פסקי דין על העמותה למען החבר הוותיק במודיעים | פסקי דין על יצחק הרצוג | פסקי דין על שר הרווחה והשירותים החברתיים | פסקי דין על מועצה אזורית חבל מודיעים ואח' |

1562/09 עתמ     10/08/2009




עתמ 1562/09 העמותה למען החבר הוותיק במודיעים נ' יצחק הרצוג, שר הרווחה והשירותים החברתיים, מועצה אזורית חבל מודיעים ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט


בבית המשפט המחוזי בירושלים
בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים
עת"מ 1562/09

עת"מ 1564/09

עת"מ 1601/09

לפני:
כבוד השופטת מוסיה ארד
– נשיאה


10/08/2009




העמותה למען החבר הוותיק במודיעים

בעניין:

ע"י ב"כ עו"ד
איתן צחור
העותרת בעת"מ
1562/09


נ
ג
ד



1. יצחק הרצוג
, שר הרווחה והשירותים החברתיים

2. מועצה אזורית חבל מודיעים
3. המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד
ד"ר עומר דקל

4. 96 חברות ועמותות המפורטות בנספח




המשיבים



העמותה למען הקשיש בראשון לציון
בעניין:


ע"י ב"כ עו"ד
איתן צחור

העותרת בעת"מ
1564/09


נ
ג
ד



1. יצחק הרצוג
, שר הרווחה והשירותים החברתיים

2. עיריית ראשון לציון
3. המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד
ד"ר עומר דקל

4. 96 חברות ועמותות המפורטות בנספח



המשיבים


אמריקר שירותי סיעוד ורווחה בע"מ
בעניין:


ע"י ב"כ עו"ד
אילן תמיר
העותרת בעת"מ
1601/09


נ
ג
ד



1. המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד
עומר דקל

2-36. כל המציעים שצוותו לוועדה המקצועית אשדוד



המשיבים

פסק דין

1.
עניינן של העתירות שלפניי בפסילת הצעותיהן של העותרות למכרז שפרסם המשיב, המוסד לביטוח לאומי (להלן – המשיב), וזאת בגין פגמים בכתבי הערבות שצורפו להצעות.

2.
העותרות, העמותה למען החבר הותיק במודיעים (להלן – עמותת מודיעים), העמותה למען הקשיש בראשון לציון (להלן – עמותת ראשון לציון), ואמריקר שירותי סיעוד ורווחה בע"מ (להלן – אמריקר) מבקשות מבית המשפט
להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיב לפסול את הצעותיהן למכרז להקמת מאגר של נותני שירותי סיעוד לטיפול בזקן בביתו לזכאים לגמלת סיעוד (להלן – המכרז).

3.
המכרז נועד להסדיר התקשרויות בהיקף כספי של כ- 2.8 מיליארד ₪ בשנה, שאותם משלם המשיב לנותני השירותים לצורך הענקת שירותי סיעוד לקשישים שנמצאו זכאים לגמלת סיעוד. השלמת הליכי המכרז התאפשרה בעקבות פסק דינו של בית משפט זה (כב' סגנית הנשיא השופטת יהודית צור) בעת"מ
1003/09 איגוד נותני שירותי סיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי. זאת, לאחר שמזה כעשרים שנה מתנהלות ההתקשרויות שבין המשיב לנותני השירותים ללא מכרז ומספר ניסיונות שנעשו לפרסם מכרז לאספקת השירותים הנ"ל כשלו, דבר שגרם לפגיעה הן בקשישים מקבלי השירותים והן בעובדים המועסקים אצל נותני השירותים.

4.
המכרז נבנה כך שבשלב הראשון (הוא השלב שבו עוסקות העתירות שלפניי) מצוות המשיב את המציעות שעמדו בתנאי המכרז ל- 314 ועדות מקצועיות הפועלות ברחבי הארץ (לפי תנאי המכרז רשאי כל מציע, במגבלות מסוימות, להגיש הצעה למספר ועדות), ואילו בהמשך צפויים נותני השירותים שיצוותו
לועדות להתחרות ביניהם על אספקת השירותים לאותה ועדה או ועדות שאליהן צוותו. בהקשר זה יצוין כי אין חולק שמדובר במכרז רב חשיבות עבור חלק ניכר מנותני השירותים. זאת, הואיל והעבודה מול המשיב מהווה נתח עיקרי מעבודתם וחלקם אף עובדים באופן בלעדי מול המשיב, ואילו מציע שלא יזכה במכרז (קרי, לא יצוות לעבוד מול הועדות) לא יוכל לספק למשיב את השירותים נשוא המכרז.

5.
למכרז הוגשו 150 הצעות. לאחר בדיקת ההצעות פסלה ועדת המכרזים 49 הצעות בגין פגמים שונים שנפלו בהצעות, ביניהם פגמים בערבות ופגמים מסוגים נוספים, דוגמת מסירת פרטים לא נכונים למשיב. בנוסף נפסלו שתי הצעות הואיל ולא עמדו בציון הסף שנקבע במכרז.

6.
יצוין כי בנוסף לעתירות דנן הוגשו מספר עתירות נוספות (עת"מ 1457/09, עת"מ 1498/09, עת"מ 1504/09, עת"מ 1527/09 ועת"מ 1539/09) שעניינן פסילת הצעות למכרז בגין פגם בערבות. ביום 9.7.09 וביום 26.7.09 ניתנו פסקי דין שלפיהם נדחו העתירות.

7.
אשר לעתירות דנן, בתנאי סף של המכרז נקבע כי "על המציע לצרף לטופס ההצעה ערבות בנקאית/ביטוחית על שם המציע בסכום של 50,000 ₪, שתהיה בתוקף עד יום 10.2.09, וזאת בנוסח המצורף כנספח ג' למכרז, ובנוסח זה בלבד" (ההדגשות הופיעו במקור בחוברת המכרז). וזה נוסחו של נספח ג' הנ"ל:

"1. עפ"י בקשת ______ (להלן – "המבקש") אנו ערבים בזה כלפיכם לתשלום כל סכום עד לסך של 50,000 (חמישים אלף) ₪, שתדרשו מאת המבקש בקשר למכרז מס' מ (2038) 2008 בנושא רכישת שירותי סיעוד לקשישים.
2. אנו מתחייבים בזה לשלם לכם את סכום הערבות האמורה לעיל תוך עשרה ימים מעת שתגיע אלינו דרישתכם הראשונה בכתב, בלי תנאי כלשהו, מבלי להטיל עליכם חובה להוכיח את דרישתכם, ומבלי שתהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת המבקש
.
..."

יש לציין כי משנדחה המועד האחרון להגשת הצעות למכרז הודיע המשיב למתמודדים במכרז כי עליהם לצרף להצעתם ערבות שתהיה בתוקף עד יום 14.4.09.

8.
למעשה, אין חולק כי אף אחת מהעותרות לא עמדה בדרישה לצרף להצעה ערבות בנוסח הנ"ל והעונה על דרישות בעל המכרז וכל אחת מהן צירפה להצעתה כתב ערבות בנוסח שונה מהנוסח המחייב שצורף למסמכי המכרז או שאינו עונה על דרישות המכרז.
עמותת מודיעים צירפה להצעתה כתב ערבות שבו צוינה, במקום המילים "עשרה ימים", הספרה "10" בלבד, כלומר ללא המילה "ימים".
עמותת ראשון לציון צירפה להצעתה כתב ערבות על שם "העמותה למען הקשיש", במקום על שם "העמותה למען הקשיש בראשון לציון", קרי כתב ערבות שלא צוין בו שמו הנכון של המציע מבקש הערבות. כמו כן, תוקף הערבות שצירפה עמותת ראשון לציון הוא עד יום 10.4.09 בלבד ולא עד יום 14.4.09 כנדרש (עם זאת, הצעת עמותת ראשון לציון נפסלה רק בגין הפגם הראשון מבין שני הפגמים האמורים והמשיב הבחין בפגם השני שצוין לעיל רק במהלך הכנת התשובה לעתירה דנן).
אמריקר צירפה להצעתה כתב ערבות שבו צוין שמו של אחד מבעלי השליטה בעותרת כמבקש הערבות שהוצאה על שם העותרת. זאת, בניגוד לנוסח הערבות שצורף למסמכי המכרז, שלפיו נדרשת זהות בין מבקש הערבות לבין המציע.

9.
נוכח האמור לעיל החליטה ועדת המכרזים של המשיב לפסול את הצעותיהן של העותרות בגין פגמים בכתבי הערבות שצורפו להן. לאחר שנפסלו הצעותיהן פנתה כל אחת מהעותרות למשיב בדרישה כי יבטל את ההחלטה שנתקבלה לגביה ויבחן את הצעתה לגופה. משסירב המשיב לעשות כן הוגשו העתירות שלפניי. הואיל ומדובר בעתירות שעניינן בטענות דומות המועלות בקשר עם אותו מכרז, החלטתי לדון בהן במאוחד.

10.
בא כוח העותרות עמותת מודיעים ועמותת ראשון לציון טען בשם עותרות אלה טענות שונות – שרק עיקרן יפורט כאן – שבאמצעותן ביקש לבסס טענה כללית לפיה לא היה מקום לפסול כלל מציעים שבערבויות שצרפו להצעותיהם נפלו פגמים, או לחילופין, כי היה על ועדת המכרזים לנקוט בגישה סלחנית יותר כלפי פגמים אלה. לטענת בא כוח העותרות הנ"ל, מטרת המכרז, לאחר שתוקן בעקבות פסקי הדין שניתנו בעניינו, הייתה, בין השאר, מתן אפשרות לגופים רבים ככל הניתן לעבור לשלב השני של המכרז ולהתחרות על אספקת השירות נשוא המכרז לועדות השונות של המשיב. ואולם, לטענתו, המשיב סיכל במכוון מטרה זו, וזאת על ידי כך שבדק את כתבי הערבות שצירפו המציעים להצעותיהם בדיקה קפדנית ופסל הצעות רבות בגין פגמים טכניים בערבות, שבינם לבין טובת הזקנים והעובדים, לקידום התחרות בשוק הסיעוד, ולכל יתר מטרות המכרז, אין כל קשר. בא כוח העותרות הנ"ל אף הרחיק לכת מעבר לכך וטען כי מטרת דרישת הערבות במכרז הייתה אך ורק לאפשר את פסילתם של מציעים רבים. לביסוס טענה זו טען בא כוח העותרות כי המציעים נדרשו לצרף להצעותיהם ערבויות שיעמדו בתוקף עד יום 14.4.09, ולא נתבקשו להאריך את תוקף הערבויות מעבר לכך. זאת, לדבריו, חרף העובדה שברור היה מלכתחילה כי הליכי המכרז לא יסתיימו עד למועד זה וכי הערבות, למעשה, היא חסרת משמעות במובן זה. יתרה מכך, הערבות שנדרשה היא ממילא על סכום שביחס להיקף המכרז אין לו משמעות של ממש. טענה נוספת של בא כוח העותרות היא כי לעמותות ולהקדשים, בשונה מחברות, קשה לקבל ערבות בנקאית, ולכן אין להקפיד עמם בשל כך שלא דרשו מהבנק ערבות בנוסח המחייב בלבד והסכימו לקבל ערבויות בנוסחים שונים במעט או שכוללים טעויות מינוריות כאלו או אחרות.

בשולי העתירות התייחס בא כוח העותרות הנ"ל גם לפגמים הספציפיים שנפלו בכתבי הערבות שצורפו להצעות העותרות וטען כי מדובר בטעויות סופר ובשינויים מינוריים של הנוסח הנדרש שאין בהם כדי להקנות לעותרות כל יתרון.
אשר לעתירת עמותת מודיעים טען בא כוח העותרות כי אין כל ספק כי השמטת המילה "ימים" מקורה בטעות סופר בתום לב של הבנק שאין בה כדי להשפיע על האפשרות לממש את הערבות או להקנות לעותרת כל יתרון. לתמיכה בטענה זו צורף מכתב מהבנק שבו צוין כי מדובר בטעות סופר שלא הייתה מונעת את כיבוד הערבות.
אשר לעתירת עמותת ראשון לציון טען בא כוח העותרות כי השמטת המילים "ראשון לציון" משם העמותה נגרמה כתוצאה מטעות סופר של הבנק. לתמיכה בטענה זו צורף מכתב מטעם הבנק המאשר את הדברים. בא כוח העמותה הוסיף וטען כי אין מדובר בציון שם לא נכון, אלא בהשמטה, כתוצאה מטעות, של חלק מהשם בלבד. כמו כן, לדבריו, העמותה היא העמותה היחידה בעיר ראשון לציון הפועלת למען הקשיש, אין בנמצא עמותה אחרת ששמה הוא "העמותה למען הקשיש", ומספר חשבון הבנק של העמותה צוין על גבי טופס הערבות, כך שאין בטעות כדי לפגוע באיש או כדי להקנות יתרון כלשהו לעמותה. לבסוף מפנה בא כוח העותרות להחלטת המשיב שלא לפסול מציע אחר שטעה בציון שמו בכתב הערבות ולראות בכך פגם טכני בלבד. לתמיכה בטענותיו מפנה בא כוח העותרות לפסק הדין בעת"מ
61/08 דלן השקעות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (להלן –

פסק דין
דלן). אשר לתוקף הערבות שהינו לתקופה קצרה מהנדרש, טוען בא כוח העותרות, כי משלא פסלה ועדת המכרזים את ההצעה מטעם זה, אין
בא כוח המשיב רשאי לטעון לפגם זה במסגרת כתב התשובה.

11.
אמריקר טענה בעתירתה כי אין חולק על כך שהפגם היחיד שבגינו נפסלה הצעתה הוא העדר זהות בין מבקש הערבות שצורפה להצעה, שזהותו צוינה על גבי כתב הערבות, לבין המציע שעל שמו הוצאה הערבות (שגם זהותו צוינה על גבי כתב הערבות). לדבריה, המשיב רואה בפגם זה פגם מהותי הואיל והזהות האמורה נדרשה, לגישתו, לצורך העדה על חוסן כלכלי של המציע.
לטענת אמריקר, אין לקבל עמדה זו של המשיב. ראשית, תנאי המכרז דרשו כתב ערבות בנוסח מסוים, אך לא הבהירו כי כל שינוי, ולו המינורי ביותר, במלל של כתב הערבות שצירף המשיב למסמכי המכרז יוביל לפסילת ההצעה. כמו כן, בסעיף 13 למכרז נדרשו המציעים לצרף ערבות "על שם המציע" ולא "לבקשת המציע ועל שם המציע", כך שהדרישה לזהות בין מבקש הערבות למציע נובעת רק מטופס הערבות שצירף המשיב למסמכי המכרז ולא מתנאי המכרז. לדברי אמריקר, היא אכן הוציאה ערבות שבה נרשם כי הוצאה לבקשת אחד מבעלי השליטה בה ולא לבקשתה שלה, אך הדבר נעשה באופן מקרי לחלוטין ובתום לב גמור, הואיל ולא ראתה כל חשיבות בקיומה של זהות בין מבקש הערבות למציע.
אמריקר הוסיפה וטענה כי בניגוד לעמדת המשיב, מדובר בפגם טכני לחלוטין. הפגם האמור אינו מקשה על מימוש הערבות. כמו כן, הפגם אינו יוצר ספק באשר ליכולותיה הכלכליות. זאת, הן מכיוון שאלו ידועות למשיב כתוצאה מהתקשרויות אחרות ביניהם, והן נוכח היקפו הכספי של המכרז, טבעם של המציעים המתמודדים במכרז וסכום הערבות המינורי שנדרש. לעניין זה מפנה אמריקר גם לכך שהערבויות שצורפו להצעות ממילא פקעו, ולא נתבקשה הארכתן, עוד לפני המועד שנקבע להתקשרות עם הזוכים, כך שמדובר בערבות חסרת משמעות וכלל לא ברור שניתן לפסול הצעות בגין פגמים שנפלו בה.

12.
המשיב מצדו טוען כי דין העתירות להידחות ומפנה לפסיקת בית המשפט העליון שלפיה פגם בערבות הוא, ברגיל, פגם מהותי המוביל לפסילת הצעה ושבה נקבע כי על המציע למלא את הצעתו באופן קפדני ולוודא כי היא אינה כוללת טעויות כלשהן, בפרט בכתב הערבות.
אשר לעתירת עמותת מודיעים, לטענת המשיב השמטת המילה "ימים" מכתב הערבות שצירפה העמותה להצעתה משמעותה שתקופת התשלום שצוינה בכתב הערבות היא חסרת כל פשר או לכל הפחות עמומה (שכן לא ברור האם הכוונה היא לעשרה ימים, לעשרה שבועות, לעשרה חודשים וכו'), כך שלמעשה עומד לבנק פרק זמן בלתי מוגדר לביצוע התשלום ולמשיב אין עילה לדרוש מהבנק את תשלום סכום הערבות בתוך 10 ימים. לטענת המשיב, כשל זה, היוצר ספק בדבר יכולתו של המשיב לממש את הערבות בתוך פרק הזמן שצוין בנוסח כתב הערבות שנדרש במסמכי המכרז, הוא בגדר פגם מהותי, שאינו ניתן לתיקון בדיעבד, ומחייב את פסילת ההצעה. יתרה מכך, לטענת המשיב, אין מדובר בטעות סופר, שכן טעות סופר מתאפיינת בכך שלא ניתן לשגות לגבי אופן תיקון הטעות, דבר שאינו מתקיים במקרה הנוכחי.
אשר לעתירת עמותת ראשון לציון, לטענת המשיב, בישראל פועלות עמותות רבות שבשמן נכללות שלוש המילים "העמותה למען הקשיש" וכתב הערבות שצירפה העמותה להצעתה לא כלל פרטים מזהים כלשהם המעידים על כך שמבקש הערבות והחייב על פי כתב הערבות הוא המציע עצמו. מטעם זה הפגם האמור אף יוצר ספק באשר ליכולתו של בעל המכרז לממש את הערבות בנסיבות המתאימות. נוכח זאת, מדובר, לטענת המשיב, בפגם מהותי שאינו ניתן לתיקון בדיעבד ומחייב את פסילת ההצעה. כמו כן, לטענת המשיב, אין מדובר בטעות סופר, וזאת מאותו טעם שצוין לעיל לעניין עתירת עמותת מודיעים. אשר לטענה בדבר עמותה אחרת שהצעתה לא נפסלה למרות טעות בציון שמה על גבי כתב הערבות, לדברי המשיב מדובר ב"עמותה למען הקשיש דימונה", שציינה בכתב הערבות שצירפה למכרז כי הערבות היא לבקשת "העמותה האגודה למען הקשיש דימונה". לטענת המשיב, בשונה מעניינה של עמותת ראשון לציון, במקרה האמור מדובר בפגם טכני לחלוטין, שכן אין בו כדי ליצור חשש לטעות בזהותו של מבקש הערבות. כמו כן, לטענת המשיב, טענת האפליה שטוענת עמותת ראשון לציון ממילא אינה יכולה להועיל לה גם בהנחה כי יש בה ממש, שכן לכל היותר מדובר בטענה שניתן להעלות לצורך פסילת ההצעה של המציע האחר ולא בטענה שיש בה כדי להכשיר את הצעת העותרת. עוד טוען המשיב כי גם העובדה שמדובר בערבות קצרה מהנדרש מחייבת, על פי הפסיקה, את פסילת ההצעה. זאת, אף בלא החלטה נוספת של ועדת המכרזים שלא התייחסה לפגם זה בהחלטתה הקודמת בעניין העותרת.
אשר לטענות הנוספות שטען בא כוח עמותת מודיעים ועמותת ראשון לציון, לטענת המשיב מדובר בטענות חסרות בסיס, שרובן מכוונות נגד עצם פרסום המכרז ותנאיו ושלא ניתן להעלותן כיום. המשיב מוסיף כי בדיקת כתבי הערבות אכן נעשתה באופן קפדני, אך זאת לא על מנת לפסול מציעים במכוון, הנחה שאין לה כל בסיס, אלא בהתאם לדרישות פסיקת בית המשפט העליון בנושא זה. עוד טען בא כוח המשיב כי דרישת הערבות במכרז אינה חסרת משמעות, אלא נבעה מהסיבות הרגילות שבגינן נדרשים ברגיל מציעים למכרז לצרף ערבויות להצעותיהם. כמו כן, לדבריו, כתבי הערבות של העותרות נבחנו עוד בהיותם בתוקף ולא לאחר שפג תוקפן, והסיבה שלא נתבקשה הארכה של כתבי הערבות היא כדי למנוע פסילת הצעות נוספות בגין פגמים בערבות ולא מסיבה אחרת כלשהי. לבסוף טען המשיב כי המכרז, כבר בשלב הראשון, אינו נטול מרכיב תחרותי, שכן לפחות לחלק מהועדות הוגשו הצעות במספר העולה על כמות המקומות הפנויים.
אשר לעתירת אמריקר, לטענת המשיב, נוסח כתב הערבות כיוון לכך שתתקיים זהות בין מבקש הערבות למציע. לטענתו, מדובר בדרישה שנועדה להבטיח כי המציע עצמו הוא בעל יכולת לקבל ערבות מהבנק, ומשכך, אין לאשר את הצעתו של מציע שלא מילא אחר דרישה זו.

13.
לאחר שעיינתי בחומר הרלוונטי ושקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי על פי ההלכה הפסוקה של בית המשפט העליון דין העתירות להידחות.

14.
כפי שצוין לעיל, במקרה הנוכחי אף אחת מהעותרות לא צירפה להצעתה כתב ערבות בנוסח שנדרש בתנאי המכרז ואשר צורף למסמכי המכרז.

15.
על פי פסיקת בית המשפט העליון, פגם שנפל בכתב הערבות שצירף מציע להצעתו הוא, ככלל, בגדר פגם מהותי בהצעה המחייב את פסילתה (ר' עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א רכב בע"מ נ' מדינת ישראל (להלן –

פסק דין
מרגלית)). דברים אלה מקבלים משנה תוקף בנסיבות שבהן הפגם בכתב הערבות גורר גם אי עמידה בתנאי הסף של המכרז (ר' עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית ת"א-יפו). עוד נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי רק ב"מקרים נדירים" המהווים "חריג שבחריג", שבהם "האופי הטכני של הפגם ברור וגלוי", ניתן יהיה לראות בפגם בערבות פגם טכני ולהכשיר את ההצעה (ר' עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (להלן –

פסק דין
מ.ג.ע.ר); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל;

פסק דין
מרגלית, לעיל, עמ' 502-503). בית המשפט העליון אף הוסיף וקבע לעניין זה, בפסק דינו הנ"ל בעניין מ.ג.ע.ר, כי מדובר בחריג שהרחבתו אינה רצויה.

16.
יתרה מכך, כפי שצוין לעיל (ור' גם עת"מ 1457/09 ועת"מ 1498/09 הנ"ל), במקרה הנוכחי המשיב לא הסתפק באפיון כללי של הערבות הבנקאית הנדרשת, אלא צירף למסמכי המכרז נוסח מחייב של הערבות. בפסקי הדין בעת"מ
1217/09 נסימיאן נ' שר האוצר ובעת"מ
121/07 טקטרנדס בע"מ נ' משרד התעשייה המסחר והתעסוקה נאמר כי צירוף נוסח ערבות מחייב למסמכי המכרז היא פרקטיקה ראויה, שיש לעודדה:

"ככלל, צירופו למסמכי המכרז של נוסח כתב ערבות המחייב את המציעים, כפי שנהגה הועדה במקרה הנוכחי, הוא בגדר פרקטיקה ראויה שרצוי לעודדה. יתרונה של פרקטיקה זו, על פני מצב שבו מוגדרים תנאי הערבות הנדרשת בלא שמצורף נוסח מפורט של כתב הערבות שעל המציעים להמציא, הוא בכך שהיא מונעת מחלוקות שעלולות להתעורר בשאלה האם עמד נוסח הערבות שצירף מציע זה או אחר בתנאי המכרז. לאור זאת, משצורף למכרז נוסח כתב ערבות, ונקבע בתנאי הסף של המכרז כי על המציעים לצרף להצעותיהם ערבות בנוסח זה, לא ימהר בית המשפט להתערב בהחלטה הפוסלת הצעה שכתב הערבות שצורף לה אינו תואם את הנוסח הנדרש. רק בנסיבות מיוחדות, בהן נפסלה ההצעה בגין פגם שזניחותו ניכרת לכל עין, ניתן יהיה לומר כי החלטת הועדה לדקדק בבחינת תנאי הסף של המכרז, ובפרט בהשוואה בין נוסח כתב הערבות שצירף המציע להצעתו לבין הנוסח שצירופו נדרש מהמציעים כתנאי סף, היא בלתי סבירה באופן המחייב את פסילתה".

17.
במקרה הנוכחי הפגמים שנפלו בכתבי הערבות שצירפו העותרות אינם נכנסים בגדר אותו "חריג שבחריג" שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון ואין עילה להתערבות של בית משפט זה בהחלטות ועדת המכרזים להקפיד עם המציעים ולהימנע מלאשר כתבי ערבות הכוללים טעויות או המנוסחים באופן שונה מהנוסח שנדרש במכרז וצורף לו.

18.
אשר לעתירת עמותת מודיעים, כפי שצוין לעיל, העמותה צירפה להצעתה כתב ערבות בנקאית הכולל התחייבות מטעם הבנק לשלם את סכום הערבות
"תוך 10", במקום "תוך עשרה ימים" כנדרש בנוסח הערבות המחייב. סטייה זו מהנוסח המחייב גורמת לכך שנוסח הערבות, כפי שצורף להצעה, מעורר סימני שאלה ביחס למועד שבו מחויב הבנק לשלם למשיב את סכום הערבות. אכן, אין לשלול כי כוונת הבנק שסיפק את הערבות הייתה להתחייב לשלם את סכום הערבות תוך עשרה ימים וכי השמטת המילה "ימים" מקורה בטעות בתום לב של הבנק. כמו כן, אין לשלול כי אם היה מדובר במסמך רגיל הניתן לתיקון בידי הוועדה במהלך בדיקת ההצעות ולא בכתב ערבות, ניתן היה אולי לראות בכך טעות סופר כמשמעותה בתקנה 20(ג) לתקנות המכרזים, התשנ"ג-1993. ואולם, בנסיבות הנדונות בהן מדובר בכתבי ערבות האמורים להיות תקפים וברי מימוש במועד הגשת ההצעות ובטעות העלולה להקשות על חילוט הערבות, לא ניתן לומר כי מדובר בפגם טכני הניתן לתיקון בדיעבד. יתרה מכך, גם אם בסופו של יום יעלה בידו של המשיב לממש את הערבות בתוך תקופה של עשרה ימים חרף הפגם האמור, דבר שאינו נקי מספקות, אין בכך כדי להצדיק הכשרת הצעה שצורף לה כתב ערבות שאינו בנוסח הנדרש. כפי שנפסק לא אחת "המזמין אינו חייב לקבל הצעה אם הערבות אינה מנוסחת כדבעי. אפילו תאמר שיש למזמין סיכוי סביר לזכות בתביעה נגד הערב, אין הוא חייב להשלים עם מסמך שיסבך אותו במשפטים עם נותן הערבות. מן הצורך, שכתב הערבות יהא חד וחלק, כך שניתן לאכוף את התשלום של ערב ללא בעיות" (בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח תקווה).

19.
אשר לעתירת עמותת ראשון לציון, על פי הפסיקה (ר' למשל

פסק דין
דלן שהזכירה העותרת בעתירתה) אכן ניתן, במקרים המתאימים, להכשיר הצעה שצורף לה כתב ערבות הכולל טעות בשם הערב. עם זאת, המדובר במקרים שבהם הטעות אינה יוצרת ספקות באשר לזהות החייב על פי כתב הערבות. במקרה הנוכחי, נוכח טענת המשיב כי שלוש המילים מתוך שם העמותה שצוינו בכתב הערבות משותפות לעמותות רבות, יש באי ציון שמה המלא של העמותה כדי לעורר ספקות מסוימים באשר לזהות החייב המצוין בכתב הערבות ובאשר לאפשרות לממש את הערבות. נוכח זאת, הייתה ועדת המכרזים רשאית לפסול את ההצעה ואין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטתה.
יש לציין כי השאלה האמורה בדבר נפקות הפגם שנפל לעניין שם העותרת היא במידה רבה שאלה תיאורטית, שהצורך לעסוק בה התעורר רק נוכח העובדה שפגם זה היווה במקור את הטעם היחיד לפסילת ההצעה על ידי ועדת המכרזים. זאת, הואיל ואין חולק שהערבות שצירפה עמותת ראשון לציון לעתירתה הייתה קצרה מהנדרש. מדובר, כידוע, בפגם מהותי, אשר לכאורה, גם במקרה שעתירת עמותת ראשון לציון הייתה מתקבלת לעניין פסילתה בגין הפגם האחר שנפל בערבות שצירפה להצעתה, והדיון בהצעתה היה מוחזר לועדת המכרזים, היה בו כדי לחייב את הועדה לפסול את הצעתה.

20.
עמותת מודיעים ועמותת ראשון לציון טוענות כאמור כי האשם בטעויות שנפלו בכתבי הערבות רובץ לפתחו של הבנק. בטענה זו אין כדי לשנות מהתוצאה האמורה. כפי שנקבע ב

פסק דין
מ.ג.ע.ר הנ"ל: "על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית". כלומר, במישור היחסים שבין העותרות לבעל המכרז, היה על העותרות לבדוק בטרם הגשת ההצעה כי נוסח הערבות שקיבלו מהבנק עונה על דרישותיו הברורות של המכרז ואין בטענת העותרות כדי להכשיר את הפגמים שנפלו בכתבי הערבות שצורפו להצעותיהן.

21.
העותרות טענו, כאמור, כי הערבויות שצורפו להצעות היו ממילא חסרות משמעות, שכן תוקפן פג לפני המועד שנקבע לחתימה על חוזים עם המציעים, ולכן אין לראות בפגמים שנפלו בערבויות פגמים מהותיים. דין טענה זו להידחות. ראשית, כפי שציין המשיב, בחינת הערבויות שצירפו העותרות להצעותיהן נערכה לפני שפג תוקפן, והארכת תוקף הערבויות לא נתבקשה על מנת שלא להביא לפסילת הצעות נוספות בגין פגמים בערבות. שנית, על מנת לשמור על השוויון בין המציעים (לרבות מציעים פוטנציאליים), יש לבחון את עמידת המציעים בדרישות המכרז בכל הנוגע לערבות נכון למועד הגשת ההצעות ולא ביחס למועד מאוחר יותר דוגמת המועד שנקבע לחתימה על חוזים עם הזוכים.

22.
אשר ליתר טענות עמותת מודיעים ועמותת ראשון לציון, מדובר בטענות בלתי מבוססות, שאין בהן כל ממש, ואני דוחה אותן.

23.
אשר לעתירת אמריקר, הרי שאף היא לא צרפה להצעתה כתב ערבות כנדרש בתנאי המכרז. אכן, אין חולק כי חומרתו של הפגם שנפל בכתב הערבות של אמריקר פחותה בהרבה מזה שנפל בעתירות 1504/09, 1527/09, 1539/09 הנ"ל. ראשית, בשונה מהערבויות שנדונו בעת"מ
1504/09, עת"מ 1527/09 ועת"מ 1539/09. העותרת ציינה בכתב הערבות את שמו של מבקש הערבות. העותרת לא מחקה מנוסח כתב הערבות שצורף למכרז את הקטע הראשון כפי שעשו העותרות האחרות ולא נמנעה מלציין את שם מבקש הערבות. כתב הערבות של העותרת לימד על פניו, מיהו מבקש הערבות ומיהו המציע שלזכותו ניתנה הערבות. שנית, בשונה מהערבויות שנדונו בעת"מ
1504/09, עת"מ 1527/09 ועת"מ 1539/09, בכתב הערבות של העותרת לא נפלו פגמים נוספים שהביאו לפסילת ההצעות. עם כל זאת, לא ראיתי מקום לקבל את העתירה. בסעיף 13 לתנאי המכרז נאמר במפורש ובאופן מודגש כי יש להגיש כתב ערבות בנוסח שצורף לתנאי המכרז ובנוסח זה בלבד. על פי נוסח זה, מבקש הערבות אמור להיות המציע עצמו ולא אחר. לדברי בעל המכרז דרישה זו לא הייתה מקרית אלא נועדה לבחון את יכולתו של המציע עצמו לבקש ולקבל ערבות בנקאית. בנסיבות אלה ואף שאין לשלול כי ועדת המכרזים רשאית הייתה, במתחם שיקול הדעת השמור לה, לקבל החלטה המכשירה את הצעת אמריקר למרות הסטייה האמורה מהנוסח הנדרש, לא ראיתי לנכון להתערב בהחלטתה להקפיד עם המציעה ולפסול את ההצעה.

24.
נוכח כל האמור לעיל, העתירות נדחות. תוצאה זו מייתרת את הצורך להכריע במחלוקת שבין הצדדים, שלא פורטה לעיל, באשר לשאלת השיהוי בהגשת העתירות.

25.
כל אחת מהעותרות תישא בהוצאות המשיב בסכום של 10,000 ₪.

26.
המזכירות תשלח העתקים מפסק הדין לבאי כוח הצדדים בפקסימיליה.

ניתן היום, כ' באב, תשס"ט (10 באוגוסט 2009), בהעדר הצדדים.

מוסיה ארד
, נשיאה







עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 1562/09 העמותה למען החבר הוותיק במודיעים נ' יצחק הרצוג, שר הרווחה והשירותים החברתיים, מועצה אזורית חבל מודיעים ואח' (פורסם ב-ֽ 10/08/2009)