פסקי דין על גיל שמעון | פסקי דין על סימה שמעון | פסקי דין על אורי גרינברג ואח' | פסקי דין על ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה | פסקי דין על אסף כץ |
65/09 ערר 18/06/2009
ערר 65/09 גיל שמעון, סימה שמעון, אורי גרינברג ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה, אסף כץ
ערר מס': 65/09+75/09+86/09
גוש: 10781 חלקה: 10
מקום הבניה: שדרות מוריה 117, חיפה
הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה
1. גיל שמעון
2. סימה שמעון
3. אורי גרינברג
העוררים בערר 65/09
4. אראלה מלברגר
5. אהוד מלברגר
6. יצחק שגב
7. נחמה אסנין
8. נתנאל אליאש
9. נתן רוכוורגר
10. עו"ד תילדה קרסו ישורון
11. אלפרד הבל אגיון
12. דוד צביאלי
העוררים בערר 75/09
13. שמאי ישעיהו וינשטיין
14. דוד דב ויינשטיין
15. אהרון צבי ויינשטיין
16. עזריאל שמעון ויינשטיין
העוררים בערר 86/09
- נגד -
1. ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה
2. אסף כץ
המשיבים
החלטה
רקע
1. המשיב מס' 2 (להלן: "המשיב") מפעיל, מזה כ-6 שנים, בית קפה בשם "מנדרין", ברחוב מוריה 117 בחיפה, על מגרש הידוע כגוש 10781 חלקה 10 (להלן: "המגרש"). בית הקפה נמצא בבית מגורים, אשר לפני למעלה מעשר שנים הפך למסעדה, וזאת מבלי שניתן לכך היתר לשימוש חורג.
2. העוררים בערר 65/09 הינם שכנים המתגוררים בחלקה הגובלת במגרש. העוררים בערר 75/09 הינם תושבי האזור, המתגוררים בסמוך או בציר "מוריה" עצמו. העוררים בערר 86/09 הם בעלי דירות במגרש. ראוי להדגיש כי אין זו הפעם הראשונה שהנושא מגיע לערכאות השונות, לרבות לוועדת הערר. בפני
בית משפט השלום בחיפה, נדון סכסוך בין שותפים אחרים במגרש, לבין חברה אשר הפעילה את בית הקפה, אשר הסתיימו בהסכם פשרה אשר קיבל תוקף של
פסק דין
. בין העוררים בערר 75/09 לבין המשיב התקיימו הליכים בפני
ועדת ערר זו, במסגרת ערר 149/05.
3. המחלוקות בין הצדדים רבות. העוררים מלאי טענות כרימון כנגד המשיב והמשיבה מס' 1 (להלן: "הוועדה המקומית"), בנושאים רבים, ואין בכוונתנו לעבור על כל הנושאים שהועלו בערר, שכן דומה כי המחלוקת העיקרית בערר זה היא אחת - האם ראוי היה להתיר למשיב שימוש חורג מתכנית, לתקופה של 7 שנים, מבית מגורים לבית קפה. הואיל ומצאנו כי התשובה לכך הינה שלילית (דהיינו, לא היה מקום להתיר את השימוש החורג המבוקש), לא מצאנו לנכון להתייחס לכל הטענות שנטענו לגופן. המסקנה אליה הגענו מייתרת למעשה את הדיון ביתר הטענות שנטענו על ידי העוררים, אולם אין ללמוד מכך מאומה - אין בעובדה כי לא התייחסנו לטענה כלשהי משום אמירה כי זו נכונה או בלתי נכונה, אלא רק שלא היה טעם לדון בה, לנוכח מסקנתנו.
4. הבקשה המקורית לשימוש חורג נדונה על ידי הוועדה המקומית בשנת 2005. מסיבות שונות, לא ניתנה החלטה סופית בעניין, אולם במהלך השנים שחלפו מאז, המשיך המשיב להפעיל את בית הקפה במקום, על אף שהמדובר היה לכאורה בבית מגורים. המשיב אף הוסיף ובנה תוספות בנייה שונות, ללא היתרי בנייה, לשם השימוש בבית הקפה, לרבות קירוי חוץ, והגדלת הדירה הקיימת, באופן שיתאים יותר לבית הקפה אותו הוא מפעיל.
5. העוררים, כאמור, אינם מסכימים להפעלתו של בית הקפה במקום. למעשה, השותפים במגרש מציינים כי כאשר פנה אליהם המשיב, לאחר ששכר את הקרקע, וביקש את הסכמתם להפעלת בית הקפה במקום, הם סירבו לכך. המשיב התעלם מסירוב זה, והחל בהכשרתו של בית הקפה. חלק מהשכנים המתגוררים במגרש הגישו תביעה לבית המשפט (ת"א (חי') 1635/03), אשר בסופו הגיעו הצדדים להסכם פשרה, בו נקבעו מגבלות על דרך הפעלתו של בית הקפה. בין היתר צויין בהסכם כי השותפים נותנים את הסכמתם לשימוש החורג בדירת המגורים, בכפוף לקיומם של התנאים אשר פורטו בהסכם הפשרה, אך גם מציינים כי הסכמה זו אינה מהווה הסכמה לשינוי יעודו של הנכס, וכי בכוונת השותפים להתנגד לכל ניסיון לשינוי ייעוד בנכס.
6. בית הקפה החל לפעול. הבקשה לשינוי חורג הוגשה לאחר תחילת הפעילות במקום, ונדונה לראשונה בשנת 2005. העוררים הגישו התנגדויות לבקשה, אך התנגדויות אלו נדחו. בדיון שהתקיים בפני
ועדת הערר, התברר כי בכל מקרה, אין בבקשה פתרונות חניה, דבר אשר לא אפשר את הוצאת ההיתר לשימוש החורג (מאחר וחריגה מתקן החניה, מהווה סטיה ניכרת, אותה לא ניתן לאשר). המשיב ביקש להחזיר את התיק לוועדה המקומית, על מנת שיוצגו פתרונות ראויים, וביקש להסיר מעל סדר היום את הבקשה. הנושא היחיד שנותר לדיון היה השאלה האם יש צורך בבקשה לחריגה מתקן החניה (כאשר מבוקש אישור הוועדה המחוזית לחרוג מהתקן), ועל כך ניתנה החלטה בערר. יתר הנושאים, כאמור, לא נדונו, שכן המשיב ביקש להחזיר את הנושא לוועדה המקומית. הנושא אכן הוחזר לדיון, אך לאחר ביצוע הפרסום, לא ניתנה החלטה המאשרת את השימוש החורג.
7. לאחר מספר שנים החליטה הוועדה המקומית לדון בבקשה, מבלי שהיא מבצעת פרסום נוסף. העוררים לא זומנו להשמיע את עמדתם בעניין, אולם טענותיהם מההתנגדות הקודמת הועלו בפני
חברי הוועדה המקומית. ועדת המשנה של הוועדה המקומית החליטה לדחות את הבקשה, ביום 8.9.2008. ביום 14.9.2008 הוגשה הסתייגות בעניין על ידי חבר ועדת המשנה, מר רמי דותן, והנושא הובא למליאת המועצה. ביום 6.1.2009 נדונה הבקשה בפני
מליאת הוועדה המקומית, וזו החליטה לדחות את ההתנגדויות, ולאשר את השימוש החורג, לתקופה של 3 שנים.
המצב התכנוני
8. רחוב מוריה הינו רחוב הקיים מזה עשרות שנים בחיפה. הוא נזכר במספר תכניות מנדטוריות (אשר, כידוע, מהוות את התכנון העדכני במרבית העיר חיפה). תכנית חפ/424 (פורסמה למתן תוקף בשנת 1939), חלה על המגרש וקובעת כי המדובר באזור מגורים א', ללא חזית חנויות. התכנית מכפיפה עצמה לתכנית המתאר של חיפה, חפ/229 (אשר פורסמה למתן תוקף בשנת 1934). כך נראה האזור של המגרש, בתכנית חפ/424:
9. תכנית חפ/229 הינה תכנית מתארית, במובן זה שהיא אינה תכנית בה קיים תכנון מפורט לכל מגרש ומגרש. המדובר בתכנית מתארית לפי סעיף 12 לפקודת בניין ערים, 1936, העוסקת בקביעת תכנון כוללני לעיר. תכנית חפ/229 קבעה עקרונות תכנוניים רחבים, כאשר בחלקים נרחבים מהעיר הוחלו תכניות מפורטות מכוח סעיף 14 לפקודת בניין ערים, 1936 (כדוגמת חפ/424), אשר בהן קיים תכנון מדויק בהרבה. בתכניות המפורטות מוצגת חלוקת המגרשים, הדרכים והכבישים (אשר מתוארים בתשריט חפ/229 באופן כללי ובלתי מדויק) בכל אזור, מוקצים שטחים ציבוריים (שטחים ציבוריים פתוחים ואזורים למבני ציבור), וכיו"ב. בתכניות המפורטות קיים תכנון נקודתי המציג את קווי הבניין לכל מגרש, ואף קובע חזיתות מסחריות.
10. בשל היותה של תכנית חפ/229 תכנית מתארית, קיימות בה הוראות המאפשרות את ביצוע התכנון המפורט, בתכניות שנועדו לכך. לפיכך, נקבעו שימושים רבים אותם ניתן לעשות באזורי המגורים, בטבלת האיזורים (נספח א' לתכנית). כך, לדוגמה, מותרים באזורי המגורים כולם, מלבד בתי דירות, גם מקומות תפילה, בתי ספר, גני ילדים, מוזיאונים, חקלאות, פארקים ואזורים פתוחים, בתי חולים, בתי מלון וכיו"ב. אין הכוונה בתכנית כי בכל אחד מהמגרשים הללו יותרו השימושים הנ"ל, אלא המדובר בהנחיות לגבי סוג השימושים אותם ניתן לקיים באזורי מגורים, לגבי תכניות מפורטות שיבוצעו באותם אזורים. מקום בו קיים תכנון מפורט כאמור, אין עוד לראות בהוראות הכלליות של תכנית חפ/229, ככאלו המאפשרות את השימושים הנרחבים. לכל מגרש נקבע ייעוד הקרקע, ואין שום כוונה לאפשר חריגות ממנו.
11. בין היתר, קובעת התכנית חפ/229 כי באזורי מגורים א' מותרים " shops and restaurants on sites approved by the local authorities". המטרה היא לאפשר, במסגרת אותן תכניות מפורטות, קביעת מיקומם של חנויות ומסעדות שונות, בתחום התכנית. אלא שתכנית חפ/424 אינה מתירה הקמת מסעדות בתחומה, אלא רק חנויות (במגרשים בהם קיים סימון סגול בחזית). יתר על כן, תכנית חפ/424 קובעת מפורשות את ההוראה הבאה:
“only those trades and industries shall be carried on within the borders of the scheme which are allowed in the residential zone “a” under the haifa outline town planning scheme”
12. ההפנייה היא לנספח לתכנית חפ/229, הקובע כי באזור מגורים א', מותרים העסקים הבאים:
1. shops for the retail sale of milk, fresh vegetables, meat and fish, confectionery, fruit, flowers, bread, grocery, tobacco, pharmacies, and dispenseries.
2. barbers and hairdressers.
3. banks and post offices.
4. libraries, bookshops and stationers.
5. public garages and petrol suppliers for private vehicles in approved positions and type.
13. דברים אלו נבחנו, אגב, על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה, במסגרת עת"מ (חי') 4037/07 אח"ן נכסים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה מחוז חיפה ואח'
, פורסם במאגר נבו, שם פסק כב' השופט סוקול, כי בנסיבות בהן תכנית מפורטת קבעה חזיתות לחנויות בלבד, אין מקום לפרש את אזור המגורים ככזה המתיר הקמתן של מסעדות. כך נקבע בסעיף 26 לפסק הדין הנ"ל:
"לפני סיום נדרשת הערה נוספת. סעיף 15 לרשימת השימושים המותרים באזור מגורים a מתייחס ל"חנויות ומסעדות על מקומות מאושרים ע"י השלטונות המקומיים". סעיף זה מבחין בין חנויות לבין מסעדות, ומכאן ברי כי מקום שבו התכנית התירה חזית מסחרית ובה "חנויות" בלבד, אין בכך כדי להתיר שימוש אחר, לרבות שימוש למסעדות."
14. על כן, ברור כי תכנית חפ/424 אינה מתירה כלל מסעדות בתחומה, וכי תכנית זו התירה שימושים מסחריים של חנויות, אך לא במגרש.
15. בשנת 1941 פורסמה למתן תוקף תכנית חפ/1ד. תכנית זו ביצעה שינויים שונים בתכניות שקדמו לה. בתכנית זו צויין כי חנויות מותרות רק במגרשים בהם קיים סימון סגול בחזיתם. גם בתכנית זו נקבע כי המלאכות והתעשיות המותרות הן אלו המותרות באזור מגורים a, אולם התכנית הנ"ל פתחה אפשרויות נוספות, כאשר היא קובעת כדלקמן:
“trades and workshops other than those allowed in a residential district “a” may be approved by the local building and town planning commission with the consent of the district building and town planning commission on the plots hatched violet on the plan and numbered 112, 216, 127, 1300, 110, 119, 119a, 60, 128, 369, 369a, 344, 344a, 370, 370a, 357 and 392.
on authorizing trades and workshops in these premises, the local building and town planning commission may prescribe such conditions as they deem fit relating to the amount of horse power to be employed, the restrictions of noise, the means or method of heating, the layout of areas surrounding the premises where trades or workshops are being operated, the external appearance of the premises, the hours of working, restrictions of external lights to be displayed and any other conditions they may deem fit to impose.”
16. דהיינו, התכנית הרחיבה את האפשרויות, במגרשים ספציפיים, בהם ניתן לבצע גם שימושים מעבר לאלו המותרים באזור מגורים א', כאשר הוועדה המקומית זכאית לקבוע תנאים מגבילים בעת מתן היתרים כאמור.
17. ככל שהדבר נוגע למגרש עצמו, אין בו כל שינוי. החזיתות המסחריות היו ונותרו כפי שאושרו בתכנית חפ/424. כך נראה הקטע הרלוונטי בתשריט חפ/1ד:
18. על כן, ברור כי גם תכנית חפ/1ד אינה מתירה בתחום המגרש כל שימוש מסחרי, ובוודאי שלא מתירה בו שימוש של מסעדה. גם במגרשים בצד השני של הרחוב, הותרו חנויות בלבד, שכן אין המדובר באחד מהמגרשים הקבועים ככאלו שמותר לבצע בהם שימושים מעבר לאלו שנקבעו באזור מגורים א', בתכנית המתאר של חיפה.
19. בשנת 1946 פורסמה לתוקף תכנית מפורטת שמספרה חפ/676. תכנית זו קובעת כי מטרתה היא ליצור מרכזי קניות במרכז הכרמל, אשר יחליפו את החזיתות המסחריות הפזורות לאורך הציר על פי התכניות המאושרות. התכנית קובעת שלושה סוגים של סימונים - סימון המגרשים בכתום והחזית בסגול, משמעותו כי החניות נותרות במקום שבו נקבעו בתכניות קודמות. סימון המגרשים בכתום והחזית באדום, משמעותו היא מגרש אשר נוצרת בו חזית חדשה של חנויות, ואילו מגרשים אשר סומנו בכתום, והחזית סומנה בחום מקווקו הינם מגרשים אשר בהם בוטלה החזית המסחרית.
20. בנוסף, קובעת התכנית הוראות חדשות לגבי מסעדות ובתי קפה. לראשונה נקבע מפורשות כי ניתן להקימן בתחום התכנית, אולם גם כאן הוגבלו האפשרויות:
“caf?s and restaurants may be allowed on upper floors on plots where shopping frontages are permitted.
the district building and town planning commission may authorize caf?s in exceptional circumstances, where in their opinion the granting of such a permit for a caf? would considerably increase the amenities of the surroundings.
21. התכנית קובעת, אם כן, כי מסעדות ובתי קפה יוקמו אך ורק במגרשים המיועדים לחנויות, כי הקמתם מותרת גם בקומות העליונות, וכי הקמת בתי קפה תיעשה על ידי הוועדה המחוזית בלבד, במקרים מיוחדים בהם בתי הקפה יגבירו בצורה ניכרת את התנאים והנוחות באותם מרכזי קניות.
22. מעיון בתשריט התכנית עולה בבירור כי הכוונה הייתה לסלק את החזיתות המסחריות מקטע הרחוב הסמוך למגרש. כך נראה החלק הרלוונטי של תשריט תכנית חפ/676:
23. דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת, כי התכנון המנדטורי אמר את דברו בבהירות - במגרש, ובקטע הסמוך לו, לא הייתה כוונה לאפשר חזיתות מסחריות כלל. רק אזורים מרכזיים יותר (המקום בו נמצא מרכז חורב היום, במרכז הכרמל כולו, ועוד מספר אזורים), נקבעו כאזורי מסחר, ובהם הותרו גם מסעדות. במקרים מסוימים הותרה גם הקמת בתי קפה.
24. המגרש, אם כן, נמצא באזור בו אין תכנון לחניות, קל וחומר למסעדות. התכנית אסרה מפורשות על הוצאת היתרי בנייה למסעדות בקטע הרחוב הנ"ל, כאשר זו מבהירה בצורה מפורשת כי מטרתה היא לאחד את השימושים המסחריים. מכך ניתן ללמוד כי לא רק שלא הייתה כוונה ליצור עוד מקומות ספוראדיים לחניות ולמסעדות, אלא להפך - הכוונה הייתה לצמצם גם את אלו שהיו קיימות, על פי התכנון הקודם.
25. ראוי לציין כי לאחר קום המדינה, הוכנו תכניות נקודתיות באזור ציר מוריה ומרכז הכרמל, אולם אין חולק כי התכנון הכולל מעולם לא כלל את המגרש, כחלק מהאזורים המסחריים. גם התכנית שהוכנה להרחבת ציר מוריה, חפ/1590, לא ביצעה כל שינוי מבחינת התכנון של אזורי המסחר בציר.
26. מאידך, עם חלוף השנים, החלו יותר ויותר בתי עסק, משרדים, חנויות, מסעדות, בתי קפה ופאבים לאכלס את דירות המגורים הקיימות על הציר. הדבר נעשה, כמעט ללא יוצא מהכלל, באופן בלתי חוקי, תוך קביעת עובדות בשטח. חלק מאותם בתי עסק ביקש, בדיעבד, היתרי בנייה, אולם חלקם המשיכו לפעול ללא כל היתר לשימוש חורג. גם ההיתרים שהוצאו, ניתנו ללא תכנון מסודר, ובעיקר לנוכח העובדה כי הוועדה המקומית לא הצליחה להפסיק את המגמה של השימושים החורגים, והיא העדיפה להכשיר את השימושים הללו בדיעבד. כאמור, הכל ללא תכנון מסודר, ומבלי שניתנת הדעת על ההשפעות הקשות שיש להרחבת שימושים אלו על הציבור המתגורר במקום.
מסמכי מדיניות - כללי
27. מאז תקופת המנדט, כאמור, לא נעשה תכנון חדש לאזור. התכניות שנותרו הינן תכניות מנדטוריות, אשר אין בינן לבין הנעשה בפועל מאומה. על אף השנים הרבות שחלפו מאז התכנון האחרון, הוועדה המקומית העדיפה שלא לבצע תכנון מסודר של הציר, ולהביאו לאישור כתכנית לוועדה המחוזית. לאחר שהתברר כי תכנית המתאר שהוכנה לחיפה בשנת 1967, והופקדה בשנת 1980 (תכנית חפ/1400) כבר לא תאושר, החליטה הוועדה המקומית לנקוט בדרך של עריכת "מסמכי מדיניות", אשר אינם אלא ניסיון לקבוע מדיניות מסוימת אימתי ניתן יהיה ראוי לאשר שימושים חורגים בציר. כל זאת, על מנת לעקוף בדרך לא דרך את הצורך בביצוע תכנון מסודר.
28. נושא זה הובא בפני
ועדת הערר מספר פעמים, וזכה לביקורת. קבענו כי המדובר בדרך בעייתית, אשר אין להשלים עמה, אלא לתקופה קצרה. כך פסקנו בשנת 2006, במסגרת עררים 342+344/05, בהם היו מעורבים גם חלק מהעוררים ד'כאן:
16. יש לציין כי הוועדה המקומית החלה לנסח "מסמכי מדיניות" לגבי אזור רכס הכרמל. מסמכים אלו כוללים הוראות ממש כאילו היו תכנית מתאר (משנות הנחיות לגבי ייעודי קרקע, וקובעות הוראות ותנאים להוצאת היתרים). המדובר לכאורה בשיפור המצב – שכן מסמך המדיניות אמור לצמצם את אותו חוסר ודאות עליו עמדנו דלעיל. בפועל, אין זה כך.
17. ראשית, מסמכי מדיניות נועדו להוות תשתית לתכנון, לתקופת ביניים. כאשר אלו נועדו לפתור בעיות עד להפקדתן של תכניות, מן הראוי ללכת בדרך זו. אולם כאשר מסמכי המדיניות הופכים להיות תחליף לתכניות עצמן, המדובר בתוצאה שלילית דווקא, אשר יש למונעה.
18. שנית, בניגוד לתכנית, מסמך מדיניות אינו חייב להיערך תוך בחינת כל הגורמים המוסמכים. הוא אינו מחייב את שיתוף הציבור, והוא אינו מאפשר פיצוי לציבור הנפגעים (אשר אינו בהכרח חייב להיות על דרך של תשלום – בתכנית ניתן לכלול סעיפים המשביחים את ערך הקרקע של אותם נפגעים, כגון הגדלת אחוזי הבניה, שיפור תשתיות וכיו"ב), והוא אינו כולל את כל האספקטים הקיימים בעת ביצוע תכנון כולל (אשר על חלקם עמדנו לעיל). ויתור על אישור תכניות בשל אותם "מסמכי מדיניות" מביאה לכך כי החוק נעקף באופן בוטה, ויוצר פגיעות חמורות באזרחים, מבלי שאלו יכולים להתנגד לכך, או לקבל את הפיצוי המגיע להם עקב כך.
19. על כן, אנו סבורים כי דרך פעולתה של הוועדה המקומית אינה ראויה. תפיסתנו זו נתלית באילנות גבוהים, כדוגמתו של כב' השופט נאמן (בית המשפט המחוזי בחיפה), אשר פסק בעניין ציר רכס הכרמל, את הדברים הבאים בעת"מ (חי') 2199/04 ביטון ואח'
נ' ועדת ערר מחוזית חיפה ואח'
:
"אני מוצא לנכון להדגיש שאין לראות בהחלטתי זו הבעת דעה, כל שכן דעה שלילית, על המציאות שנוצרה, בה ציר מוריה הפך למקום בילוי.
לעומת זאת נראה לי כי תהליך רצוי זה לא יכול להעשות על חשבון אנשים שרכשו דירות מגורים באיזור מגורים והם מוצאים עצמם גרים באיזור בילוי עד השעות הקטנות של הלילה.ו
לפיכך אם מבקשות העיריה וועדת הערר לא להפריע ואף לעודד את התהליך, הדרך הנאותה היא החשת שינוי התב"ע תוך פיצוי הולם ומתחייב לדיירים."
20. למיטב הבנתנו, הוועדה המחוזית קבעה כי היא עצמה אינה מעוניינת בתכנון טלאים כאמור, ועל כן הורתה היא לוועדה המקומית לפעול להכנת תכנית מתאר כללית, ואף קבעה כי היא עצמה לא תיתן ידה לאישורן של תכניות מפורטות נקודתיות, כל עוד אין מסמכי מדיניות אשר ישמשו כבסיס לתכנית מתאר כוללת. כאמור, אנו סבורים כי אין מניעה (וייתכן כי הדבר אכן עדיף הוא) כי תתבצע מעין תכנית אב לא סטטוטורית שכזו, אולם זהו חייב להיות שלב ראשוני בלבד, לתקופה קצרה, ויש לקדמו בהקדם לתכנית מיתאר. זוהי אף עמדת בית המשפט המחוזי (ר' לדוגמה עת"מ 2021/04).
21. ברור לנו כי כל עוד הוועדה המקומית יכולה להמשיך ולפעול בדרך של הוצאת היתרים לשימוש חורג, לא תהיה להם כל סיבה ממשית לזרז את הליכי הכנתה של תכנית מיתאר לאזור. בנסיבות הללו, אין היא מתייחסת להוראת הוועדה המחוזית (אשר גם היא יכולה הייתה להפגין אסרטיביות רבה יותר בעניין, ואף לפעול בהתאם להוראת סעיף 28 לחוק), ודומה כי גם הדברים אותם ציינו כעת צפויים ליפול על אזניים ערלות. לפיכך, ובהתאם להנחייתו הברורה של כב' השופט נאמן אשר כוונה גם אלינו, אנו מודיעים כי ככל שהזמן יחלוף, לא יהיה מנוס מלקבוע כי הוצאת היתרים לשימושים החורגים תצומצם למינימום (ככל שהדבר יהיה תלוי בנו), באופן אשר החל משנת 2007, רק במקרים חריגים ביותר ניתן את הסכמתנו להחלטות המתירות שימוש חורג במקום, אלא אם עד אז תהיה תכנית מופקדת בוועדה המחוזית, אשר תקבע את השימושים המותרים ברכס הכרמל "
29. התקופה אותה קצבנו, חלפה זה מכבר. תכנית ממש לא הוכנה על ידי הוועדה המקומית, אולם כן בוצעו הליכים דומים, והוכן מסמך המבוסס על סקרי תחבורה וסקירה היסטורית של התפתחות הציר. המסמך קיבל מספר כאילו המדובר בתכנית - חפ/2270, והוא אף הועבר לבחינתה של הוועדה המחוזית, על מנת שזו תאשר את מסמך המדיניות.
30. ראוי לציין כי נוהל זה אינו חדש בעיר חיפה. במרכז הכרמל הוכן מסמך מדיניות דומה, אשר אושר על ידי הוועדה המחוזית. מסמך המדיניות נועד לשמש כמדריך לצורך אישורן של תכניות שיובאו בפני
הוועדה המחוזית, כך שיהיו בפני
זו, בהעדר תכנית מסודרת, עקרונות מסויימים אשר יוכלו להנחותה. בית המשפט העליון קיבל את התפיסה כי ניתן להסתמך על מסמך שכזה, כ"הנחיה מינהלית", וקבע כי אישורו של מסמך זה, מחייב את מוסדות התכנון לפעול בהתאם לו, וסטיה מהנחיות אלו תיעשה רק לעיתים חריגות, ותוך הנמקה ברורה. כך נפסק בעע"ם 9156/05 גרידינגר ואח'
נ' מריוס ושרון ראפ ואח'
, פורסם במאגר נבו:
"מסמך המדיניות מהווה איפוא הנחיה פנימית של הועדה המחוזית, אשר נועדה להדריך את הועדה המחוזית ואת הועדה המקומית בהפעלת סמכויותיהן לעריכת תוכניות בניה ולאישורן.
סטיה מהנחיה מנהלית אינה כשלעצמה בלתי חוקית, שכן בניגוד לחוקים או לתקנות, ההנחיות נועדו להדריך את שיקול דעתה של הרשות, ועליה לשקול כל מקרה שבא בפני
ה לגופו. לפיכך, הרשות רשאית לסטות מן ההנחיות המנהליות במקרה ספציפי בהסתמך על נסיבות המקרה, מבלי לשנות את ההנחיות. ואולם "ההנחה היא שהרשות תפעל לפי ההנחיות, והנחה זאת יוצרת ציפייה מוצדקת שכך תפעל הרשות" (יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב 787 (1996); ראו גם בג"ץ 143/64 אדטו נ' עמידר בע"מ, פ"ד יח(3) 51, 57 (1964)).
על כן, אין הרשות רשאית לסטות מההנחיות בלא הצדקה, אלא על הסטיה מההנחיות להיעשות רק מקום בו קיימים שיקולים ענייניים המצדיקים אותה. הכלל כי הסטיה מההנחיות חייבת להיתמך בטעמים סבירים, נגזר קודם כל מחובת הרשות לנהוג בשוויון. כדברי הפרופ' יצחק זמיר:
"אכן, רק בנסיבות מיוחדות תסטה הרשות מן ההנחיות. לא זו בלבד שבדרך כלל נוח לה לפעול לפי ההנחיות, אלא שעקרון השוויון אף מחייב אותה שלא לסטות מן ההנחיות, בהעדר שיקולים ענייניים המצדיקים סטיה." (זמיר בספרו הנ"ל בעמוד 786; ראו גם בג"ץ 47/91 ניימן נ' פרקליטות המדינה, פ"ד מה(2) 872, 876 (1991)).
זאת, מכיוון שאם הרשות פועלת בדרך כלל במסגרת כללי המדיניות שנקבעו בהנחיותיה המנהליות, סטייתה מאותן ההנחיות במקרה ספציפי טעונה הצדקה והנמקה ראויים (ראו בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 201-202 (1991)). לפיכך, סטיה לא מנומקת ולא מוסברת מההנחיה המנהלית מהווה לכאורה אינדיקציה לכך שהחלטת הרשות פוגעת בעקרונות השוויון וההגינות עליהם מצווה הרשות.
סטיה מההנחיות המינהליות מעוררת על פני הדברים חשש כי היא נובעת לכאורה מקיומם של שיקולים זרים, אשר השפיעו על החלטת הרשות (ראו יצחק זמיר "הנחיות מינהליות" הפרקליט לח 18, 22 (התשמ"ח-מ"ט); "הנחיות מינהליות" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.0002, 18-19 (התשס"ב)).
בשל כך נקבע, כי הסטיה מההנחיות מעבירה לרשות את הנטל להצביע על הסיבות שבגינן מוצדקת אותה סטיה... סטיה מההנחיות ללא צידוק סביר עשויה להוות עילה לביטול ההחלטה"
31. ראוי לציין כי בית המשפט העליון מתייחס למסמך מדיניות אשר נועד להביא לאישורן של תכניות מפורטות באזור. בעוד קביעותינו בעררים 342+344/05 היו למסמכי מדיניות אשר תפקידם לאשר שימושים חורגים. ההבדל בין השניים הוא רב, שכן שימוש חורג הינו הליך תכנוני אותו יש להפעיל במקרים חריגים בלבד, בעוד אישורן של תכניות חדשות מהווה "דרך המלך" לביצוע שינוי מתכניות תקפות. כך נפסק, לדוגמה, בעת"מ (חי') 360/01 חברת בייטס בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה - מחוז חיפה ואח'
, פורסם במאגר נבו:
"קודם לדיון בשאלה האמורה, ראוי לחזור ולהבהיר, כי סמכות הועדה לאשר הקלה, אינה בגדר 'זכות מוקנית' בידי מגיש הבקשה להיתר. אין היא בבחינת 'זה שלי' כנקודת מוצא, ועליה מוסיפים ומגישים בקשות נוספות.
כפי שהבהיר חברי ד"ר ביין, ס' נשיא בעת"מ 33/98 (הרט ואח'
נ' ועדת הערר המחוזית-מחוז חיפה ואח'
, פד"מ כרך ב, חלק שני, 420, להלן: פס"ד הרט), ההנחה היא שהתכנית המאושרת היא הנותנת ביטוי נכון לאיזון האופטימלי שיש לתת בין הזכויות הקנייניות והכלכליות של בעלי המקרקעין לבין האינטרסים של כלל הציבור, לרבות בעלי המגרשים הגובלים (סעיף 1 בפרק "דיון ומסקנות").
האפשרויות שהחוק מתיר להוסיף ולאפשר "הקלה" או "שימוש חורג" מתכנית, הן בגדר של חריגים, ואין מקום, לא על-ידי מבקשי ההיתר, לא על-ידי רשויות התכנון ובוודאי שלא על-ידי בתי המשפט, להפיכתם מ'חריג' ל'כלל'."
32. נקודת המוצא היא כי מסמך מדיניות כללי, אשר יהווה בסיס לתכניות מפורטות (אליו התייחסנו גם בהחלטתנו בעררים 342+344/05), יכול להוות תחליף כלשהו לתכנון נקודתי. עם זאת, אין זה ראוי כי מסמך שכזה יהווה בסיס להתרת שימושים חורגים, אלא אם בתוך תקופה קצרה תאושר במקום תכנית המשנה את ייעוד הקרקע באופן קבוע. סעיף 148 לחוק מחייב כי שימוש חורג יינתן לתקופה קצובה בלבד, ואין הוא מהווה תחליף לביצוע שינוי תכנוני. בנוסף, ראוי לזכור כי שימוש חורג מהווה, הלכה למעשה, שינוי ייעוד בקרקע, אשר נעשה ללא בחינה מעמיקה בעניין. כבר בשנת 1976 הבהיר בית המשפט העליון כי יש לנקוט בהליכים אלו ביתר זהירות, בשל העובדה כי המדובר בהליך מזורז, אשר לא נבחן כיאות (ההדגשות הוספו - ו.ע.ח.):
כשזהו רצון המחוקק הוא ייעשה ויקויים. אבל, אם מותר להעיר הערה אפיקורסית, נראה לנו כי במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא, כי לא אחת הופכת ההקלה לתקלה והחריגה למפגע, תכנית קיימת עד שהיא מקבלת תוקף עוברת הליך המורכב משלבים שונים, היינו: הכנה, הפקדה, פרסום, התנגדויות, הכרעה, עררים, וכו'. שלבים אלה נקבעו כדי להבטיח דיון עניני בתכנית על-ידי רשויות התכנון השונות והכרעה שקולה על-ידן, לאחר שמיעת גורמים פרטיים וציבוריים שיש להם ענין בה או העלולים להיפגע על-ידה. פירושה האמיתי של הקלה הוא התרת סטיה מתכנית קיימת שבעצם מהווה שינוי התכנית במידת ההקלה הניתנת. הוא הדין לגבי התרת שימוש חורג, שאינו קיים בעת שתכנית מקבלת תוקף. אם השימוש החורג בעת שתכנית מקבלת תוקף כבר קיים, אין ברירה אלא להשאירו בעינו.
אבל למה יקום שימוש חדש כזה שלא בדרך הרגילה של תיקון התכנית? הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה.
לדבר זה חשיבות עליונה בריכוזים העירוניים, שבלאו הכי הם מאוכלסים אצלנו בצפיפות רבה ולפעמים - בתנאי האקלים שלנו - עד כדי מחנק ממש. לפיכך, מן הראוי לעיין מחדש במדיניות ההקלות והשימושים החורגים למיניהם ולשקול אם אין להכניס גם אותם במסגרת הכללית הרגילה של שינוי תכנית. איננו מתעלמים מכך ששינוי כזה במדיניות עלול להשהות את מתן ההקלות והתרת השימושים החורגים ולהקטין את מספרם. מאידך, יבטיח הדבר שיקול זהיר ומעמיק יותר בכל בקשה כזאת מצד הרשויות המוסמכות בתחום זה ולא נהיה עדים לפחות למקרים מסוג זה שנתקלנו בו כאן."
(בג"צ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בלוד ואח'
, פ"ד לא(1) 579, 583-584)
33. ראוי גם לזכור, כי מהליכים של שימוש חורג לא ניתן לתבוע פיצוי, על פי סעיף 197 לחוק. מאידך, אם תאושר תכנית המשנה את ייעוד הקרקע, אזי הנפגע ממנה, בין אם הוא נמצא באותה החלקה, ובין אם הוא גובל בה, יוכל לתבוע פיצויים בגין הנזק שנגרם לו. הליכי שימוש חורג, אשר פוגעים במקרקעין גובלים, מהווים, הלכה למעשה, השבחה של מקרקעיו של אדם אחד על חשבון אדם אחר, וכל זאת מבלי שניתן לזכות בפיצוי כלשהו בגין העשרתו של אחד על חשבון חברו. קל וחומר כאשר המדובר בשימוש חורג מתמשך, אשר מעצים פי כמה את הפגיעה.
34. אמור מעתה - מסמכי מדיניות המהווים יסוד לתכנון, מתקבלים על הדעת (אם כי המדובר בעניין זמני, אשר אינו יכול לבוא במקום הליך תכנוני מסודר). מסמכי מדיניות שנועדו לעקוף את הליכי התכנון, אינם ראויים כלל. יש להימנע מלקבלם, אלא אם המדובר בהסדר זמני, עד אשר תאושר התכנית על הקרקע (ובכפוף לכך כי קיימת תכנית מופקדת, בהתאם).
35. בנוסף, כאשר מאושר מסמך מדיניות שכזה, הרי שיש לפעול לפיו, מאחר וזה מלמדנו אודות הכוונות התכנוניות לאזור. סטיה ממנו ניתנת לאישור, רק במקרה מיוחד המצדיק זאת. חריגה ממסמך שכזה, כאשר אין לכך הסבר ראוי, תצדיק את ביטול ההחלטה.
מסמך המדיניות לציר מוריה - חפ/2270
36. כאמור, לציר מוריה הוכן מסמך מדיניות על ידי הוועדה המקומית, אשר כונה חפ/2270. מסמך זה כולל תשריט, בו מסומנים השימושים המסחריים המתוכננים לציר. על המגרש (ויתר המגרשים בצד המזרחי של שדרות מוריה, בין שדרות סיני ורח' איילון, למעט המגרש הדרומי ביותר) משורטט קו סגול הקובע כי המדובר בשימוש עסקי 2, אשר הינו "משרדים, שירותי רפואה, שירותים אישיים ומסחר קמעונאי, ללא שירותי אוכל". דהיינו, על פי התשריט הנ"ל לא ניתן להקים מסעדות ובתי קפה על המגרש (שירותי אוכל הוגדרו בסעיף 2.2 לתקנון חפ/2270 (עמ' 16 לחוברת), כ"מסעדות, בתי קפה, פאבים, וכל בתי העסק שבהם אוכלים, מבשלים או אופים").
37. בסעיף 3.1.1 לתקנון חפ/2270 נקבע כי "בצד המזרחי של רחובות חורב ומוריה בין מוקד חורב למוקד קרית ספר ובשני צדי רחוב מאפו למעט מגרשים ברח' מאפו 1-3 וברח' חורב 2 יותרו השימושים הכלולים בקבוצה "שימוש עסקי 2" (מסומן במפה ע"י קו סגול)". המגרשים אשר נקבעו כ"שימוש עסקי 3" (בו מותרים "שירותי אוכל") הם אלו הנמצאים בצד המערבי של רחובות חורב ומוריה, וכן ברחוב מוריה 131-133 וברחוב חורב 24.
38. דהיינו, גם על פי התכנון המוצע, אין כל כוונה לאפשר הקמת מסעדות בצד המזרחי של הרחוב. המדובר בתכנון שבוצע לאחר בדיקות מקיפות מצד הוועדה המקומית. מדוע, אם כן, מוצדק לחרוג מתכנון זה? הוועדה המקומית הבהירה כי הדבר נעשה על בסיס סייגים שנקבעו במסמך המדיניות, לפיהם שימוש קרקע קיים הינו "שימוש מאושר או כזה שהוחל בהליך אישורו טרם אישור המדיניות ע"י מליאת הוועדה המקומית". דהיינו, מאחר והמדובר בשימוש שהיה קיים (באופן בלתי חוקי, כאמור), בטרם אושרה המדיניות על ידי מליאתה של הוועדה המקומית, סבורה היא כי יש מקום לאשרו, על בסיס חריג זה.
39. מסמך המדיניות הועבר לידיה של הוועדה המחוזית. זו דנה במסמך ביום 27.2.2007, וציינה כי המדובר במסמך מעמיק, אך היא גם ציינה כי נדרשו מספר נושאים אשר יש להתייחס אליהם, בטרם יאושר המסמך כמחייב. הוועדה המחוזית ציינה 16 נושאים המחייבים התייחסות נוספת, ואף דרשה הליך של שיתוף הציבור, על מנת לאפשר הבאת השגות בעניין.
40. ביום 29.5.2007 נערכה ישיבה נוספת של הוועדה המחוזית, לאחר שהתקבל מכתב ממשרדו של ראש עיריית חיפה, מר יונה יהב, ובו נטען כי אין זה מתפקידה של הוועדה המחוזית לחייב בשיתוף ציבור בקביעת מדיניות גרידא, שכן אין המסמך בא במקומה של תכנית סטטוטורית. לאור טענה זו בוטלה הדרישה לשיתוף הציבור. הוועדה המחוזית קבעה כי מסמך המדיניות אינו תחליף להליך סטטוטורי של שמיעת מתנגדים, במקום שהדבר נדרש על פי חוק, כגון במקרים של הליכי אישור תכניות או בהליכים של הקלה או שימוש חורג.
41. ביום 25.9.2007 התקיים דיון נוסף במסמך המדיניות. הוועדה המחוזית החליטה לאשר את תכנית המדיניות המעודכנת שהוגשה לה, בכפוף למגבלות ותנאים נוספים. בין היתר, נקבע בסעיף 5 כך:
"מהמסמך תוסר כל התייחסות לנושא הלגליזציה למבנים ולשימושים קיימים"
42. דהיינו, הוועדה המחוזית אינה מוכנה לתת ידה לתכנון המובל על ידי הפרות חוק. זוהי עמדה ראויה אשר מבוססת הן על עמדת היועץ המשפטי לממשלה (ר' סעיף 6 להנחייה מספר 8.1150 להנחיות היועמ"ש), והן על פסיקות בתי המשפט. על הרציונאל שבכך עמד כב' השופט רון שפירא, בע"פ (חי') 296/08 עיריית חיפה נ' אדם טבע ודין ואח'
, פורסם במאגר נבו:
"בתי המשפט מתריעים לא אחת על מעשיהם של עברייני בניה הבונים ללא היתר ומנסים, לאחר קביעת עובדות בשטח, לאנוס את ועדות התכנון והבניה לאשר את שנבנה ללא היתר. תופעה פסולה זו של אילוץ ועדות התכנון והבניה להתאים את התכניות לבניה שנבנתה לא בהיתר נדונה בפסיקה ענפה שקבעה שאין להתיר את התופעה ובהתאם הורתה על ביצועם של צווי הריסה מנהליים ושיפוטיים."
43. על כן, הנימוק לפיו מסמך המדיניות מאפשר את הלגאליזציה של השימוש החורג הקיים, על אף שזה סותר את התכנון המוצע כ"מדיניות", אינו תואם את הנחיית הוועדה המחוזית. הוא אף אינו תואם את המדיניות הראויה מבחינה תכנונית, ונוגד את הפסיקה שנקבעה בעניינים אלו. אין להתיר לעברייני בנייה, ומי שפועל בניגוד לחוק, לקבל פרס על מעשיו, על דרך של התרת השימוש בדיעבד, קל וחומר כאשר הדבר לא היה מתאשר אלמלא כן.
44. עלינו להוסיף ולציין כי דעתנו אינה נוחה מהמסקנה אליה הגיעה הוועדה המחוזית, כאשר החליטה לבטל את הליך שיתוף הציבור מחד, וקבעה מאידך כי ניתן לפעול על פי המדיניות בהליכים של שימוש חורג (ולא כיסוד לתכניות בלבד). אם מבקשים לקבוע מדיניות מחייבת, אשר נועדה להוות תחליף של תכנית (כל עוד אין תכנית מאושרת), אי שמיעת הציבור גורמת לפגיעה כפולה בו - נוצרת מדיניות ממנה קשה לסטות (על פי קביעת בית המשפט העליון בפרשת גרידינגר), מבלי שניתנה לציבור ההזדמנות להתנגד לאותה מדיניות. או אז, כאשר מוגש הליך של שימוש חורג (בפני
הוועדה המקומית), יעמוד המתנגד בפני
שוקת שבורה, כאשר ייטען באזניו כי זוהי המדיניות, וקשה לסטות ממנה. אם לא די בכך, הרי שלאחר מכן הוא לא יוכל לזכות בפיצוי כלשהו, עקב השימוש החורג, שהרי תכנית לא אושרה במקום. על כן, יהיה צורך במתן משקל נכבד ביותר למתנגדים, ולאפשר חריגות מהמדיניות עקב עמדתם.
45. ראוי לציין כי עד היום, לא אושר מסמך המדיניות בוועדה המחוזית. כיום אין מסמך מדיניות מאושר סופית, אולם ניתן לומר כי עמדתה התכנונית של הוועדה המקומית במקום הינה ברורה - במגרש לא מתוכננים שימושים של בתי קפה ומסעדות, וברור כי לנוכח עמדתה של הוועדה המחוזית, כמו גם בתי המשפט, אין מקום להתרת השימושים הללו, אך ורק לנוכח העובדה כי אלו בוצעו במקום מזה שנים.
טענות המשיבים
46. המשיבים טוענים כי יש לאפשר את השימוש החורג במקום, שכן המדובר בצורך חיוני ברחובות הראשיים של שכונת המגורים. בתי קפה, לדעתו של המשיב, אינו מקום בילוי, אלא מרכיב בחיים העירוניים המודרניים. בניגוד למועדוני לילה או מקומות בילוי דומים, אשר מקומם מחוץ לשכונות המגורים, בתי קפה הם מקומות אליהם נוהג הציבור להגיע כחלק מהחיים הרגילים. כל עוד המדובר בשימוש אשר הוסדר עם השכנים (כפי שהיה, לטענת המשיב, במקרה זה), וכאשר אין המדובר במקום היוצר מטרדים משמעותיים, ראוי לאשרו. במיוחד כאשר המדובר בציר רועש בו קיימים שימושים מסחריים רבים.
47. המשיב אף טוען, כי המדובר בפעילות שאינה משנה את אופי הסביבה הקרובה, אשר הפכה למסחרית זה מכבר. לדעתו של המשיב, המדובר בשימוש מסחרי אמנם, אך זהו שימוש אשר הפגיעה ממנו קלה יחסית לשימושים מסחריים אחרים, ועל כן אין להתייחס אליו כאל מטרד ממשי. המשיב אף ציין כי לנוכח רצונו לצמצם עוד יותר את המטרדים אשר עלולים להיגרם, הוא הסכים שלא למכור משקאות חריפים במקום.
48. הוועדה המקומית, מצדה, סבורה גם היא כי אין כל פגם בהחלטתה. לדידה, הואיל והמדובר בפעילות אשר החלה עוד בטרם הוכן מסמך המדיניות, לא הייתה מניעה מלאשרה. הוועדה המקומית טענה כי היה צורך להתייחס גם למצב הקיים, ולא להתעלם ממנו. לפיכך, משמצאה היא כי אין המדובר בפגיעה בסביבה, הגם שאין המדובר בבקשה התואמת את מדיניות התכנון, לא היה מקום לדחותה.
49. בעניין זה ראוי לצטט את הדברים שהצהירה ב"כ הוועדה המקומית, בדיון עצמו. דברים אלו, אשר נאמרו בלהט הדיון, מצביעים ככל הנראה על התפיסה התכנונית שאחזה את הוועדה המקומית, אשר אינה תואמת את המדיניות הראויה בנושאים אלו. כך טענה ב"כ הוועדה המקומית, בעמ' 4 לפרוטוקול הדיון בפני
נו (ההדגשה הוספה - ו.ע.ח.):
"מצד אחד יש לנו מצב קיים, לא רצו לומר שכל מה שקיים אנו נאפשר במדיניות, כי זה לא נכון. אנו לא רוצים לקחת את כל הקיים ולעטוף סביב זה מסמך המדיניות. יש לנו מסמך קיים, ולא נפסול על הסף את כל העסקים הותיקים. אנו לא אומרים שאנו מאשרים את זה כי זה שם. אנו נאפשר לו להגיש בקשה ולשקול את הבקשה לגופה.
אילו זה לא היה קיים שם, הבקשה היתה נדחית, מכיוון שהיא לא תואמת מדיניות לחלוטין."
50. הדברים ברורים. המדובר במקום שאינו ראוי מבחינה תכנונית, אינו תואם את מדיניות התכנון, והבקשה התאשרה רק בשל העובדה כי קיים במקום עסק פעיל. זוהי עמדתה המוצהרת של הוועדה המקומית בעניין, ודומה כי זו מדברת בעד עצמה.
דיון
51. דומה כי די בעמדתה של הוועדה המקומית, כפי שזו הוצהרה לפרוטוקול הדיון בפני
נו, בכדי לקבל את הערר. הדברים שנאמרו הם פשוטים, אך ברורים - המדובר במיקום שאינו תואם את המדיניות אותה אנו עצמנו קבענו, והסיבה היחידה בעטיה אנו חורגים ממנה, היא העובדה כי המדובר בהפרת חוק מתמשכת. במקום להיאבק בהפרת החוק, אנו מעודדים אותה, על ידי התרת הפעילות במקום אשר אחרת לא היה מתאשר.
52. תפיסה זו סותרת לחלוטין את הנורמות הראויות אותן על מוסדות התכנון להנחיל לציבור. משמעות עמדה שכזו היא אחת - עדיף להיות עבריין בנייה. ראוי לבצע פעולות בלתי חוקיות, שכן בדרך זו תקבל את מה שלא יכולת לקבל אילו היית פועל כחוק. אם היית מגיש בקשה להקמת בית קפה באותו מבנה בדיוק, אלא שהדבר היה נעשה כאשר המדובר היה בדירת מגורים, הבקשה הייתה נדחית על הסף, שכן היא "סותרת מדיניות". אולם מאחר וכבר קיימת במקום פעילות בלתי חוקית, הנמשכת 13 שנה, נשקול זאת בחיוב. כך ממש!
53. תפיסה זו מנוגדת לפסיקת בית המשפט העליון, אשר קבע כי במצב בו מוגשת בקשה ללגאליזציה, אין בעובדה שקיימת במקום הפרת חוק, בכדי להשפיע על ההחלטה לטובתו של מפר החוק. כך נקבע, לדוגמה, בבג"ץ 1306/93 אברהם ברוכין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח'
, תקדין-עליון 93(2) 841:
"אין כל מניעה או איסור על המשיבות, לדון בהצעה של תוכנית או בתוכנית המוגשת אליהן, אף אם מדובר בתוכנית המתייחסת לבנייה שכבר בוצעה. יודגש בעניין זה, שבגזר הדין שניתן נגד המשיב ניתנה על ידי בית המשפט ארכה למשיב לפעול לקבלת היתר שיכשיר את הבנייה הבלתי חוקית. אכן, ההתייחסות לתוכנית כזו צריכה להיות עניינית ומושפעת ומוכרעת על פי שיקולים תכנוניים ראויים בלבד, מבלי שעובדת הבנייה ללא היתר תשמש נימוק לאישורה של תוכנית כזו. מי שבנה ללא היתר כחוק אינו יכול להסתייע בעבירה שביצע כנימוק לאישור תוכנית, אשר בנסיבות אחרות לא היתה מאושרת."
54. ראוי לציין כי עם חלוף השנים, הוחמרה גישתם של בתי המשפט. בית המשפט העליון מצא לנכון לפסוק כי כאשר מוגשת תכנית לאישור עבריינות בנייה, יש להחמיר עם מבקש החריגות, ולראות בעצם העובדה כי ביצע עבירות בנייה כנימוק לדחיית בקשתו. אין המדובר בשיקול יחיד, כמובן, אולם יש בעובדה כי מגיש התכנית הינו עבריין בנייה, בכדי להטות את המשקל כנגדו, מקום בו כפות המאזניים מאויינות.
55. כך, לדוגמה, פסק כב' השופט רובינשטיין בעע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע, פורסם במאגר נבו (ההדגשות הוספו - ו.ע.צ.):
"אולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה, וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו. הדבר מתיישב לדעתי גם עם הפסיקה משכבר (ראו בג"צ 60/56 פרסי נ' הועדה המחוזית ירושלים פ"ד י' 1785; כן ראו וינוגרד שם, 929-928)...
נכון הוא, כי לפי הנחיות משכבר של היועץ המשפטי לממשלה (הנחיה 21.900 מ-1.12.68) לא היתה מניעה לדון בבקשות להיתר בניה במקביל לקיומו של הליך פלילי, בנימוק שתוצאה טובה של ההליך הפלילי היא בתיקון המעוות בפועל ממש. אך בהנחיה מאוחרת יותר של היועץ המשפטי (מס' 8.1150 מ-24.1.01) נאמר, גם "כי אין זה מופרך, כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול לענין הטיפול והאישור של תכנית המוגשת לה על-ידי מי שתלויים ועומדים נגדו הליכים פליליים, כאמור, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה". ... על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה, שיש מקום להביא שיקולים אלה בחשבון."
56. הוועדה המקומית פעלה בניגוד מוחלט לדברים אלו. היא פעלה בניגוד לתכנון אותו היא עצמה יזמה, והחליטה לעשות כן, אך ורק על בסיס העובדה כי המשיב פועל במקום שלא כדין, מזה שנים רבות. זהו שיקול מדוע לדחות את השינוי התכנוני אותו מציע המשיב, ולא מדוע לקבלו, כפי שהבהיר בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב, אשר התבסס על האמור בפרשת ברוכין הנ"ל:
"דברי השופט לוין אמנם מתייחסים להליך הפלילי ובהקשר לענישת התופעה של עבריינות בניה. אלא, שלדעתי אין כל סיבה שמוסדות התכנון יעצמו עיניהם לנוכח עבירות בניה במיוחד כשהן נעשות בהיקפים משמעותיים וגדולים ויכשירו תכניות הבאות בעבירה בלי להתייחס לשיקול הזה כל עיקר. נראה לי, שעל רקע זה יש להבין את דברי השופט אור בעניין ברוכין הנזכר למעלה מכאן. השופט אור פסק שם שהתייחסות לתכנית צריכה להיות עניינית ומושפעת משיקולים תכנוניים ראויים ומי שבנה ללא היתר כחוק אינו יכול להסתייע בעבירה שביצע כנימוק לאישור התכנית.
נמצא שאפילו תאמר שמצד כל שיקולי התכנון האחרים לא הייתה מניעה לאשר את תכנית 5, די היה בכך שהתכנית הזו נכפתה על הוועדה המחוזית הר כגיגית, משום שהיא באה להכשיר מציאות של הפרה בוטה של הוראות החוק, כדי שהוועדה המחוזית תימנע מאישורה של התכנית."
(עת"מ (ת"א) 1544/04 יסודות יניב בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז ואח'
, פורסם במאגר נבו)
57. הפרת חוק, הנמשכת 13 שנים (או "רק" שש שנים, על ידי המשיב), הינה הפרת חוק בוטה, לאורך זמן רב, המצדיקה התייחסות מחמירה, ולא מקלה, לבקשה. אילו הייתה זו מתייחסת בצורה ראויה לנושא, היה עליה לדחות את הבקשה, ולחייב את המשיב לעזוב את המקום. זוהי עילה מספקת בכדי לקבוע כי החלטת הוועדה המקומית הינה פגומה מהותית, ומחייבת את קבלת הערר, באופן מלא.
58. אם לא די בכך, הרי שכלל לא הוצג בפני
נו נימוק המצדיק חריגה מהתכנון אשר הוצע במסמך המדיניות (ככל שלזה יש תוקף היום). אם הוועדה המקומית עצמה סבורה כי בצד המזרחי אין להתיר עסקי מזון, מדוע היא אינה מכבדת את עמדתה שלה, ומאפשרת פריצה מהתכנון אותו היא עצמה יזמה? כאמור, אם המדובר במדיניות, אין לסטות ממנה, אלא במקרים חריגים. לא נטענה כל טענה ממשית מדוע זהו המקרה החריג בו יש לסטות מהתפיסה התכנונית אשר הוועדה המקומית עצמה מוצאת ראויה.
59. המשיב טוען כי ראוי להתיר את השימוש במקום, הואיל וזהו שימוש אופייני ורגיל לשכונת מגורים. אין אנו חולקים, לצורך העניין, על קביעה זו. נניח כי זוהי אכן תפיסה תכנונית נכונה, וכי ראוי להתיר, בתוך שכונות מגורים (ולמצער, על הצירים המרכזיים של שכונות מגורים), גם בתי קפה. האם לדעתו די בכך בכדי להתיר זאת בכל מקום? הלכך ייקרא תכנון? כל אדם המבקש לעשות שימוש כלשהו, יוכל לעשות כן, רק מאחר וזהו שימוש ראוי בשכונת מגורים? ברור כי התשובה לכך הינה שלילית.
60. כך, לדוגמה, ייתכן וסופרמרקט הוא שימוש ראוי בשכונת מגורים. איש לא יעלה על דעתו לאפשר שימוש זה בדירת מגורים, כאשר הדבר אינו מתאפשר על פי התכנית החלה, רק בשל העובדה כי במקום אחר ניתן לעשות שימוש שכזה. דברים אלו נכונים גם לשימושים הציבוריים - גני ילדים (בניגוד לפעוטונים), בתי ספר או מחנות של תנועות נוער, ימוקמו, על פי רוב, באזורי מגורים. אלא שתכנון השכונה קובע היכן ימוקמו אותם שימושים. אדם המבקש לרכוש דירה בשכונה, יודע היכן יבוצעו השימושים הללו, והוא מסתמך תכנון זה, כאשר הוא רוכש את דירתו. בוודאי שהוא אינו מצפה כי מאן דהוא יחליט כי דווקא בדירה הצמודה לו, ימוקמו חלק מכיתות בית הספר, או יוקם שוק לממכר ירקות ופירות, על בסיס הטענה כי זהו שימוש ראוי בשכונת מגורים.
61. אמת נכון הדבר, כי ייתכנו שימושים חורגים, אולם אלו, כאמור, חייבים להוות החריג. אל החריג הנ"ל נגיע רק כאשר אין מנוס - כל האפשרויות האחרות מוצו, ולא ניתן לבצע את השימוש החורג במקום לו יועד בתכנית. קשה להניח כי זהו המצב בציר מוריה. בכל מקרה, לא הוצגה בפני
נו כל ראיה כאילו אכן נערכה בדיקה שכזו, במסגרתה התברר כי לא נותרו עוד מקומות אשר הוועדה המקומית מצאם כמתאימים לעסקי אוכל, בהם ניתן להפעיל את בית הקפה.
62. די גם בכך, בכדי לקבל את הערר. כידוע, במקרים בהם מבוקש שימוש חורג, התנאי הראשון הוא הוכחה כי אכן יש הכרח בו, דווקא במקום המוצע, וכי לא ניתן למקם אותו במקום המיועד לכך (ר' האמור בעת"מ (חי') 4251/07 אלאפנאן בע"מ נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז צפון ואח'
, פורסם באתר נבו). משלא עמד המשיב בתנאי ראשוני זה, לא ראוי היה להתיר לו את השימוש החורג, אפילו זה אינו מהווה מטרד כלשהו (ובמיוחד כאשר ברור כי זהו אינו המצב במקרה זה).
63. בנוסף, המצב התכנוני המאושר כיום, הפך את כל קטע הרחוב לכזה אשר אין בו כלל שימושים עסקיים - לא חנויות, לא מסעדות ולא בתי קפה. על פי התכנית המאושרת חפ/676, אשר הינה התכנית המעודכנת ביותר החלה על המגרש וסביבתו, אין לבצע בכל קטע הרחוב שבין רח' איילון לבין שדרות סיני (למעט המגרש הדרומי ביותר בקטע זה) שימושים מסחריים כלשהם. על כן, על בסיס התכנון המאושר, המדובר בשינוי אופי הסביבה הקרובה, גם אם זהו אינו המצב בפועל. ראוי להזכיר כי בחינת ההשפעה על הסביבה אמורה להיבחן על בסיס המצב המאושר, ולא על הפרות החוק שבוצעו. כך נפסק, בין היתר, בעת"מ (ת"א) 2897/04 כל בו חצי חינם בע"מ ואח'
נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז ואח'
, פורסם במאגר נבו:
"סבורני, כי אין לקבל את טענת העותרים. חזקה על מתקין התקנות, כי לא התכוון לתת יד לעקיפה של תוכניות חוקיות ולהכשרת מצבים שהינם תולדה של פעילות לא מוסדרת כחוק. התיבה 'שינוי אופייה של הסביבה הקרובה' יכולה להתאים למצבים בהם, לדוגמא, שטח אחד או שטחים סמוכים כוללים ייעודים שונים, ועל כן גם אם שימוש בנכס מסוים סוטה מהייעוד או השימוש שהוקצו לו בתוכנית הרי שהוא לא בהכרח פוגע באופייה של הסביבה. ראה לדוגמא בהקשר זה ע"א 5927/98 שצוין לעיל, שם דובר בהיתר לשימוש מסחרי בקומה שייעודה למגורים, ונקבע כי אין בשימוש האמור כדי לשנות את אופי הסביבה הקרובה, שבה קיימים במקביל מספר שימושים מותרים על פי תוכנית, לרבות שימוש מסחרי. במקרה שלפנינו, לעומת זאת, אופי הסביבה נכון להיום, במידה והמציאות לא היתה מקדימה את הגופים התכנוניים, היה אמור להיות חקלאי, ושימוש מסחרי במבנה היה מכניס שינוי דרסטי לסביבה. העובדה שהמציאות השתנתה, שלא בצורה מסודרת ועל פי תוכנית, אין בה כדי להשפיע, לטעמי, על פרשנות התקנות ועל העובדה שעסקינן בסטייה ניכרת – שינוי מהשימוש שנקבע בתוכנית ושינוי של אופי הסביבה הקרובה."
(ור' לעניין זה גם האמור בעת"מ (חי') 2199/04 ביטון ואח'
נ' ועדת ערר מחוזית חיפה ואח'
)
64. לפיכך, אם נבחן את הבקשה על בסיס המצב הסטטוטורי המאושר, דין הבקשה להידחות, מאחר והמדובר בסטיה ניכרת - המדובר בשינוי אופיה של הסביבה הקרובה, כפי שזו מופיעה בתכנית המאושרת חפ/676, אשר ביקשה לרכז את השימושים המסחריים, במספר מצומצם של מוקדים.
65. מאידך, אם כבר בחרנו להתייחס לאותן הנחיות מינהליות אותן יזמה הוועדה המקומית, הרי שיש להתייחס אליהן בהתאם. הוועדה המחוזית דרשה כי יוסר נושא הלגאליזציות ממסמך המדיניות. אם נכבד את הדרישה הנ"ל, הרי שהיה מקום לדחות את הבקשה על הסף. לא ניתן להתעלם מהדרישות אשר הוצגו על ידי הוועדה המחוזית, לצורך אישורו של מסמך המדיניות, ואם הבקשה אינה תואמת את האמור בו, יש לדחותה.
66. גם אלמלא הוראה זו של הוועדה המחוזית, לא ניתן היה לאשר את הבקשה, מבלי שיוצגו סיבות כבדות משקל המבהירות מדוע ראוי לחרוג מהתכנון המוצע במסמך המדיניות. חריגה מתכנית צריכה להיעשות, כאמור, במקרים חריגים. ככל שהתכנית חדשה יותר, יש להימנע מלאשר חריגות הימנה. תכניות ישנות, בפרט כאלו שאושרו במהלך שנות ה-30 וה-40 של המאה הקודמת, לא יכולות היו לצפות את הצרכים הקיימים במאה ה-21. מאידך, תכנון חדש נערך על בסיס פרוגרמות עדכניות, מתוך התחשבות בצרכים המודרניים, ועל כן לעיתים רחוקות יהיה מקום להקל מהוראותיו.
67. כאשר המדובר במסמך אשר בוצע במהלך השנים האחרונות, אשר בעת עריכתו כבר ידוע היה על הפעילות הקיימת במקום מצד המשיב, ועל כן היה מקום לבחון האם אכן המדובר במקום בו ראוי לאשר עסקי אוכל. התשובה לכך הייתה שלילית. הוועדה המקומית, באותה בדיקה מעמיקה עליה מצביעה הוועדה המחוזית, סברה כי בכל הצד המזרחי של שדרות מוריה, אין לאשר עסקי אוכל. התכנון המעודכן הנ"ל משליך על כל התכנון שבוצע באזור, ועל כן לא ראוי לחרוג ממנו כלל.
68. על כן, גם אם נתייחס למסמך המדיניות כאל מסמך מאושר, ואף אם נתעלם מדרישת הוועדה המחוזית בעניינו, עדיין לא היה מקום לאשר את הבקשה.
69. אם לא די בכל אלו, הרי שגם מסיבה נוספת היה מקום לדחות את הבקשה. המדובר, כאמור, בשימוש חורג הנמשך מזה כ-13 שנים. עד היום, לא טרח המשיב להכין תכנית לשינוי ייעוד, אשר תקבע כי במקום מותרת הקמתו של בית קפה. חרף זאת, מבקשת הוועדה המקומית לאשר את השימוש הנ"ל לתקופה נוספת של 7 שנים! דהיינו, השימוש הנ"ל, המנוגד לשימוש התכנוני המאושר, יתקיים לפחות 20 שנה במקום! זוהי סיבה מספקת בכדי לדחות את הבקשה, כפי שנפסק בעע"ם 9914/03 גולדשטיין נ' היימס ואח'
, פורסם במאגר נבו (פיסקה 5 לפסק הדין):
"...היה והחלטתה של המשיבה 2 תעמוד על כנה, קרי ההחלטה בעניין הארכה ל-5 שנים נוספות, המשמעות היא שהמערער יזכה לאישור לשימוש חורג, ולו על פי החלטותיה של המשיבה 2, לתקופה מצטברת של 16 שנים (משנת 1991 ועד שנת 2007). כפי שציינה המשיבה 4 בהחלטתה, שימוש חורג הוא מטבעו שימוש המוגבל בזמן. כמאמר סעיף 148 לחוק: "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש". מתן היתרים חוזרים ונשנים לשימוש חורג, באופן שהתקופה המצטברת הינה כה ארוכה, אינו מתיישב עם יסודותיו של החוק. הדרך הראויה והנכונה היא להביא לשינוי ייעוד על דרך קבלתה של תכנית חדשה. המערער לא פעל בזריזות המתבקשת. על כן אין זה מפתיע שוועדת הערר החליטה את שהחליטה, לאור התקופה הארוכה בה פועל המערער על סמך היתר לשימוש חורג ואף אין להלין כנגד מסקנתו של בית משפט קמא."
70. לפיכך, גם מסיבה זו, ראוי היה לדחות את הבקשה.
סיכום
71. קיימות סיבות רבות מדוע ראוי לקבל את הערר, ולקבוע כי אין מקום להתיר את השימוש החורג במקום. עמדנו רק על חלק מאלו, אולם דומה כי די בהן בכדי לשכנע כי טעתה הוועדה המקומית טעות חמורה, כאשר החליטה לאשר את השימוש החורג המבוקש על ידי המשיב.
72. כפי שהובהר דלעיל, די בכל אחד מהשיקולים שפורטו דלעיל, בכדי לקבוע כי לא היה מקום להתיר את הבקשה לשימוש חורג. קל וחומר כאשר נוטלים את משקלם המצטבר של השיקולים הללו. בין היתר, מנינו את השיקולים הללו, אשר מצדיקים את דחיית הבקשה:
72.1 המדובר במתן פרס למי שהפר את החוק משך תקופה ארוכה, כאשר הוועדה המקומית עצמה מציינת כי זהו אינו מקום מתאים, על פי תפיסתה שלה, להקמת עסקי אוכל. אין זה ראוי להתיר שימוש חורג למי שהפר את החוק, כאשר ברור כי אלמלא הפרת החוק, לא היה הוא זוכה באותה הזכות. זהו מתן פרס לעבריינות, ואין להשלים עם כך.
72.2 על פי התכנון המאושר (חפ/676), המדובר באזור ה"נקי" משימושים מסחריים כלשהם. שינוי הייעוד, על פי המצב התכנוני המאושר, בהתעלם מהשימושים החורגים המבוצעים שלא כדין, מהווה סטיה ניכרת, אותה אין להתיר.
72.3 על פי הנחיית הוועדה המחוזית להליך אישור מסמך המדיניות, היה על הוועדה המקומית לבטל את סעיף הלגאליזציות מהמסמך. חרף זאת, טענתה העיקרית של הוועדה המקומית הסתמכה על סעיף זה, כאשר בחרה להתיר את השימוש החורג.
72.4 על פי מסמך המדיניות, אשר מהווה את התכנון העדכני והמומלץ על ידי הוועדה המקומית, אין להתיר במקום עסקי אוכל. אין מקום לחרוג מתכנון כה עדכני, ללא סיבה כבדת משקל.
72.5 אין כל נימוק ממשי מדוע דווקא על המגרש, ראוי להתיר בית קפה. אם קיים צורך כזה במרכזי הערים, הרי שיש למקמו במקומות המיועדים לכך, ורק אם אין עוד מקומות כאלו, אזי ניתן יהיה לחרוג מהתכנון הקיים. לא הוצגה בפני
נו כל ראיה כי זהו המצב.
73. לאור כל האמור לעיל דין הערר להתקבל. החלטת הוועדה המקומית מבוטלת, ואין להתיר למשיב שימוש חורג. לפנים משורת הדין, ולנוכח המצג שנוצר על ידי הוועדה המקומית, אנו סבורים כי ראוי לקצוב למשיב תקופה שלא תעלה על 6 חודשים, להפסקת השימוש החורג. לא יינתנו חריגות מתקופה זו, אשר גם היא, כאמור, ניתנת לפנים משורת הדין בלבד.
ניתנה ביום 18.6.2009, פה אחד, ע"י מ"מ יו"ר הועדה מר דרור לביא-אפרת
וחבריה: גב' חנה קציר, גב' ענת שריד ומר שמחה אפק. גב' שריד מסתייגת מהאמור בסעיף 44 להחלטה.
_________________ _________________
לילה לביצקי עו"ד דרור לביא-אפרת
מזכירת ועדת הערר מ"מ יו"ר ועדת הערר
הנני להביא לידיעתך כי ההחלטה תהיה פתוחה לעיון הציבור, אלא אם כן תוגש בקשה מנומקת למנוע מתן אפשרות לעיון בה, בתוך 7 ימים מתאריך מתן החלטה זו.
__________________________________________________________________________
ועדת ערר מחוז חיפה – שד' פל-ים 2 (בניין אורן) קומה 5, חיפה 33095
טלפון: 04-8512345 פקס: 04-8522111
קבלת קהל: ימים א', ב', ג', ה' 14:00-08:00, יום ד' 13:00-08:00, 18:00-16:00
(***) ניתן לקבל את החלטות ועדות ערר ללא תמורה באתר האינטרנט של משרד הפנים
ערר 65/09+75/09+86/09 - 18 -
ערר ועדת ערר לתכנון ובניה 65/09 גיל שמעון, סימה שמעון, אורי גרינברג ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה, אסף כץ (פורסם ב-ֽ 18/06/2009)