פניות להשבת החובות, אך אלה לא נשאו פרי (נספחי הבקשה שהגיש בנק הפועלים להוצל"פ, וצורפו כחלק מנספח א' לתשובת המשיב). חובם של החייבים לבנק עמד נכון ליום 24.6.07 על למעלה מ- 3,000,000 ₪, לבד מחוב נוסף של החייב, בהיקף שהוא אף גדול יותר, כערב לנכסי חברה. לפיכך עתר הבנק למינוי כונס נכסים על הנכס נשוא התובענה. ביום 24.1.08 נעתר ראש ההוצל"פ לבקשה ומינה את המשיב ככונס נכסים על זכויות החייבים בנכס נשוא התובענה (נספח ב' לתשובת המשיב). ביום 24.5.08 שלח המשיב למבקש מכתב ובו הודיע כי מונה ככונס נכסים על הנכס בו מחזיק המבקש (נספח א.א.3 לתצהיר המבקש), ודרש לקבל את מסמכי השכירות וכן את דמי השכירות המשולמים עבור השימוש בנכס.

לטענת המבקש בתצהירו הראשון (שצורף לכתב התביעה; להלן: "התצהיר") ניהל המבקש מסעדה בנכס יחד עם שותף החל משנת 1998. משנת 2002, לאחר ששותפו עזב את העסק, חתם הסכם שכירות מול בנו של החייב. הסכם זה נחתם לתקופה שבין 1.11.02 - 31.10.05 (סעיפים 2-3 לתצהיר). ההסכם לא צורף לתצהיר ולא הוגש. לאחר תום תקופת ההסכם לא נחתם הסכם חדש בין הצדדים, ובתקופה זו העביר המבקש המחאות לחייב באמצעות בנו של החייב בכל ששה חודשים לערך ללא חתימה על הסכם ו"כך התנהלה מערכת היחסים בינינו לאורך מספר שנים" (סעיף 4 לתצהיר). בחודש יולי 2006 פנתה החברה לפיתוח הרובע היהודי למבקש בדרישה להציג חוזה כתנאי לקבלת תו חניה. לפיכך פנה המבקש לחייב וביקש לחתום על הסכם שכירות חדש. החייב הציע כי "נצלם את ההסכם הקודם ונבצע עליו תיקונים בכתב יד" וכך אכן עשו הצדדים (סעיפים 5-6 לתצהיר). ההסכם החדש נחתם לששה חודשים בלבד, מיום 1.7.06 ועד ליום 31.12.06 (סעיף 6 לתצהיר), והעתק ממנו צורף לתצהיר (נספח א.א.1 – להלן "הסכם השכירות"). בלב המבקש התעורר חשש מסויים מהעובדה שההסכם נחתם לתקופה קצרה, אולם הוא סבר שהדבר נובע ממדיניותו של החייב "שהיתה שונה מהיחס המקל שקיבלנו מבנו לאורך כל השנים" (סעיף 6 לתצהיר). ביוני 2007 דרש החייב להכפיל את דמי השכירות בשל פניית שוכרים פוטנציאליים נוספים. לאחר דין ודברים הסכים לכך המשיב, בכפוף לכך שההסכם יחתם לתקופה ארוכה. לפיכך נחתם ביום 7.6.07 "נספח" להסכם השכירות (נספח א.א.2 לתצהיר; להלן: "הנספח להסכם") ובו נקבעה תקופת שכירות לארבע שנים. הסכמה זו הושגה לאחר שהחייב ביקש לקבל את כל ההמחאות לארבע השנים מראש. המבקש אכן מסר למשיב את כל 48 ההמחאות מראש (סעיפים 9-10 לתצהיר). לאחר פנייתו של המשיב למבקש, פנה המבקש לחייב, וזה מסר לו שההמחאות כולן אינן עוד ברשותו מאחר והעביר אותן לגורמים שלישיים "ואין אפשרות לקבל אותם בחזרה" (סעיף 15 לתצהיר). במהלך ההתדיינות בהוצל"פ בנוגע לבקשות המשיב, הציג המבקש את ספחי ההמחאות. במצורף לבקשה שבפני
הוצגו גם שלוש המחאות אחרונות שנפרעו מהחשבון (נספח א.א.12 לתצהיר), מהן עולה כי סחירות ההמחאות לא הוגבלה כלל, וכי שמו של הנפרע נותר ריק, כך שבידי החייב היה למלא כל נפרע שיבחר.

המשיב טוען שההסכם הנוסף לא נחתם אלא כדי לאפשר לחייב להבריח את נכסיו, ולמצער כי המבקש ידע בעת חתימת ההסכם, ולכל הפחות בעת חתימת הנספח להסכם, על חובותיו של החייב. כפי שיובהר להלן למשיב עומדות טענות נוספות, במישור המשפטי, שאף מכוחן עשוי הוא לזכות בדינו. על אף זאת יש לבחון אם אכן נחתם הסכם השכירות בתום-לב וללא ידיעה על המשכון ועל כוונת המשיב לממשו.

בחינה המסמכים שהגיש המבקש מעלה תהיות שונות, שיסקרו להלן בקצירת האומר:


א.
לטענת המבקש נחתם הסכם השכירות על צילום הסכם קודם ששימש את הצדדים בשנים 2002-2005. אם כך הם פני הדברים כיצד זה נעשו טעויות כה רבות בפרטי הצדדים להסכם? עיון בהסכם השכירות מעלה כי כתובתו של המבקש לא נכללה כלל בהסכם, והיה צורך להוסיפה בכתב יד; בהסכם נדפס מספר פלאפון ששימש את המבקש במקום מספר תעודת הזהות שלו (כך הסביר המבקש בסעיף 9 לתצהיר המשלים מיום 14.5.09; להלן: "התצהיר המשלים"); וההסכם, שאמור היה להיות כתוב על גבי הסכם קודם שעמד בתוקף בין התאריכים 1.11.02-31.10.05, לא נשא תאריך בראשו לבד מהשנה (2002).
ב.
מההסכם עולה כי כבר בשנת 2006, בטרם נחתם ההסכם, הועמדו דמי השכירות על 5,000 ₪ לחודש (סעיפים 8.1. ו- 8.5 להסכם השכירות), וזאת בניגוד לטענת המבקש לפיה המו"מ בנוגע להעלאת דמי השכירות התנהל רק ביוני 2007 ורק בעקבותיו הוכפלו דמי השכירות המקוריים ונקבעו על סך של 5,000 ₪. בסיכומי התשובה טען המבקש, לראשונה, כי מאחר וההסכם שצורף לתצהירו אינו ההסכם שנחתם בשנת 2006 אלא ההסכם משנת 2006 כפי שתוקן לאחר החתימה על הנספח (טענה שהועלתה לראשונה בתצהיר המשלים), הרי שגם דמי השכירות תוקנו בגוף ההסכם ה"מקורי" משנת 2006 רק בעת עריכת הנספח להסכם (סעיפים 17-18 לסיכומי התשובה).
ג.
לסעיף 8.3 לתצהיר נוספה תוספת בכתב יד ולפיה "סעיף המע"מ יהיה בהתאם לנספח מתאריך 17.6.07". המבקש לא ידע להסביר בדיון את פישרה של תוספת זו להסכם, שאמור היה להיחתם בחודש יולי 2006 ולא שנה לאחר מכן, ואמר "אני חושב שזה קשור במשה לוי". בתצהירו המשלים טען המבקש כי למעשה הוגש לבית המשפט נוסח ההסכם כפי שתוקן לאחר חתימת הנספח מיום 17.6.07, ולא נוסח ההסכם המקורי (סעיפים 7-8 לתצהיר המשלים). הסבר זה אינו עולה בקנה אחד עם נוסחו של הנספח להסכם (נספח א.א.2 לתצהיר) בו נרשמו במפורש התנאים הנוגעים למע"מ, ולא נאמר בו שיש צורך בתיקון גם בגוף הסכם השכירות, תיקון שאכן לא היה בו כל טעם לנוכח הדברים הברורים בנספח להסכם.
ד.
המבקש טען בתצהירו כי החייב ביקש לקבל את כל ההמחאות מראש בעת חתימת הנספח להסכם וכי הוא מסר לו 48 המחאות מראש (סעיפים 9-10 לתצהיר). גם בפני
ית המבקש לראש ההוצל"פ ביום 15.7.08 ציין ש"במעמד החתימה על" הנספח להסכם מסר לידי החייב "48 שקים מראש לכל תקופת השכירות" (נספח א.א.5 לתצהירו). בדיון ביום 21.4.09 אישר המבקש כי מסר את כל ההמחאות לידי החייב ביום חתימת הנספח להסכם, דהינו – ביום 7.6.07 (עמ' 1 לפרוטוקול, שורות 6-9). משנשאל כיצד תיתכן טענה זו כאשר מצילומי ההמחאות שהגיש עולה כי פנקס ההמחאות הופק על ידי הבנק רק ביום 7.11.07, חמישה חודשים לאחר חתימת הנספח להסכם, לא ידע המבקש כיצד להבהיר סתירה זו. הוא ורעיתו גם יחד טענו כי זכור להם שבמועד חתימת הנספח להסכם נמסרו לחייב כל 48 ההמחאות (עמ' 1 לפרוטוקול), ויש צורך לבצע בירור בבנק בעניין הפקת פנקס ההמחאות (עמ' 2 לפרוטוקול). לאחר ביצוע הבירור טען המבקש בתצהיר המשלים כי פנקס ההמחאות אכן הופק על ידי הבנק רק בחודש נובמבר 2007 (סעיף 2 לתצהיר) וכי "מסתבר" שבעת חתימת ההסכם מסר לחייב רק שש המחאות, ואת יתר 42 ההמחאות מסר במועד אחר, מאוחר יותר, שבו נכחה אשתו, ולפיכך זכרו שניהם את מסירת ההמחאות הרבות (סעיפים 3-6 לתצהיר). לא ניתן ליישב גירסה זו עם גירסאות קודמות של המבקש, כולל זו שנמסרה לראש ההוצל"פ חודשים מספר לאחר מסירת כל יתר ההמחאות (על פי הגירסה החדשה). מכל מקום, אף לשיטת המבקש נמסר חלק הארי של ההמחאות לידי החייב לכל הפחות שלושה חודשים לאחר פתיחת הליכי כינוס הנכסים (שנפתחו ביום 12.8.07), ולא במועד הנקוב בנספח להסכם שהוא קודם לפתיחת ההליכים כנגד החייב.
ה.
בתצהיר המשלים טען המבקש כי על אף שהחייב דרש את כל ההמחאות מראש, הוא הסכים להמתין עד שיקבל את מרביתן וזאת מתוך אמון מלא במבקש ולנוכח מערכת היחסים הטובה שהיתה ביניהם (סעיף 3 לתצהיר המשלים). גישה מקלה זו של החייב אינה עולה בקנה אחד עם הגישה הנוקשה שגילה קודם לכן, כאשר הסכים להארכת ההסכם בששה חודשים בלבד (סעיף 6 לתצהיר המקורי), בפרט כאשר לא נרשם בכל מקום שהוא כי ההמחאות יועברו לידו בתוך פרק זמן זה או אחר. אם הכוונה היתה למדיניות העבר, במסגרתה העביר המבקש לבנו של החייב המחאות כל ששה חודשים לערך ללא הסכם וזאת "לאורך מספר שנים" (סעיף 4 לתצהיר המקורי), הרי שבפועל "שנים מספר" אלה נימנו מיום 31.10.05 (תום החוזה הראשון) ועד 1.7.06 (תחילת הסכם השכירות), קרי: פרק זמן של תשעה חודשים לכל היותר.
ו.
סעיף 12.2 להסכם השכירות קובע כי "המשכיר יהא רשאי לעשות בזכויותיו במושכר ובנכס כל דיספוזיציה, למשכנן ולשעבדן, כולן או מקצתן, למי שימצא לנכון ומבלי להיזקק להסכמת השוכר". המילים המודפסות בהמשך הסעיף "ובלבד שלא תיפגענה זכויות השוכר עפ"י הסכם זה" נמחקו, והצדדים חתמו גם בשולי מחיקה זו. מכאן שהשוכר נתן הסכמתו למשכון זכויות המשכיר אף אם יהיה בדבר כדי לפגוע בזכויותיו. מחיקה מעין זו אינה מעשה סטנדרטי, ויש בה כדי להעיד כי המבקש היה מודע לקיום משכון על הזכויות בנכס, וויתר על טענות בעניין זה.
ז.
ההמחאות שנמסרו לחייב היו כולן המחאות שסחרותן לא הוגבלה. בכך לבד אין בהכרח כדי לעורר חשד, מאחר ויתכן שאותם יחסי אמון בעבר הביאו להנחת דעתו של המבקש. עם זאת, הותרת המחאות אלה ללא רישום שם הגורם לפקודתו נמשכות ההמחאות, מעוררת תהייה. למעשה מסר המבקש לידי החייב 48 המחאות, בסכום של 5,000 ₪ כל אחת, שדינן ככסף מזומן, ואשר כל מוצא פלוני עשוי לעשות בהן שימוש.
התנהלות כזו אכן אומרת דרשני.
ח.
לטענת המבקש, שלא גובתה בכל ראייה מטעם החייב, מסר לו החייב כי סיחר כבר את ההמחאות כולן לידי צדדים שלישיים. המבקש ציין שלא העיד את החייב מאחר ואילו היה עושה כן היה מסרב המשיב להאמין לאמור בתצהיר החייב ודורש הבאת ראיות חפציות (סעיף 25 לתגובתו מיום 25.3.09; עמ' 2 לפרוטוקול מיום 21.4.09). אי הבאת החייב בוודאי שאינה פועלת לטובת המבקש. מכל מקום, ההנחה כאילו כחצי שנה בלבד לאחר שנמסרו לחייב 42 המחאות (על פי גירסתו הנוכחית של המבקש) העביר החייב את כל ההמחאות כולן (שחלקן מעותדות לקרוב לשלוש שנים לאחר מועד מסירתן לידי הצדדים השלישיים) לידי גורמים שלישיים, שעל זהותם לא נמסרו פרטים כלשהם, היא כזו שקשה עד מאד לקבלה.

התהיות שפורטו לעיל, במשקלן המצטבר, מטילות צל כבד על טענות המבקש. המעט שניתן לאמר הוא שהצטברותן מעידה על כי הדברים לא התרחשו בדרך שמסר המבקש. למעשה מצביעות הסתירות הפנימיות בגירסה על אפשרות לפיה נערך ההסכם, הנוקב בתקופה של 48 חודשים ובדמי שכירות הכפולים מאלה שנהגו בין הצדדים עד לאותו מועד, כדי לקדם את ענייניו של החייב ולהעביר לידו כספים שעליהם לא יחול המשכון, וכל זאת מתוך ידיעה על פתיחת הליכי כינוס הנכסים.
מובן שאם כך הם פני הדברים נדחית זכותו של השוכר מפני זכותו של בעל המשכון.


דומה שהצטברות הסתירות והתהיות דלעיל מביאה לכלל מסקנה כי הדברים התרחשו בדרך המתוארת לעיל, וממילא דין התביעה להידחות. אף לו לא התרחשו הדברים דווקא בדרך זו, נראה שמסירת הגירסאות הסותרות לבית המשפט עשויה להצביע על פנייה לבית המשפט שלא באותו נקיון כפיים ההולם את הסעד הנדרש, סעד הצהרתי שלידתו ב"דיני היושר".

הדיון להלן ייערך מתוך הנחה כי המבקש לא פעל תוך עשיית יד אחת עם החייב, אף אם נראה שהראיות שנסקרו לעיל עלולות להוביל למסקנה זו. ההנחה העובדתית שתשרת את הדיון להלן תהיה ההנחה החלופית, שהיא בגדר ההנחה המיטיבה ביותר עם המבקש בנסיבות אלה. על פי הנחה זו, עולה בבירור מסעיף 12.2 להסכם, יחד עם יתר הנסיבות האופפות את כריתת ההסכם, שהמבקש ידע על קיומו של שעבוד קודם, ואף ויתר כלפי המשכיר על כל טענה בעניין זה. מכאן שהקביעה החלופית, המיטיבה עם המבקש, היא שבעת כריתת הנספח להסכם ידע המבקש על קיומו של משכון ועל האפשרות למימושו, ומתוך ידיעה זו ויתר על כל טענה בעניין זה.


התנגשות זכות מכח משכון רשום וזכות שכירות
סעיף 4(3) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון) מורנו כי "כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של המשכון יפה... עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושא שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום". מאחר ובמקרה דנא המשכון נרשם כדין, ונקבע לעיל שהמבקש ידע על קיומו של המשכון, הרי שכוחו של המשכון יפה כלפיו ובלבד שהמבקש נכלל בגדר אותם "נושים אחרים של החייב".


המבקש טוען כי עניינו של סעיף 4 לחוק המשכון אך בנושים, במובנם הפשוט, ואילו הטוענים לזכות שכירות בנכס אינם באים בכלל אלה, וזכותם הקניינית גוברת על המשכון. טענה זו יש לדחות. עוד לפני למעלה משנות דור נקבע כי בגדר אותם "נושים אחרים" שבסעיף נכלל אף קונה של הנכס (ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני, פ"ד כח(2) 182, 186 (1974); והשוו רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ"ד נג(1) 481 (1999)). על קביעה זו הועברה ביקורת בהקשרים שונים, בפרט בנוגע להנמקתה אך לא רק בהקשר זה (יהושע ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (בסדרת הפירוש לדיני החוזים, עורך גד טדסקי, התשל"ה) 85-86; להלן: ויסמן; נילי כהן "האם קונה הוא בגדר נושה אחר של החייב?" עיוני משפט ד (תשל"ה) 464; מיגל דויטש קניין (כרך ב, תשנ"ט) 149 ואילך). מכל מקום, ההלכה הפסוקה לא סטתה מדרך זו. לא למותר לציין כי עיון בהתפרשות הדיבור "נושה" בחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, מחזק לכאורה את המסקנה לפיה חל הדיבור "נושים אחרים" בחוק המשכון גם כלפי רוכשי זכות הבעלות או זכות קניינית אחרת, מתוך הנחה כי קיימת הרמוניה חקיקתית מסויימת בחקיקה האזרחית. משכך הם פני הדברים יש לקבוע כי כוחו של המשכון יפה גם כלפי זכויות "חלשות" מזכות הבעלות, דוגמת זכות השכירות העומדת לדיון במקרה דנא (השוו מיגל דויטש קניין (כרך ג, תשס"ו) 125). ממילא המסקנה היא כי כוחו של המשכון יפה גם כלפי זכויותיו של המבקש.

מאחר ונקבע שהמבקש ידע על קיומו של המשכון אין עוד צורך להידרש לטענות האפשריות בנוגע לפומביותו של המשכון, לטיב הידיעה הנדרשת על קיומו, וליסוד הסובייקטיבי או האובייקטיבי של תום הלב שיש להחיל על ידיעה מעין זו (ראו בהרחבה מיגל דויטש "פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה – הצורך במודל וקווים לעיצובו" משפטים כג (תשנ"ד) 257; מיגל דויטש קניין (כרך א, תשנ"ז) 127 ואילך והדיון בקניין (כרך ב, תשנ"ט) בעמ' 149-154; ויסמן, בעמ' 115-116 ובעמ' 131-133). אין גם צורך להידרש לטענותיו מרחיקות הלכת של המבקש לפיהן הוטלה על הבנק החובה לאתר את בעלי הזכויות בנכס ולהזהירם כי קיים משכון וכי בכוונת הבנק להפעילו. למעשה מבקש המבקש לטעון כי על הבנק לאתר גם את כל מי שעלול לרכוש זכויות בנכס, כדי להזהירו מפני כניסה להסכם הנועד מראש לכשלון. מאחר והדיון בטענה זו אינו נצרך לענייננו, אסתפק באמירה כי הטלת חובה מעין זו על בעל זכות משכון שנרשם כדין היא מרחיקת לכת ביותר, ולא ניתן להסיקה בדרך של נסיון להקיש מההלכות הנוגעות לחובות הזהירות של בנק כלפי לקוחותיו או כלפי לקוחות אחרים.


לנוכח האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה לפיה גובר המשכון על זכות השכירות של המבקש. אין מחלוקת בין הצדדים כי בנסיבות אלה רשאי כונס הנכסים לפעול למימוש הנכס ולזכות בפירותיו (השוו גם בר"ע (י-ם) 720/05 כדורי פרץ נ' מולאור, מיום 13.6.06, בפסקאות 25-29 לפסק-הדין), הלכה החלה אף אם התוצאה היא פגיעה בזכויות הקנין של צד תם לב (רע"א 1096/97
אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ"ד נג(1) 481 (1999)). ממילא המסקנה היא שדין תביעתו של המבקש להידחות.

דומה כי למסקנה דומה ניתן היה להגיע באופן ישיר גם מנוסח ההסכם שבין המבקש לחייב. סעיף 12.2 להסכם השכירות, שעניינו נדון לעיל, מעלה כי המבקש ויתר על כל טענה במקרה של הפעלת משכון. מניסוח זה משתמעת המסקנה לפיה נתן המבקש הסכמתו להפעלת המשכון תוך פגיעה בזכויותיו, וממילא אין בידו לטעון כיום טענה הפוכה. דרך נוספת להגיע למסקנה זו עניינה בקביעה כי בפני
נו עיסקאות נוגדות, כמשמען בהוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 ובהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. במסגרת עסקאות נוגדות אלה גוברת העסקה המוקדמת של המשכון הרשום על עסקת השכירות המאוחרת. עוד יש לזכור כי עסקת השכירות נכרתה בניגוד מפורש להוראות הסכם המשכון המחייב הסכמה מראש ובכתב של הבנק להשכרת הזכויות בנכס, וגם מטעם זה ידו של המשכון על העליונה (מיגל דויטש קניין (כרך ג, תשס"ו) 126-127; וראו הדיון שם בשאלה אם בנסיבות מעין אלה צמחה זכות קניינית כלשהי לרוכש זכות השכירות המנוגדת לתנאי המשכון).

המסקנה היא שזכותו של בעל המשכון גוברת במקרה דנא על זכותו של המבקש. אם אכן בפועל יגרם למבקש נזק מאחר ויוטל עליו לשאת ב"תשלום כפול" של דמי שכירות, בשל העובדה שלטענתו סיחר החייב את ההמחאות לגורמים שלישיים שיתכן שהם אוחזים כשורה, הרי שטענות בעניין זה עליו להפנות למשכיר.

סוף דבר
לנוכח כל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה לפיה דין התביעה להידחות. צו עיכוב ההליכים הזמני שניתן בבש"א 1284/09 – מבוטל. המבקש ישא בהוצאות המשיב בסכום כולל של 3,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד של המשיב בסכום של 3,500 ₪ ומע"מ. המזכירות תעביר לידי ב"כ המשיב את הסכום שהופקד במסגרת הדיון בבש"א, כפרעון חלקי של סכום זה.



המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ג בתמוז תשס"ט (15 ביולי 2009), בהעדר הצדדים.


__________________

רם וינוגרד
, שופט






הפ בית משפט שלום 511/09 אורי אשל נ' עו"ד יוסף בנקל, כונס הנכסים על נכסי משה ושושנה לוי (פורסם ב-ֽ 15/07/2009)